VISTI il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Ministero intimato, dell’AGEA e delle società controinteressate;
VISTO l’atto di intervento ad adiuvandum di Engineering Ingegneria Informatica s.p.a.;
VISTO l’atto di intervento ad opponendum di SIN s.r.l.;
VISTO il ricorso incidentale proposto da Almaviva s.p.a., Auselda AED Group s.p.a., Sofiter s.p.a., Cooprogetti soc. coop., IBM Italia s.p.a., Agriconsulting s.p.a.; Agrifuturo soc. coop. e ISAF s.r.l., notificato in data 12 novembre 2007 alle controparti come sopra rappresentate e difese e depositato il 15 novembre 2007;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 14 aprile 2008 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni;
Uditi, ai preliminari, gli avv.ti Clarizia e Leonardo, in sostituzione dell’avv. Napoli, per le ricorrenti, l’avv. dello Stato M. Fiorilli per il Ministero e l’AGEA resistenti, gli avv.ti Satta, Lattanzi, Cantella e Carbone per le società controinteressate, l’avv. Terracciano per la SIN s.r.l. e l’avv. Barbieri, per delega dell’avv. Vinti, per l’interveniente ad adiuvandum;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La parte ricorrente ha partecipato alla procedura ristretta indetta dall’AGEA, con bando di gara del 6 marzo 2006, avente ad oggetto la selezione del socio privato di minoranza della società mista (pubblico – privata) SIN s.r.l., ai sensi dell’art. 14, comma 10 bis, del D.lgs n. 99/2004 come modificato dall’art. 4 della legge n. 231/2005.
La predetta società SIN, istituita dall’AGEA con delibera 25 novembre 2005 n. 124, è affidataria della gestione e dello sviluppo del SIAN (Sistema informativo agricolo nazionale), introdotto dalla legge 4 giugno 1984 n. 194 “ai fini dell’esercizio delle competenze statali in materia di indirizzo e coordinamento delle attività agricole e della conseguente necessità di acquisire e verificare tutti i dati relativi al settore agricolo nazionale”.
Le finalità del SIAN sono state poi ulteriormente specificate con il D.lgs 30 aprile 1998 n. 173, il quale, oltre a prevedere che il sistema informativo in argomento deve assicurare tutti i servizi necessari alla gestione degli adempimenti derivanti dalla normativa nazionale e comunitaria in campo agricolo, ha tra l’altro imposto l’obbligo per tutti gli enti ed amministrazioni pubbliche operanti a qualsiasi titolo nel suddetto comparto (agricolo) di avvalersi dei servizi messi a disposizione dal SIAN (art. 15, comma 1, del citato D.lgs n. 173/1998).
Ciò posto, la gara bandita nel marzo 2006 ha, come detto, l’obiettivo di individuare il socio privato che, acquisendo per 9 (nove) anni il 49% delle quote di SIN s.r.l., affianchi AGEA (socio pubblico di maggioranza della società SIN) nel perseguimento dell’oggetto sociale della società mista connesso con lo sviluppo e la gestione del SIAN.
I servizi erogati dal SIAN sono richiamati negli atti di gara ed, in particolare, nell’allegato F alla lettera di invito e negli artt. 2 e 3 del contratto di servizio quadro stipulato in data 30 gennaio 2006 tra l’AGEA (a suo tempo, detentore unico delle quote della società) e la SIN s.r.l., in esecuzione della delibera istitutiva del 25 novembre 2005 n. 124.
Negli atti di gara, è stato altresì definito il valore annuo complessivo dei suddetti servizi affidati alla società SIN, quantificati in euro 85.000.000,00 (85 milioni) annui per la presa in carico dei servizi già svolti dal SIAN e fino ad un massimo di euro 40.000.000,00 (40 milioni), sempre annui, per la gestione di ulteriori servizi.
Altresì, l’importo a base d’asta (soggetto a rialzo) previsto nella lex specialis per l’acquisto del 49% delle quote societarie è stato fissato in euro 32 milioni.
La gara, dopo la fase di prequalificazione, è stata aggiudicata in data 25 giugno 2007 al RTI controinteressato mentre le ricorrenti (facenti parte dell’ATI costituenda con Gemma s.p.a.) si sono classificate al secondo posto.
Avverso gli atti dell’intera procedura di gara, ed ogni altro a questi connesso, presupposto e conseguenziale, hanno proposto impugnativa le società interessate, chiedendone l’annullamento per il seguente articolato motivo:
– violazione degli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato dell’Unione europea a tutela del principio di non discriminazione e della libertà di prestazione dei servizi pubblici; violazione dei principi generali in materia di libera concorrenza in tema di pubbliche gare e di affidamento di servizi; violazione della direttiva CE n. 92/50; violazione dell’art. 23, comma 1, lett. b) del D.lgs 17 marzo 1995 n. 157; eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei presupposti di fatto e diritto e carenza di istruttoria.
Durante l’espletamento della gara finalizzata all’individuazione del partner privato, l’AGEA, con riferimento alle questioni giuridiche riguardanti la possibilità di costituire una società mista pubblico – privata alla quale affidare direttamente lo sviluppo e la gestione del SIAN, ha formulato un quesito al Consiglio di Stato che si è espresso, in sede consultiva, con due pareri della seconda Sezione (il primo, n. 3162/2006 ed il secondo – integrativo – n. 456/2007).
In particolare, il parere del Consiglio di Stato, sez. II, 18 aprile 2007 n. 456 ha ritenuto ammissibile il modello della società mista pubblico – privata alla quale affidare direttamente un servizio, a condizione che:
– l’attività della costituenda società mista venga resa “almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione”;

– nella documentazione della gara (unica) per la scelta del partner privato, i servizi che la società mista sarà chiamata a svolgere siano compiutamente determinati;

– la procedura selettiva sia finalizzata alla scelta di un socio “operativo” che provveda alla effettiva gestione dei servizi e che sia in grado di apportare il Know how necessario per la loro corretta ed efficiente gestione;

– la gara ed il relativo contratto sociale abbia una durata predeterminata in modo tale che, alla scadenza, si proceda all’indizione di una nuova procedura per la selezione del socio privato della società mista.

