I. Caso Pres., A. Di Mario Est.; PARTI: Omissis rapp.to avv.ti Andrea Simone, Edoardo Barni, Giusi Colombo c. Comune di Colico rapp.to avv.to P. Brambilla.

In tema di reformatio in pejus delle prescrizioni urbanistiche.

 
1. Edilizia ed Urbanistica – P.G.T. – Impugnazione – Presupposti
 
2. Edilizia ed Urbanistica – Reformatio in pejus– Legittimo affidamento – Motivazione
 

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Pres. Est. Rovis
Team Security s.r.l., Marsa Sicurezza s.n.c. (Avv.ti Mario Barretta, Daniele Marrama) c. Seconda Università degli Studi di Napoli (n.c.) nei confronti di Ati Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari (n.c.) e con l’intervento ad opponendum di Sistemi di Sicurezza S.r.l. (Avv. Antonio Scuderi)

sull’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di portierato e assistenza alle aule presso le strutture della Seconda Università di Napoli aventi sede in Caserta e Provincia

1. Processo Amministrativo – Ricorso in tema di appalti – Esclusione dalla gara – Notificazione del ricorso – Notifica ad almeno un’impresa riunita in ATI – Obbligo – Non sussiste – Ragioni – E’ sufficiente la notifica alla sola impresa capogruppo.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Portierato presso strutture universitarie – Presentazione dell’offerta economica – Mancata indicazione dei prezzi unitari – Conseguenza – Esclusione – Illegittimità – Ragioni – Irrilevanza ai fini della determinazione del punteggio.

3. Contratti della P.A. – Offerta economica – Modalità di presentazione – Inosservanza delle prescrizioni dettate dal bando – Conseguenza – Esclusione – Sussiste – Ipotesi – Prescrizioni a tutela della par condicio o della regolarità della gara.

1. Deve ritenersi infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notificazione ad almeno una delle imprese mandanti riunende in ATI atteso che nelle controversie in tema di gare pubbliche la notificazione del ricorso alla sola impresa capogruppo e mandataria di una costituenda ATI è sufficiente ai fini dell’adempimento delle formalità previste dall’art. 41 c.p.a. (1)

2. Nel caso di un appalto per l’affidamento del servizio di portierato e assistenza alle aule presso diverse strutture della stessa Università, deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dopo che erano stati assegnati ai concorrenti i punteggi per l’offerta tecnica e per l’offerta economica, e motivato sulla scorta della mancata indicazione nell’offerta economica dei prezzi unitari per singola struttura laddove la mancanza di tali indicazioni non aveva pregiudicato l’assegnazione del punteggio alla concorrente.

3. In materia di appalti pubblici l’inosservanza delle prescrizioni del bando circa la modalità di presentazione del’offerta economica implica l’esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione, ovvero quando queste siano poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti o siano preordinate a garanzie sostanziali, essenziali per il proficuo svolgimento della procedura concorsuale. Pertanto, nel caso di una gara per l’affidamento del servizio di portierato presso strutture universitarie deve ritenersi illegittima l’esclusione della ditta che abbia omesso di indicare nell’offerta economica i prezzi unitari, laddove tale omissione non ha inciso su alcun interesse pubblico rilevante, né sulla regolarità della gara.

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/6/2012 n. 3752.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31/10/2001 n. 5690.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6585 del 2014, proposto da:
Team Security S.r.l., Marsa Sicurezza S.n.c., rappresentati e difesi dagli avv. Mario Barretta, Daniele Marrama, con domicilio eletto presso Mario Barretta in Napoli, Piazzai Nicola Amore 6;

Seconda Università degli Studi di Napoli;

Ati Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari;

ad opponendum:
Sistemi di Sicurezza S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Scuderi, con domicilio eletto presso Silvano Tozzi in Napoli, Via Toledo, 323;

del verbale n. 9 del 19/11/2014 con cui è stata disposta l’esclusione dell’ ATI ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di portierato e assistenza alle aule presso le strutture aventi sede in Caserta e provincia, compresa la gestione e manutenzione degli impianti di antintrusione e videosorveglianza per tali strutture, nonchè per le strutture di Napoli – lotti 1-2-3;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2015 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato
che la costituenda ATI ricorrente – che aveva partecipato alla gara suddivisa in tre lotti indetta dalla Seconda Università di Napoli per l’affidamento del servizio di portierato ed assistenza alle aule comprensivo della gestione e della manutenzione degli impianti antintrusione e videosorveglianza, gara da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – è stata esclusa dalla procedura concorsuale dopo che erano stati assegnati ai concorrenti ammessi i punteggi per le offerte sia tecnica che economica e che era emerso che essa aveva conseguito il punteggio più alto in tutti i tre lotti perché, in buona sostanza, non aveva indicato nell’offerta economica i “prezzi unitari”, omissione che, peraltro, non poteva asseritamente essere sanata mediante l’istituto del “soccorso istruttorio”;
che, preliminarmente, deve osservarsi che è infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notificazione ad almeno una delle imprese riunende in ATI, atteso che per costante giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi – “nelle controversie in tema di gare pubbliche la notificazione del ricorso alla sola impresa capogruppo e mandataria di una costituenda ATI è sufficiente ai fini dell’adempimento delle formalità previste dall’art. 41 c.p.a.” (cfr., ex multis, CdS, V, 26.6.2012, n. 3752): ebbene, nel caso di specie il ricorso è stato notificato alla costituenda ATI in persona del legale rappresentante della capogruppo Società Pegaso srl Servizi Fiduciari, mentre Sistemi di Sicurezza srl si è spontaneamente costituita in giudizio, con ciò rendendo superflua l’integrazione del contraddittorio;
che, nel merito, se è vero che il disciplinare di gara richiedeva, a pena di esclusione, la presentazione dell’offerta economica redatta con l’indicazione sia del prezzo complessivo che dei prezzi unitari (è appena il caso di osservare, a tal proposito, che la sanzione della “esclusione” si riferiva non solo alla mancata presentazione della “offerta economica”, ma anche alle modalità con cui questa doveva essere articolata: giacchè è pacifico che l’omessa offerta economica comporta l’esclusione del concorrente per inesistenza/nullità della stessa proposta), è altresì vero che la mancata specificazione dei prezzi per singola struttura da parte dell’odierna ricorrente non ha precluso alla stazione appaltante di attribuire, come infatti aveva attribuito, il punteggio alla offerta economica della ricorrente stessa: dal che deriva non solo la non essenzialità del predetto elemento (relativo alla indicazione dei prezzi unitari), ma anche la sua irrilevanza e superfluità, giacchè l’assenza della predetta indicazione non ha, come si è detto, pregiudicato la prosecuzione della procedura con l’assegnazione del punteggio alla concorrente che tale indicazione aveva pretermesso;
che, pertanto, l’inutilità – ai fini dell’assegnazione del punteggio e, dunque, ai fini della compilazione della graduatoria: a tal proposito è appena il caso di osservare che la legge di gara non ha previsto mutamenti dell’appalto in corso di esecuzione, sicchè in caso di eventuale “accorpamento” di sedi la modificazione delle rispettive prestazioni dovrebbe essere oggetto di specifico accordo – della indicazione dei “prezzi unitari” dell’offerta economica nemmeno comportava, non essendo necessaria alcuna integrazione documentale, la necessità che la stazione appaltante ricorresse all’istituto del “soccorso istruttorio”;
che, dunque, la mancata indicazione dei prezzi per singola struttura deve essere valutata alla stregua di una mera irregolarità non inficiante la chiarezza e la validità dell’offerta, atteso che la legge di gara non attribuisce alcuna funzione autonomamente rilevante (la cui, omissione, quindi, può sanzionarsi con la grave forma dell’esclusione dalla gara) alla predetta indicazione ove si consideri, da una lato che il punteggio per l’offerta economica viene attribuito esclusivamente “sull’importo complessivo di ogni lotto cui si partecipa” secondo una formula ivi precisata (cfr. il disciplinare di gara, pag. 12), e dall’altro che nessuna incertezza ha palesato di avere avuto la commissione giudicatrice nell’attribuzione del punteggio;
che, peraltro, l’inosservanza delle prescrizioni del bando circa la modalità di presentazione delle offerte implica l’esclusione dalla gara soltanto quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione, ovvero quando siano poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti o quando siano preordinate a garanzie sostanziali, essenziali per il proficuo svolgimento della procedura concorsuale (cfr, ex multis, CdS, V 31.10.2001 n. 5690);
che, conclusivamente, l’irregolarità riscontrata non giustifica l’adottato provvedimento espulsivo, atteso che la mancata indicazione del prezzo per ciascuna struttura non ha inficiato alcun interesse pubblico rilevante, né la regolarità della gara, essendo stata l’esigenza della chiarezza dell’offerta pacificamente rispettata dalla indicazione dell’importo complessivo che, in ogni caso, era previsto quale unico criterio per l’assegnazione del punteggio;
che, dunque, per le suestese considerazioni il proposto gravame è fondato e va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati e risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara ed affidamento del relativo appalto alla costituenda ATI ricorrente, previa inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con la controinteressata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione, disponendo l’aggiudicazione dell’appalto oggetto di gara all’odierna ricorrente, previo annullamento degli atti impugnati.
Spese rifuse a carico della resistente controinteressata nella misura di € 2.500,00, oltre ad IVA, CPA ed al contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente, Estensore
Leonardo Pasanisi, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/01/2015

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 19/1/2015 n.363 proviene da Giustamm.

Pres. Morri – Est. Capitanio
G. T. F. e altri (Avv. M. R. Mazzi) c/ Regione Marche (Avv. P. De Bellis) e altri

sulla illegittimità del Piano Energetico Ambientale Regionale delle Marche per incompetenza della Regione nel fissare i criteri per l’installazione degli impianti eolici prima della emanazione delle linee guida statali

1. Ambiente e territorio – V.I.A. – Parere favorevole – Lesività immediata – Inconfigurabilità – Impugnazione – Adozione autorizzazione unica – Necessità.

2. Ambiente e territorio – PEAR Marche – Impianti eolici – Localizzazione – Linee guida statali – Carenza – Criteri regionali – Illegittimità – Incompetenza – Sussiste.

1. Il parere favorevole in sede di V.I.A., a differenza di quello negativo che comporta il definitivo arresto procedimentale, non deve essere necessariamente impugnato prima dell’emissione dell’autorizzazione finale, non essendo immediatamente lesivo.

2. Il Piano Energetico Ambientale Regionale delle Marche è illegittimo nella parte in cui impone che le aree nelle quali si intende collocare impianti eolici abbiano una ventosità minima di 5 m/s. Allo stesso modo è illegittima la deliberazione di G.R. n. 829/2007, sempre nella parte in cui stabilisce criteri di localizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, visto che la Corte costituzionale ha statuito che le Regioni non hanno il potere di adottare linee guida per l’installazione degli impianti che utilizzano le energie rinnovabili prima della emanazione delle linee guida statali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

A) sul ricorso numero di registro generale 522 del 2010, proposto da:

Guglielmina Tagnani Fabbri, Maria Letizia Abbondanzieri, Vincenza Valentini, rappresentate e difese dall’avv. Maria Raffaela Mazzi, con domicilio eletto presso l’Avv. Alberto Cucchieri, in Ancona, corso Mazzini, 148;

– Regione Marche, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale De Bellis, con domicilio eletto presso il Servizio Legale della Regione Marche, in Ancona, via Giannelli, 36;

– Regione Marche Dirigente della P.F. Energia Fonti Rinnovabili e Risparmio Energetico, Provincia di Pesaro e Urbino, Comune di Pergola, Comune di San Lorenzo in Campo, A.R.P.A.M. – Dipartimento di Pesaro in Persona del Responsabile P.T., A.R.P.A.M. – in

– Garbino Eolica S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Bassi, Mario Bucello, Alessandro Lucchetti, Simona Viola, con domicilio eletto presso l’Avv. Alessandro Lucchetti, in Ancona, corso Mazzini, 156;
– Angela Rossi, Michela Andalo’, Fabiola Guiducci, Florida Belfiori, Fabrizia Guiducci, Genny Guiducci, Maria Chiara Schirru, non costituite;

B) sul ricorso numero di registro generale 826 del 2010, proposto da:

Rossi Angela, in proprio e quale Rappresentante dell’omonima ditta, Milena Andalo’, Fabiola Guiducci, Belfiori Florida, erede di Guiducci Tito, Guiducci Fabrizia, erede di Guiducci Tito, Guiducci Jenny, erede di Guiducci Tito, Maria Clara Schirru, Alfredo De Bernardi, Emanuela Sartini, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Raffaela Mazzi, con domicilio eletto presso l’Avv. Alberto Cucchieri, in Ancona, corso Mazzini, 148;

Regione Marche, rappresentata e difesa come sopra;
– Regione Marche – Dirigente P.F. Energia Fonti Rinnovabili e Risparmio Energetico, Regione Marche – Dirigente P.F. Valutazioni ed Autorizzazioni Ambientali, Provincia di Pesaro e Urbino, Comune di San Lorenzo in Campo, Agenzia Regionale Protezione Ambien
– Comune di Pergola, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Miranda, con domicilio eletto presso l’Avv. Maurizio Miranda, in Ancona, via Palestro, 46;
– Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, Soprintendenza Per i Beni Architettonici e Per il Paesaggio delle Marche, Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domicilia

Garbino Eolica S.r.l., rappresentata e difesa come sopra;
– Guglielmina Tagnani Fabbri, Abbondanzieri Maria Letizia, in proprio e quale titolare omonima azienda agricola, Valentini Vincenza, in proprio e quale titolare omonima azienda agricola, non costituite;

quanto al ricorso n. 522 del 2010:

– del decreto del Dirigente della P.F. energia fonti rinnovabili e risparmio energetico n. 273/EFR_11 del 18.12.2008 avente ad oggetto: art. 12 D.Lgs. 387/03 – Autorizzazione realizzazione ed esercizio del “Parco eolico di Piano Rotondo” nei Comuni di Per
– Decreto del Dirigente della posizione di funzione valutazioni ed autorizzazioni ambientali n. 43/VIA_08 del 08.04.2008 avente ad oggetto: L.R. 7/2004 art. 9, 11_Provvedimento di Valutazione Impatto ambientale “Parco Eolico di Piano Rotondo” comuni di Pe
– nota di trasmissione del verbale della conferenza dei servizi del 12 luglio 2006 del responsabile del dirigente della P.F. Innovazione Ricerca Energia e Competitività dei settori produttivi della Regione Marche del 02.08.2006 rep. 0181491:2/08/2006:R_Ma
– verbale della conferenza dei servizi del 12 luglio 2006 indetta dalla Regione Marche_Servizio Industria Artigianato Energia, P.F. Innovazione Ricerca energia e Competitività dei Settori Produttivi;

– verbale conferenza dei servizi nel procedimento VIA indetta dalla regione Marche con nota prot. 209567 del 14.09.2006 Servizio Ambiente del Suolo ed in pareri acquisiti in tale sede ed in particolare il parere dell’ARPAM – Dipartimento Provinciale di Pe
– verbale conferenza dei servizi nella proceduta VIA del 17.02.2008 ed i pareri rilasciati in quella sede dalle Autorità intervenute o convocate allegate al verbale stesso nonchè il Parere espresso dalla Provincia di Pesaro e Urbino in data 01.02.2008 pro
– Decreto del Dirigente della P.F. Valutazioni ed Autorizzazioni ambientali della Regione Marche, prot. n. 43/via_08 del 08.04.2008 e contributi istruttori ivi indicati sub punto 2.3, dello stesso;

– nota del Dirigente delle P.F. Valutazioni ed Autorizzazioni Ambientali della Regione Marche prot. n. 441904/18/08/2008/R_Marche/GRM/VAA_08/P;

– del permesso di costruire n. 55 rilasciato dal Comune di Pergola in data 28.04.2009;

– delibera del Consiglio Comunale di Pergola n. 134 del 21.12.2005 con la quale è stata approvata la convenzione preliminare con le Fattorie del Vento SPA per la concessione, realizzazione, esercizio e manutenzione di un impianto eolico ed eventuali succe


quanto al ricorso n. 826 del 2010:

– del decreto del Dirigente della P.F. Energia fonti rinnovabili e risparmio energetico n.273/EFR_11 del 18.12.2008, avente ad oggetto: art.12 D.Lgs. 387/03 – Autorizzazione realizzazione ed esercizio del “Parco eolico di Piano Rotondo” nei Comuni di Perg
– del decreto del Dirigente della P.F. Valutazioni ed autorizzazioni ambientali n.43/VIA_08 dell’8.4.2008, avente ad oggetto: L.R. 7/2004 art.9, 11_Provvedimento di Valutazione Impatto ambientale “Parco Eolico di Piano Rotondo” Comuni di Pergola e San Lor
– della nota di trasmissione del verbale della conferenza dei servizi del 12.7.2006 del Responsabile del Dirigente della P.F. Innovazione Ricerca Energia e Competitività dei settori produttivi della Regione Marche del 2.8.2006 rep. 0181491:2/08/2006:R_Mar
– del verbale della conferenza dei servizi del 12.7.2006;

– del verbale della conferenza dei servizi nel procedimento VIA indetta dalla Regione Marche con nota prot. 209567 del 14.9.2006 Servizio Ambiente del Suolo ed i pareri acquisiti in tale sede ed, in particolare, il parere dell’ARPAM – Dipartimento provinc
– del verbale della conferenza dei servizi nella procedura VIA del 17.2.2008 ed i pareri rilasciati in quella sede dalle Autorità intervenute o convocate, nonchè il parere espresso dalla Provincia di Pesaro e Urbino in data 1.2.2008 prot. n.8401;

– del decreto del Dirigente della P.F. Valutazioni ed autorizzazioni ambientali della Regione Marche prot. n.43/via_08 dell’8.4.2008 e contributi istruttori ivi indicati sub punto 2.3 dello stesso;

– della nota del Dirigente della P.F. Valutazioni ed autorizzazioni ambientali della Regione Marche prot. n.441904/18/082008/R_Marche/GRM/VAA_08/P;

– del permesso di costruire n.55 rilasciato dal Comune di Pergola in data 28.4.2009;

– di tutti gli atti presupposti, antecedenti, comunque connessi e correlati;

C) sui ricorsi incidentali proposti da Garbino Eolica, rappresentata e difesa come sopra,

per l’annullamento

nei limiti dell’interesse, del P.E.A.R. Marche e della deliberazione di G.R. n. 829/2007.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, di Garbino Eolica S.r.l., del Comune di Pergola, del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Marche;

Visti i ricorsi incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2011 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I ricorrenti sono tutti residenti o proprietari o locatari di immobili ricadenti in località Montevecchio del Comune di Pergola, i quali impugnano i provvedimenti con i quali la Regione ha autorizzato la costruzione da parte di Garbino Eolica, in un’area denominata “Piano Rotondo” e limitrofa alle proprietà dei ricorrenti, di un impianto eolico per la produzione di energia elettrica.

Sul presupposto che la presenza dell’impianto è suscettibile di arrecare danni alla salute, impatti negativi sull’avifauna presente in zona e un danno economico ad essi ricorrenti (deprezzamento del valore degli immobili), la sig.ra Tagnani Fabbri e gli altri consorti di lite impugnano:

– il decreto n. 273/EFR_11 del 18/12/2008 del dirigente pro tempore della P.F. Energia Fonti Rinnovabili e Risparmio Energetico della Regione Marche, recante l’autorizzazione unica ex art. 12 D.Lgs. n. 387/2003;

– il decreto n. 43/VAA_08 dell’8/4/2008 del dirigente pro tempore della P.F. Valutazioni ed Autorizzazioni Ambientali della Regione Marche, contenente il giudizio di compatibilità ambientale e l’autorizzazione paesaggistica sul progetto per cui è causa, < nonché una nutrita serie di atti endoprocedimentali.

