Pres. Ruoppolo – Est. De Nictolis
Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici (Avv.Stato) C /Vivai Piante Azienda Agricola Erica (Avv. Iaria) + altri

sulla conformità al diritto comunitario della normativa italiana che vieta alle società semplici la partecipazione alla gare di appalti pubblici

1.Contratti della P.A.-Gara- Concorrenti-Ammissibilità-Disciplina civilistica e comunitaria-Differenze

2. Contratti della P.A.-Gara- Società semplici-Esclusione

3. Contratti della P.A.-Gara-Società semplici-Esclusione-Conformità al diritto comunitario-Ragioni

1. Il codice civile italiano regola la capacità di essere imprenditore che svolge attività commerciale ai sensi dell’art. 2195 c.c. e la esclude per le società semplici, consentendo la partecipazioni alle gare di appalto alle sole società commerciali
Contrariamente il diritto comunitario postula una nozione più ampia di operatore economico inteso come una persona fisica, giuridica o ente pubblico che offre sul mercato la realizzazione di lavori,beni o servizi. Pertanto la partecipazione alla gara è aperta a qualsivoglia soggetto idoneo a prescindere dalla sua forma giuridica, dalla natura pubblica o privata, dal carattere duraturo o occasionale della sua attività. .

2.Il dettato normativo dell’art.10L. n. 109/1994 laddove non consente alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici,non contrasta con il diritto comunitario dei pubblici appalti il quale, pur affermando il principio di libertà di forma del concorrente,tuttavia non impedisce agli stati membri di regolare la capacità giuridica dei soggetti diversi dalle persone fisiche, e di vietare a determinate categorie di persone giuridiche di offrire lavori, beni o servizi
sul mercato.

3.Non sussiste contrasto normativo tra la regolamentazione nazionale espressa nel codice secondo cui la società semplice non può svolgere attività commerciale,che risulta pertanto coerente con l’art. 4, par.1, direttiva comunitaria 2004/18/CE la quale riconosce agli stati membri la possibilità di autorizzare o meno determinate categorie di soggetti a offrire prestazioni sul mercato ed in definitiva, di riconoscere o meno a determinati soggetti la relativa capacità giuridica.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 8928 del 2006, proposto

dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Vivai Piante Azienda Agricola Erica società semplice, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

SOA Bentley s.p.a.;

della sentenza del Tar Veneto, sez. I, n. 1899/2006, resa tra le parti, concernente attestazione di qualificazione per partecipazione a gare d’appalto.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Melillo e l’avvocato Iaria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società odierna appellata, Vivai Piante azienda agricola, avente forma di società semplice, dopo aver acquisito, nel 2004 il ramo di azienda di altra impresa agricola esercente lavori di costruzione, manutenzione, ristrutturazione di opere e lavori necessari per la difesa del territorio, ha chiesto e ottenuto dalla Bentley SOA s.p.a. l’attestazione SOA in relazione alle categorie OG13 e OS24.

1.1. L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, con il suo comunicato 24 novembre 2004 n. 42, diretto a tutte le SOA, ha statuito che non può essere rilasciato l’attestato di qualificazione alle società semplici, perché l’art. 10, l. n. 109/1994 consente alle sole società commerciali la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici.

1.2. Per l’effetto, con note del 4 marzo 2004 e del 5 luglio 2005, l’Autorità ha invitato la Bentley SOA a revocare l’attestazione rilasciata alla società odierna appellata.

1.3. La SOA ha revocato l’attestazione con nota dell’8 luglio 2005.

2. Contro il provvedimento di revoca dell’attestazione SOA e contro le presupposte deliberazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici è stato proposto ricorso al Tar, che è stato accolto con la sentenza in epigrafe.

3. Ha appellato l’Autorità di vigilanza.

4. La sentenza di primo grado sostiene che l’art. 10, l. n. 109/1994, e l’art. 34, del sopravvenuto d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui consentono la partecipazione alle gare di appalto alle sole società commerciali con esclusione delle società semplici, si porrebbero in contrasto con le direttive comunitarie in materia, e segnatamente la direttiva 93/37/CEE e la direttiva 2004/18/CE, che contengono una nozione ampia di operatore economico, e che vietano agli Stati membri di esigere una particolare forma giuridica dell’operatore economico per la partecipazione alle gare di appalto.