Ciò premesso, la procedura di gara bandita dall’AGEA non rispetta le prescrizioni delineate nel predetto parere n. 456/2007 del Consiglio di Stato.
Ed invero, sebbene l’obiettivo fosse la scelta del socio “operativo”, il bando di gara, nel prevedere che l’acquisizione del 49% della società mista avrebbe dovuto comportare un esborso – ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto di servizi informatici – di un importo (a base d’asta) non inferiore ad euro 32.000.000,00 (32 milioni), ha di fatto posto in essere una restrizione alla concorrenza in violazione dei principi di non discriminazione e di quelli espressi in tema di gare pubbliche dalle direttive comunitarie sui contratti pubblici (in particolare, n. 18/2004).
Da un lato, infatti, la gara prevede l’assegnazione di un appalto di servizi (che presuppone oneri a carico dell’amministrazione pubblica) mentre, dall’altro, dispone che, ai fini dell’aggiudicazione, un peso preponderante (30 punti sui 100 disponibili) venga assicurata all’offerta più vantaggiosa (quindi più alta) per l’acquisizione del 49% delle quote della società mista SIN.
Da ciò deriva che la scelta dell’aggiudicatario non ricade sulla migliore offerta tecnica ed economica riferita all’erogazione concreta del servizio ma sul soggetto che possiede una maggiore disponibilità finanziaria per l’acquisto delle quote societarie.
Con riferimento, invece, alla legittimità dell’affidamento diretto dei servizi che AGEA trasferirà alla stessa SIN dopo l’ingresso del socio privato, il parere n. 456/2007 del Consiglio di Stato, che ammette, pur partendo dalla giurisprudenza (nazionale e comunitaria) formatasi in tema di “affidamento in house”, la possibilità di effettuare una gara unica finalizzata alla scelta del socio operativo e all’affidamento alla stessa società dei servizi di interesse dell’ente pubblico di riferimento, subordina – come detto – l’ammissibilità di tale modello al verificarsi, in particolare, di tre condizioni:
– l’attività della costituenda società mista venga resa “almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione”;

– nella documentazione della gara (unica) per la scelta del partner privato, i servizi che la società mista sarà chiamata a svolgere siano compiutamente determinati;

– la procedura selettiva deve essere finalizzata alla scelta di un socio operativo che provveda alla effettiva gestione dei servizi e che sia in grado di apportare il Know how necessario per la loro corretta ed efficiente gestione.