2. Sia nel ricorso n. 522/2010 che nel ricorso n. 826/2010 sono dedotte le seguenti censure:

– violazione del Piano Energetico Ambientale Regionale (P.E.A.R.) e della deliberazione di Giunta Regionale n. 829/2007;

– mancato espletamento della procedura di valutazione d’incidenza e violazione della normativa comunitaria e nazionale in materia di protezione degli habitat naturali;

– violazione della L. n. 447/1995 e della L.R. n. 28/2001, violazione della deliberazione di G.R. n. 829/2007 (in relazione alla valutazione di impatto acustico e del c.d. shadow flickering);

– violazione del principio di precauzione;

– omessa valutazione del rischio derivante dalla rottura accidentale delle pale eoliche;

– violazione dell’art. 12, comma 7, D.Lgs. n. 387/2003 (per quanto riguarda la mancata valutazione dei riflessi che la presenza in zona dell’impianto avrà sull’agricoltura e le attività connesse);

– violazione del principio generale di tassatività delle servitù coattive e inidoneità dell’autorizzazione unica a costituire le servitù;

– violazione art. 12, comma 6, D.Lgs. n. 387/2003.

Nel solo ricorso n. 826/2010 sono dedotte le seguenti ulteriori censure:

– difetto di istruttoria (in quanto dalla documentazione progettuale non emerge l’esatta collocazione sul terreno delle turbine, il che inficia le valutazioni compiute dai competenti uffici regionali);

– violazione artt. 4, let. c), e 5, let. c), del D.Lgs. n. 152/2006 (omessa valutazione delle ricadute economico-sociali e patrimoniali derivanti dall’implementazione del progetto in questione);

– violazione del principio “chi inquina paga” (in quanto la Regione non ha accertato in capo a Garbino Eolica la solidità finanziaria che funge da garanzia dell’integrale rispetto delle prescrizioni contenute nell’autorizzazione unica, con particolare rig
3. In entrambi i ricorsi si sono costituiti la Regione e la controinteressata Garbino Eolica, mentre nel solo ricorso n. 826/2010 si sono altresì costituiti il Comune di Pergola e le Amministrazioni statali evocate in giudizio. Garbino Eolica, oltre a resistere ai ricorsi principali, ha proposto in entrambi i giudizi ricorso incidentale, al fine di neutralizzare il gruppo di censure con cui si deduce il contrasto fra il progetto assentito dalla Regione e il P.E.A.R. e la successiva deliberazione di G.R. n. 829/2007.

La Regione e la controinteressata hanno altresì eccepito la tardività dei ricorsi e la carenza di legittimazione attiva e/o di interesse ad agire, stante la non incidenza dell’impianto sulle proprietà dei ricorrenti.

4. Alla pubblica udienza del 21 aprile 2011 le cause sono state trattenute per la decisione di merito.

DIRITTO

1. I ricorsi vanno riuniti per evidente connessione oggettiva e, in parte, soggettiva, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm.

2. Sono preliminarmente da esaminare le eccezioni di tardività e di difetto di legittimazione attiva, formulate dalle difese della Regione e di Garbino Eolica, e ciò in ragione del fatto che, in relazione ad un gruppo di censure, il Tribunale ritiene opportuno disporre istruttoria (è evidente, infatti, che laddove il Tribunale ritenesse di respingere sulla base degli atti entrambi i ricorsi, si potrebbe prescindere dall’esame delle predette eccezioni).

Al riguardo, è sufficiente in primo luogo osservare che il decreto del dirigente della P.F. Energia, Fonti Rinnovabili e Risparmio Energetico n. 273/2008, recante il rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 D.Lgs. n. 387/2003, ha anche valenza di dichiarazione di pubblica utilità delle opere e di atto di apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione o all’imposizione di servitù coattive, ai sensi dell’art. 10 del T.U. n. 327/2001, sulle particelle catastali di cui all’elenco allegato al provvedimento (elenco che è comprensivo, ovviamente, dei nominativi dei rispettivi proprietari). Pertanto, ai soggetti le cui proprietà risultano incluse nell’elenco allegato al decreto impugnato va per ciò solo riconosciuta la titolarità sia della legitimatio ad causam, sia dell’interesse ad agire (in ragione della c.d. vicinitas all’impianto).

Per quanto concerne l’asserita tardività, seppure risponde al vero che Garbino Eolica ha provveduto a dare adeguata pubblicità preventiva al procedimento finalizzato all’adozione dell’atto di apposizione del vincolo e della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera (vedasi documenti nn. 11 e 12 della memoria difensiva del 6/7/2010, nell’ambito del ricorso n. 522/2010), è altrettanto vero che la modalità di pubblicazione – per estratto – prevista dall’art. 4, comma 2, let. e), della L.R. n. 17/2003, non è adeguata alla disposizione nazionale (art. 14-ter, comma 10, L. n. 241/1990) che stabilisce l’obbligo di pubblicazione dei provvedimenti di approvazione dei progetti sottoposti a VIA; infatti la legge statale prevede la pubblicazione integrale dell’atto autorizzativo e dell’estratto del parere favorevole in sede di VIA, mentre la legge regionale prevede solo la pubblicazione di un avviso in cui sono riportati gli estremi dell’atto e l’oggetto (vedasi documento allegato n. 4 alla memoria difensiva della Regione del 6/7/2010 nell’ambito del ricorso n. 522/2010).

Pertanto, i ricorsi non possono essere considerati tardivi, anche perché le controparti – al di là di apodittiche affermazioni fondate sull’asserto “i proprietari confinanti non potevano non sapere della realizzazione dell’impianto”, stante il grande clamore che ha accompagnato l’iter di approvazione del progetto – non hanno fornito la prova rigorosa del momento in cui i singoli ricorrenti hanno acquisito la piena conoscenza dell’atto autorizzativo. Ciò vale anche per i soggetti che hanno proposto il ricorso n. 826/2010, i quali asseriscono di essere venuti a conoscenza dell’esistenza dei provvedimenti impugnati solo nel momento in cui è stato notificato loro il ricorso n. 522/2010. Il Collegio, pur rilevando la stranezza di un tale modus operandi (ossia la notifica del ricorso ai cointeressati, quando sarebbe stato molto più semplice informarli personalmente dell’esistenza degli atti autorizzativi avversati in questa sede), deve rilevare che le parti resistenti non hanno fornito la prova della data in cui questi soggetti hanno avuto piena conoscenza degli atti in esame; per quanto riguarda, in particolare, le sig.re Rossi e Andalò, non è decisiva l’istanza di accesso agli atti presentata da costoro sul finire del 2009, sia perché la stessa non ha avuto ad oggetto il decreto n. 273/2008 – l’unico provvedimento effettivamente lesivo – sia perché destinatario dell’istanza è stato un ente – il Comune di Pergola – che non ha adottato né detiene il citato provvedimento.

Infine, trattandosi di iniziativa lato sensu edilizia, vigono altresì i principi giurisprudenziali in materia di determinazione del dies a quo da cui decorre il termine decadenziale per l’impugnazione dei titoli abilitativi edilizi, tanto più che, nella specie, la posizione di alcune delle turbine non è esattamente definita (il che può implicare che le stesse siano collocate a distanza inferiore a quella autorizzata rispetto ad alcune delle abitazioni coinvolte nella vicenda).

3. Ugualmente infondata è l’eccezione di tardività rispetto al decreto con cui è stato emesso il parere favorevole in sede di V.I.A. Al riguardo, sono condivisibili le argomentazioni di parte ricorrente secondo cui il parere favorevole in sede di V.I.A. (a differenza di quello negativo, che comporta il definitivo arresto procedimentale) non deve necessariamente essere impugnato prima dell’emissione dell’autorizzazione finale, non essendo immediatamente lesivo.

4. Peraltro, è infondata anche l’eccezione di tardività dei ricorsi incidentali, atteso che, essendo il ricorso incidentale uno degli strumenti processuali con cui il controinteressato tenta di neutralizzare la pretesa del ricorrente, è evidente che l’interesse ad impugnare atti favorevoli al ricorrente (ma dei quali l’amministrazione non ha tenuto conto in sede di adozione dell’atto impugnato) sorge solo dopo la proposizione del ricorso principale. Poiché Garbino Eolica ha ottenuto l’autorizzazione unica, non aveva alcun interesse, finché non si sono instaurati i presenti giudizi, ad impugnare i provvedimenti regionali in base ai quali il rilascio dell’atto abilitativo avrebbe anche potuto essere denegato dalla Regione.

5. Passando quindi al merito delle censure, i ricorsi in epigrafe vanno per la massima parte respinti, mentre in relazione ai profili afferenti l’impatto acustico il Tribunale ritiene di dover disporre una verificazione (come si dirà infra).

6. Il primo aspetto controverso riguarda la compatibilità del progetto con il P.E.A.R. Al riguardo, i motivi di ricorso con i quali si deduce l’incompatibilità del progetto con il citato Piano regionale vanno rigettati in accoglimento dei ricorsi incidentali proposti da Garbino Eolica.

In effetti, nella sentenza n. 124 del 2010 (la quale, in generale, ribadisce gli argomenti esposti dalla Consulta nelle sentenze nn. 166 e 282 del 2009 e nn. 119 e 168 del 2010), la Corte Costituzionale ha ritenuto non conforme all’art. 117 Cost. (e, indirettamente, alla normativa nazionale che recepisce la direttiva 2001/77/CE) una norma regionale che subordinava l’installazione di impianti eolici alla sussistenza di alcuni requisiti di ventosità delle aree all’uopo individuate dai soggetti proponenti e ad una soglia minima di producibilità annua degli impianti. Ne consegue che a maggior ragione tali limiti non possono essere posti dalla Regione con provvedimenti amministrativi a contenuto pianificatorio o con atti puntuali.

Pertanto, detto che nella specie non viene in evidenza un problema di producibilità minima, per quanto riguarda il parametro della ventosità, il P.E.A.R. delle Marche è illegittimo nella parte in cui impone che le aree nelle quali si intende collocare impianti eolici abbiano una ventosità minima di 5 m/s. Allo stesso modo è illegittima la deliberazione di G.R. n. 829/2007, sempre nella parte in cui stabilisce criteri di localizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, visto che, nelle citate decisioni, la Corte Costituzionale ha statuito che le Regioni non avevano il potere di adottare linee-guida per l’installazione degli impianti che utilizzano le energie rinnovabili prima dell’emanazione delle linee-guida statali (approvate, queste ultime, con decreto del Ministero per lo Sviluppo Economico del 10/9/2010, entrato in vigore il 3/10/2010. Nella Regione Marche, come è noto, all’attuazione delle linee-guida statali si è provveduto con deliberazione del C.R. n. 13 del 30/9/2010).

A proposito della deliberazione regionale n. 829/2007, il Tribunale, ai fini dell’accoglimento del ricorso incidentale, non ritiene necessario sottoporre allo scrutinio della Corte Costituzionale la norma di legge (art. 19 L.R. n. 7/2004) sulla base della quale è stato adottato l’atto giuntale. Ciò in ossequio al principio, costantemente affermato dalla Consulta, per cui, prima di rimettere al Giudice delle leggi la questione di legittimità costituzionale di una norma, il giudice a quo deve verificare se la norma stessa sia passibile di un’interpretazione costituzionalmente orientata. Nella specie, poiché l’art. 19, let. d-bis) della L.R. n. 7/2004 stabilisce che la G.R. adotta, sentita la competente commissione consiliare, linee-guida relativamente a “….gli aspetti tecnici relativi agli impianti di tipo solare fotovoltaico e solare termico nonché gli impianti per la produzione di energia mediante lo sfruttamento del vento individuati negli allegati….”, ne consegue che alla Giunta Regionale era precluso il potere di adottare criteri di localizzazione degli impianti eolici (nemmeno sotto le mentite spoglie di prescrizioni di carattere tecnico).

Peraltro, l’atto è illegittimo anche perché adottato in assenza dell’acquisizione del previo parere della competente commissione consiliare, come stabilisce l’art. 19. Al riguardo, non sono da condividere le argomentazioni contenute nella stessa deliberazione n. 829/2007 e nella memoria difensiva della Regione del 20/7/2010 (ricorso n. 522/2010) circa il fatto che il parere della commissione consiliare non era richiesto perché le prescrizioni di cui alla citata deliberazione sono state assunte in attesa dell’adozione delle linee-guida vere e proprie. Il discorso non regge sia perché l’adozione delle linee-guida era rimessa dalla legge alla stessa Giunta Regionale (per cui non si comprende perché l’organo giuntale non si sia attivato tempestivamente per adottare le linee-guida, invece di adottare un atto “anticipatorio”), sia perché la deliberazione n. 829/2007 contiene in realtà delle linee-guida, anche molto dettagliate.

7. Ugualmente infondato è il motivo con cui si stigmatizza l’omessa attivazione della procedura di valutazione di incidenza ex DPR n. 357/1997.

A tal proposito va innanzitutto osservato come non sia in discussione fra le parti il fatto che il sito in questione è esterno – di circa 2,5 km – dalla ZPS “Furlo” e dal S.I.C. “Gola del Furlo”, il che esclude in primo luogo la diretta violazione delle norme che stabiliscono i casi in cui la valutazione d’incidenza è obbligatoria. Inoltre, l’art. 5, comma 4, del DPR n. 357/1997 prevede che, laddove l’intervento sia soggetto a VIA, la valutazione d’incidenza è ricompresa nella predetta procedura.

Poiché, però, lo stesso art. 5, comma 3, prevede che anche nel caso di interventi esterni a SIC e ZPS la valutazione di incidenza può essere necessaria (evidentemente quando l’intervento ricade nelle vicinanze dei siti sensibili, visto che la fauna selvatica quando si sposta non tiene ovviamente conto di confini che esistono solo sulla carta), si deve stabilire se nella specie la Regione doveva effettuare tale valutazione.

Peraltro, trattandosi di tipica vicenda nella quale la P.A. spende una discrezionalità tecnica, il Tribunale non ritiene che i ricorrenti abbiano provato in maniera adeguata (e tale da rimettere in discussione l’operato di una struttura regionale preposta al settore e dunque per definizione dotata di specifiche competenze) che il sito in argomento costituisce habitat naturale o corridoio di passaggio di specie animali che potrebbero risentire negativamente della presenza delle pale eoliche.

In effetti, al di là di affermazioni generiche e indimostrate, i ricorrenti non hanno comprovato, ad esempio, che lo spazio aereo che sarà occupato dalle pale eoliche interferisce con le rotte migratorie; al riguardo, non è certamente decisivo il fatto che la località sia denominata “Monte delle Allodole”, visto che tale toponimo risale certamente a tempi passati, in cui, però, le allodole (e anche numerose altre specie animali) vivevano anche all’interno dei centri abitati.

Ugualmente indimostrate sono le affermazioni relative al pericolo che le pale eoliche rappresentano per i chirotteri e per altre specie animali. In effetti, nei ricorsi si operano richiami a non meglio precisati studi scientifici curati da biologi europei, senza precisare i periodi presi in esame, i luoghi in cui gli studi sono stati effettuati (essendo ben possibile che, in passato, impianti eolici siano stati realizzati in modo da interferire con le rotte migratorie), etc., tutti dati indispensabili per poter valutare se, in parte qua, gli atti impugnati sono effettivamente carenti dal punto di vista istruttorio o motivazionale.

Al contrario, nella pur sintetica relazione florofaunistica redatta da Garbino Eolica (pagine 21 e ss.), sono citati dati statistici tratti anche dal “Libro bianco” dell’Unione Europea sull’eolico.

Ma quello che maggiormente rileva è che i ricorrenti non hanno provato che lo spazio aereo interessato dall’impianto interferisce con rotte migratorie significative, perché solo in questo caso sorgerebbe un serio e rilevante pericolo per l’incolumità degli animali. Del resto, non si può escludere (ma nemmeno evitare) che singoli uccelli possano schiantarsi contro le pale eoliche, come del resto non si può evitare che i volatili si schiantino contro altre installazioni umane o contro veicoli a motore in movimento e aerei in volo.

Né possono i ricorrenti enfatizzare quanto riportato da Garbino Eolica nella relazione florofaunistica allegata alla domanda di rilascio dell’autorizzazione (pagina 20 del ricorso n. 522/2010), visto che la ditta controinteressata ha lealmente indicato quelli che possono essere i rischi potenziali che un impianto eolico può determinare per l’avifauna.

Peraltro, scopo della procedura di VIA non è quello di dimostrare che un intervento umano sottoposto alla verifica di compatibilità ambientale non abbia alcuna incidenza sull’ambiente e sull’avifauna, perché se così fosse nessuno dei progetti sottoposto a VIA sarebbe autorizzabile (l’art. 5, let. c), del T.U. Ambiente così definisce l’impatto ambientale “…l’alterazione qualitativa e/o quantitativa, diretta ed indiretta, a breve e a lungo termine, permanente e temporanea, singola e cumulativa, positiva e negativa dell’ambiente, inteso come sistema di relazioni fra i fattori antropici, naturalistici, chimico-fisici, climatici, paesaggistici, architettonici, culturali, agricoli ed economici, in conseguenza dell’attuazione sul territorio di piani o programmi o di progetti nelle diverse fasi della loro realizzazione, gestione e dismissione, nonché di eventuali malfunzionamenti…”); lo scopo è invece quello di accertare (o, attraverso prescrizioni, fare in modo) che tale impatto sia il meno rilevante possibile. Tanto è vero che l’art. 11, comma 1, della L.R. n. 7/2004, disciplinando il procedimento di verifica di assoggettabilità, prevede che uno dei possibili sbocchi del procedimento sia il rilascio del parere favorevole con prescrizioni, il che vuol dire che le autorità che intervengono nel procedimento sono tenute a individuare tutti gli accorgimenti possibili per attenuare l’impatto ambientale di un’opera sottoposta a VIA (fermo restando che un impatto vi è sicuramente, producendo le attività umane, per loro stessa natura, un’alterazione dell’ambiente naturale con cui entrano in contatto).

8. Altro gruppo di censure attiene ai pericoli per la salute umana.

A tal riguardo, ed esclusi i profili afferenti l’impatto acustico, si osserva che:

– il semplice richiamo al principio di precauzione non è utile alle ragioni dei ricorrenti, visto che tale principio (a parte la solita questione relativa alla soggettività delle valutazioni) postula, per poter operare, che vi sia un’accertata situazione
– anche la censura relativa alla mancata valutazione del pericolo di rottura accidentale delle pale eoliche sconta gli stessi vizi delle precedenti censure. Non si può decretare l’annullamento di un atto amministrativo per il solo fatto che l’autorità ema
– prive di solide basi scientifica sono anche le affermazioni relative alla c.d. sindrome da turbina. Al riguardo, i ricorrenti hanno citato solo uno studio scientifico della dott.ssa Pierpoint e, nella produzione documentale depositata a ridosso dell’udi
– per quanto attiene al c.d. shadow flickering, l’accoglimento dei ricorsi incidentali e l’annullamento dell’unico provvedimento in cui si prevede l’obbligo di valutare tale effetto (la deliberazione di G.R. n. 829/2007) implica il rigetto in parte qua de


9. Sono infine infondate le censure afferenti gli aspetti più spiccatamente amministrativi e burocratici. A questo proposito va osservato che:

– i ricorrenti non hanno dato conto di quali siano le specifiche disposizioni a sostegno dell’agricoltura e delle attività connesse rispetto alle quali l’impianto de quo è incompatibile e quali siano gli uffici agricoli di zona che avrebbero dovuto prende
– è infondata la censura relativa all’asserita violazione del principio di tassatività delle servitù. A tal proposito, poiché l’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 prevede espressamente che l’autorizzazione unica ha anche valore di dichiarazione di pubblica ut
– gli stessi ricorrenti, poi, non hanno alcun interesse giuridicamente rilevante a dedurre la violazione del comma 6 dell’art. 12, sia perché tale violazione eventualmente lede solo il soggetto che intende realizzare un impianto che sfrutta le c.d. fonti


10. Vanno ora esaminate le censure dedotte solo nel ricorso n. 826/2010 e non presenti nel ricorso n. 522/2010.

Esse, come detto, attengono a:

– difetto di istruttoria (in quanto dalla documentazione progettuale non emerge l’esatta collocazione sul terreno delle turbine, il che inficia le valutazioni compiute dai competenti uffici regionali);

– violazione artt. 4, let. c), e 5, let. c), del D.Lgs. n. 152/2006 (omessa valutazione delle ricadute economico-sociali e patrimoniali derivanti dall’implementazione del progetto in questione);

– violazione del principio “chi inquina paga”.