5. L’appello sostiene che la questione attiene non tanto ai soggetti ammessi alle gare di appalto, quanto alla capacità di tali soggetti regolata non dal diritto comunitario, ma dal diritto nazionale e, in Italia, dal codice civile.

Secondo il codice civile le società semplici non possono svolgere attività commerciale nella nozione lata di cui all’art. 2195 c.c., e pertanto non possono, conseguentemente, partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici.

Chi vuole partecipare a gare di appalto deve scegliere la forma societaria della società commerciale.

Non vi sarebbe il contrasto con il diritto comunitario, in quanto da un lato la direttiva 2004/18/CE non è applicabile ratione temporis, e dall’altro lato la direttiva 93/37/CEE utilizza la nozione di imprenditore, e non è tale la società semplice.

6. L’appello è fondato.

6.1. La questione di diritto è se la normativa italiana, che vieta alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici, sia o meno conforme al diritto comunitario.

Il Collegio ritiene che, alla luce della giurisprudenza della C. giust. CE, sia possibile fornire una interpretazione del quadro comunitario non ostativa della previsione normativa italiana che preclude alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici, e che non occorra pertanto rinviare la questione pregiudiziale alla C. giust. CE, la quale ha già avuto modo di chiarire l’esegesi delle norme comunitarie rilevanti nel caso di specie.

6.2. Si impongono una precisazione in diritto e una in fatto.

In diritto, si osserva che sia l’art. 10, l. n. 109/1994, sia l’art. 34, d.lgs. n. 163/2006, consentono la partecipazione alle gare di appalto alle “società commerciali” così escludendo la partecipazione delle “società semplici”. Si tratta di una limitazione che riguarda gli operatori nazionali.

In fatto giova osservare che i provvedimenti impugnati risalgono al 2005, epoca in cui la direttiva 2004/18/CE era in vigore, ma non ne era scaduto il termine di recepimento (31 gennaio 2006).

La direttiva 2004/18/CE non era pertanto direttamente applicabile.

6.3. A sua volta, la direttiva 93/37/CEE, applicabile ratione temporis, non conteneva la nozione di “operatore economico” introdotta con la direttiva 2004/18/CE, e utilizzava il termine “imprenditore” senza tuttavia fornirne una definizione.

6.4. Si può in astratto concordare con parte appellante laddove sostiene che la nozione di imprenditore, secondo la giurisprudenza comunitaria, coincide con quella esistente nell’ordinamento italiano, ossia di soggetto che svolge una attività economica per la produzione o lo scambio di beni o servizi.

Tuttavia, il diritto comunitario prescinde dalla forma giuridica che l’imprenditore deve assumere.

Mentre, dunque, nell’ordinamento italiano si stabilisce che imprenditore può essere una persona fisica singola o una società commerciale, e si esclude che la società semplice possa svolgere attività commerciale (come definita nell’art. 2195 c.c.), nel diritto comunitario nulla si dice sulla forma giuridica del soggetto che partecipa alle gare di appalti pubblici.

Rileva che il soggetto abbia la “sostanza” di imprenditore a prescindere dalla sua veste giuridica.

Le questioni sottoposte dal contenzioso in esame non possono essere risolte, pertanto, sulla scorta della impostazione di parte appellante secondo cui la società semplice non è imprenditore, in quanto, in punto di fatto, la società semplice odierna appellata svolgeva attività imprenditoriale, al di là della veste giuridica rivestita.

6.5. La questione va invece impostata alla luce dell’ulteriore profilo dedotto nell’atto di appello, che è quello della capacità giuridica di un soggetto a svolgere attività imprenditoriale, e che si assume essere regolata non dal diritto comunitario, ma dal diritto nazionale.