Con riferimento alla prima condizione, va osservato l’assenza del requisito della prevalenza dell’attività svolta dalla società SIN in favore dell’ente che l’ha costituita (AGEA).
Ed invero, come previsto dall’art. 2 del contratto di servizio quadro, la SIN dovrà svolgere una serie di servizi in favore di tutte le amministrazioni pubbliche operanti nel comparto agricolo come il Ministero delle Politiche agricole e forestali, le agenzie dallo stesso vigilate, le Regioni e gli enti locali.
In particolare, l’art. 5 del contratto di servizio quadro prevede che i servizi resi da SIN potranno essere erogati anche ad organismi pubblici (oltre quelli contemplati dall’art. 15 del D.lgs n. 173/1998) e privati, anche esteri, che operano nel comparto agricolo.
Da ciò deriva che il requisito della prevalenza, pure previsto dal parere del Consiglio di Stato n. 456/2007, non risulta rispettato in quanto la società può svolgere molti servizi “extra moenia”.
A ciò si aggiunga che l’oggetto sociale è indefinito ed esorbita i limiti previsti dallo stesso art. 14, comma 10 bis, del Dlgs n. 99/2004 secondo cui l’affidamento alla società mista SIN riguarda “lo sviluppo e la gestione del SIAN”.
Neanche la seconda condizione, secondo cui le attività svolte dal socio d’opera devono essere compiutamente individuate negli atti di gara, risulta rispettata.
L’art. 3 del contratto di servizio quadro prevede infatti che l’AGEA si riserva di affidare alla società SIN “…tutti i servizi aggiuntivi e complementari non compresi nel presente contratto quadro che si riveleranno ulteriormente necessari”.
Allo stesso modo, tra i servizi affidati alla SIN vi è anche la “progettazione e gestione dei servizi per il funzionamento degli enti e organismi di cui all’art. 15, comma 1, del D.lgs n. 173/1998”, della cui indeterminatezza non può dubitarsi.
La prova della indeterminatezza dei compiti che il socio privato sarà chiamato a svolgere è poi ravvisabile nella parte della documentazione di gara che quantifica il valore economico dei servizi che, per una parte (quella cioè relativa alla presa in carico della gestione e dello sviluppo dei servizi SIAN), è determinata in euro 85 milioni annui mentre per la restante parte (per la gestione “di ulteriori servizi”), è fissato un importo stimato di euro 40 milioni.
Tale indeterminatezza si scontra con il modello disegnato dal Consiglio di Stato nel citato parere che non ammette la costituzione di una società mista “generalista” alla quale affidare direttamente l’erogazione di servizi non ancora identificati al momento della scelta del socio.
Del resto, tale impostazione risulta conforme agli intendimenti espressi dalla Commissione europea nel “Libro verde relativo ai partenariati pubblico – privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” dell’aprile 2004.
Anche la terza condizione non è stata rispettata.
È evidente, infatti, l’assenza di un sistema di selezione e valutazione delle offerte, per l’aggiudicazione della gara, che abbia tenuto conto della validità delle soluzioni tecniche proposte dai concorrenti per l’espletamento delle prestazioni che il socio operativo è chiamato a svolgere nell’ambito della società SIN.
Ed invero, con riferimento alla valutazione della qualità dei servizi, la lex specialis di gara ha previsto la presentazione di un’offerta tecnica parziale ovvero riferita non a tutti i servizi che AGEA intende affidare alla società SIN ma soltanto a quelli svolti dalla precedente affidataria del servizio (Agrisian s.c.p.a.) che non contemplano le ulteriori 22 categorie dei servizi base previsti dal contratto di servizio quadro. Ciò determina che, trattandosi di offerta parziale, la valutazione qualitativa del servizio proposta dal concorrente non è realistica.
A ciò si aggiunga che, con riferimento alla componente economica dell’offerta, il bando di gara ha previsto l’assegnazione fino ad un massimo di 30 punti (sui 100 disponibili) a colui che avesse proposto il prezzo più alto per l’acquisto del 49% delle quote della società mista.
In questo contesto, oltre ad aver privilegiato il soggetto con maggiori disponibilità finanziarie, l’AGEA ha violato l’art. 23 del Dlgs n. 157/1995 che disciplina le modalità di valutazione dell’offerta che, infatti, devono essere riferite all’oggetto dell’appalto ovvero ai servizi che l’aggiudicatario sarà chiamato a svolgere.
Con i motivi aggiunti notificati in data 11 ottobre 2007 e depositati il successivo 15 ottobre, la parte ricorrente ha proposto le seguenti ulteriori censure:
1) sulla illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte di gara come stabiliti dalla Commissione giudicatrice.
La commissione di gara ha operato, prima della apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una illegittima scomposizione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche come definiti nella lettera di invito.
Ed invero, a fronte di due criteri di selezione prefissati nella lettera di invito (“modalità tecniche di erogazione del servizio” per un massimo di 25 punti e “piano industriale” per un totale di 45 punti), la Commissione li ha scomposti in ulteriori 7 parametri di giudizio attribuendo valori differenziati, in modo tale da arrivare ad una sostanziale rielaborazione dei criteri già prefissati, in contrasto con quanto già definito nella lex specialis di gara.
Tale rielaborazione è vietata e tale principio risulta ora codificato dall’art. 83, comma 4, del D.lgs n. 163/2006;
2) sulla illegittimità delle attività valutative della Commissione per violazione del principio del “collegio perfetto”.
Anche le operazioni di gara finalizzate alla valutazione delle offerte tecniche risultano illegittime posto che la valutazione dei piani industriali dei concorrenti è stata del tutto demandata all’advisor (società Rothschild) che avrebbe dovuto svolgere solo attività di ausilio della Commissione di gara.
Ciò non è consentito per giurisprudenza pacifica sul punto;
3) sulla invalidità dell’offerta dell’RTI controinteressato.
L’RTI aggiudicatario ha fatto un’illegittima applicazione dell’istituto dell’avvalimento in quanto ha indicato nell’offerta una serie di società quali “imprese ausiliarie”. Ciò nell’ottica di subaffidare parte del servizio alle predette società eludendo il divieto di subappalto previsto dall’art. 9 del contratto di servizio quadro; la norma da ultimo citata, posto il predetto divieto, dispone infatti che è possibile il subaffidamento del servizio alle imprese di cui ci si avvale ex art. 47, par. 5, della direttiva CE n. 18/2004.
Eppure, l’istituto dell’avvalimento opera con riferimento ai requisiti di ammissione alla gara nel caso in cui il concorrente ne sia privo.
Ciò non è avvenuto nel caso di specie e, peraltro, non risulta che le imprese ausiliarie abbiano partecipato alla fase di prequalifica della gara.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero intimato, l’AGEA e le società controinteressate per resistere al ricorso.
È intervenuta ad adiuvandum la Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. insistendo per l’accoglimento delle censure proposte dalle ricorrenti.
È, invece, intervenuta ad opponendum la società SIN la quale ha, dapprima, eccepito l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sotto vari profili (mancata impugnazione nei termini di decadenza della delibera n. 124/2005 e omessa notifica dell’impugnativa alla società SIN, parte necessaria con riferimento al provvedimento da ultimo citato) e, con ampie deduzioni, ne ha comunque chiesto il rigetto perché infondati nel merito.
Con memoria, poi, anche le società controinteressate, oltre a chiedere il rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti per infondatezza nel merito, hanno in via preliminare eccepito ulteriori profili di inammissibilità dell’impugnativa oltre a quelli sollevati dall’interveniente ad opponendum SIN s.r.l..
In particolare, si ritiene che la parte ricorrente, partecipando alla gara senza esprimere alcuna riserva con riferimento all’impianto stesso della gara, abbia manifestato acquiescenza alle scelte dell’AGEA con conseguente inammissibilità delle censure che si rivolgono contro la decisione di procedere alla scelta del socio privato di minoranza della società SIN.
Un ulteriore profilo di inammissibilità riguarda la violazione dell’art. 17 del RD n. 642/1907 per la contraddittorietà delle censure espresse dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo rispetto a quelle fatte valere con i motivi aggiunti in quanto le prime tendono alla caducazione integrale della gara mentre le seconde mirano all’aggiudicazione della gara in favore delle società deducenti.
Con ricorso incidentale notificato in data 12 novembre 2007 e depositato il successivo 15 novembre, le società controinteressate hanno censurato il comportamento dell’AGEA nella parte in cui non hanno escluso dalla gara il raggruppamento ricorrente posto che la società GAMMA (facente parte del predetto RTI), in violazione dell’art. 13 del D.L 4 luglio 2006, n. 223 convertito in legge 4 agosto 2006 n. 248 (come modificato dall’art. 1, comma 720, della legge n. 296/2006), risulta partecipata al 20% dal Comune di Roma e, pertanto, non avrebbe potuto stipulare contratti per svolgere prestazioni in favore di altri enti pubblici.
Anche l’Avvocatura dello Stato si è costituita per il Ministero intimato e l’AGEA eccependo i profili di inammissibilità già sollevati dalle altre controparti e chiedendo, comunque, il rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti perché infondati nel merito.
In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo, dopo aver ulteriormente argomentato, nelle loro rispettive conclusioni.
Alla pubblica udienza del 14 aprile 2008, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle controparti in quanto le censure proposte dalla parte ricorrente con il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti risultano infondate nel merito, secondo quanto si avrà modo di precisare nel prosieguo.
2. La disamina della controversia deve partire, anzitutto, da una ricostruzione del quadro normativo che regola la fattispecie in esame.
In particolare, va precisato che:
– il Sistema informativo agricolo nazionale (d’ora in poi, SIAN) è stato istituito con legge 4 giugno 1984 n. 194 per finalità di supporto dell’allora Ministero dell’agricoltura e delle foreste impegnato nell’esercizio delle competenze statali in materia di indirizzo e coordinamento delle attività agricole; i compiti principali affidati al sistema erano l’acquisizione e la verifica di tutti i dati relativi al settore agricolo nazionale (art. 15 legge n. 198/84);