Le predette censure sono per la gran parte infondate e/o inammissibili per genericità, visto che:

– il motivo di ricorso con cui si censura il difetto di motivazione che affliggerebbe il decreto n. 43/VAA_08 è a sua volta generico e dunque inammissibile. Peraltro, dalla Relazione Generale al progetto (documento n. 4a della produzione del 21/2/2011) ri
– l’ultima censura è assolutamente indimostrata e, in ogni caso, la normativa di settore non prevede che il soggetto proponente debba dimostrare il possesso di una capacità economica minima (fatto salvo l’obbligo di prestare adeguata cauzione a garanzia d
La prima censura non è invece esaminabile allo stato, trattandosi di uno dei profili che dovrà essere accertata in sede di verificazione.

11. Resterebbero da esaminare le questione relative all’impatto acustico dell’impianto.

A questo proposito va preliminarmente osservato che non giova a Garbino Eolica l’impugnazione incidentale della deliberazione n. 829/2007, visto che l’obbligo di valutazione dell’impatto acustico e di rispetto di determinati valori di immissione è previsto da una normativa speciale di rango primario (L. n. 447/1995 e L.R. n. 28/2001).

12. Peraltro, come già anticipato, ai fini della decisione sul punto, è necessario disporre una verificazione, tesa ad accertare le seguenti circostanze inerenti la questione dell’impatto acustico:

a) l’esatta distanza fra le dieci turbine che compongono il parco eolico e le abitazioni dei ricorrenti (rispetto alle turbine la distanza andrà misurata prendendo a riferimento la sporgenza massima delle pale e la collocazione sul terreno prevista nel progetto approvato dalla Regione con il decreto n. 273/EFR_11 del 18/12/2008);

b) la situazione ante operam e i valori presunti di emissione ed immissione scaturenti dal funzionamento delle turbine (le misurazioni dovranno avvenire secondo le modalità di cui al D.M. 16/3/1998 o, comunque, di cui alla normativa vigente);

Con riferimento al dato sub b), le misurazioni dovranno considerare la distanza fra le singole abitazioni e le “gondole” delle turbine, salvo che i tecnici incaricati dell’incombente istruttorio non ritengano che anche dal movimento delle pale derivino rumori avvertibili. In questo secondo caso, al fine di stabilire la curva di decadimento del rumore andrà considerata la distanza fra le singole abitazioni e la sporgenza massima delle pale.

Una volta effettuate le misurazioni, i tecnici incaricati dovranno prendere visione:

– presso la Regione Marche, del decreto regionale n. 43/VAA_08 dell’8/4/2008 e della documentazione istruttoria ad esso inerente (con particolare riferimento alla documentazione fornita da Garbino Eolica che l’ARPAM ha esaminato prima di rendere il parere
– presso il Comune di Pergola, del Piano di Zonizzazione Acustica del territorio comunale attualmente vigente. Nella relazione finale i verificatori dovranno dare conto della compatibilità dei dati accertati con tale Piano.

13. La relazione finale, a cui andrà allegata la documentazione eventualmente citata nel corpo della stessa e una copia del suddetto Piano di Zonizzazione Acustica di Pergola (comprensiva dell’atto consiliare di approvazione), dovrà essere depositata presso la Segreteria del Tribunale entro novanta giorni dalla data di avvio delle operazioni, unitamente alla nota spese (da redigere, quest’ultima, in base all’art. 66, comma 4, cod. proc. amm.).

14. Del presente incombente istruttorio, ai sensi dell’art. 66, comma 1, cod. proc. amm., è incaricato il direttore generale dell’A.R.P.A. Emilia Romagna (con facoltà di delega ad un dipendente dell’Agenzia in possesso di adeguata competenza e con possibilità di avvalersi di tecnici della struttura per tutte le operazioni “sul campo”).

Le operazioni di misurazione e, a richiesta dei ricorrenti, anche quelle di ricerca documentale presso gli enti di cui sopra dovranno essere compiute in contraddittorio fra le parti, per cui il verificatore avrà cura di comunicare la data di compimento delle varie operazioni con un preavviso di almeno cinque giorni.

Le parti (o, per esse, i tecnici di rispettiva fiducia in possesso di specifica delega) hanno facoltà di far inserire nei verbali le proprie osservazioni sulle operazioni compiute.

Le operazioni dovranno avere inizio entro quindici giorni dalla notifica o dalla comunicazione della presente ordinanza, previa corresponsione da parte dei ricorrenti, in solido fra loro, di un anticipo sul compenso, commisurato alle spese di trasferta dei tecnici incaricati (il relativo importo sarà comunicato direttamente dal verificatore al difensore dei ricorrenti).

Eventuali istanze di proroga dei termini summenzionati saranno concesse dal Tribunale solo per comprovate cause di forza maggiore.

Per la prosecuzione è fissata l’udienza pubblica del 15 dicembre 2011.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando:

– riunisce i ricorsi n. 522/2010 e n. 826/2010 e li respinge in parte;

– per il resto, dispone istruttoria nei sensi e nei termini di cui in motivazione;

– fissa per la prosecuzione l’udienza pubblica del 15 dicembre 2011;

– rinvia al definitivo la pronuncia sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Primo Referendario, Estensore

Giovanni Ruiu, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/05/2011

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L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 26/5/2011 n.363 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Goso
Cooperativa Sociale Polima (avv. Enoch) c. Comune di Peveragno (avv.ti Golinelli, Martino) e Dolmen scs ed altri (avv.ti Salvini, Collidà)

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara di una concorrente che non abbia indicato una delle voci componenti il costo quando l’aggiudicazione deve avvenire con il criterio dell’offerta al massimo ribasso

1. Contratti p.a. – Gara – Esclusione dalla gara – Per mancata quantificazione di una voce determinante il prezzo – Criterio del massimo ribasso – Illegittimità.

2. – Contratti p.a. – Gara – Richiesta giustificazioni in sede di presentazione offerta – Illegittimità – Settori esclusi – Irrilevanza.

3. – Giustizia amministrativa – Deposito documenti in giudizio – Tardività – Rinvio udienza discussione – Irrilevanza.

4. – Contratti p.a. – Contratto – Stipulazione in pendenza termine ex art. 11 comma 10 ter d.lgs. 163/2006 – Dichiarazione inefficacia – Retroattività.

1. – Nei casi in cui il capitolato stabilisce che il massimo punteggio verrà assegnato al concorrente che proporrà il ribasso più elevato, anche se poi specifica che l’offerta deve contenere la quantificazione delle varie voci di costo che determinano il prezzo complessivo proposto, non può essere escluso il concorrente che non indichi una di tali voci, trattandosi di semplice elemento descrittivo dell’offerta formulata.

2. – La richiesta di presentare le giustificazioni al momento dell’offerta lede le esigenze di tutela della concorrenza e pertanto è illegittima anche in caso di appalto nei settori esclusi.

3. – Qualora un documento non sia depositato in giudizio nel termine previsto dalla legge e poi l’udienza di discussione sia rinviata su istanza di parte, ciò non vale a sanare l’irregolarità.

4. – La dichiarazione di inefficacia del contratto opera in via retroattiva nei casi in cui l’Amministrazione abbia violato il termine di venti giorni previsto dall’art. 11 comma 10 ter d.lgs. 163/2006.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 7/4/2011 n.363 proviene da Giustamm.

V.A. Borea – Presidente; R. De Piero – Estensore
I. I. (avv. A. Caffarello) c/ il Ministero dell’Interno (Avv. Distr. St.)

sull’inapplicabilità dell’art. 42 bis D. Lgs. 26 marzo 2001 n. 151 (in tema di assegnazione della sede di servizio a genitore di un minore di tre anni) al personale della polizia di stato

Militare e militarizzato – Agente della polizia di stato – Norme in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità – Art. 42-bis D. Lgs. 26 maggio 2001 n. 151 (aggiunto dall’art. 3, L. 24 dicembre 2003 n. 350) – Assegnazione del genitore con figli minori fino a tre anni a sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa – Inapplicabilità.

L’articolo 42-bis, D. Lgs. 26 maggio 2001 n. 151 (aggiunto dall’art. 3, L. 24 dicembre 2003 n. 350) che prevede che il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, non si applica al personale della polizia di stato.

sull’inapplicabilità dell’art. 42 bis D. Lgs. 26 marzo 2001 n. 151 (in tema di assegnazione della sede di servizio a genitore di un minore di tre anni) al personale della polizia di stato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Friuli Venezia Giulia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 99 del 2008, proposto da:

I.I., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Caffarello, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia n. 7;

contro

MINISTERO DELL’INTERNO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia n. 3; Questura di Trieste, Commissariato di P.S. di Gela;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento n. 333.D./73936, nonchè per la declaratoria del diritto ad ottenere l’assegnazione temporanea presso il Commissariato di P.S. di Gela (CL).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/05/2008 il cons. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Il ricorrente espone di essere un Agente di P.S., residente a Gela (CL) e in forza presso la Questura di Trieste.
Nel dicembre 2007 ha presentato istanza,, ex art. 42 bis del D.Lg. 151/01, al Ministro dell’Interno, per ottenere l’assegnazione temporanea presso il Commissariato di P.S. di Gela, per la nascita della propria figlia avvenuta il 17.12.06.
Con l’atto qui impugnato l’Amministrazione ha rigettato la domanda, benché avesse già concesso in precedenza un periodo di aggregazione per gravi motivi familiari al ricorrente tra il 21.8.06 ed il 20.1.07, con ciò – ad avviso dell’istante – riconoscendo l’esistenza di presupposti di cui all’art. 42-bis.
Questi i motivi di ricorso:
1) violazione dell’art. 42-bis del D.Lg. 151701. Errore della motivazione e travisamento.
Secondo la P.A., l’art. 42 bis non è applicabile al personale della Polizia dello Stato, in quanto destinatario di una legislazione speciale che non consente di transitare temporaneamente ad una P.A. diversa da quella di appartenenza.
La motivazione, secondo il ricorrente, è erronea, sia perché lo stesso non ha richiesto di essere aggregato ad altra Amministrazione ma sempre a quella di appartenenza, sia perché la disposizione si applica a tutti i dipendenti pubblici, come stabilito dalla giurisprudenza.
2) violazione dell’art. 42-bis del D.Lg. 151701. Carenza di presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione della pianta organica di cui al Decreto Min. Int. del 16.3.89.
Il presupposto per l’applicazione dell’art. 42-bis è che esista (presso la P.A. di destinazione) un posto in organico vacante e disponibile della medesima posizione retributivo-funzionale e che vi sia l’assenso si entrambe le Amministrazioni interessate.
Nella specie, premesso che è irrilevante l’assenso, trattandosi della medesima Amministrazione, il provvedimento opposto fonda il diniego sull’ulteriore argomento della carenza di organico presso la sede di Trieste.
Oppone l’istante che nel ruolo degli Agenti (ove lo stesso è inserito) la P.O. di Trieste prevede 353 dipendenti, laddove, in fatto, ne sono in servizio 380; mentre nel Commissariato di P.S. di Gela vi sono ben 16 posti vacanti.
3) Carenza di istruttoria e motivazione, erronea applicazione dell’art. 42-bis del D.Lg. 151/01.
Il provvedimento afferma non potersi dar luogo all’ “aggregazione prolungata” per non meglio precisate “esigenze di servizio”.
L’art. 42-bis non subordina il beneficio alla verifica delle esigenze di servizio dell’Amministrazione di appartenenza, peraltro neppure adeguatamente esplicitate.
Inoltre, il personale della P.S. è equiparato (ex art. 23, comma 5, della L. 121/81) agli impiegati civili dello stato con la conseguenza che deve potere godere di uguale trattamento.

2. – L’Amministrazione, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso concludendo per la sua reiezione.

3. – Il ricorso non è fondato.
Giova partire dal dato normativo. L’art. 42-bis della L. 151/01 (aggiunto dall’art. 3 della L. 350/03) stabilisce che “il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”
La disposizione prevede, per la sua applicazione, una serie di presupposti: che il richiedente appartenga ad una delle Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lg. 165/01; che l’assegnazione temporanea avvenga presso una P.A. diversa da quella di appartenenza; che presso la P.A. di destinazione sussista un posto di corrispondente livello “vacante e disponibile” e che vi sia l’assenso di entrambe le Amministrazioni.

3.1. – Il Collegio ritiene di aderire all’interpretazione della norma di cui alla decisione del C.S., sez. IV, n. 7472/05, con la quale se ne è delimitato il campo di applicazione.
Destinatario del beneficio in oggetto, precisa il giudice d’appello, è il personale dipendente delle Pubbliche Amministrazioni di cui al D.Lg. 165/01, che “contiene la disciplina dello stato giuridico del personale civile dello Stato”. Ne resta, quindi, in primis, escluso il personale militare.
Oppone, correttamente, il ricorrente che il personale della P.S. è “equiparato” agli impiegati civili dello stato ex art. 23, comma 5, della L. 121/81. Tale disposizione, tuttavia, recita testualmente “al personale appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza, per quanto non previsto dalla presente legge, si applicano, in quanto compatibili, le norme relative agli impiegati civili dello Stato”. Per l’appunto, l’inciso “in quanto compatibili” fa sì che resti comunque salvaguardata la specificità del rapporto di lavoro degli appartenenti alla Pubblica Sicurezza e che non tutte e non sempre le disposizioni applicabili agli impiegati civili dello stato siano automaticamente estensibili anche a tali soggetti.
Non solo: l’art. 42-bis di cui si controverte, dichiara la disposizione applicabile alle Amministrazioni di cui all’art.1, comma 2, del D.Lg. 165/01: cioè a “tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, ecc.….”
Non può tuttavia sottacersi che, se pure il D.P.R. 165/01 all’art. 1, comma 2, definisce ciò che si intende – genericamente – per “amministrazione pubblica”, agli artt. 2 e 3 differenzia il “regime” cui sono soggetti i dipendenti pubblici, precisando quali passano al generale regime privatistico, e quali “rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti”. Tra costoro, per quanto qui rileva, è ricompreso “il personale militare e le Forze di Polizia di Stato”.
Ne discende che i dipendenti di cui all’art. 3 trovano il proprio regime giuridico principalmente nelle norme speciali che li riguardano e, per quanto concerne specificatamente il personale della Polizia di Stato, esso potrà godere dei benefici spettanti ai dipendenti di “tutte le Amministrazioni dello Stato” (di cui all’art. 1, comma 2) solo se contemplato “nei rispettivi ordinamenti” e “in quanto compatibile”.
“Non v’è dubbio – afferma il Consiglio di Stato nella ricordata sentenza – che la materia dei trasferimenti, temporanei o definitivi che siano, del personale dipendente delle Pubbliche Amministrazioni riguarda il rapporto di lavoro del medesimo, concernendo direttamente la variazione del luogo in cui la prestazione deve essere effettuata. Onde, l’ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni, contenuta nel secondo comma dell’art. 1 del D.Lg. n. 161/01, viene integrata , anche ai fini dell’applicazione dell’art. 42-bis del decreto n. 151 del 26 marzo 2001, dal successivo art.3, per il quale “ il personale militare e le Forze di Polizia di Stato”, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti”.
Al che consegue, ulteriormente, che “in forza del particolare status giuridico dei detti dipendenti, le cui funzioni giustificano un regime differenziato” l’art. 42-bis del decreto n. 151 del 2001, non è agli stessi applicabile.

3.1.1. – La decisione citata si è posta anche il problema della costituzionalità della disposizione (che, secondo alcuni Tribunali, potrebbe essere ritenuta contrastane col principio di parità, ove non la si ritenesse applicabile a tutti i dipendenti pubblici indistintamente), osservando che “appare irrilevante il profilo d’incostituzionalità della suddetta norma, regolando tra l’altro essa, palesemente, un’ipotesi di trasferimento da un’Amministrazione ad altra, laddove nella specie trattasi di trasferimento tra sedi di servizio della medesima Amministrazione, onde non deve farsene nella specie applicazione”.

3.2. – Il Collegio condivide le conclusioni del Consiglio di Stato ritenendo, in definitiva, che la norma – attributiva di un beneficio ad una specifica categoria di soggetti (i genitori dei figli minori di tre anni) – abbia natura eccezionale, e, come tale, sia a fattispecie esclusiva e di stretta interpretazione.
Essa vale, quindi, per tutti i dipendenti pubblici, ad esclusione di quelli a regime differenziato (il cui rapporto di lavoro resta “disciplinato dai rispettivi ordinamenti”), e per le aggregazioni temporanee tra Amministrazioni diverse, che devono entrambe prestare il proprio assenso.
Nel caso di specie, il ricorrente è un dipendente a regime speciale, il trasferimento temporaneo era stato richiesto nell’ambito della stessa Amministrazione, che, per di più, non ha prestato – per asserite ragioni di carattere organizzativo – l’assenso previsto.
Alla stregua di quanto esposto, il ricorso va quindi respinto.
La ritenuta inapplicabilità – alla fattispecie – del beneficio di cui all’art. 42-bis, rende irrilevante ogni altro motivo di ricorso che viene, quindi, assorbito.
4. – Sussistono tuttavia, anche in regione della diversità di orientamenti emersi in giurisprudenza, giusti motivi per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 07/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Vincenzo Farina, Consigliere
Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/06/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 9/6/2008 n.363 proviene da Giustamm.

Pres. R. Virgilio – Est. C. Zucchelli
Messina (Avv. G. Pitruzzella) c/ Azienda U.S.L. n. 1 Agrigento (Avv. S. Agrifoglio) e altri

sugli elementi costitutivi del servizio di assistenza sanitaria indiretta per ottenere il preaccreditamento, nonché sulla risarcibilità del danno derivante dalla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e del preavviso di rigetto

1. Procedimento amministrativo – Comunicazione avvio procedimento e preavviso di rigetto – Omissione – Vizi formali non invalidanti – Annullamento per altri motivi – Danno aggravato dall’omissione – Risarcimento.

2. Igiene e Sanità – Preaccreditamento – Strutture sanitarie non convenzionate – Assistenza indiretta – Elementi costitutivi.

1. L’art. 21 octies della legge n. 241/90 è espressione di un principio generale secondo cui l’omissione di formalità non incidenti sul contenuto dell’atto (comunicazione dell’avvio del procedimento e del preavviso di rigetto) non deve condurre ad annullamenti inutili, ma se il provvedimento venisse annullato per altri motivi l’omissione sia dell’avviso che della comunicazione, nel caso in cui abbia aggravato il danno, ben potrà riverberare le sue conseguenze in ordine all’eventuale risarcimento del danno derivante da provvedimento illegittimo.

2. Ai sensi dell’art. 11 del decreto assessorile n. 890 del 17 giugno 2002, hanno diritto ad ottenere il preaccreditamento quelle strutture che, alla data di entrata in vigore del decreto stesso, abbiano effettuato prestazione di assistenza sanitaria in regime indiretto: l’erogazione della prestazione deve essere stata effettuata da un soggetto non convenzionato, a supplenza di una carenza territoriale del SSN, e deve essere stata inoltrata la richiesta di rimborso da parte del cittadino, altrimenti il regime è di semplice prestazione professionale libera.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1410/06 proposto da

GIUSEPPE MESSINA, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Pitruzzella, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dello stesso;

contro

l’AZIENDA U.S.L. N. 1 DI AGRIGENTO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Agrifoglio, presso cui è elettivamente domiciliata in Palermo, via B. Latini n. 34;

l’ASSESSORATO REGIONALE ALLA SANITÀ, in persona dell’Assessore pro-tempore e l’ISPETTORATO REGIONALE DELLA SANITÀ, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, nei cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, sono domiciliati ope legis;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. II) – n. 1591/06 del 15 giugno – 5 luglio 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. S. Agrifoglio per l’Azienda USL n. 1 di Agrigento e dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale sanità e per l’Ispettorato regionale della sanità
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;
Uditi alla pubblica udienza del 26 settembre 2007 gli avvocati G. Pitruzzella e G. Rubino per l’appellante, l’avv. S. Agrifoglio per l’Azienda USL n. 1 di Agrigento e l’avvocato dello Stato Tutino per l’Assessorato regionale sanità ed altri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente in primo grado ha impugnato la deliberazione n. 945 del 30 novembre 2005 della AUSL n. 1 di Agrigento con la quale l’Amministrazione ha formato gli elenchi degli aventi diritto all’accre-ditamento provvisorio escludendolo. Ha altresì impugnato la nota esecutiva di detta delibera con la quale il Direttore Generale ha comunicato che egli non era legittimato ad erogare prestazioni sanitarie per conto della Azienda. Ha infine impugnato i verbali delle riunioni presso la AUSL nei quali è stato ritenuto necessario, ai fini del preaccreditamento, che i soggetti richiedenti avessero erogato prestazioni in assistenza indiretta ed inoltre che essi stessi, o i loro pazienti, avessero inoltrato domanda di rimborso. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugnava altresì la nota dell’Ispettorato regionale e la circolare assessorile n. 1097 del 27 novembre 2002 contenenti direttive sull’accreditamento istituzionale aventi il medesimo contenuto restrittivo degli atti già impugnati.