6.6. Nell’esegesi della direttiva 93/37/CE si deve osservare che:

a) detta direttiva non dà alcuna definizione della forma giuridica dei soggetti ammessi alle gare di appalto;

b) detta direttiva non dà alcuna definizione della nozione di imprenditore, lasciando intendere, in coerenza con la giurisprudenza comunitaria, che è tale chi offre sul mercato beni o servizi a prescindere dalla sua forma giuridica;

c) il principio della libertà della forma giuridica del soggetto offerente si desume, indirettamente, dall’art. 21, direttiva 93/37/CE, a tenore del quale “i raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare offerte. La trasformazione di tali raggruppamenti in una forma giuridica determinata non può essere richiesta per la presentazione dell’offerta, ma il raggruppamento prescelto può essere obbligato ad assicurare tale trasformazione quando l’appalto gli è stato aggiudicato”; il principio di liberà di forma per i raggruppamenti non può non valere anche per i concorrenti singoli;

d) il principio della libertà della forma giuridica del soggetto offerente si desume, indirettamente, anche dall’art. 24, direttiva 93/37/CE, che nell’indicare le cause di esclusione per difetto di requisiti generali, non menziona il difetto di una forma giuridica determinata;

e) detta direttiva lascia comunque impregiudicata la questione della capacità giuridica a essere imprenditore, che resta regolata dal diritto nazionale.

7. Quanto esposto in relazione alla direttiva 93/37/CE si desume anche dalla successiva 2004/18/CE che, ancorché non applicabile ratione temporis, va presa in considerazione per la sua portata sistematica e per l’ausilio che, sotto tale profilo, fornisce per chiarire la portata della direttiva 93/37/CEE.

7.1. La direttiva 2004/18/CE reca una nozione ampia di operatore economico, utilizzata, tuttavia, al solo scopo di semplificare il testo, atteso che sotto tale nozione si comprendono i soggetti che partecipano a gare di lavori, servizi, forniture.

La nozione di operatore economico comprende, quanto ai lavori, la nozione di “imprenditore”, ed è tale una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato la realizzazione di lavori (art. 1, co. 8, direttiva 2004/18/CE).

7.2. La direttiva 2004/17/CE esprime pertanto con chiarezza la libertà di forma del soggetto imprenditore/operatore economico.

Nonostante il maggiore sforzo definitorio, sin qui la direttiva 2004/18/CE nulla aggiunge rispetto alla precedente, dalla quale poteva comunque desumersi che ciò che rileva è la sostanza dell’imprenditore (l’offerta di prestazioni sul mercato), non la veste giuridica.

7.3. L’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE, dispone che “i candidati o gli offerenti che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche”.

Questa previsione contiene due norme:

a) la libertà di forma del soggetto che partecipa alla gara di appalto;

b) la possibilità che gli Stati membri regolino la capacità giuridica del soggetto, autorizzandolo o meno a fornire prestazioni sul mercato.

7.4. Anche sotto tale profilo, sebbene la direttiva 2004/18/CE espliciti norme che formalmente nella direttiva 93/37CEE non sono contenute, essa non innova ma traduce in norme positive corollari che già si desumevano dalla direttiva precedente.

Pertanto, i risultati ermeneutici cui si perverrà nell’interpretazione dell’art. 4, direttiva 2004/18/CE sono estensibili anche all’esegesi della direttiva 93/37CE.

7.5. Sull’esegesi dell’art. 4, direttiva 2004/18/CE è utile riportare le conclusioni raggiunte da C. giust. CE 23 dicembre 2009, C-305/08, resa su una questione pregiudiziale sollevata dalla II sezione del Consiglio di Stato, in ordine alla possibilità di partecipazione alle gare di appalto, in qualità di operatori economici, di enti pubblici non economici, e segnatamente le Università e i consorzi universitari.

In sintesi, la pronuncia citata da un lato afferma che operatore economico non è necessariamente un soggetto che persegue un fine di lucro e che abbia struttura di impresa. Ma dall’altro lato aggiunge che i singoli Stati membri possono, con propria normativa, autorizzare o non autorizzare determinate categorie di soggetti a offrire prestazioni sul mercato, in virtù dell’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE.

7.6. In dettaglio, secondo la Corte “le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.”.

La Corte ritiene pertanto che i pubblici appalti sono aperti alla partecipazione di qualsivoglia soggetto che sia idoneo a prescindere dalla sua forma giuridica, dalla natura pubblica o privata, dal carattere duraturo o occasionale della sua attività: “è ammesso a presentare un’offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno”.