– i compiti affidati inizialmente al SIAN hanno subito una implementazione con l’introduzione dei decreti legislativi 30 aprile 1998 n. 173 (art. 15) e n. 300/1999, tanto che il sistema informativo è diventato lo strumento (unico) erogatore dei servizi a supporto dell’esercizio delle competenze (di derivazione nazionale e comunitaria) in materia agricola, forestale, agroalimentare e della pesca da parte di tutti gli enti, organismi ed amministrazioni pubbliche operanti nei predetti comparti;

– il citato art. 15 del D.lgs n. 173/1998, oltre a prevedere che, in attuazione della normativa comunitaria, il SIAN deve assicurare i servizi necessari alla gestione, da parte degli organismi pagatori e delle regioni e degli enti locali, degli adempimenti derivanti dalla politica agricola comune, ha altresì precisato che “il Ministero per le politiche agricole e gli enti e le agenzie dallo stesso vigilati, le regioni e gli enti locali, nonché le altre amministrazioni pubbliche operanti a qualsiasi titolo nel comparto agricolo e agroalimentare, hanno l’obbligo di avvalersi dei servizi messi a disposizione dal SIAN, intesi quali servizi di interesse pubblico, anche per quanto concerne le informazioni derivanti dall’esercizio delle competenze regionali e degli enti locali nelle materie agricole, forestali ed agroalimentari”;

– il SIAN costituisce, quindi, un sistema finalizzato, anche attraverso il raccordo con altri enti pubblici e l’interconnessione con altre banche dati (ad esempio, Anagrafe tributaria del Ministero delle finanze, i nuclei antifrode specializzati della Guardia di finanza e dell’Arma dei carabinieri, l’Istituto nazionale della previdenza sociale, le camere di commercio, industria ed artigianato), alla gestione di tutti i flussi informativi riguardanti i settori agricolo, forestale, agroalimentare e della pesca, a supporto delle amministrazioni pubbliche che abbiano competenza nei predetti comparti, all’assolvimento ed al rispetto degli obblighi nazionali e di quelli derivanti dall’appartenenza all’Unione europea e all’ausilio (anche informativo) nella gestione dei finanziamenti comunitari corrisposti per il perseguimento della politica agricola comune (PAC);

– la responsabilità del coordinamento e della gestione del SIAN, secondo quanto previsto dall’art. 14 del decreto legislativo 29 marzo 2004 n. 99, è stata attribuita all’AGEA, ente sottoposto alla vigilanza del Ministero resistente, alla quale – come noto – sono state trasferite tutte le funzioni (in particolare, gestione degli aiuti derivanti dalla politica agricola comune e dei relativi pagamenti in favore degli aventi diritto), prima attribuite all’AIMA, soppressa con D.lgs n. 165/1999 ;

– anche l’AGEA, come del resto l’AIMA (prima della soppressione ed il contestuale trasferimento delle relative funzioni all’AGEA), e gli altri organismi pagatori sono obbligati, ai sensi dell’art. 5, comma 4, del D.lgs n. 165/1999, ad avvalersi dei servizi resi dal SIAN per l’esercizio delle funzioni e dei compiti attribuiti dalla legge (nazionale e comunitaria);

– l’art. 14, comma 10 bis, del citato D.lgs n. 99/2004 (come modificato dall’art. 4 del D.lgs 9 settembre 2005 n. 231) ha previsto che “l’AGEA, nell’ambito delle ordinarie dotazioni di bilancio, costituisce una società a capitale misto pubblico-privato, con partecipazione pubblica maggioritaria nel limite massimo pari a 1,2 milioni di euro nell’ambito delle predette dotazioni di bilancio, alla quale affidare la gestione e lo sviluppo del SIAN. La scelta del socio privato avviene mediante l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni…”.