Lamentava il ricorrente:

1. Violazione della legge regionale 88 del 1980, a mente della quale per ottenere l’accreditamento è sufficiente la presentazione di fatture rilasciate ai pazienti dalle quali si deduca l’erogazione della prestazione sanitaria.

2. Omissione della comunicazione di reiezione della istanza ai sensi degli articoli 11 bis della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10 e 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.

3. Illegittimità della condizione posta dagli atti impugnati avuto riguardo al sistema di assistenza indiretta nel quale il rimborso di quanto pagato al medico può essere richiesto direttamente dal paziente ovvero dal medico stesso, su delega di questi. Osserva che, infatti, in sede di prima convenzione ha prestato autodichiarazione di avere erogato fatture e non avere avuto delega al rimborso.

4. Lamenta inoltre che lo stesso direttore del distretto sanitario di appartenenza aveva certificato che, nel dicembre del 2002, erano state avviate a rimborso alcune fatture rilasciate dal ricorrente.

5. L’esclusione è in contraddizione con la sottoscrizione dei budget per gli anni 2003, 2004, 2005 e 2006.

Si costituivano in giudizio la AUSL, l’Assessorato e l’Ispettorato regionali eccependo:

1. L’inammissibilità del ricorso per omessa notifica all’asses-sorato regionale ed ad almeno un controinteressato.

2. Omessa impugnazione della circolare n. 291 del 27 novembre 2001.

Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR respingeva il ricorso osservando:

1. Il provvedimento è ad istanza di parte e non è necessario l’avviso previsto dalla legge.

2. A seguito della riforma del sistema dell’accreditamento la condizione per ottenere l’instaurazione di un rapporto con il SSN è quella non solo di avere erogato prestazioni sanitarie in zona non altrimenti servita, ma anche che sia stata presentata alla AUSL la richiesta di rimborso da parte del paziente o del sanitario delegato. L’art. 11 del DA 890 del 2002 si deve interpretare nel senso che, per ottenere il preaccreditamento, non si possa prescindere dalla richiesta di rimborso. La presentazione delle sole fatture non dimostra il requisito di base che è quello di avere effettivamente operato in regime di assistenza indiretta e non solo di avere erogato prestazioni sanitarie in regime di libera professione.

3. Non sussiste eccesso di potere per contraddittorietà dell’atto che è conforme alla sua finalità.

Avverso la citata sentenza il ricorrente in primo grado propone appello lamentando:

1. L’articolo 11 del decreto assessorile si riferisce alle prestazioni indirette effettuate nelle zone carenti di strutture accreditate. Il presupposto è quindi l’erogazione di prestazioni in tali zone documentate da fatture a prescindere da eventuali procedure di rimborso.

2. La richiesta di rimborso deriva dal paziente e non dal medico (prestazioni indirette) quindi questo non è responsabile della vicenda giuridica legata al rimborso.

3. Per l’accreditamento, e quindi per il raggiungimento del fine pubblico, deve considerarsi sufficiente la situazione di carenza del sanitario specialista nella zona, dimostrata dalle fatture che attestano l’erogazione della prestazione.

4. È necessaria l’informazione del provvedimento negativo anche nei procedimenti di parte, al fine di permettere di avanzare le dovute osservazioni ad evitare l’emanazione del provvedimento negativo.

Si costituiscono in giudizio l’Assessorato e l’Ispettorato regionali eccependo:

1. Ai sensi dell’articolo 6 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 il passaggio dal vecchio regime del convenzionamento a quello dell’ac-creditamento è stato regolato mediante una fase provvisoria, del così detto preaccreditamento. A tale status possono aspirare solo le strutture già convenzionate o che erogano, in regime di assistenza indiretta, prestazioni di alta specialità.

2. La Regione Sicilia, con il decreto assessorile n. 890 del 17 giugno 2002, articolo 11, ha autonomamente esteso questa possibilità anche alle strutture che alla data di entrata in vigore del decreto stesso erogavano prestazioni specialistiche in regime di assistenza indiretta.

3. Dunque legittima è l’esclusione delle strutture che non rispettavano, a tale data, tale condizione.

DIRITTO

Si può prescindere dalle eccezioni preliminari, attesa l’infondatezza nel merito del ricorso di primo grado e dell’appello.

Il motivo inerente all’omessa comunicazione ai sensi dell’arti-colo 11 bis della legge regionale 30 aprile 1991, n. 10 è infondato. Le norme inerenti sia l’avviso di procedimento sia la comunicazione dell’esito negativo della istanza di parte sono state dettate dal Legislatore all’evidente scopo di garantire la trasparenza e la lealtà nei rapporti tra cittadino e P.A. In particolare esse tendono a favorire la partecipazione del cittadino al procedimento, soprattutto quando l’Ammi-nistrazione, nei procedimenti non d’ufficio, sia risolta, o si stia risolvendo, per un diniego. In tal caso il Legislatore favorisce sostanzialmente l’istaurarsi di un contraddittorio in sede amministrativa il quale, proprio a cagione della non ufficialità dell’iniziativa, non aveva potuto formarsi.

Tuttavia, sia il Legislatore, sia la giurisprudenza del Consiglio di Stato si sono avveduti che un’applicazione formalisticamente rigida di questi principi avrebbe condotto, di fatto, ad un risultato paradossale, dilatando i tempi della decisione amministrativa anche attraverso l’instaurarsi di lunghi contenziosi al termine dei quali l’atto emanato dopo tale omissione sarebbe stato annullato e si sarebbe dovuto iniziare nuovamente una procedura, eventualmente con i medesimi contenuti negativi per il cittadino. Il dilatarsi dei tempi dell’amministrare è sicuramente di danno all’intera collettività oltre che all’interessato.

L’articolo 20 occties è stato introdotto proprio per tale ragione ed ha ripercorso la secolare giurisprudenza del Consiglio di Stato nella quale già si erano distinte le situazioni formalmente invalidanti da quelle sostanzialmente invalidanti, tentando di attribuire alle prime, pur nei ristretti limiti delle leggi allora vigenti, un effetto meno traumatico per la buona amministrazione.

Allo stato attuale l’articolo 20 octies deve essere letto ed interpretato come l’espressione di un principio generale ormai introdotto nell’ordinamento giuridico, secondo cui l’omissione di formalità che non abbiano sostanzialmente inciso sul contenuto dell’atto non deve condurre ad annullamenti sostanzialmente inutili e quindi controproducenti. E ciò a maggior ragione quando, per essere stata la res litigiosa ormai condotta all’esame del Giudice Amministrativo, questi ha la possibilità di risolvere definitivamente la questione entrando nel merito di quegli stessi vizi che il cittadino avrebbe potuto prospettare ove avesse ricevuto l’avviso di procedimento, partecipando a quest’ultimo, o la comunicazione di reiezione, inviando osservazioni e controdeduzioni.

Di questo indirizzo è espressione, recentemente, Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2007, n. 528, secondo cui “L’art. 21-octies, L. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 14, L. n. 15 del 2005, esclude possa essere disposto l’annullamento del provvedimento qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non può essere diverso da quello in concreto adottato.” Si deve, in estrema sintesi, privilegiare un’interpretazione che depuri dalle formalità il rapporto cittadino-P.A. e, pur mantenendo la natura del processo impugnatorio, sposti l’attenzione anche sul rapporto sostanziale sottostante, vale a dire sullo scontro autorità libertà e sui suoi contenuti che presiedono alla decisione sulla pretesa del cittadino nei confronti della Amministrazione.
Va da sé che l’omissione, sia dell’avviso sia della comunicazione, ove il provvedimento sia annullato per altri motivi, ben potrà riverberare le sue conseguenze in ordine all’eventuale risarcimento del danno derivante da provvedimento illegittimo nel caso in cui abbia aggravato il danno.
Giova, dunque, entrare nel merito.
Con l’articolo 11 del decreto assessorile n. 890 del 17 giugno 2002 la Regione Siciliana ha inteso attuare, come è nelle sue prerogative, la disposizione legislativa nazionale estendendo il regime del preaccreditamento anche a quelle strutture che, alla data di entrata in vigore del decreto stesso avente natura regolamentare, avessero erogato in regime di assistenza indiretta prestazioni sanitarie, anche non di alta specializzazione.

L’articolo 11 in esame introduce, infatti, due condizioni per il preaccreditamento, ampliandone la sfera rispetto alla normativa nazionale. La prima riguarda l’assenza nel territorio servito dalla struttura di organismi convenzionati (o accreditati). La seconda è la circostanza che, in effetti, la struttura che chiede il preaccreditamento sia entrata nel circuito del servizio sanitario nazionale supplendo alle carenze di questo e fornendo servizi a cittadini i quali, appunto in carenza di strutture convenzionate, abbiano di poi utilizzato la procedura di rimborso.

La concomitanza della carenza di strutture convenzionate e del manifestarsi del bisogno di servizio attraverso l’atto formale della richiesta di rimborso, dimostra l’utilità per la collettività di estendere alla struttura richiedente il preaccreditamento attesa la sua effettiva, e non teorica, rilevanza sul territorio per soddisfare un bisogno pubblico.

Si deve però osservare che questa disposizione, che chiaramente è integrativa di quella nazionale più restrittiva, non può essere interpretata in maniera estensiva, atteso che lo stesso Legislatore regolamentare ha avuto l’accortezza di indicare espressamente che la condizione di erogazione in regime indiretto doveva essere verificata alla data di entrata in vigore del regolamento, vale a dire il 29 giugno 2002. La disposizione individua con certezza il termine che funge da spartiacque tra il sistema precedente e l’attuale, anche al fine di evitare indebiti allargamenti della base delle strutture preaccreditate e dare certezza ai rapporti giuridici riferendosi a fatti che sarebbero dovuti accadere prima della entrata in vigore della stessa norma.
Occorre a tale proposito chiarire che la disposizione dell’articolo 11, nel fissare il termine finale entro cui accertare l’avvenuta erogazione di prestazioni indirette, individua una condizione sostanziale e non meramente procedurale. L’espressione “che alla data di entrata in vigore del presente decreto erogano prestazioni specialistiche ambulatoriali in regime di assistenza indiretta” si riferisce all’effettivo verificarsi del regime della assistenza indiretta. Essa deve quindi essere interpretata nel senso che prima del giugno 2002 deve essersi verificata l’effettiva prestazione di assistenza sanitaria in regime indiretto, e dunque che si siano avverati gli elementi costituivi di tale tipo di assistenza. Essi sono due: l’avvenuta erogazione della prestazione da parte di un soggetto non convenzionato, ma appunto a supplenza di una carenza territoriale del SSN; l’avvenuta richiesta di rimborso da parte del cittadino. La richiesta di rimborso è costitutiva della assistenza indiretta perché essa si realizza, appunto, traslando sulla struttura pubblica il costo della parcella medica. In assenza di uno dei due elementi (prestazione e rimborso) il regime stesso di assistenza indiretta non si realizza: solo con il rimborso (o quanto meno la sua richiesta) si perfeziona la fattispecie, e, per quanto qui interessa, si avvera la condizione prevista dal citato articolo 11.
In altri termini, non solo i rimborsi di cui si tratta avrebbero dovuto riferirsi al periodo antecedente il giugno 2002, ma anche la procedura di rimborso sarebbe dovuto essere avviata prima di tale data. Senza la richiesta di rimborso, o prima di essa, il regime è di semplice prestazione professionale libera.
L’avvio delle procedure di rimborso prima di detta data, quindi, non integra un semplice elemento probatorio della fattispecie, ma è costituivo di essa. L’avvio della istanza di rimborso è, in sintesi, al medesimo tempo realizzazione del requisito e prova dello stesso.

Nella specie è incontestato in atti che domande di rimborso da parte di cittadini con riferimento a fatture rilasciate dall’appellante non siano state presentate.
L’appello è quindi da respingere.
Attesa la natura della controversia e la oggettiva incertezza della disposizione regolamentare, sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo rigetta e per l’effetto respinge anche il ricorso di primo grado.
Compensa integralmente tra le parti le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 26 settembre 2007, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 28 aprile 2008

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L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/4/2008 n.363 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro; Rel. Cogliani
Forconi (Avv. G. Di Macco) c. Comune di Torrita Tiberina (Avv.ti E. Novelli, F. Caso e G. Ciaglia) + altri

sulla giurisdizione amministrativa in materia di risarcimento danni da occupazione acquisitiva

Giurisdizione e competenza – Occupazione acquisitiva – Risarcimento danno – Giurisdizione amministrativa – Sussiste

Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la questione in ordine alla spettanza ed alla quantificazione del risarcimento del danno subito a causa di occupazione acquisitiva, fondata su un iniziale legittimo esercizio del potere pubblico, a fronte dell’individuazione di un’esigenza urgente della collettività, cui però non ha fatto seguito il regolare svolgersi del procedimento ablatorio nei termini consentiti dalla legge.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sui ricorsi riuniti, ex art. 23 bis, l. n. 1034 del 1971, nn. R.G. 3157/2001, 9485/2001, 6206/2005 proposti da

Forconi Claudio, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Di Macco e presso lo stesso domiciliato in Roma, Largo Rodolfo Lanciani n. 1;

contro

nel ricorso n. 3157/2001:

il comune di Torrita Tiberina, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso (inizialmente dall’avv. E. Novelli) e successivamente dagli avv.ti Francesco Caso e Giuseppe Ciaglia e presso gli stessi domiciliato in Roma, via Savoia n. 72,in forza del mandato di cui alla delibera della G.C. 20.10.2007 n. 48 in atti;

e nei confronti di

Patrizia 76 Società cooperativa edilizia a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Emidio Verginelli, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini e dall’avv. Gianluigi Ciacci, anche disgiuntamente ed elettivamente domiciliata presso il primo in via Alessandro Torlonia n. 33 in Roma;

nei ricorsi nn. 9485/2001 e 6206/2005:

contro

il comune di Torrita Tiberina, come sopra rappresentato e difeso;
e la Regione Lazio, n.c.;
e nei confronti della società Patrizia 76 coperativa edilizia a r.l., come sopra rappresentata e difesa;

nel ricorso n. 3157/2001:

per l’accertamento
della responsabilità civile del comune e della Società controinteressata in merito all’intervenuta occupazione acquisitiva sul terreno di proprietà del ricorrente;

e per la conseguente condanna
degli stessi, al risarcimento di tutti i danni prodotti, quantificati in lire 950.000.000 o nella somma determinata nel corso del giudizio, oltre agli interessi ed alla rivalutazione monetaria;

e per l’ordine

ai sensi e per gli effetti degli artt. 2774, 2674 bis c.c. e 113 disp. Att. C.c., al conservatore dei RR.II. competente della trascrizione della traslazione della proprietà fondiaria in capo al comune di Torrita tiberina, per avvenuta occupazione acquisitiva;

nel ricorso n. 9485/2001:

per l’annullamento

del decreto di espropriazione n. 225/2001 emesso dal Presidente della Giunta regionale del Lazio, in data 12.4.2001 avente ad oggetto “Comune di Torrita Tiberina – Espropriazione aree occorrente per la realizzazione del Piano di zona 167, località “Cesa” Decreto di esproprio definitivo (RM 109/5)” nonché di tutti gli atti che siano o possano considerarsi presupposti o conseguenza dell’atto impugnato;

nel ricorso n.6206/2005:

per l’annullamento

dell’atto di notifica di determinazione dell’indennità definitiva di espropriazione con la relativa indennità di espropriazione acclusa, recanti rispettivamente il numero di protocollo 1162 del 19.4.2005 del Comune di Torrita Tiberina e notificato al ricorrente in data 21.4.2005 ed il numero di protocollo n. 250/04 del 24.12.2004 della Commissione provinciale espropri di Roma (diretto al Comune di Torrita Tiberina ed avente ad oggetto la Realizzazione P.Z. Loc. Le Cese – Determinazione Indennità di Espropriazione), nonché di tutti quanti gli atti che siano o possano considerarsi presupposti o conseguenza dell’atto impugnato;

Visto i ricorsi con i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio del comune e della Società Patrizia 76;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 22.11.2007 il Consigliere. Solveig Cogliani, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Con il primo dei ricorsi indicati in epigrafe, l’istante, premesso di essere proprietario di un’area di mq. 17.800 sita nel comune resistente, distinta al catasto al foglio 6, partita 699, particelle 195/parte, 197/parte, 198/parte , destinati a zona C/2 di espansione nel Piano di fabbricazione in vigore, esponeva che:
– in data 24.3.1994, il Comune di Torrita Tiberina deliberava di procedere alla occupazione d’urgenza ed alla espropriazione del predetto fondo per la realizzazione di edilizia economica e popolare;

– in data 13.3.1995 il comune stipulava a tal fine una convenzione con la soc. Coop. a r.l. Patrizia 76;

– in data 23.9.95, la giunta comunale avviava la procedura con delibera divenuta esecutiva il 12.10.1995;

– dall’8.1 al 18.1.1996, il comune procedeva all’occupazione d’urgenza , redigendo il verbale di immissione in possesso e di consistenza;

– dopo l’offerta dell’indennità provvisoria di esproprio di lire 126.161.280, notificata al ricorrente in data 2.6.2000, nessun atto ablativo era posto in essere, mentre il fondo era trasformato irreversibilmente a seguito dell’edificazione programmata ed avviata in data 10.1.1997.

Il ricorrente argomentava che , a seguito dell’edificazione,
si era verificata l’occupazione acquisitiva, in violazione delle norme e dei principi del giusto procedimento, con conseguente diritto dell’istante al risarcimento del danno patito.
Si costituiva il Comune, resistendo dapprima all’istanza cautelare e deducendo la carenza del presupposto del danno grave ed irreparabile a fronte della richiesta meramente patrimoniale.

Si costituiva la società controinteressata, eccependo primariamente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sotto il profilo oggettivo della materia in argomento e in ragione della pretesa azionata nei confronti di una società privata.

In subordine, deduceva il difetto di legittimazione passiva poiché era il comune unico responsabile della procedura di occupazione delle aree.
Nel merito, chiedeva in ogni caso il rigetto della domanda, avendo l’amministrazione portato a compimento il procedimento ablatorio.
L’istanza cautelare era respinta.

Con il secondo dei ricorsi, l’istante impugnava il decreto di esproprio per violazione e falsa applicazione dell’art. 20/ co. 2° l. n. 865 del 1971 e dell’art. 13, l. n. 2359 del 1865, nonché per il vizio di eccesso di potere per carenza e sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità e contraddittorietà della motivazione ed infine per ingiustizia manifesta.

Adduceva ancora il vizio di violazione dei criteri dell’economicità e dell’efficacia dell’azione amministrativa e del procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241 del 1990. Asseriva il ricorrente che il provvedimento in menzione era stato tardivamente emesso in data 12.4.2001 e successivamente notificato il 2.7.2001 all’interessato, oltre i termini di legge, nonché in violazione dell’art. 7 comma 2, l. reg. Lazio n. 79 del 1978, venendosi a verificare una fattispecie di occupazione acquisitiva.
Resistevano il comune e la Società Patrizia 76, chiedendo il rigetto della domanda.