Osserva la Corte che:

a) ai sensi dell’art. 1, n. 8, direttiva 2004/18/CE, operatore economico può essere anche un ente pubblico, e un ente pubblico può anche non avere fine di lucro;

b) ai sensi del 4° considerando della citata direttiva anche l’organismo di diritto pubblico può partecipare a gare di appalto;

c) ai sensi dell’art. 4 della citata direttiva, i concorrenti alle gare non possono essere esclusi sulla base del loro status di persona fisica o giuridica, o di soggetto pubblico o privato.

7.7. La Corte si è però occupata anche della questione ulteriore, della possibilità per gli Stati membri di subordinare l’esercizio di determinate attività da parte degli operatori economici ad autorizzazione.

La Corte ricorda che ai sensi dell’art. 4, n. 1, direttiva 2004/18, gli Stati membri hanno il potere di autorizzare o meno talune categorie di operatori a fornire certi tipi di prestazioni.

In particolare, gli Stati membri possono autorizzare o non autorizzare tali soggetti ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari.

7.8. In sintesi, sia dal silenzio della direttiva 93/37/CEE, sia dalla regola espressa dettata dall’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE, si desume che un conto è la libertà di forme dei soggetti che partecipano alle gare di appalto, un conto è la loro capacità giuridica, in quanto gli Stati membri possono vietare a determinate categorie di soggetti, in astratto rientranti nella nozione di operatore economico, l’esercizio di attività imprenditoriali.

8. Alla luce di tale quadro, va osservato che il codice civile italiano regola la capacità di essere imprenditore che svolge attività commerciale ai sensi dell’art. 2195 c.c., e la esclude per le società semplici.

Infatti lo svolgimento di una attività commerciale è riservato alle società commerciali, con esclusione della società semplice (art. 2249 c.c.).

Si può allora ritenere che la società semplice non è autorizzata dallo Stato italiano a svolgere attività commerciale, e dunque a offrire sul mercato lavori, beni, servizi.

Tale regime appare ragionevole e non discriminatorio in quanto si giustifica per il peculiare regime della responsabilità della società semplice verso i terzi, rispetto al regime della responsabilità delle altre società, ben più garantista per i terzi.

Infatti, nella società semplice non è prescritto un patrimonio o un capitale minimo della società; e nei confronti dei creditori risponde il patrimonio della società, che può tuttavia essere infimo, e i soli soci che hanno agito in nome e per conto della società. Gli altri soci rispondono solo se non c’è un patto contrario. Basta dunque un patto societario contrario a limitare la responsabilità dei soci diversi da quelli che hanno agito.

Si comprende, allora la scelta legislativa di non autorizzare le società semplici a svolgere attività commerciale, e di riservare tale attività alle sole società commerciali, in funzione della adeguata tutela dei terzi creditori.

Il regime non è discriminatorio perché un soggetto che riveste la forma giuridica di società semplice e che intenda svolgere attività commerciale, può agevolmente, e senza gravosi oneri economici e burocratici, trasformarsi in qualsivoglia altro tipo di società commerciale, scegliendo tra un ampio ventaglio di possibilità.

9. Alla luce di quanto esposto, si deve ritenere che l’art. 10, l. n. 109/1994 (e segnatamente l’art. 34, lett. a), d.lgs. n. 163/2006) laddove non consentono alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici, non contrastano con il diritto comunitario dei pubblici appalti che, pur affermando il principio di libertà di forma del concorrente, tuttavia non impedisce agli Stati membri di regolare la capacità giuridica dei soggetti diversi dalle persone fisiche, e di vietare a determinate categorie di persone giuridiche di offrire lavori, beni o servizi sul mercato.

Invero, la regola contenuta nel c.c. secondo cui la società semplice non può svolgere attività commerciale, è coerente con l’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE che lascia agli Stati membri la possibilità di autorizzare o meno determinate categorie di soggetti a offrire prestazioni sul mercato e, in definitiva, di riconoscere o meno a determinati soggetti la relativa capacità giuridica.

10. Per quanto esposto, l’appello va accolto, con conseguente reiezione del ricorso di primo grado e reviviscenza dei provvedimenti amministrativi annullati dalla sentenza di primo grado.