3. Ciò premesso, va osservato che, dal quadro normativo sopra richiamato, emergono una serie di indicazioni, ovvero:
– il SIAN è un sistema particolarmente complesso che non si limita a gestire flussi informativi ma è interconnesso con altre banche dati e svolge attività di supporto (tecnico, gestionale, amministrativo) per tutti le amministrazioni ed enti pubblici che hanno competenza negli specifici settori di interesse (agricolo, forestale, agroalimentare e pesca), con riferimento all’applicazione sia della normativa nazionale che di quella comunitaria (in particolare, per ciò che riguarda la gestione dei contributi comunitari erogati dall’Unione europea per il perseguimento della politica agricola comune – PAC);

– tutti i predetti enti pubblici operanti a qualsiasi titolo negli specifici settori di interesse (agricolo, forestale, agroalimentare e pesca) hanno, per espressa previsione legislativa (art. 15, comma 1, D.lgs n. 173/1998), l’obbligo di avvalersi dei servizi messi a disposizione dal SIAN;

– la responsabilità, il coordinamento e la gestione del SIAN sono ora affidati, in via esclusiva, all’AGEA (art. 14, comma 9, D.lgs n. 99/2004) che è stata autorizzata a costituire una società mista (a capitale misto pubblico-privato, con partecipazione pubblica maggioritaria) alla quale affidare “lo sviluppo e la gestione” del predetto sistema informativo (art. 14, comma 10 bis, del citato D.lgs n. 99/2004).

4. La disamina del caso deve, ora, proseguire con l’analisi del quadro interpretativo (non solo giurisprudenziale) sviluppatosi intorno alla figura della società mista (c.d. “partenariato pubblico privato istituzionalizzato” – PPPI – con cui il soggetto pubblico e quello privato si uniscono in una società costituita ex novo ovvero già esistente).
Un esame approfondito della tematica concernente il problema del c.d. “affidamento in house” e della non riconducibilità del predetto istituto (di matrice giurisprudenziale, nazionale e comunitaria) al modello della società mista pubblico/privata, è stato effettuato dal Consiglio di Stato, in sede consultiva, con il parere reso dalla seconda sezione n. 456/2007.
In particolare, il Consiglio di Stato non ha ritenuto incompatibile con i principi comunitari e le direttive adottate in materia di contratti pubblici il modello della società mista ma ha tuttavia subordinato tale compatibilità ad una serie di condizioni:
– l’espletamento di una gara ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato (principio ora sancito, a livello nazionale, dall’art. 1, comma 2, del D.lgs n. 163/2006) che abbia ad oggetto, allo stesso tempo, l’attribuzione dei compiti operativi e la qualità di socio;

– l’attività svolta dalla società mista deve essere rivolta “in via prevalente” in favore del soggetto pubblico che procede alla sua costituzione;

– l’oggetto dell’affidamento al privato prescelto come socio “operativo” della società mista deve essere previamente e specificamente definito;

– la durata del partenariato pubblico/privato deve essere limitato temporalmente in modo tale che, alla scadenza, si proceda ad un nuovo ricorso al mercato per la scelta del socio.