Con il terzo ricorso l’istante impugnava la definitiva determinazione dell’indennità espropriativa, deducendo il vizio di eccesso di potere per sviamento, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità e contraddittorietà tra più atti, ingiustizia manifesta e violazione e vizio del procedimento, nonché per violazione di legge in relazione al difetto ed all’insufficienza della motivazione, al difetto dei presupposti ed in ragione della violazione dei principi di economicità, efficacia e pubblicità di cui all’art. 1 della l. n. 241 del 1990, nonché del principio del giusto procedimento, di cui alla l. n. 241 cit. ed all’art. 97 della Cost. e la violazione dell’art. 15, l. n. 865 del 1971, come sostituito dall’art. 14 della l. n. 10 del 1977, per avere l’amministrazione proceduto alla determinazione dell’indennità di esproprio senza prendere in alcuna considerazione il reale evolversi del procedimento ed il verificarsi della fattispecie di occupazione acquisitiva a seguito della decadenza del procedimento di esproprio.

Si costituivano anche in tale giudizio il comune e la Società Patrizia 76, per resistere alla domanda, formulando la seconda le medesime eccezione ed,entrambe, controdeducendo il regolare svolgersi del procedimento ablatorio.

Con unica memoria tardiva per l’udienza di discussione, il Comune ripercorreva l’iter del procedimento seguito, menzionando che con delibera del 5.6.1987 n. 51, l’amministrazione comunale aveva proceduto all’adozione del piano di zona, poi approvato in data 24.3.1994 n. 11, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità delle opere previste. Quindi, asseriva che il decreto pronunciato dalla Regione in data 12.4.2001 era stato emesso in piana vigenza del piano di zona, dovendosi ritenere legittimo il decreto di esproprio così emanato in ragione dell’at. 51, l. n. 457 del 1978, che aveva prorogato di 18 anni il termine di efficacia del piano per l’edilizia economica e popolare, stabilendo che il termine di ci all’art. 1 del d.l. 2.5.1974 n. 115, convertito nella l. 27.6.1974 n. 247, era prorogato di tre anni , fermo il disposto dell’art. 3 comma 2, l. n. 167 del 1962.

Le cause, dunque, erano trattenute in decisione all’udienza di discussione.

DIRITTO

1. I ricorsi in epigrafe possono essere riuniti a causa della connessione oggettiva e soggettiva, nonché dei motivi di ricorso. Appare evidente, infatti, come i fatti che hanno interessato il terreno dell’istante ed hanno inciso sulla posizione giuridica soggettiva dello stesso, dalla deliberazione dell’occupazione di urgenza, al verificarsi dell’irreversibile trasformazione del fondo, al successivo completarsi del procedimento ablatorio, siano riconducibili ad un’unica vicenda, nella quale assume rilievo la qualificazione dell’azione pubblica, anche al fine di determinare la sussistenza della giurisdizione del giudice adito.

2. Preliminarmente, dunque, va esaminata la questione attinente alla spettanza della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo. La fattispecie dell’occupazione acquisitiva, materia del primo ricorso, ha formato oggetto di numerosi interventi giurisprudenziali, anche contrastanti, che hanno visto il confronto tra le pronunzie della Corte di Cassazione e quelle del Supremo Consesso della giustizia amministrativa, per quanto concerne la questione del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

3. Al fine di verificare l’ambito di indagine è, tuttavia, necessario, esaminare per prima, dal punto di vista logico, la controversia che occupa il secondo ricorso, al fine di chiarire se ci si trovi dinnanzi ad un procedimento ablatorio portato a conclusione con il decreto di esproprio impugnato oppure si sia compiuta la fattispecie indicata come ‘occupazione acquisitiva’.

Nella specie, in vero, il decreto di esproprio, oggetto della seconda impugnazione, risulta emesso chiaramente oltre i limiti temporali. La giurisprudenza ha chiarito in più di una pronunzia come (ex multis, TAR TOSCANA – I Sezione – sentenza n. 426 – 14 marzo 2000) l’ordinamento richiede che la situazione transitoria e di incertezza circa la sorte del bene, dopo la dichiarazione di pubblica utilità, sia limitata nel tempo dalla predeterminazione di termini precisi entro cui debbono iniziarsi e completarsi i lavori dell’opera pubblica e, soprattutto, per quanto qui interessa, iniziarsi e completarsi le operazioni di espropriazione (ai sensi dell’art. 13 l. 25.6.1865 n. 2359). Ciò perché se la nostra Costituzione, all’art. 42, ammette che la proprietà privata possa essere compressa attraverso l’espropriazione, quando questo corrisponda ad un interesse della collettività, l’avvio della procedura ablatoria con la dichiarazione di pubblica utilità compromette l’utilizzo del bene e la sua commerciabilità, sicchè è necessario che il procedimento sia ben definito temporalmente ed il sacrificio del privato strettamente connesso alla capacità della pubblica amministrazione di realizzare il bene per la collettività. Ecco, perché la conclusione dell’iter procedimentale può connettersi unicamente al provvedimento costituito dal decreto di esproprio. Mentre “decorsi inutilmente i termini prefissati senza che si sia realizzata l’opera e/o emanato il decreto di esproprio, la dichiarazione di pubblica utilità ex art. 13, comma III, della L. 2359/1865 diviene inefficace, il che determina il venir meno, sin ab initio, del potere della Amministrazione e di conseguenza la illegittimità ex tunc dell’intero procedimento. Ciò si evince dalla lettera e dalla ratio dello stesso art. 13 III comma il quale dispone che in questo caso debba farsi luogo ad una nuova dichiarazione di pubblica utilità.”

E tale principio risulta, altresì, valido anche quando il procedimento sia avviato con cuna dichiarazione d’urgenza, come nel caso di specie. E nel caso di inosservanza del termine per la pronuncia della espropriazione, si verifica un’ illegittimità del procedimento che risulta azionabile avanti il giudice amministrativo (Cass. Sez. Un. 22.2.1995 n. 1962). Con la conclusione che, nel caso in cui scada il termine per pronunziare l’espropriazione, senza che l’amministrazione abbia disposto alcunché, si verificherà l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, a fronte della natura perentoria, per le considerazioni sopra svolte, dei termini finali di cui all’art. 13 della l. n. 2359 del 1865 ( in terminis, Cons. St., sez. IV, 23 settembre 1994, n. 737).

Per quanto sopra esposto, deve essere accolto il secondo ricorso qui in esame e, per l’effetto, deve essere annullato il decreto di espropriazione n. 225 del 2001, emesso chiaramente oltre i termini di cui al menzionato art. 13, a fronte dell’occupazione d’urgenza deliberata nel 1994 ed avvenuta tramite immissione in possesso nel 1996.

4. Così, chiariti i termini della vicenda, va rilevato che nella specie ci si trova di fronte alla fattispecie della c.d. accessione invertita a seguito della irreversibile trasformazione del fondo , per l’avvio dei lavori nel 1997.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 12 del 2007, ha svolto un rinnovato esame della individuazione del giudice amministrativo quale giudice cui spetta di pronunciarsi in tema di accessione invertita, ovvero quando la formale espropriazione intervenga dopo la sopravvenuta inefficacia, per decorso del suo termine finale, della dichiarazione di pubblica utilità.

A tale pronunzia, dunque, deve farsi riferimento al fine della individuazione di questo giudice come competente a decidere in ordine all’oggetto del primo ricorso, in relazione alla domanda risarcitoria proposta con l’atto introduttivo.
L’analisi condotta dall’Adunanza Plenaria ha sottolineato come, sia pur a fronte della previsione di giudici diversi, le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa abbiano uguale dignità, essendo gli organi giurisdizionali muniti di analoghi poteri ugualmente compiuti ai fini della completezza delle tutele di merito loro commesse ed ugualmente intesi ad attuare i precetti degli artt. 24 e 111 Cost. (sul punto richiamando la sentenza della Cort. Cost., 12 marzo 2007, n. 77).

Con specifico riferimento alla materia delle espropriazioni, peraltro, la Corte costituzionale, con la sentenza 11 maggio 2006, n. 191, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33 co. 1 d.lgs.31 marzo 1990, n. 80, come sostituito dall’art. 7 lett. b. della L. 21 luglio 2000, n. 205, dell’art. 34 co. 1 del medesimo decreto, nonché dell’art. 53, co.1, del D.Lg.vo 8 giugno 2001, n. 325 ( v. d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, art. 53 ) nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva le controversie relative a “ i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediamente, all’esercizio di un pubblico potere” (secondo i principi già espressi dalla sent. 6 luglio 2004, n. 204 ). Tuttavia, i “comportamenti”, che rimangono esclusi dalla giurisdizione amministrativa esclusiva non sono tutti i comportamenti, ma solo quelli che non risultino riconducibili all’esercizio di un pubblico potere.

Ne deriva che secondo l’affermazione del giudice di legittimità costituzionale, qualificante, ai fini dell’individuazione della giustificazione della giurisdizione del giudice amministrativo, è un agire causalmente riferibile ad una funzione che per legge appartenga all’amministrazione agente e che per legge questa sia autorizzata a svolgere e che, in concreto, risulti svolta.

Come ricordato, dunque, dalla menzionata pronuncia dell’Adunanza Plenaria, “La illegittimità di questo o quel momento procedimentale , cioè di quella serie formale strumentalmente rivolta a realizzare l’interesse pubblico e sintomatica dell’agire autoritativo consentito dalla legge , può sì far concludere per la illegittimità e, nei congrui casi, per la illiceità del comportamento con effetti anche analoghi o uguali a quelli propri della accertata carenza del potere, ma tale conclusione spetta al giudice cui, con garanzie ed effettività di certo non inferiori a quelle apprestate dal giudizio ordinario, compete alla stregua dell’ordinamento: al “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica”. Con la conseguenza che è al giudice amministrativo che spetta la cognizione piena – in termini di potere annullatorio e risarcitorio – delle domande dirette a tutelare la posizione giuridica lesa dall’azione della pubblica amministrazione illegittima e talora illecita, secondo quanto disposto dalla rinnovata disciplina del giudizio amministrativo (v. art. 7 e 8 L. n. 205 del 2000). Ciò in considerazione del fatto che lo strumento del risarcimento del danno offerto al soggetto, ulteriormente alla demolizione dell’atto lesivo, concreta non un materia nuova assegnata al giudice amministrativo, ma solo il completamento delle forme di tutela poste a garanzia del privato a fronte dell’azione viziata della p.a..

Con la medesima pronunzia il Supremo Consesso della giustizia amministrativa si è trovato a ribadire le conclusioni già assunte in tema della c.d. pregiudiziale amministrativa, rilevando che la necessità della preventiva azione di annullamento sia a tutela degli interessi collettivi e pubblici sottesi alla previsione del principio di decadenza nel giudizio impugnatorio, sia, in ragione della previsione di un disagio non grave per il soggetto leso a fronte della utilità dello stesso a svolgere, nell’uso della diligenza media, dapprima o contestualmente una domanda di annullamento dell’atto asseritamene illegittimo ed illecito.

Per quanto concerne, tuttavia, la fattispecie in esame, va rilevato che l’Adunanza Plenaria ha fatto riferimento alla nuova disciplina contenuta nel T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, che, nel suo art. 43, detta una innovativa disciplina in tema di c.d. “accessione invertita”, derivi essa da occupazione acquisitiva o usurpativa.

Infatti, ha rilevato che “In presenza di utilizzazione di un bene immobile per scopi di interesse pubblico che sia modificato “in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo di pubblica utilità “ l’autorità cui risale l’utilizzazione “anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio” può disporre che l’immobile stesso “vada acquisito al suo patrimonio indisponibile” con provvedimento discrezionale che, verso determinazione e preventivo pagamento della misura del risarcimento del danno, comporta il trasferimento del diritto di proprietà.

La norma, che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione di negare la restituzione del bene e che attribuisce al giudice amministrativo di sindacare, nell’ambito della giurisdizione attribuitagli ai sensi del successivo art. 53, le ragioni del diniego – secondo alcuni con competenza non solo esclusiva ma estesa al merito da un lato rileva poiché conferma la riconducibilità alla giurisdizione del giudice amministrativo, laddove sia identificabile un esercizio del potere pubblico, cui ricondurre l’azione o il comportamento della pubblica amministrazione, dall’altro, estende la possibilità di accertare tale dato anche solo attraverso l’identificazione della “qualifica di “autorità” del soggetto agente e delle strumentalità del suo agire ai fini della realizzazione degli “scopi di interesse pubblico” la cui cura è ad essa commessa”.

La fattispecie ora in esame è definita chiaramente dalle caratteristiche identificative della accessione avvertita, a seguito della c.d. “occupazione acquisitiva”, cioè è fondata su un iniziale legittimo esercizio del potere pubblico, a fronte dell’individuazione di un’esigenza urgente della collettività, cui però non ha fatto seguito il regolare svolgersi del procedimento ablatorio nei termini consentiti dalla legge, con una conseguente irragionevole compressione del patrimonio del soggetto privato ed una inalterabile destinazione del bene all’uso pubblico, a fronte della trasformazione raggiunta.

Con riferimento alla tutela giudiziaria essa, sulla base delle considerazioni svolte, risulta interamente attribuita, ora, con la sola eccezione delle “vie di fatto” materiali, al giudice amministrativo. “Si realizza per tale maniera, nella materia delle espropriazioni (eccezion fatta per le questioni indennitarie) quella estesa concentrazione della giurisdizione che è tra gli obiettivi prioritari della recente legislazione e che, coerente con la acquisita pienezza dei poteri del giudice amministrativo, consente ponderate riflessioni anche nelle altre materie che tuttora esprimono elementi di incertezza sul tema per più versi centrale degli esposti criteri di discriminazione.”

Ne deriva che non può fondarsi alcun dubbio in ordine all’appartenenza alla giurisdizione del giudice adito, la questione in ordine alla spettanza ed alla quantificazione del risarcimento del danno a seguito del compiersi della fattispecie di occupazione acquisitiva patita dal ricorrente e denunciata nel ricorso n. 3157 del 2001.

5. Svolto l’esame preliminare della giurisdizione, deve procedersi ad individuare la spettanza della pretesa risarcitoria in capo al soggetto privato del bene a seguito del verificarsi dell’irrversibile trasformazione del suo fondo, per il compiersi dell’edificazione pubblica. Anche tale fattispecie è stata, da ultimo, indagata dalla Corte Costituzionale , con riferimento alle pronunzie dettate dalla Corte di Starsburgo .
La Corte costituzionale con la sentenza n. 349, depositata il 24 ottobre 2007, si è specificamente pronunziata in ordine al risarcimento del danno subito a causa della occupazione acquisitiva, sulla questione sollevata dalla Corte di cassazione e dalla Corte d’appello di Palermo, con ordinanze del 20 maggio e del 29 giugno 2006, in riferimento all’art. 111, primo e secondo comma, della Costituzione, ed in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (di seguito, CEDU), ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952), nonché all’art. 117, primo comma, della Costituzione, ed in relazione all’art. 6 della CEDU ed all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, in ordine alla legittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica) – convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 – comma aggiunto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica). Peraltro, tale sentenza va letta coordinatamente alla gemella pronunzia n. 348, in pari data, in cui la medesima Corte ha deciso in ordine alla questione di legittimità costituzionale, sollevata con ordinanza depositata il 29 maggio 2006 (r.o. n. 402 del 2006), dalla Corte di Cassazione in ordine all’art. 5-bis del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, per violazione dell’art. 111, primo e secondo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, nonché dell’art. 117, primo comma, Cost., sempre coordinatamente al citato art. 6 CEDU ed all’art. 1 del primo Protocollo della Convenzione stessa.

Secondo la ricostruzione storica dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, svolta dalla Corte emerge che l’originale previsione di cui alla legge 25 giugno 1865, n. 2359, recante “Espropriazioni per causa di utilità pubblica”, nella prassi l’istituto dell’occupazione d’urgenza diveniva un passaggio naturale, tanto da eludere l’iter completo che prevedeva la conclusione con decreto di esproprio , del procedimento ablatorio e da far sorgere la c.d. «accessione invertita» o «occupazione appropriativa» (di cui alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 1464 del 1983).

La necessità di bilanciamento dell’interesse pubblico con quello privato vedeva il sorgere della tutela del proprietario in termini, non indennitari, ma di risarcimento del danno da illecito, equivalente almeno al valore reale del bene, con prescrizione quinquennale dal momento della trasformazione irreversibile del bene.

Successivamente, tale orientamento è stato confermato dal legislatore dapprima con la legge 27 ottobre 1988, n. 458, che confermava il principio del risarcimento integrale del danno subito dal titolare del bene.

Successivamente il legislatore, con la legge 28 dicembre 1995, n. 549, art. 5-bis, stabiliva la parificazione tra ristoro del danno per occupazione acquisitiva ed indennizzo espropriativo, ma la Corte costituzionale, con la sentenza n. 369 del 1996, censurava tale parificazione in riferimento all’art. 3 Cost, precisando che “l’accessione invertita «realizza un modo di acquisto della proprietà […] giustificato da un bilanciamento fra interesse pubblico (correlato alla conservazione dell’opera in tesi pubblica) e l’interesse privato (relativo alla riparazione del pregiudizio sofferto dal proprietario) la cui correttezza “costituzionale” è ulteriormente» confortata «dal suo porsi come concreta manifestazione, in definitiva, della funzione sociale della proprietà» (sentenza n. 188 del 1995, che richiama la sentenza n. 384 del 1990). E, tuttavia, essendo l’interesse pubblico già essenzialmente soddisfatto dalla non restituibilità del bene e dalla conservazione dell’opera pubblica, la misura della liquidazione del danno non può prescindere dalla adeguatezza della tutela risarcitoria che, nel quadro della conformazione datane dalla giurisprudenza di legittimità, comportava la liquidazione del danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma pari al valore venale del bene, con la rivalutazione per l’eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta fino al giorno della liquidazione.”
Ancora dopo, l’art. 3, comma 65, della legge n. 662 del 1996 ha introdotto nell’art. 5-bis del decreto-legge n. 333 del 1992, il comma 7-bis, secondo cui in caso di occupazione illegittima di suoli per causa di pubblica utilità, intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 1 (quella, cioè, prevista per l’espropriazione dei suoli edificatori: semisomma tra valore di mercato e reddito catastale rivalutato, decurtata del 40 per cento), con esclusione di tale riduzione e con la precisazione che «in tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento».
Tale norma è stata esaminata dalla sentenza n. 148 del 1999, che non ha accolto le censure prospettate.
Con il nuovo vaglio la norma da ultima menzionata, è stata esaminata dalla Corte costituzionale con riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in quanto si porrebbe in contrasto con le norme internazionali convenzionali e, anzitutto, con l’art. 1 del Protocollo addizionale della CEDU, che stabilisce che «Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale», nell’interpretazione, peraltro offertane della Corte europea.

In tale giurisprudenza della Corte dei diritti dell’uomo, richiamata dalla Corte costituzionale, si fa riferimento costantemente all’” l’affermazione secondo la quale, in virtù della norma convenzionale, «una misura che costituisce interferenza nel diritto al rispetto dei beni deve trovare il “giusto equilibrio” tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e le esigenze imperative di salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo»” e “proprio in riferimento alla disciplina stabilita dal richiamato art. 5-bis della legge qui in discussione, la Corte europea ha affermato che, quando si tratta di «esproprio isolato che non si situa in un contesto di riforma economica, sociale o politica e non è legato ad alcun altra circostanza particolare», non sussiste «alcun obiettivo legittimo di “pubblica utilità” che possa giustificare un rimborso inferiore al valore commerciale», osservando altresì che, al fine di escludere la violazione della norma convenzionale, occorre dunque «sopprimere qualsiasi ostacolo per l’ottenimento di un indennizzo avente un rapporto ragionevole con il valore del bene espropriato» (sentenza 29 marzo 2006, Scordino)”. Tali principi sono stati specificamente affermati, altresì, con specifico riguardo alla disciplina dell’occupazione acquisitiva.

Con la conseguenza che la Corte costituzionale ha evidenziato come “ essendosi consolidata l’affermazione della illegittimità nella fattispecie in esame di un ristoro economico che non corrisponda al valore reale del bene, la disciplina della liquidazione del danno stabilita dalla norma nazionale censurata si pone in contrasto, insanabile in via interpretativa, con l’art. 1 del Protocollo addizionale, nell’interpretazione datane dalla Corte europea; e per ciò stesso viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione.”
In ragione di tali considerazioni la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge n. 333 del 1992, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 359 del 1992, introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge n. 662 del 1996, poiché, “non prevedendo un ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occupazione acquisitiva da parte della pubblica amministrazione, corrispondente al valore di mercato del bene occupato, è in contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU e per ciò stesso viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione.”
Dalla ricostruzione sin qui operata, tramite la nuova lettura svolta dalla Corte costituzionale, emerge la fondatezza della pretesa di parte ricorrente a vedere risarcita la privazione della proprietà privata, con riferimento al valore di mercato del bene.