La novità e complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 8/6/2010 n.3638 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Contessa
GE.R.AS. (Avv.ti L. Adinolfi e P. di Martino) c.
Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (Avv. Stato) e altro

sulla necessità che la valutazione dell’offerta tecnica preceda quella dell’offerta economica e sulla illegittimità della fissazione di criteri di valutazione ulteriori rispetto a quelli indicati nella lex specialis

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto concorso – Offerte – Valutazione – Priorità offerta tecnica – Necessità – Ragioni

2 Contratti della P.A. – Gara – Bando – Criteri di valutazione – Integrazione successiva – Illegittimità

1. Nelle gare da aggiudicarsi attraverso il criterio dell’appalto concorso, il progetto o l’offerta tecnica devono essere valutati dalla Commissione di gara prima di conoscere il contenuto dell’offerta economica, onde evitare che la valutazione del primo sia influenzata (in modo effettivo o solo potenziale) da motivi di economicità dell’offerta e per far sì che il peso reciproco delle due valutazioni sia esso stesso oggetto di autonoma valutazione.

2. Qualora la lex specialis fissi un autovincolo nel senso dell’anticipata specificazione ed articolazione dei criteri di valutazione delle offerte, risulta illegittima l’introduzione, da parte della Commissione di gara, di elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione fissati ex ante in sede di bando

N.3638/08
Reg.Dec.
N. 8019 Reg.Ric.
ANNO 2004
Disp.vo 371/2008

(Sezione Sesta)


ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8019 del 2004 proposto:
– dalla soc. GE.R.AS.– Gestione Rischi Assicurativi a r.l., società agente della Riunione Adriatica di Sicurtà S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Luigi Adinolfi e Paolo di Martino, con domicilio eletto in Roma Via dell’Orso, 74, presso lo studio del primo;

c o n t r o

– l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

e c o n t r o

– Società Assitalia – Le Assicurazioni d’Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione III-ter n. 3904/2004, resa tra le parti sul ricorso n. 11714/99, concernente ‘Gara appalto concorso per affidamento servizi’;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il sesto comma dell’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 29 Aprile 2008 , relatore il Consigliere Cons. Claudio Contessa ed uditi, altresì, gli avvocati Di Martino e l’avv.to dello Stato Elefante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società appellante riferisce di aver partecipato alla gara d’appalto (nella forma dell’appalto concorso ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157) indetta dall’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare con delibera in data 3 ottobre 1997 per la stipula di polizze di assicurazione a copertura dei rischi connessi all’attività d’istituto.
Risulta agli atti che nella seduta del 24 febbraio 1998 la Commissione di gara ebbe ad approvare la lex specalis della procedura.
Il punto 13 del bando di gara prevedeva che il criterio di aggiudicazione fosse quello del’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del d.lgs. 157 del 1995, in base alla valutazione dei seguenti elmenti:
a) qualità tecnica del progetto;

b) qualità del servizio;

c) prezzo.

Al riguardo, il bando di gara prevedeva che gli elementi in questione “saranno più dettagliatamente descritti nella lettera di invito”.
Nella seduta del 3 luglio 1998, la Commissione predisponeva la lettera di invito, approvata nella seduta del successivo 21 luglio.
Nella lettera in questione si ribadiva che “l’aggiudicazione del servizio avverrà con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 17, lett. b) del d.lvo 157/9[5] e meglio rispondente alle esigenze dell’Istituto da determinarsi in base alla valutazione degli elementi di seguito indicati nel bando di gara e qui riportati in ordine casuale:
A) qualità tecnica del progetto;

B) qualità del servizio;

C) prezzo”.