Nel predetto parere, il Consiglio di Stato ha richiamato “il Libro verde relativo ai partenariati pubblico – privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” pubblicato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004, nel quale non si rilevano elementi di contrasto con la ricostruzione operata dal supremo organo consultivo.
Lo stesso vale con riferimento alla “Risoluzione ai partenariati pubblico – privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” (sempre richiamata nel citato parere) adottata dal Parlamento europeo il 26 ottobre 2006.
In particolare, il Parlamento europeo, dopo aver chiarito che la normativa in materia di appalti pubblici deve applicarsi anche nel caso della creazione di una società mista, ha poi specificato che “…se il primo bando di gara per la costituzione di un’impresa mista è risultato preciso e completo, non è necessario un ulteriore bando di gara” sancendo quindi la non necessità se non l’inutilità della “doppia gara”, una per la scelta del socio privato e l’altra per l’affidamento del contratto ovvero della concessione.
Da ultimo, deve registrarsi la pubblicazione della comunicazione interpretativa della Commissione europea 5 febbraio 2008 C(2007)6661 in tema di “partenariati pubblici – privati di tipo istituzionalizzato”, la quale, dopo aver escluso la necessità di procedere ad una doppia gara nel senso sopra definito, ha ritenuto che il sistema per garantire comunque l’applicazione dei principi comunitari e quindi la compatibilità con questi sia l’indizione di una gara unica il cui oggetto sia contemporaneamente l’aggiudicazione del contratto pubblico (o della concessione) ed il contributo operativo del partner privato al raggiungimento di tale obiettivo (cioè il suo apporto alla gestione della società mista). Ha poi aggiunto la Commissione europea che la selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione della società mista e dall’aggiudicazione del contratto o della concessione alla stessa società.
La stessa Commissione ha altresì specificato che, nel contratto sociale e, prima ancora, nel bando di gara, l’amministrazione aggiudicatrice deve indicare l’oggetto del contratto di appalto o della concessione che saranno assegnati al soggetto misto, lo statuto della società, i patti parasociali, e gli altri elementi riguardanti i rapporti tra i vari soggetti interessati (tra amministrazione e società mista e tra amministrazione e socio privato).
Da ciò si desume che il modello delineato nel citato parere n. 456/2007 risulta confermato nelle linee essenziali da parte dei predetti organismi comunitari (anche il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1/2008, seppure in un obiter dictum, non ha ritenuto il modello di che trattasi incompatibile con i principi comunitari).
5. Sintetizzando, quindi, con riferimento al quadro interpretativo sopra richiamato, può osservarsi quanto segue:
– il modello della società mista, sebbene la problematica prenda le mosse dall’atteggiamento restrittivo della giurisprudenza in tema di affidamenti diretti, riguarda un fenomeno distinto non riconducibile né assimilabile a quello delineato dalla giurispr
– la scelta del socio privato “operativo” può avvenire con il ricorso ad una gara “unica” ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi comunitari, avendo cura di verificare, con riferimento alla scelta della procedura ed alla normativa da applicare, se- perché il modello della società mista (il cui socio privato al quale affidare la gestione operativa dei servizi affidati alla società è scelto con gara ad evidenza pubblica) sia comunque compatibile con i principi comunitari a tutela della concorrenza (
A quanto sopra osservato, va aggiunto che, secondo quanto emerge dalle interpretazioni fornite dai vari soggetti istituzionali (anche comunitari) sopra riportate, il modello del contratto sociale (nella forma del PPPI), oltre ad essere ritenuto fungibile con quello di appalto, svolge una sua peculiare funzione nei casi in cui, per la specificità e complessità dell’oggetto dell’affidamento (non da ultimo, il fatto che il servizio svolto dalla società mista sia strettamente connesso all’esercizio di funzioni pubbliche, come nel caso del SIAN – cfr cit. art. 15 D.lgs n. 173/1998), l’ente pubblico costituente voglia esercitare un controllo più stringente sull’attività svolta, nell’ambito della società mista, dal socio “operativo” privato.
6. Ciò posto dal punto di vista normativo ed interpretativo, può passarsi ad enucleare i tratti essenziali della vicenda, ai fini della presente decisione.
L’AGEA, come detto, in applicazione dell’art. 14, comma 10 bis, del D.lgs n. 99/2004 ha bandito, ai sensi del D.lgs n. 157/1995, una procedura ristretta per la scelta del socio privato di minoranza della SIN s.r.l., già costituita con delibera n. 124/2005, ed alla quale sono stati affidati i servizi compendiati negli artt. 2 e 3 del contratto di servizio quadro (esplicitati poi nell’allegato F alla documentazione di gara).
I servizi ivi indicati sono complessi e numerosi e sono rivolti ai soggetti che svolgono attività nei settori di interesse del comparto agricolo, forestale, agroalimentare e della pesca e con i quali l’AGEA ed altri enti pubblici hanno, nel tempo, sottoscritto appositi atti esecutivi ovvero convenzioni (stipulati con la società AGRISIAN, precedente affidataria del servizio) che regolamentavano le modalità di espletamento (ed il relativo corrispettivo) del servizio reso dal SIAN.
Senza tuttavia richiamare, in questa sede, tutti i servizi (particolarmente complessi sia dal punto di vista oggettivo che numerosi dal punto di vista soggettivo), va comunque rilevato (sulla base delle censure sollevate sul punto dalla parte ricorrente circa l’indeterminatezza dei servizi affidati alla SIN) che l’AGEA ha inteso affidare, con la gara in argomento, alla società mista anche le prestazioni di seguito indicate:
– “presa in carico e gestione dei servizi previsti in eventuali atti esecutivi stipulati successivamente alla data di sottoscrizione del contratto di servizio quadro (30 gennaio 2006) tra gli enti ed organismi di cui all’art. 15, comma 1, del D.lgs n. 173/1998 e la società AGRISIAN, compresi nell’ambito della convenzione quadro del 15 ottobre 2001, alla scadenza della convenzione e dei relativi atti esecutivi” (art. 2 lett. bb del contratto di servizio quadro);

– tutti i servizi finalizzati al miglioramento della qualità e della quantità del servizio stesso da affidare ai sensi dell’art. 7, lett. e) del D.lgs n. 157/1995 “nonché tutti i servizi aggiuntivi e complementari non compresi nel… contratto quadro che si riveleranno ulteriormente necessari” (art. 3, comma 3, del contratto quadro).

Si evidenzia, poi, che tutti gli altri servizi e tipologie di prestazioni demandati alla società mista e rimessi, quindi, alla gestione operativa del socio privato, oltre a riguardare lo sviluppo del SIAN, sono poi ulteriormente esplicitati (non solo nell’allegato F del capitolato di gara ma anche) nei numerosi atti esecutivi stipulati nel tempo tra i soggetti con competenza nei comparti agricoli di cui sopra e la società AGRISIAN, precedente gestore – come detto – del SIAN.
Per quanto riguarda, poi, le ulteriori caratteristiche della gara indetta dall’AGEA per la scelta del socio privato di minoranza della società SIN, va osservato quanto segue:
– l’importo a base d’asta (soggetto a rialzo) per l’acquisto del 49% delle quote societarie è stato fissato in euro 32.000.000,00 (32 milioni);

– all’offerta economica (per l’acquisto delle quote societarie), è stato attribuito fino ad un massimo di 30 punti, rispetto ai 100 disponibili (i restanti 70 punti da attribuire all’offerta tecnica, di cui 25 punti per le “modalità tecniche di erogazione del servizio” e per un massimo di 45 punti al “piano industriale”);

– il valore economico dei servizi resi dalla società è stato quantificato in 85 milioni di euro annui, per quanto riguarda la parte già definita nel citato art. 2 del contratto di servizio quadro, mentre, per quanto riguarda la gestione “di ulteriori servizi” (art. 3 del contratto), è stato stimato un importo massimo di euro 40 milioni all’anno.