Tuttavia, in ragione del principio della domanda, cui fa riferimento anche il giudizio di questo giudice, a fronte dell’affermazione di un valore di mercato determinato in lire 1.600.00.000, vale la richiesta di risarcimento limitata al valore calcolato in sede di determinazione della indennità di espropriazione in 400.672,00 euro, come si evince dalla quantificazione operata dal CTU della Corte d’Appello (cfr. doc. n. 15 del primo ricorso introduttivo).

Tale somma deve ritenersi satisfattiva della pretesa di parte istante in merito al risarcimento del danno patito dalla illegittima sottrazione della disponibilità del bene di proprietà, in forza della domanda svolta dalla stessa. Essa è comprensiva della somma che l’amministrazione avrebbe dovuto corrispondere per l’occupazione d’urgenza quinquennale. Tuttavia, in forza della ricostruita vicenda, deve concludersi per l’illegittimità ex tunc dell’intero procedimento ablatorio, in forza del decorrere inutilmente del termine per la conclusione del medesimo, sicchè spetta al ricorrente la somma sopra indicata quale risarcimento del danno subito. L’accertamento della quantificazione operato dalla Corte d’appello, una volta determinato il verificarsi della fattispecie di occupazione acquisitiva, non costituisce ostacolo alla presente condanna, in termini di un doppio giudizio, ma va a concretare un elemento per la determinazione da parte di questo collegio del valore del bene, ai fini risarcitori, secondo i principi fissati dalla Corte costituzionale e dalla Corte di Strasburgo.

Sulla somma sopra determinata, su cui si è formato l’accordo della parte ricorrente, andranno corrisposti alla stessa, la rivalutazione monetaria dalla maturazione dei relativi crediti sino alla data di deposito della presente sentenza, nonché gli interessi legali dalla maturazione sino al soddisfo (cfr. in terminis, Tar Lazio, sez. II ter, n. 5985 del 2007).

6. Va precisato che tale obbligo deve essere posto a carico dell’amministrazione procedente, poiché la società Patrizia 76 è rimasta estranea al compimento delle procedure di occupazione ed espropriative, che sono state interamente effettuate dal comune di Torrita tiberina, che ha provveduto alla consegna in favore della società cooperativa con il verbale 15.2.1996 (doc. 2 allegato alla memoria della controinteressata, dep. il 10.11.2007). Ne deriva il difetto di legittimazione passiva in capo alla controinteressata quanto alla pretesa risarcitoria azionata nel primo ricorso, pur esattamente essendo stata citata come controinteressata, venendo in controversia la legittimità della procedura ablatoria, cui rimane connesso l’intervento edilizio operato dalla medesima.

7. Infine, in ordine alla domanda svolta con il terzo dei ricorsi riuniti, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito, essendo lo stesso espressamente indirizzato a contestare la determinazione dell’indennità di espropriazione, che esula dalla sfera di cognizione di questo giudice. Le controversie relative alla contestazione della stima dell’indennità di esproprio – ove rimanga ulteriore spazio di interesse alla lite nella fattispecie in esame – spettano difatti, alla cognizione della Corte d’Appello, come risulta confermato dal disposto del d.P.R. n. 327 del 2001, art. 53.

In ragione della complessità della questione esaminata, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, previa riunione dei ricorsi, accoglie il ricorso n. 3157/01 e per l’effetto, condanna l’amministrazione comunale a corrispondere a titolo di risarcimento del danno, in favore del ricorrente la somma di 400.672,00 euro, oltre agli interessi ed alla rivalutazione monetaria come specificato in motivazione; accoglie altresì, il ricorso n. 9485/01 e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Dichiara inammissibile il ricorso n. 6206/05.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 22.11.2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Francesco Corsaro, Presidente
– Paolo Restaino, Consigliere
– Solveig Cogliani, Consigliere, estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 18/1/2008 n.363 proviene da Giustamm.

P. Numerico – Presidente, A. Maggio – Estensore
A.N.M. (avv. P. Franceschi) c. MINISTERO DELL’INTERNO, IL CAPO DELLA POLIZIA ED IL DIPARTIMENTO DELLA PUBBLICA SICUREZZA, DIREZIONE CENTRALE PER GLI AA.GG., SERVIZIO ASSISTENZA E ATTIVITÀ SOCIALI, DIVISIONE ASSISTENZA INDIVIDUALE PRESSO L’ANZIDETTO MINISTERO (Avv. Dist. St.)

sui criteri di interpretazione dell’istanza amministrativa e sui presupposti per la concessione della speciale elargizione di cui all’art. 6, comma 3, L. n. 308/81 per i familiari di militari deceduti in servizio

1. Procedimento amministrativo – Istanza di procedimento – Provvedimento finale – Oggetto – Correlazione all’istanza di procedimento – Necessità.

2. Procedimento amministrativo – Istanza di procedimento – Criteri di interpretazione – Comuni regole ermeneutiche – Applicabilità – Conseguenza.

3. Militare e militarizzato – Familiari di militari deceduti in attività di servizio – Domanda di corresponsione della speciale elargizione di cui all’art. 6, comma 3, L. 3.6.1981 n. 308 – Militare in servizio permanente – Non vi rientra.

1. Nei procedimenti ad istanza di parte volti alla corresponsione di una speciale elargizione, l’oggetto del provvedimento finale deve ritenersi essenzialmente correlato e delimitato da quello della domanda (1).

2. La domanda amministrativa deve essere interpretata tenendo conto della volontà manifestata dal privato, siccome obiettivamente ricavabile dalla richiesta formulata, mediante applicazione delle comuni regole dell’ermeneutica giuridica. L’amministrazione ha, quindi, l’obbligo di qualificare esattamente ogni richiesta ricevuta sulla base dell’oggetto e dello scopo della stessa, procurando di valutarla in relazione agli istituti giuridici applicabili con riguardo al contesto fattuale e giuridico nel quale l’istanza si inserisce e in coerenza con le finalità avute di mira dal richiedente (2). Fermo restando che nella ricerca della reale intenzione dell’istante, non si può giungere sino al punto di ignorare il senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate. Del resto, il primo e principale strumento ermeneutico è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate, con la conseguente preclusione del ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la volontà dell’istante emerga in modo certo ed immediato dalle espressioni adoperate, e sia talmente chiara da precludere la ricerca di una diversa volontà (2).

3. Dal combinato disposto delle disposizioni contenute negli artt. 1 e 6, comma 3, della L. 3 giugno 1981 n. 308, si desume che tra i destinatari della speciale elargizione riconosciuta ai familiari del personale militare e delle forze di polizia deceduto in attività di servizio per diretto effetto di ferite o lesioni causate da eventi di natura violenta, riportate nell’adempimento del servizio, non sono compresi i superstiti del personale in servizio permanente (3).

— *** —

(1) Nella fattispecie decisa, il Collegio, a fronte dell’indicazione, nell’istanza formulata dal familiare superstite, dell’art. 6, comma 3, L. n. 308/81, ha implicitamente escluso un dovere dell’Amministrazione di istruire l’istanza in base ad altre norme (l’art. 6, comma 1 ovvero l’art. 5) della stessa legge.
Sulla tematica relativa all’istanza amministrativa del privato è ancora attuale MELONCELLI A., L’istanza amministrativa, Milano, 1976, spec. pag. 211 e ss.; si è posto il problema di configurare un dovere dell’Amministrazione, cd. dovere di soccorso, di attivarsi per consentire lo sviluppo del procedimento verso un esito satisfattivo del bene della vita del cittadino: sul punto MORBIDELLI G., Diritto amministrativo, AA.VV., Bologna, 1998, 1266-1269; MELONCELLI A., Op. cit. 231; ALLEGRETTI U., L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965.
In generale, sugli atti del privato nel procedimento amministrativo, MIELE G., La manifestazione di volontà del privato nel diritto amministrativo, A.R.E., Roma, 1931; ORENGO, L’atto del privato nel procedimento amministrativo,in Corti Brescia e Ven., 1956, pag. 54; VIRGA P., Il provvedimento amministrativo, Milano, 1968, spec. pag. 241 e ss..
(2) La sentenza in epigrafe cita sul punto CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, Sentenza, 28 maggio 2004, n. 3452, sul sito istituzionale www.giustizia-amministrativa.it, che ha osservato che “Se è vero che il privato non è onerato dell’esatta qualificazione giuridica delle istanze dirette alla Pubblica Amministrazione né è tenuto ad utilizzare una precisa terminologia giuridica, non altrettanto è a dirsi per l’Amministrazione destinataria delle domande dei cittadini la quale, invece, ha l’obbligo di qualificare esattamente ogni richiesta ricevuta sulla base dell’oggetto e dello scopo della stessa, procurando di accoglierla nei termini degli istituti applicabili in relazione al contesto fattuale e giuridico nel quale l’istanza si inserisce ed in coerenza con le finalità avute di mira dal richiedente. Ne consegue che l’Amministrazione deve tener conto della volontà manifestata dal privato, siccome obiettivamente ricavabile dalla domanda formulata, mediante il ricorso alle comuni regole dell’interpretazione giuridica.”.
La sentenza richiama l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione secondo il quale il criterio ermeneutica di cui al comma 2, art. 1362 c.c., relativo al comportamento complessivo delle parti anche posteriore alla conclusione del contratto, è criterio che va applicato in via sussidiaria, ove l’interpretazione letterale e logico-sistematica si rivelino insufficienti: CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE I – Sentenza 22 dicembre 2005 n. 28479; Id., SEZIONE III- Sentenza 4 maggio 2005 n. 9284; si esprime in senso contrario alla sussidiarietà del criterio in questione, Ibid., 1 giugno 20042, n. 10484 e, più di recente, C. 06/7083.
(3) Non constano specifici precedenti in termini in questa Rivista.
In punto di giurisdizione, si segnala T.A.R. TOSCANA – SEZIONE I – Sentenza 16 maggio 2005 n. 2168, in questa Rivista, che ha ritenuto la giurisdizione del G.A. sull’impugnativa del diniego della speciale elargizione prevista dall’art. 6, 3° comma, della L. n. 308 del 1981, aggiunto dall’art. 2 della L. n. 280 del 1991, escludendo che si verta di un trattamento di quiescenza devoluto alla giurisdizione della Corte dei conti.
Sulle situazioni tutelabili e le azioni esperibili in subiecta materia, si rinvia a T.A.R. SARDEGNA – Sentenza 21 giugno 2004 n. 853, in questa Rivista con note di TRAINA E. Risarcimento del danno da morte per contaminazione da uranio impoverito: il TAR Sardegna respinge la domanda, “La pretesa ad ottenere la corresponsione della speciale elargizione prevista dall’art. 6 L. 3.6.1981 n. 308 ha consistenza di interesse legittimo, essendo la sua soddisfazione subordinata al positivo esercizio di un potere dell’amministrazione di natura concessoria. Conseguentemente non sono ammesse azioni di accertamento volte a far dichiarare la spettanza dell’ emolumento.”.
In ordine all’ambito temporale di applicazione dell’art. 6, comma 3, della L. cit., che prevede che “Ai familiari dei destinatari di cui all’articolo 1 deceduti durante il periodo di servizio è corrisposta una speciale elargizione di lire 50 milioni”, T.A.R. TOSCANA cit. ha osservato che la norma si applica con effetto retroattivo a decorrere dal 1° gennaio 1969 , in conformità all’espressa previsione derogatoria dell’art. 3, comma 1, L. n. 280/91 (“L’estensione dei benefici di cui all’art. 1, decorre dall’entrata in vigore della presente legge, salvo quelli previsti dal terzo comma dell’art. 6 della legge 3 giugno 1981, n. 308, come modificato dall’art. 2 della presente legge, che decorrono dal 1° gennaio 1969” n.d.r.).
T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I – Sentenza, 29 novembre 2006, n. 2491 ha rilevato che la disciplina introdotta dall’art. 1 della l. 14 agosto 1991 n. 280, nella parte in cui ha esteso i benefici di cui all’art. 1 della legge 3 giugno 1981, n. 308, trovi applicazione solo per le fattispecie venute in essere dopo l’entrata in vigore della legge stessa (è il primo periodo dell’art. 3, comma 1, L. n. 280/91 citato supra).
Sull’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 6, comma 1, della L. 3 giugno 1981 n. 308 si veda CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV -Sentenza 19 luglio 1993 n. 727 e, più di recente, Ibid., 23 settembre 1998 n. 1179 e 12 novembre 2001, n. 5778, secondo cui la speciale elargizione ivi prevista, presuppone il decesso del militare “nell’adempimento del servizio”, con la conseguenza che il beneficio non spetta nel caso di decesso a seguito di incidente “in itinere”.(A. Fac.)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n° 2854/95 proposto dalla

sig.ra A.N.M., rappresentata e difesa dall’avv. Piero Franceschi presso il cui studio, in Cagliari, via Sonnino n°33, è elettivamente domiciliata;

il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro in carica, IL CAPO DELLA POLIZIA ED IL DIPARTIMENTO DELLA PUBBLICA SICUREZZA, DIREZIONE CENTRALE PER GLI AA.GG., SERVIZIO ASSISTENZA E ATTIVITÀ SOCIALI, DIVISIONE ASSISTENZA INDIVIDUALE PRESSO L’ANZIDETTO MINISTERO, in persona del legale rappresentante, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, sono legalmente domiciliati;

del decreto 2/9/1995 n°559/D/3/E/8 con cui il Capo della Polizia ha respinto l’istanza della ricorrente diretta ad ottenere la corresponsione della speciale elargizione di cui alla L. 308/1981, spettante ai familiari dei militari deceduti durante il periodo di servizio;

del diritto della ricorrente ad ottenere il beneficio economico di cui sopra.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 22/2/2007 il consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con istanza in data 2/2/1995 la sig.ra Assunta Nieddu Murredda – madre dell’agente di custodia Antonio Murredda, ucciso da ignoti nel lontano 22/8/1983 – ha chiesto la corresponsione della speciale elargizione prevista dall’art. 6, 3 comma, della L. 6/3/1981 n° 308 spettante ai familiari dei soggetti ivi indicati deceduti durante il periodo di servizio.
Il Capo della Polizia, peraltro, con decreto 2/9/1995 n°559/D/3/E/8, ha respinto la domanda evidenziando come il figlio della sig.ra Nieddu Murredda avesse la qualifica di agente del Corpo di Polizia Penitenziaria e come il menzionato art. 6, comma 3, introdotto dall’art. 2, della L. 14/8/1991, n°280, non ricomprendesse tra i beneficiari della previsione normativa i familiari degli agenti del suddetto Corpo.
Ritenendo il provvedimento illegittimo la sig.ra Nieddu Murredda l’ha impugnato chiedendone l’annullamento per il seguente articolato motivo.
Con l’atto impugnato il Capo della Polizia ha dato puntuale risposta alla sola parte dell’istanza della ricorrente con cui si chiedeva il beneficio economico ai sensi dell’art. 6, comma 3, della L. n° 308/1981.
L’istanza, peraltro, in base ai principi di correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione, avrebbe dovuto essere interpretata in modo da condurre all’adozione di un provvedimento positivo ancorché fondato su norme diverse da quella esplicitamente invocata, ma comunque pertinenti rispetto alla concreta situazione rappresentata.
L’intimata amministrazione ha considerato la sola previsione del menzionato art. 6, comma 3, ma non ha tenuto conto della norma di cui al comma 1 del medesimo articolo che si riferisce anche ai “militari in servizio permanente e di complemento e alle forze di polizia deceduti in attività di servizio per diretto effetto di ferite o lesioni causate da eventi di natura violenta, riportate nell’adempimento del servizio”.
A causa del formale e acritico riferimento agli espliciti contenuti dell’istanza avanzata dalla sig. Nieddu Murredda, sono state, inoltre, ignorate tutte le ulteriori disposizioni di legge che prevedono indennizzi in favore dei familiari delle vittime del dovere.
In particolare l’amministrazione avrebbe dovuto ricondurre l’istanza della ricorrente all’ipotesi disciplinata dall’art. 5 della L. n° 308/1981
Qualunque interpretazione della L. n° 308/1981 diversa da quelle prospettate sarebbe in contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione.
Il decreto gravato è, altresì, viziato in quanto è erroneamente motivato con riguardo al fatto che il figlio della ricorrente avesse la qualifica di agente del Corpo di Polizia Penitenziaria, mentre invece tale corpo è stato costituito ben sette anni dopo la morte dell’agente Murredda.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 22/2/2007 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

Il motivo di gravame proposto non merita accoglimento.
Giova preliminarmente puntualizzare che nei procedimenti, come quello di specie, ad istanza di parte, l’oggetto del provvedimento finale deve ritenersi essenzialmente correlato e delimitato da quello della domanda.
Questa, come correttamente dedotto dalla ricorrente, dev’essere, peraltro, interpretata tenendo conto della volontà manifestata dal privato, siccome obiettivamente ricavabile dalla richiesta formulata, mediante applicazione delle comuni regole dell’ermeneutica giuridica.
L’amministrazione ha, quindi, l’obbligo di qualificare esattamente ogni richiesta ricevuta sulla base dell’oggetto e dello scopo della stessa, procurando di valutarla in relazione agli istituti giuridici applicabili con riguardo al contesto fattuale e giuridico nel quale l’istanza si inserisce e in coerenza con le finalità avute di mira dal richiedente (cfr. Cons. Stato V Sez., 28/5/2004 n° 3452). Fermo restando che nella ricerca della reale intenzione dell’istante, non si può giungere sino al punto di ignorare il senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate.
Va anche evidenziato che il primo e principale strumento ermeneutico è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate, con la conseguente preclusione del ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la volontà dell’istante emerga in modo certo ed immediato dalle espressioni adoperate, e sia talmente chiara da precludere la ricerca di una diversa volontà (cfr., sul punto, Cass. Civ., I Sez., 22/12/2005 n° 28479, idem, III Sez., 4/5/2005 n° 9284).
Ciò precisato in termini generali, occorre rilevare che nel caso di specie la domanda presentata dalla ricorrente non presentava alcun margine di dubbio in ordine al contenuto della richiesta, e l’intimata amministrazione l’ha correttamente interpretata nel senso che la richiedente intendesse chiedere, così come in effetti ha chiesto, la concessione della speciale elargizione prevista dall’art. 6, comma 3 della L. 3/6/1981 n° 308.
L’istanza della sig.ra Nieddu Murredda, non offre alcuno spunto per ritenere che ella intendesse orientare la propria domanda anche verso altre categorie di elargizioni. Del resto, in passato la medesima ricorrente aveva già chiesto, senza ottenerla, la speciale elargizione prevista, in favore dei familiari delle vittime del dovere, dalla L. 13/8/1980 n° 466.
Non può, dunque, imputarsi alla resistente amministrazione di non aver correttamente inteso la domanda avanzata dalla odierna istante.
Tenuto conto dell’effettivo oggetto della richiesta, il diniego opposto dall’intimata amministrazione risulta esente dal vizio prospettato.
Il provvedimento di rigetto risulta motivato con riguardo al fatto che il figlio della sig.ra Nieddu Murredda avesse la qualifica di agente del Corpo di Polizia Penitenziaria e che l’art. 6, comma 3, della L. n° 308/1981, introdotto dall’art. 2, della L. 14/8/1991, n° 280, non ricomprendesse, tra i beneficiari della previsione normativa, i familiari degli agenti del suddetto Corpo. Con ciò l’amministrazione ha voluto, chiaramente, intendere, non, come erroneamente si sostiene in ricorso, che il beneficio era negato perché la vittima apparteneva al Corpo degli Agenti di Polizia Penitenziaria e non a quello degli Agenti di Custodia, bensì perché quest’ultima aveva la qualifica di agente in servizio permanente e non quella di allievo.
Difatti, come emerge dal combinato disposto delle disposizioni contenute negli artt. 1 e 6, comma 3, della citata L. n° 308/1981, fra i destinatari dell’elargizione di cui si controverte, non sono compresi i superstiti del personale in servizio permanente. In altre parole, presupposto per la concessione dell’emolumento è che la vittima non fosse in servizio effettivo.
In definitiva il ricorso dev’essere respinto.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 22/2/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.