Nella seduta del 24 novembre 1998 (ossia, in un momento successivo all’invio delle domande di partecipazione alla gara da parte della ricorrente e della controinteressata) la Commissione provvedeva ad attribuire a ciascun criterio di valutazione il relativo peso (in particolare, venivano attribuiti 6 punti alla voce ‘qualità tecnica del progetto’, 1 punto alla voce ‘qualità del servizio’ e 3 punti alla voce ‘prezzo’).
Nella medesima occasione, la Commissione procedeva ad esplicare la nozione, ai fini della gara, di ‘qualità tecnica del progetto’ e di ‘qualità del servizio’, nonché ad articolare i criteri in base ai quali sarebbero stati in concreto attribuiti in punteggi.
Risulta ancora agli atti che nella successiva seduta del 17 dicembre 2008 la Commissione di gara, prima ancora di attribuire in concreto i punteggi discrezionali alle offerte tecniche delle singole imprese partecipanti e di terminare l’analisi dei relativi progetti, ebbe ad aprire le buste contenenti le offerte economiche ed a riportare gli importi offerti dalle singole partecipanti nel relativo verbale.
Solo successivamente (seduta del 10 febbraio 1999) la Commissione procedeva ad attribuire i punteggi discrezionali alle offerte tecniche presentate dalle singole partecipanti.
Nella medesima occasione, la Commissione individuava l’offerta della soc. INA-Assitalia come quella economicamente più vantaggiosa e proponeva alla Direzione competente di procedere all’aggiudicazione in suo favore.
Con deliberazione del Consiglio direttivo dell’Ente in data 30 aprile 1998, quindi, l’appalto di cui è causa veniva aggiudicato alla soc. INA-Assitalia.
La deliberazione in questione, così come gli atti tutti della gara, venivano impugnati innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio dalla soc. GERAS, la quale ne contestava la legittimità sotto dodici articolati profili.
Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale adito dichiarava il ricorso in parte inammissibile ed in parte infondato.
Con ricorso in data 27 luglio 2004, la soc. GERAS impugnava la richiamata sentenza innanzi a questo Consiglio di Stato, reiterando dieci dei dodici originali motivi di doglianza.
In particolare, l’appellante riteneva l’erroneità della pronuncia di primo grado sotto i seguenti profili:
I) Eccesso di potere – Violazione di tutti i principi in tema di appalto-concorso – Sviamento – Perplessità (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 2 innanzi al T.A.R.);

II) Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 3 innanzi al T.A.R.);

III) Eccesso di potere per violazione dei principi generali in tema di appalto concorso – Sviamento – Perplessità (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 4 innanzi al T.A.R.);

IV) Eccesso di potere per sviamento – Perplessità – Incompetenza (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 5 innanzi al T.A.R.);

V) Violazione art. 67, d.P.R. 18 dicembre 1979, n. 696 (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 6 innanzi al T.A.R.);

VI) Violazione art. 21, comma 7, legge n. 109 dell’11 febbraio 1994 e principi generali in tema di nomina delle Commissioni di gara (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 7 innanzi al T.A.R.);

VII) Violazione art. 21, comma 7, legge n. 109 dell’11 febbraio 1994, n. 109 e principi generali in tema di nomina delle Commissioni di gara (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 8 innanzi al T.A.R.);

VIII) Eccesso di potere per difetto di motivazione – Perplessità (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 9 innanzi al T.A.R.);

IX) Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 10 innanzi al T.A.R.);

X) Eccesso di potere per sviamento – Violazione dei principi di imparzialità (si tratta del motivo di ricorso già articolato come motivo n. 11 innanzi al T.A.R.).