– l’affidamento del contratto sociale che sarà sottoscritto con il socio privato avrà una durata di nove anni;

– la documentazione di gara è stata, tra l’altro, corredata dello statuto della società SIN s.r.l. e dei relativi patti parasociali. Al riguardo, si osserva, sin d’ora, che l’oggetto della società (art. 3 dello statuto) riguarda “lo svolgimento dei compiti demandati…all’AGEA” dalla legge, “compiti finalizzati alla gestione e allo sviluppo del SIAN” oltre “a funzioni e compiti strumentali dell’AGEA e degli altri soggetti di cui all’art. 15, comma 1, del D.lgs n. 173/98”. Nei patti parasociali, poi, si dà atto, in particolare, che “la gestione operativa della società compete al socio privato, quale partner tecnologico” e che al socio pubblico di maggioranza AGEA compete il controllo su detta gestione operativa (art. 3). Negli stessi patti, poi, si precisa che il “socio privato si obbliga a non cedere la propria quota di partecipazione nella società SIN s.r.l.” (art. 10). Anche la gestione amministrativa della società SIN, come delineata nello Statuto e nei patti parasociali, rispecchia il “peso” del socio pubblico derivante dal fatto che detiene la maggioranza delle quote societarie.

7. Le caratteristiche della gara e delle prestazioni da affidare alla società mista fanno ritenere che l’AGEA ha indetto una procedura ristretta, ai sensi del D.lgs n. 157/1995, finalizzata, da un lato, alla conclusione di un contratto attivo (per la vendita cioè di quote societarie di proprietà di AGEA) dal quale deriva un’entrata per l’ente pubblico (per la costituzione di una società mista) e, dall’altro, all’affidamento di una serie numerosa di servizi (di ausilio nello svolgimento di funzioni pubbliche) per i quali verrà riconosciuto alla società SIN un corrispettivo la cui entità è già stata determinata nella lex specialis (per una parte, in maniera certa, mentre per la restante, in forma stimata, una volta cioè affidati alla società ulteriori – eventuali – servizi aggiuntivi e complementari).
Da ciò si desume (come peraltro emerge dalla ricostruzione operata nei punti precedenti) che il modello di scelta del socio privato, sebbene finalizzato alla costituzione di una società mista per la gestione di servizi di carattere essenzialmente (ma non solo) informatico, non è pienamente riconducibile allo schema per la scelta del miglior contraente in tema di appalti pubblici che presuppongono la stipula di un contratto passivo, cioè di un negozio dal quale deriva un costo per l’amministrazione che ha bandito la gara.
Tale non completa assimilabilità delle modalità di scelta del socio privato per la costituzione della società mista alle procedure di selezione per la stipula di un appalto pubblico comporta che la valutazione di legittimità del modello del parteneriato pubblico/privato (PPPI) ed, in particolare, della sua conformità ai principi comunitari deve rispondere a canoni che non sono immediatamente riconducibili agli schemi tipici dettati in materia di appalti pubblici (direttive CE n. 17 e 18/2004 e D.lgs n. 163/2006), dove, in particolare, l’oggetto dell’affidamento (lavori, forniture o servizi) è chiaramente definito ab initio e, nel caso in cui non lo sia (vgs, ad es., nel dialogo competitivo), sono previsti strumenti in grado di definirlo ex ante (per poi svolgere il confronto concorrenziale tra tutti i partecipanti alla selezione); altresì, il corrispettivo reso dall’amministrazione, oltre ad essere soggetto al ribasso (e non al rialzo, come nel caso di specie) rispetto alla base d’asta, è anch’esso definito ex ante e comporta un esborso di denaro pubblico in favore dell’operatore economico (trattasi infatti di un contratto passivo); non vi è poi dubbio che la prestazione oggetto dell’affidamento è fornita esclusivamente in favore dell’ente pubblico che ha bandito la gara.
Lo schema della partenariato pubblico privato, pur volendo mutuare per la sua costituzione i principi dettati in materia di appalti pubblici (gara pubblica), ha comunque notevoli peculiarità rispetto ai contratti pubblici regolati dalle direttive comunitarie (non da ultimo con riferimento all’individuazione dell’oggetto specifico della gara ed alle prestazioni che dovranno essere gestite dalla società mista), peculiarità che devono essere valutate in concreto nel momento in cui si tratta di individuare il grado di determinatezza e specificità dell’oggetto della gara (che non può prescindere – si anticipa sin d’ora – dall’esame dell’oggetto sociale contenuto nello statuto della società stessa), il concetto “di prevalenza” nella erogazione dei servizi in favore del soggetto che ha costituito la società mista ed il corrispettivo del servizio.
Ciò che si vuole dire è che gli schemi utilizzati per la valutazione di legittimità degli appalti pubblici non sono immediatamente applicabili al modello della società mista e, pertanto, una volta ammesso in termini astratti la possibilità di ricorrere al parteneriato pubblico privato, l’individuazione dei caratteri essenziali di tale modello non possono prescindere dalla considerazione delle sue concrete peculiarità (anche quelle che discendono dalla legge, dallo statuto e dai patti parasociali) e del fatto che l’oggetto principale, ai fini della sua (determinatezza o quantomeno) determinabilità, non è tanto l’affidamento del servizio ma la scelta del socio operativo per la gestione di un servizio da progettare e ancora da sviluppare (e, quindi, in parte ancora da definire).
8. Ciò posto, può ora passarsi, sulla base di quanto espresso nei punti precedenti, ad esaminare le censure proposte dalla parte ricorrente con cui si deduce l’illegittimità del ricorso al modello della società mista da parte dell’AGEA.
In particolare, la parte ricorrente, pur non contestando il modello delineato nel citato parere del Consiglio di Stato sez. II n. 456/2007, è dell’avviso che, rispetto a quello schema, tre condizioni non siano state soddisfatte, ovvero:
– l’attività della costituenda società mista non è resa “almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione”;

– nella documentazione della gara (unica) per la scelta del partner privato, i servizi che la società mista sarà chiamata a svolgere non sono compiutamente determinati;

– la procedura selettiva deve essere finalizzata alla scelta di un socio operativo che provveda alla effettiva gestione dei servizi e che sia in grado di apportare il Know how necessario per la loro corretta ed efficiente gestione.