Depositata in segreteria oggi: 07/03/2007

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Pres. BILE, Red. CASSESE

incostituzionali le norme della Provincia autonoma di Bolzano in materia di personale dirigente per chiamata dall’esterno

Impiego pubblico – Norme della Provincia autonoma di Bolzano in materia di personale dirigente per chiamata dall’esterno – Inquadramento nell’Albo degli aspiranti dirigenti – Previsione della riserva per i dirigenti con almeno sei anni di servizio dirigenziale presso l’amministrazione provinciale e che abbiano svolto con particolare successo i compiti dirigenziali affidati – Costituzione (per trasformazione) di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato sulla base di una valutazione discrezionale.

È incostituzionale l’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni). Il concorso pubblico – quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del criterio del merito – costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni. Esso è posto a presidio delle esigenze di imparzialità e di efficienza dell’azione amministrativa. Le eccezioni a tale regola consentite dall’art. 97 Cost., purché disposte con legge, debbono rispondere a «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico» (sentenza n. 81 del 2006). Altrimenti la deroga si risolverebbe in un privilegio a favore di categorie più o meno ampie di persone (sentenza n. 205 del 2006). Perché sia assicurata la generalità della regola del concorso pubblico disposta dall’art. 97 Cost., l’area delle eccezioni va, pertanto, delimitata in modo rigoroso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE ,Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria
NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni), che ha sostituito la rubrica e l’art. 23, comma 1, della legge della Provincia autonoma di Bolzano del 23 aprile 1992, n. 10 (Riordinamento della struttura dirigenziale della Provincia autonoma di Bolzano), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri notificato il 5 settembre 2005, depositato in cancelleria il 13 settembre 2005 ed iscritto al n. 80 del registro ricorsi 2005.
Visto l’atto di costituzione della Provincia autonoma di Bolzano;
udito nell’udienza pubblica del 10 ottobre 2006 il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi l’avvocato dello Stato Giancarlo Mandò per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Rolando Riz e Giuseppe Franco Ferrari per la Provincia autonoma di Bolzano.

Ritenuto in fatto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha proposto ricorso avverso l’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni) – che ha sostituito la rubrica e l’art. 23, comma 1, della legge provinciale 23 aprile 1992, n. 10 (Riordinamento della struttura dirigenziale della Provincia Autonoma di Bolzano) – in riferimento agli artt. 3, 51, primo comma, e 97, primo e terzo comma, della Costituzione.
La disposizione impugnata prevede che il personale dirigente nominato a tempo determinato per chiamata dall’esterno – qualora abbia prestato servizio per almeno sei anni, svolgendolo «con particolare successo» – possa essere iscritto, con delibera della Giunta provinciale, nella sezione A) dell’albo degli aspiranti dirigenti, e che tale iscrizione comporta la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con inquadramento nella qualifica funzionale corrispondente al titolo di studio richiesto per l’incarico dirigenziale ricoperto. Essa si collega all’art. 14 della legge n. 10 del 1992, che consente la nomina, a tempo determinato (commi 1 e 3) e con possibilità di rinnovo (comma 7), a direttore di ripartizione (nella misura del 30%) e a direttore di dipartimento (senza limitazioni), ma non a direttore d’ufficio (comma 2), di persone estranee all’amministrazione provinciale, di riconosciuta esperienza e competenza, in possesso del diploma di laurea e dei requisiti prescritti per l’accesso all’impiego presso l’amministrazione provinciale, escluso il limite di età.
L’Avvocatura richiama la giurisprudenza della Corte (sentenza n. 333 del 1993), secondo cui dalla correlazione tra gli artt. 97, primo e terzo comma, 98 e 51 Cost., discende che – in un ordinamento che affida all’azione dell’amministrazione distinta dalla politica il perseguimento delle finalità pubbliche – il concorso pubblico, quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, resta il metodo ordinario per la provvista di organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità e al servizio della Nazione. Aggiunge che la deroga a tale principio è consentita solo eccezionalmente, qualora ricorrano particolari situazioni, giustificate dalla ragionevole necessità di assicurare il buon andamento dell’amministrazione, sempre che dalle suddette assunzioni non derivi per i dipendenti che hanno sostenuto il pubblico concorso una irragionevole compressione della loro posizione e delle loro legittime aspirazioni. Precisa che i suddetti principi valgono anche per il legislatore provinciale, che deve esercitare la propria potestà legislativa in armonia con la Costituzione (artt. 8 e 4 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, contenente «Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige»).
In particolare, la difesa erariale mette in evidenza che la norma impugnata consente la trasformazione di un rapporto di lavoro temporaneo, instaurato da un organo politico, qual’è la Giunta provinciale, con atto discrezionale e senza concorso, in rapporto a tempo indeterminato con inserimento nella dotazione organica, sempre sulla base di una valutazione ampiamente discrezionale da parte della stessa Giunta, al di fuori di una qualsiasi procedura concorsuale pubblica.
Inoltre, sempre ad avviso dell’Avvocatura, la deroga al principio del concorso non trova fondamento nell’esigenza di assicurare un miglior funzionamento dell’amministrazione. Infatti, la norma impugnata, destinata ad operare a regime e non in via transitoria, non subordina la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato alla accertata ricorrenza di specifiche necessità funzionali dell’amministrazione, né alla accertata insufficienza della dotazione organica. Piuttosto, facendo dipendere la trasformazione del rapporto di lavoro solo dal «particolare successo» conseguito nello svolgimento dell’incarico temporaneo, appare un «premio» riconosciuto per l’attività svolta.
Infine, la norma impugnata discriminerebbe i dipendenti di ruolo assunti con il pubblico concorso, atteso che l’iscrizione alla sezione A) dell’albo dei dirigenti, nell’ambito della quale sono ordinariamente conferiti gli incarichi, avviene, ricorrendo determinate condizioni (art. 16), nel limite di ottanta posti disponibili (art. 15) e per un numero non superiore a cinque per anno (art. 16, comma 3).
2. – La Provincia autonoma di Bolzano si è costituita in giudizio chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o infondato.
La difesa della Provincia sostiene l’inammissibilità della censura sollevata dal Governo, perché, in sostanza, concernerebbe l’accesso alle funzioni dirigenziali per chiamata dall’esterno, disciplinato dall’art. 14, e non il trattamento giuridico dei dirigenti di cui si occupa l’art. 23.
Nel merito, l’infondatezza sarebbe basata sulla competenza provinciale primaria in materia di ordinamento degli uffici e del personale ad essi addetto (art. 8 dello statuto), nell’ambito della quale la legge provinciale, in conformità con l’art. 97 Cost., avrebbe disciplinato i casi eccezionali di deroga all’accesso mediante concorso pubblico. A sostegno della necessità della deroga, la Provincia deduce la difficoltà di trovare personale qualificato che conosca le tre lingue (italiano, tedesco e ladino) riconosciute dallo statuto, la particolarità del territorio (del quale solo il 10% è al di sotto dei 1000 metri), la proporzionale etnica nel pubblico impiego (artt. 61 e 62 dello statuto). Mette in luce, inoltre, il carattere eccezionale della disposizione impugnata, sottolineando che solo il 30% dei direttori di ripartizione può essere chiamato dall’esterno e che, di questi, potranno essere assunti a tempo indeterminato solo coloro che hanno svolto i compiti per almeno sei anni e con particolare successo. Aggiunge che la prosecuzione del rapporto di lavoro è interesse della stessa amministrazione, che può contare su un personale di sicura qualificazione ed esperienza. Infine, la Provincia sostiene che l’immissione nei ruoli non si basa su una valutazione ampiamente discrezionale della Giunta, atteso che le valutazioni del personale vengono eseguite annualmente sulla base di obiettivi e risultati preventivamente stabiliti e che, come ogni organo amministrativo, anche la Giunta è obbligata ad una adeguata motivazione.
3. – In prossimità della data fissata per l’udienza pubblica hanno depositato memorie l’Avvocatura e la Provincia autonoma di Bolzano.
3.1. – La difesa erariale – controdeducendo in ordine all’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Provincia – sostiene che le censure contenute nel ricorso investono unicamente le innovazioni apportate con l’art. 1, comma 3, della legge prov. n. 3 del 2005 e non l’accesso alle funzioni dirigenziali per chiamata dall’esterno, disciplinato dall’art. 14 della stessa legge.
Nel merito, esclude che la deroga al principio del pubblico concorso trovi giustificazione in peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico, trattandosi, piuttosto, di un “premio soggettivo”, con operatività a regime, a favore di soggetti già nominati discrezionalmente, atteso che la norma prescinde completamente dalla necessità di tali posizioni funzionali e dalla carenza di personale di ruolo iscritto nella sezione A) dell’albo, ovvero dalla eventuale inidoneità di quello iscritto o da qualunque altra esigenza di pubblico interesse dell’amministrazione.
3.2. – La Provincia ribadisce che si sarebbe in presenza delle plausibili ragioni giustificatrici consentite dall’art. 97 Cost., compatibili con la giurisprudenza costituzionale, che, nell’affermare la regola generale del pubblico concorso, ha ammesso sistemi diversi, purché congrui e ragionevoli in rapporto al fine da raggiungere e all’interesse da soddisfare, quale il consolidamento delle pregresse esperienze lavorative.
A tal fine, premesso che la norma impugnata non configura un diritto alla nomina in ruolo, ma solo un’aspettativa – essendo rimessa alla Giunta la valutazione della indispensabilità della risorsa e della idoneità del soggetto –, e che si tratta di poche posizioni apicali di elevata qualificazione professionale, la Provincia ravvisa le ragioni giustificatrici della deroga al concorso nella necessità di non disperdere professionalità difficili da reperire, anche in riferimento alla proporzionale etnica. La disposizione impugnata non inciderebbe sulla possibilità di accesso di altri aspiranti agli incarichi di vertice, rimanendo inalterati gli ordinari canali per chiamata esterna e di iscrizione all’albo; comunque, aggiunge la difesa della Provincia, se proprio si dovesse ravvisare un contrasto con i principi costituzionali nella perdita di chances di altri aspiranti, sarebbe agevole interpretare i limiti numerici complessivi e annuali della sezione A) dell’albo come riferibili alla disciplina generale e non alla previsione eccezionale contenuta nella norma impugnata.

Considerato in diritto

1. – È all’esame della Corte la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri, dell’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni) – che ha sostituito la rubrica e l’art. 23, comma 1, della legge provinciale 23 aprile 1992, n. 10 (Riordinamento della struttura dirigenziale della Provincia Autonoma di Bolzano) – per violazione degli artt. 3, 51, primo comma, e 97, primo e terzo comma, della Costituzione.
La disposizione impugnata prevede che il personale dirigente nominato a tempo determinato per chiamata dall’esterno – qualora abbia prestato servizio per almeno sei anni, svolgendolo «con particolare successo» – possa essere iscritto, con delibera della Giunta provinciale, nella sezione A) dell’albo degli aspiranti dirigenti, e che tale iscrizione comporta la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con inquadramento nella qualifica funzionale corrispondente al titolo di studio richiesto per l’incarico dirigenziale ricoperto. Tale norma si collega, come correttamente sottolinea il ricorrente, all’art. 14 della legge n. 10 del 1992, che consente la nomina, a tempo determinato (commi 1 e 3) e con possibilità di rinnovo (comma 7), a direttore di ripartizione (nella misura del 30%) e a direttore di dipartimento (senza limitazioni), ma non a direttore d’ufficio (comma 2), di persone estranee all’amministrazione provinciale, di riconosciuta esperienza e competenza, in possesso del diploma di laurea e dei requisiti prescritti per l’accesso all’impiego presso l’amministrazione provinciale, escluso il limite di età.
Il Governo deduce la lesione del principio costituzionale del concorso pubblico quale metodo ordinario di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, finalizzato alla provvista di personale chiamato ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità e al servizio della Nazione. Deduce, inoltre, l’assenza di particolari situazioni, giustificate dalla ragionevole necessità di assicurare il buon andamento dell’amministrazione, che rendono eccezionalmente possibile la deroga a tale principio.
In particolare, in violazione dei parametri costituzionali suddetti, sarebbe consentita la trasformazione di un rapporto di lavoro temporaneo, instaurato da un organo politico con atto discrezionale e senza concorso, in rapporto a tempo indeterminato con inserimento nella dotazione organica, sulla base di una valutazione ampiamente discrezionale dello stesso organo politico, al di fuori di una qualsiasi procedura concorsuale pubblica. Né la deroga al principio del concorso troverebbe fondamento nell’esigenza di assicurare un miglior funzionamento dell’amministrazione, trattandosi di norma a regime e non transitoria, che non subordina la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato alla accertata ricorrenza di specifiche necessità funzionali dell’amministrazione, né alla accertata insufficienza della dotazione organica. Inoltre, sarebbero discriminati i dipendenti di ruolo assunti con il pubblico concorso, atteso che per l’iscrizione alla sezione A) dell’albo dei dirigenti, nell’ambito della quale sono ordinariamente conferiti gli incarichi, sono previsti limiti numerici globali e annuali.
2. – Preliminarmente, va rigettata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Provincia autonoma di Bolzano, essendo evidente che le censure contenute nel ricorso investono unicamente l’assunzione a tempo indeterminato dei dirigenti, già nominati a tempo determinato per chiamata dall’esterno (art. 1, comma 3, della legge prov. n. 3 del 2005), e non l’ordinaria possibilità di conferire incarichi dirigenziali ad esterni, disciplinata dall’art. 14 della legge prov. n. 10 del 1992.
3. – La questione è fondata.
La disposizione impugnata consente che la Giunta provinciale iscriva nella sezione A) del menzionato albo i dirigenti chiamati dall’esterno in possesso di determinati requisiti, attribuendo espressamente a tale iscrizione l’effetto della costituzione nei loro confronti di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Destinatari sono i dirigenti cui l’incarico è stato conferito dalla stessa Giunta, scegliendo tra persone estranee all’amministrazione provinciale, di riconosciuta esperienza e competenza, in possesso del diploma di laurea e dei requisiti prescritti per l’accesso all’impiego presso la Provincia, escluso il limite di età. Le condizioni richieste sono due: almeno sei anni di servizio dirigenziale presso l’amministrazione, come dirigente nominato dall’esterno; l’aver svolto con particolare successo i compiti dirigenziali affidati.
La norma impugnata dispone una deroga al principio del pubblico concorso. La circostanza che essa sia stata introdotta da una legge della Provincia autonoma di Bolzano, con competenza legislativa primaria in materia di ordinamento degli uffici e del personale ad essi addetto, non incide sui termini della questione. Tale potestà, infatti, deve essere esercitata in armonia con la Costituzione (artt. 8 e 4 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, contenente «Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige»).
Il concorso pubblico – quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del criterio del merito – costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni. Esso è posto a presidio delle esigenze di imparzialità e di efficienza dell’azione amministrativa. Le eccezioni a tale regola consentite dall’art. 97 Cost., purché disposte con legge, debbono rispondere a «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico» (sentenza n. 81 del 2006). Altrimenti la deroga si risolverebbe in un privilegio a favore di categorie più o meno ampie di persone (sentenza n. 205 del 2006). Perché sia assicurata la generalità della regola del concorso pubblico disposta dall’art. 97 Cost., l’area delle eccezioni va, pertanto, delimitata in modo rigoroso.
Si tratta di verificare se sussistano le condizioni per riconoscere come legittima la deroga che la legge della Provincia autonoma di Bolzano introduce al principio del pubblico concorso.
La deroga sarebbe volta – secondo la difesa della Provincia – a perseguire l’interesse dell’amministrazione a non disperdere professionalità difficili da reperire, anche in riferimento alla necessaria conoscenza delle tre lingue (italiano, tedesco e ladino) riconosciute dallo statuto, alla particolarità del territorio (in prevalenza montuoso), alla proporzionale etnica.
La disposizione impugnata conferisce alla Giunta provinciale il potere – ordinario nel tempo, illimitato nei presupposti e nelle modalità di esercizio – di immettere stabilmente nei ruoli dell’amministrazione i dirigenti che la stessa Giunta aveva assunto a tempo determinato senza concorso, alla duplice condizione che gli stessi abbiano prestato servizio per almeno sei anni e «con particolare successo». In essa non c’è traccia delle ragioni giustificatrici che legittimerebbero la deroga.
In particolare, non sono delimitati i presupposti per l’esercizio del potere di assunzione. La costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato non è subordinata all’accertamento di specifiche necessità funzionali dell’amministrazione, in rapporto a carenze di organico, alla conoscenza delle lingue o ad altre specificità della Provincia. Conseguentemente, l’organo politico potrebbe decidere di assumere senza concorso un numero di dirigenti non definito, scegliendoli tra quelli già utilizzati a tempo determinato.
Non sono, inoltre, previste procedure imparziali e obiettive di verifica dell’attività svolta, per la valutazione di idoneità ad altri incarichi dirigenziali, in grado di garantire la selezione dei migliori. A tal fine, non è utile il riferimento al «particolare successo» conseguito nello svolgimento del precedente incarico.
Infine, dall’esercizio di tale potere sarebbero pregiudicati proprio i dipendenti di ruolo dell’amministrazione ammessi in base a concorso, che vedrebbero diminuite le possibilità di accedere all’albo dei dirigenti secondo le procedure ordinarie, stanti il numero chiuso della sezione A) dell’albo e i limiti annuali di accesso ad esso.
Per le ragioni suddette, assorbito ogni ulteriore e diverso profilo, la disposizione impugnata dal Governo va dichiarata costituzionalmente illegittima.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 20 giugno 2005, n. 3 (Modifiche di leggi provinciali in vari settori e altre disposizioni).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 ottobre 2006.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Sabino CASSESE, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 9 novembre 2006.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/11/2006 n.363 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Farina
Cofatech Servizi S.p.a. (Avv. E. Sticchi Damiani) C. Fima S.r.l. (Avv. E. Follieri) Comune di Lucera (n. c.)

sulla sufficienza della certificazione SOA per la dimostrazione del possesso di taluni requisiti di capacità finanziaria richiesti dal bando di gara

1. Contratti della PA – Appalto di servizi – Illegittimità della richiesta ulteriore di documenti non previsti inizialmente dal bando

2. Contratti della PA – Appalto di servizi – Requisiti – Certificazione SOA – Possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria – Non sono necessarie ulteriori attività probatorie qualora i requisiti richiesti rimangano assorbiti nella certificazione SOA

1. I documenti per la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica dei concorrenti devono essere previsti nel bando di gara. E’ pertanto illegittima la previsione del disciplinare di gara che richieda ulteriori documenti.

2. Il possesso del requisito afferente i costi sostenuti per il personale può essere dimostrato anche tramite una certificazione SOA per una classifica che presuppone spese organico della stessa entità. (Nella fattispecie il bando richiedeva come requisito la spesa di duecento mila euro per costi del personale nel triennio e l’impresa presentava certificazione SOA per la “classifica VIII”, per ottenere la quale occorre una cifra di affari superiore ai 15 milioni di euro ed una cifra per l’organico pari almeno al 10% del volume d’affari).

sulla sufficienza della certificazione SOA per la dimostrazione del possesso di taluni requisiti di capacità finanziaria richiesti dal bando di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Dec. 363/06
N. 2926 Reg. Ric.
Anno: 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 2926 del 2005, proposto da lla

s.p.a. COFATHEC Servizi, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata presso il suo studio (BDL), in Roma, via Bocca di Leone, n. 78,

contro

la s.r.l. FIMA, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Follieri ed elettivamente domiciliata presso lo studio Lupis, in Roma, viale Mazzini, n. 6,
e nei confronti
del Comune di Lucera, non costituitosi in appello,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Bari, I Sezione, n. 991/2005, pubblicata il 9 marzo 2005.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte suindicata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2005, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, i difensori delle parti, l’avvocato Sticchi Damiani e l’avvocato Romano per delega dell’avvocato Follieri, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorso in appello n. 2926 del 2005 è proposto dalla s.p.a. COFATHEC Servizi, per la riforma della sentenza n. 991/2005 del Tribunale amministrativo regionale della Puglia – Bari, Sezione I, notificata in data 17 marzo 2005.
L’appello è stato notificato alla s.r.l. FIMA ed al Comune di in data 6 aprile e depositato il 12 aprile 2005.