Si costituiva in giudizio l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare il quale concludeva per l’integrale reiezione del gravame.
All’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2008, le Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla società assicurativa GE.R.AS. a r.l. avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con cui è stato dichiarato in parte inammissibile ed in parte infondato il ricorso avverso gli atti della gara d’appalto nella forma dell’appalto concorso ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 indetta dall’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare nel corso del 1997 per la stipula di polizze di assicurazione a copertura dei rischi connessi con l’attività di istituto.
2. Come esposto in narrativa, l’odierna appellante ha riproposto solo dieci dei dodici motivi di doglianza articolati in prime cure.
2.1. Ad avviso del Collegio, tuttavia, è possibile prendere le mosse dall’esame del terzo motivo di doglianza (il quale reitera analogo motivo già articolato in prime cure e ritenuto infondato dal Tribunale), atteso il carattere dirimente, ai fini del decidere, della fondatezza di tale motivo.
Nella tesi di parte ricorrente, gli atti della Commissione di gara sarebbero illegittimi e meritevoli di annullamento in quanto risulta provato per tabulas che la Commissione di gara abbia preso contezza delle offerte economiche prima di procedere alla valutazione delle offerte tecniche, in tal modo ponendosi in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la valutazione delle offerte tecniche deve necessariamente avvenire, per ragioni di tutela della correttezza in procedendo, prima della conoscenza del contenuto delle offerte economiche (conoscenza – quest’ultima – effettiva o solo potenziale, come nel caso della mera apertura delle buste contenenti le offerte economiche).
Il motivo è meritevole di accoglimento, con conseguente illegittimità degli atti di gara.
Al riguardo, il Collegio ritiene di prestare nella specie puntuale adesione (non ravvisandosi ragioni onde discostarsene) al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui nelle gare da aggiudicarsi attraverso il criterio dell’appalto concorso, il progetto o l’offerta tecnica devono essere valutati dalla Commissione di gara prima di conoscere il contenuto dell’offerta economica, onde evitare che la valutazione del primo sia influenzata (in modo effettivo o solo potenziale) da motivi di economicità dell’offerta e per far sì che il peso reciproco delle due valutazioni (scil.: quella tecnica e quella economica) sia esso stesso oggetto di autonoma valutazione (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, sent. 28 dicembre 2007, n. 6729).
D’altronde, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che costituisce canone operativo, necessario a garantire la trasparenza delle procedure di gara, nonché la massima obiettività nell’assegnazione dei punteggi e – in definitiva – la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l’assegnazione dei punteggi tecnici deve procedere – e non seguire – la conoscenza delle offerte economiche (Cons. Stato, Sez. V, sent. 2 ottobre 2006, n. 5735).
Riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che risulti effettivamente provata per tabulas (in quanto trasfusa nei verbali di gara) la circostanza per cui la Commissione di gara abbia acquisito conoscenza del contenuto di tutte le offerte economiche delle aziende in gara in un momento (17 dicembre 1998) anteriore rispetto a quello in cui ha avuto luogo la valutazione del merito tecnico delle singole offerte, con conseguente attribuzione dei punteggi (10 febbraio 1999).
Tale circostanza, quindi, determina ex se l’accoglimento del gravame, con conseguente riforma della sentenza appellata ad annullamento degli atti impugnati.
2.2. Fermo restando il carattere dirimente, ai fini dell’accoglimento del gravame, della ravvisata fondatezza del terzo motivo di doglianza, il Collegio riconosce la fondatezza anche del secondo motivo (il quale reitera, a propria volta, analogo motivo già articolato in prime cure e ritenuto infondato dal Tribunale).
Al riguardo l’appellante osserva che, nonostante la previsione del bando secondo cui gli elementi di valutazione delle offerte sarebbero stati più dettagliatamente descritti ed articolati nell’ambito della lettera di invito, ciò non sia in concreto avvenuto, in quanto tale articolazione è intervenuta solo in una data successiva (ossia, nella seduta della Commissione in data 24 novembre 1998).
Il motivo risulta meritevole di accoglimento.
Ed infatti, se da un lato è noto l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in generale la Commissione di gara può legittimamente introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione fissati ex ante in sede di bando (ciò, a condizione che vi provveda prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte – Cons. Stato, Sez. VI, sent. 22 marzo 2007, n. 1369 -), dall’altro si ritiene che a conclusioni diverse debba necessariamente giungersi nelle ipotesi in cui (come nel caso di specie) la stessa lex specialis abbia fissato un autovincolo nel senso dell’anticipata specificazione ed articolazione dei criteri di valutazione delle offerte.
Ebbene, nel caso all’esame del Collegio l’autovincolo in parola era stato trasfuso in apposita clausola di bando (la n. 13), la quale aveva appunto previsto che l’articolazione e specificazione degli elementi di valutazione sarebbe stata effettuata in sede di lettera di invito.
L’impegno in tal modo assunto dall’Amministrazione non è stato in concreto rispettato, atteso che (come, pure, esposto in narrativa) la richiamata articolazione è avvenuta in un momento (la seduta in data 24 novembre 1998) certamente successivo rispetto a quanto previsto in sede di lex specialis.
Anche sotto tale profilo, l’attività dell’Amministrazione aggiudicatrice risulta viziata dal lamentato error in procedendo, con conseguente illegittimità degli atti della serie procedimentale, i quali andranno pertanto annullati.
3. In base a quanto esposto, il ricorso in epigrafe deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza in epigrafe ed annullamento degli atti impugnati in prime cure.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso (n. 8019/04) e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla gli atti impugnati in primo grado.
Condanna l’Istituto resistente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro tremila, oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 29 Aprile 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Claudio Varrone Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, est.

Presidente
CLAUDIO VARRONE

Segretario
STEFANIA MARTINES

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/07/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/7/2008 n.3638 proviene da Giustamm.