2. La decisione impugnata ha accolto il ricorso della s.r.l FIMA per l’annullamento del provvedimento dirigenziale n. 470 del 29 ottobre 2004, col quale il Comune ha aggiudicato, in via definitiva, alla s.p.a. Cofathec l’asta pubblica, indetta ex art. 9, comma 1, lett. a), del d. lgs. 358/92, per l’affidamento del servizio “energia” e di manutenzione e adeguamento degli impianti termici. Nel contempo è stato respinto il ricorso incidentale della controinteressata avverso l’ammissione alla gara della s.r.l. FIMA.
3. Si propongono, con l’appello, sia censure contro la statuizione di reiezione del ricorso incidentale, sia censure contro l’accoglimento del ricorso principale. Viene anche riproposto un motivo del ricorso incidentale non esaminato dal giudice di prime cure.

4. La s.r.l. FIMA ha anche prodotto appello incidentale, tempestivamente notificato e depositato. Essa confuta analiticamente l’appello principale e ribadisce anche due censure del ricorso introduttivo, assorbite dal T.A.R.
5. Nella camera di consiglio del 27 maggio 2005 è stata accolta la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
6. All’udienza pubblica del 28 ottobre 2005, il ricorso è stato chiamato per la discussione e, poi, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il Comune di Lucera, con bando regolarmente trasmesso al competente ufficio della G.U.C.E. e correlativo “avviso di gara” in data 9 agosto 2004, ha indetto una gara per l’aggiudicazione di un “appalto misto del servizio energia, della manutenzione ordinaria e straordinaria in full service, degli interventi di adeguamento normativo e di riqualificazione tecnologica degli impianti termici di competenza del Comune di Lucera”. L’importo a base d’asta, per i sei anni dell’appalto, è stato indicato in 2.707.430,86 euro. La procedura di gara scelta è stata quella del pubblico incanto.
La documentazione da presentare comprendeva, fra l’altro, trentuno dichiarazioni e documenti da produrre “a pena di esclusione”.
La società, poi risultata aggiudicataria, ha presentato, al fine della dimostrazione della sua capacità “finanziaria, economica e tecnica”, le dichiarazioni attestanti il suo volume d’affari nel triennio 2001-2003 ed il suo fatturato relativo all’oggetto della gara, realizzato in strutture pubbliche similari, nonché la certificazione di una Società Organismo di Attestazione-SOA. Ma non ha presentato la dichiarazione attestante che l’ammontare delle sue spese per il personale, nel triennio, era stato “non inferiore” a 200.000.= euro.
La commissione di gara ha consentito alla società di completare quella documentazione. Ma l’altra impresa partecipante ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara ed ha lamentato che la dichiarazione, omessa dalla controinteressata, era prescritta a pena di esclusione nel “disciplinare di gara”, all’art. 5, n. 7, lett. b).

2. Il primo giudice ha riconosciuto pregio alla censura. Ha respinto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, inteso a dimostrare che la società seconda classificata non doveva essere a sua volta ammessa alla gara, ed ha annullato il provvedimento di aggiudicazione.
3.1. Con il primo motivo dell’appello, l’impresa aggiudicataria ripropone la prima censura del suo ricorso incidentale. Segnala perciò che la società appellata non ha presentato, a sua volta, la completa dichiarazione, prescritta dall’art. 5, n. 2, lett. n), del disciplinare di gara, che doveva attestare “di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea … e neppure in forma individuale, qualora abbia partecipato alla gara in associazione o consorzio”. Ed infatti la società resistente ha reso unicamente la dichiarazione nella sua prima parte.
Sottolinea la società appellante che la dichiarazione va resa nella sua interezza, perché essa obbedisce alla ratio di assicurare il regolare svolgimento della gara. Ammettere una dichiarazione incompleta consente partecipazioni vietate.
Il primo giudice, la cui statuizione, sul punto, è da condividere, ha interpretato la regola di gara con una corretta visione sostanziale della prescrizione ed ha affermato che la seconda parte della dichiarazione andava fatta nel solo caso in cui si partecipasse “in forma di A.T.I. o di consorzio di imprese”.
Invero, il collegio reputa che, nel caso in esame, come anche in quelli susseguenti riguardanti altre censure, mosse da ambedue le posizioni in una spinta ricerca dell’errore della controparte, la verifica degli adempimenti curati dalle imprese concorrenti deve essere fatto alla stregua dello scopo perseguito dall’amministrazione, vale a dire della scelta dell’offerta più vantaggiosa, proveniente da chi possiede i requisiti di capacità sui vari versanti definiti dalla legge, senza riconoscere valenza inibitoria a inappropriatezze meramente formali.
Orbene, la dichiarazione resa dall’appellata, che si è presentata in forma individuale, è stata quella di “non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea”. L’alternativa cui fa riferimento la controparte – vale a dire sul fatto che se un’impresa partecipa in forma associata deve dichiarare che non partecipa anche in forma individuale – non si pone, proprio perché essa appellata produce un’offerta singolarmente. Pretendere la dichiarazione nella forma duplice prescritta dal capitolato non risponde ad un criterio logico, né ad un qualche interesse dell’amministrazione, quando l’ipotesi rispetto alla quale è prescritta la dichiarazione nella forma duplice, manifestamente non si verifica, come nel caso in esame.
3.2. Con il secondo motivo dell’appello, la parte ricorrente ripropone il secondo motivo del precedente ricorso incidentale. Essa denuncia che la controinteressata non ha prodotto gli elaborati specifici, richiesti a pena di esclusione, nella documentazione tecnica della busta n. 2. L’omissione, secondo la parte appellante, concerne:
il “piano di manutenzione”, di cui al capitolo 3 dell’offerta tecnica, e le procedure operative, tanto che la commissione tecnica ha attribuito punti zero;
l’accettazione degli oneri derivanti da una errata o incompleta valutazione fatta in sede di offerta, che è stata rilevata dalla commissione e costituisce una violazione del diciplinare di gara, e precisamente dell’art. 5, pag.7, sul contenuto della busta n. 2 contenente la relazione tecnica;
gli “schemi elettrici” e l’analisi dei vasi di espansione, prescritti, rispettivamente, dal disciplinare, in via generale, come “schemi funzionali” (pag. 7) e come relazione “sullo stato di consistenza e conservazione degli impianti” (pag. 6).
Anche questa censura non è da condividere, perché ispirata ad un criterio di rilevazione di inadempimenti formali, che può sembrare sorretto dalle frequenti comminatorie di esclusione disseminate nel disciplinare di gara, ma che sono state invece correttamente interpretate dalla commissione di gara in senso più sostanziale.
Le omissioni di precisazioni o analisi tecniche sono rette, è vero, da una generica comminatoria di esclusione dalla gara, con riguardo al contenuto dell’offerta tecnica, che è stata suddivisa in quattro relazioni. Ma questa formula inibitoria va interpretata nel senso che le quattro relazioni devono immancabilmente essere prodotte, per consentire la valutazione dell’intervento operativo dell’impresa concorrente. All’interno di queste relazioni, però, è rimesso alla valutazione tecnica della commissione di gara esprimere analitici giudizi, sicché le omissioni segnalate dalla parte appellante si sono logicamente risolte in un apprezzamento molto meno positivo, rispetto all’altra concorrente, del progetto, dell’esame dello stato di fatto, delle modalità organizzative e di gestione del servizio, degli interventi di riqualificazione tecnologica proposti e compresi nell’offerta. Sono infatti questi i quattro argomenti delle correlative quattro relazioni tecniche prescritte (pagg. 6 e 7 del disciplinare). Ed è, in particolare, con riguardo all’ultima di esse, che l’omissione di assunzione di oneri aggiuntivi per errata o incompleta valutazione della situazione esistente è stata valutata con punteggio pari a zero, perché indicativa, principalmente, di una non adeguata analisi dello stato degli impianti.
Per altro verso, il formalismo di gare siffatte si spinge sino a prescrivere, come nel caso di specie alla lettera j) del n. 2 del disciplinare, “di aver preso conoscenza, di accettare e di osservare senza riserva alcuna, tutte le condizioni del bando di gara, del capitolato speciale d’appalto e degli altri documenti da essi richiamati e citati, relativi alla fornitura in oggetto”.
Ne segue che l’incontro delle volontà, e perciò il consenso, si è già avverato con la detta dichiarazione, sicché eventuali ulteriori cautele, come quelle sottolineate dalla appellante, ai fini dell’esecuzione del contratto, appaiono difficilmente riconducibili ad una omissione di esplicita accettazione di oneri. In specie quando questi oneri derivano da incompleta verifica dello stato di fatto iniziale, da imputarsi all’appaltatore del servizio. E comportanti perciò una sua responsabilità.
Ne segue, in conclusione, che legittimamente le omissioni o le carenze delle relazioni componenti l’offerta tecnica sono state oggetto di valutazione negativa, da parte della commissione di gara, senza che si ponessero come ragioni di non ammissione alla gara stessa.

3.3. Il terzo motivo dell’appello è rivolto contro la statuizione del primo giudice, che ha ritenuto fondata la denuncia di illegittimità dell’operato dell’amministrazione, la quale ha consentito che la società integrasse la sua dichiarazione, inerente al possesso di requisiti economico finanziari, che era rimasta incompleta per l’assenza della attestazione di aver sostenuto spese per il personale nella misura di almento duecentomila euro nel triennio 2001-2003. La prescrizione era data alla lettera b), in fine, del n. 7 (pag. 5) del capitolato di gara.
Il giudice ha reputato la dichiarazione specifica come documento “ontologicamente e concettualmente autonomo”. Perciò da non omettersi.
Le censure della società appellante sono:
a) era possibile la regolarizzazione consentita dalla commissione, come prevede, infatti, l’art. 15 del d. lgs 358/92, in esecuzione del quale è stata indetta e si è svolta la gara;
b) la prescrizione di produrre certificazione di una “società organismo di attestazione” SOA, osservata dalla concorrente impresa, rendeva possibile verificare l’esistenza del requisito della spesa per il personale nella misura minima stabilita. Perciò l’omissione non si era risolta nella mancata dimostrazione di un requisito;
c) la clausola del disciplinare specifica è stata impugnata col ricorso incidentale, perché illegittima sotto vari profili. Tuttavia il T.A.R. non si è pronunciato su di essa. Ma il requisito del costo del personale non era stato posto nel bando di gara, sicché è stato violato l’art. 13 del d. lgs 358 del 1992, che prescrive che i requisiti di partecipazione, afferenti alla capacità economico-finanziaria dei concorrenti, siano precisati esclusivamente nel bando.
La censura merita di essere condivisa.
3.3.1. In primo luogo, va rammentato che l’art. 13 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, dispone nel senso che i documenti per la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica dei concorrenti siano precisati nel bando: comma 2. La norma consente che le amministrazioni richiedano altri documenti oltre quelli indicati, in via evidentemente esemplificativa, nel comma 1. Ma la previsione è: lo si stabilisca soltanto con il bando. Identiche disposizioni si rinvengono nell’art. 13 del d. lgs, 17 marzo 1995, n. 157, e nell’art. 22 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 158.
Nel bando della gara in esame è stato prescritto che si dimostrasse il requisito della capacità economica e finanziaria dando prova: a) di un volume d’affari non inferiore a tre milioni di euro, nel triennio 2001-2003; b) di un fatturato “relativo all’oggetto, nello stesso triennio” in strutture pubbliche simili, non inferiore a settecentomila euro; c) del possesso di due idonee referenze bancarie.
Identica indicazione è contenuta nell’avviso di asta pubblica, sotto la voce: “requisiti per la partecipazione”.
È invece soltanto nel disciplinare di gara che, alla elencazione dei medesimi requisiti, fa seguito l’inserzione anche di una dichiarazione attestante l’ammontare delle spese per il personale non inferiore a duecentomila euro.
L’aggiunta è illegittima, perché non vi è alcuna indicazione, nel bando, di rinvio ad altro atto o provvedimento per una possibile addizione di altra documentazione da esibire. E, d’altra parte, il bando ha lo scopo, come è dimostrato dall’obbligo di farne pubblicazione anche su atti ufficiali comunitari, di dare conoscenza ed opportunità di partecipazione alla gara anche ad imprese non nazionali. Sicché la prescrizione, in altro documento, di requisiti o documentazione, senza nessun richiamo che valga a sollecitare almeno la diligenza delle imprese che intendano concorrere, appare pregiudizievole delle facoltà che devono essere riconosciute, anche per una semplice valutazione preliminare di convenienza, a qualsiasi impresa che, fidando sulle regole comunitarie, possa presumere che nessun altro requisito è stabilito per prendere parte alla selezione. Il bando, invero, deve essere esaustivo: v. art. 5, commi 4 e 6, e l’allegato 4 del citato d. lgs. n. 358 del 1992 (e le corrispondenti norme degli artt. 8 e 11 dei decreti legislativi nn. 157 e 158 del 1995).
3.3.2. V’è, inoltre, da convenire sulla rilevabilità del requisito, voluto dall’amministrazione e relativo alle spese per il personale, dalla documentazione ulteriore, che era stata prescritta a corredo della dimostrazione del complesso delle capacità delle imprese concorrenti. Sicché perde di significato l’esigenza della dichiarazione specifica, come documento concettualmente autonomo, sottolineata dal primo giudice.
È stata infatti stabilita la presentazione, poiché evidentemente l’appalto concerne anche opere da eseguirsi in edifici pubblici, di una certificazione SOA per la “categoria OG 11 classifica II”. Dunque, a norma dell’art. 3, comma 4, del d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34, per il requisito di idoneità a compiere lavori sino ad un valore di euro 516.457.
Orbene, la società aggiudicataria ha esibito una certificazione SOA per la “classifica VIII”, vale a dire per oltre 15 milioni di euro. E, per l’art. 18, comma 10, dello stesso d.p.r. n. 34, l’adeguato “organico medio” di personale da dimostrare, per ottenere qualificazione e classifica in esame, corrisponde ad un costo complessivo per il personale non inferiore al 15% od al 10% della “cifra d’affari in lavori” realizzati nel quinquennio precedente: v. art. 22, comma 1, ed art. 18, comma 2, lett. b). Nel caso qui osservato, l’importo per la qualificazione, e perciò la cifra d’affari, dell’impresa appellante è superiore ai predetti 15 milioni di euro. Con la conseguenza che era stata data dimostrazione di un costo complessivo per il personale, nel quinquennio precedente, superiore ad 1,5 milioni di euro, nella più limitata delle due ipotesi suddette (10% del totale). La spesa media nel triennio è perciò di oltre 900 mila euro ed è cospicuamente maggiore dei 200 mila euro richiesti.
Inoltre, dalla documentazione esibita risultano circa 860 milioni di euro di lavori nel triennio precedente. Che è indizio intuitivamente serio di una spesa per il personale ben superiore dei prescritti duecentomila euro nel medesimo triennio.

3.3.3. Sotto questo profilo appare corretto l’operato della commissione di gara, che ha ritenuto soltanto di chiedere il completamento delle attestazioni date sui requisiti di capacità economica e finanziaria. V’erano, invero, elementi sufficienti per concludere:
– che sicuramente l’impresa concorrente possedeva il requisito della spesa di duecentomila euro per costi del personale nel triennio;
– che la dichiarazione sugli oltre 31 requisiti, pretesa col disciplinare, ben poteva ritenersi soltanto da completare per questa minima parte, con giustificazione, come ha fatto la commissione, dell’invito ad integrarla, consentito dall’art. 15 del d. lg
La certificazione SOA, infine, dà agio di precisare che vi è un generale criterio – che è desumibile, al di fuori delle regole sui lavori pubblici, anche dall’art. 18 del d. lgs. 358/92 e dall’art. 17 del d. lgs. 157/95 – circa l’idoneità, derivante dalla iscrizione in elenchi ufficiali di soggetti fornitori, o prestatori di servizi o esecutori di opere pubbliche, di dimostrare talune “referenze” senza ulteriori attività probatorie. Infatti, l’attestazione SOA – che è iscrizione in elenchi ufficiali di prestatori di opere e di servizi – secondo quanto è esplicitamente stabilito nell’art. 3 del regolamento n. 34 del 2000, “è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione della esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”. Qui l’attestazione era stata pretesa, come s’è avuto modo di osservare sopra, perché erano previsti anche lavori su opere pubbliche e quindi i concorrenti davano, con detta documentazione, prova di una capacità economica e finanziaria, che assume valore intuitivamente generale.

3.3.4. In riforma della sentenza impugnata, va perciò respinto il motivo del ricorso introduttivo testè esaminato.
4. Sono ora perciò da esaminare le censure del ricorso introduttivo che sono state implicitamente assorbite dal primo giudice e che sono state ritualmente riproposte in questo grado.
4.1. Con il secondo motivo, la società ora appellata ha lamentato che la commissione non ha redatto verbale della seduta riservata, nella quale ha esaminato la documentazione tecnica prodotta dalle due imprese concorrenti, ma si è limitata “a riportare il prospetto dei punteggi attribuiti in quella occasione all’interno del verbale della seduta del 15.10.2004”.
La censura non merita di essere condivisa.
Nel verbale del 15 ottobre, al quale si fa riferimento, sono riportati, in sintesi, i risultati dei lavori della seduta riservata della commissione di gara, ma ad esso è allegato il “prospetto di dettaglio delle valutazioni dei progetti e dell’affidabilità”. Per ciascuna delle “voci”, definite nell’art. 9 del disciplinare di gara alle lettere da “C” a “F”, e delle sottodescrizioni in esse contenute, è data indicazione analitica delle offerte tecniche esaminate. Segue, poi, il “prospetto dei giudizi finali e dei punteggi attribuiti”. I punteggi complessivi, per i quattro criteri o “voci”, stabiliti nell’art. 9 suddetto per valutare l’offerta tecnica, e quelli dati per gli elementi in cui ciascuno si scompone, sono motivati.
La garanzia offerta da una verbalizzazione separata non è venuta, così, a mancare, giacché è stato dato conto di tutte le operazioni valutative compiute dalla commissione.
4.2. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo, la società soccombente nella gara ha denunciato che la commissione ha proceduto alla valutazione della documentazione tecnica, distribuendo il punteggio, previsto per ogni “voce” indicata nell’art. 9 del disciplinare di gara, in sottovoci determinate non preventivamente, ma dopo l’esame analitico delle offerte tecniche.
Non si può prestare adesione a questa censura.
Le “sottovoci”, sulle quali sono stati espressi i giudizi e per le quali sono stati assegnati i punteggi, sono la testuale o sostanziale ripetizione della descrizione degli elementi da valutare, elencati nel suddetto art. 9 del disciplinare: “entità del risultato energetico, tecnologia e scelte progettuali, entità delle opere”, per la voce “D”; “organigramma, risorse uitlizzate, ecc.”, per la voce “E”; e così via.
Non v’è stata perciò alcuna integrazione, né specificazione degli elementi dell’offerta tecnica da valutare, che, va ribadito, sono analiticamente descritti e delimitati nel predetto art. 9 del disciplinare, alle lettere “C, D, E, F”. Queste sono state fedelmente trascritte nel verbale del 1° ottobre 2004 e con alcune sintesi opportune nei prospetti allegati al verbale del 15 ottobre 2004, recanti motivazioni e punteggi, del quale s’è fatto cenno al precedente n. 4.1.
5. In conclusione, in riforma della sentenza impugnata va respinto il ricorso introduttivo.
6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della società appellante in dispositivo. Nulla deve invece stabilirsi per il Comune che, pur vedendo confermata la legittimità del suo provvedimento di aggiudicazione, non ha partecipato a questo giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo.

Condanna la s.r.l. FIMA al pagamento, in favore della società appellante, delle spese del giudizio, che liquida in quattromila euro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 28 ottobre 2005, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina est. rel. Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Nicola Russo Consigliere

L’Estensore Il Presidente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 31 GENNAIO 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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