Il Collegio, nel ritenere le censure infondate, condivide (unitamente alle argomentazioni contenute nel precedente punto 7.) l’impostazione seguita nel citato parere n. 456/2007 del Consiglio di Stato (non smentita, come detto, dalla citata comunicazione interpretativa della Commissione europea 5 febbraio 2008 C-2007-6661), anche con riferimento alla valutazione positiva data dall’organo consultivo con riferimento alle caratteristiche della gara di che trattasi.
Ha osservato, in particolare, il Consiglio di Stato (cfr pgg. 27 e 28) che “una volta rilevata la peculiarità del caso in esame – che consente quantomeno di rinvenire l’esistenza di particolari ragioni che inducono a ritenere funzionale il ricorso alla figura della società mista come “forma di collaborazione tra pubblica amministrazione e privati imprenditori” – appare altresì sussistere, in capo al socio privato, la prima delle condizioni individuate retro, al punto 8.3, ovvero quel ruolo di “socio operativo, o di lavoro”, munito delle necessarie conoscenze tecnico-informatiche per consentire alla società pubblico privata di prestare il servizio informatico previsto dalla legge.
Nella fattispecie…., la procedura di selezione non ha mirato soltanto alla scelta di un socio privato, ma ha anche delineato in modo chiaro i compiti che il socio privato è chiamato a svolgere e il ruolo di controllore del socio pubblico rispetto alle attività “operative” del socio privato.
Come si ricava da più aspetti degli atti di gara (dal peso preponderante fornito alla parte tecnica dell’offerta al contratto di servizio quadro che costituiva parte integrante della disciplina dell’appalto, ai patti parasociali resi pubblici negli atti di scelta del contraente), la procedura selettiva era stata apertamente finalizzata all’individuazione di un “socio industriale”, il cui apporto non si sarebbe esaurito nel conferimento di capitali, ma sarebbe principalmente consistito nell’assunzione in proprio delle prestazioni affidate alla società nel suo complesso, con l’accollo di tutti i rischi connessi alla gestione tecnico-finanziaria. L’AGEA, insomma, ha predisposto una procedura concorsuale finalizzata non alla selezione di un semplice socio finanziario, bensì alla individuazione di un partner “operativo” chiamato a svolgere le prestazioni strumentali alla gestione e sviluppo del SIAN all’interno della società mista.
In altri termini, nel caso di specie non sembrano rinvenirsi possibilità di elusione della normativa comunitaria, poiché… lo stesso bando ha mirato non solo alla scelta del socio, ma anche all’affidamento del servizio “operativo” da svolgere”.
Come detto, il Collegio, pur con le argomentazioni di cui al precedente punto 7., condivide le predette conclusioni del Consiglio di Stato.
In particolare, rispetto al mancato rispetto delle condizioni descritte nel più volte citato parere n. 456/2007, si ritiene di dover replicare nel modo che segue:
– con riferimento al fatto che l’attività della costituenda società mista non sarebbe resa “almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione”, non può non osservarsi come, dal descritto quadro normativo, emerga chiaramente (cfr precedenti punti 2 e 3) che tutti gli enti ed organismi operanti a qualsiasi titolo negli specifici settori di interesse (agricolo, forestale, agroalimentare e pesca) hanno, per espressa previsione legislativa (art. 15, comma 1, D.lgs n. 173/1998), l’obbligo di avvalersi dei servizi messi a disposizione dal SIAN e che la responsabilità, il coordinamento e la gestione del SIAN sono affidati, in via esclusiva, all’AGEA (art. 14, comma 9, D.lgs n. 99/2004), la quale è stata autorizzata a costituire una società mista (a capitale misto pubblico-privato, con partecipazione pubblica maggioritaria) a cui affidare “lo sviluppo e la gestione” del predetto sistema informativo (art. 14, comma 10 bis, del citato D.lgs n. 99/2004).

Da ciò deriva che la valutazione del concetto di “prevalenza” non può prescindere dalla considerazione delle prescrizioni contenute nel predetto quadro normativo secondo cui tutti i servizi nei comparti di riferimento debbano essere veicolati dal SIAN e che tale stesso sistema informativo è sotto la responsabilità dell’AGEA. In altre parole, il criterio della “prevalenza” non può dirsi violato nel caso di specie in quanto, posto che tutti gli enti (anche diversi dall’AGEA) devono avvalersi del SIAN ed il SIAN è gestito dall’AGEA sta a significare che la società mista, anche quando svolge il servizio in favore di organismi diversi dall’AGEA, svolge comunque attività “intra moenia” in quanto la gestione e la responsabilità del SIAN è in capo all’AGEA;
– per quanto riguarda, invece, la circostanza per cui, nella documentazione della gara (unica) per la scelta del partner privato, i servizi che la società mista sarà chiamata a svolgere non sono compiutamente determinati, si deve osservare, come già accennato nei punti che precedono, che l’oggetto dell’affidamento è, in parte, ben determinato (vgs art. 2 del contratto di servizio quadro) e, per il resto, determinabile (in particolare, i servizi contemplati nell’art. 3, comma 3, del contratto di servizio quadro). La valutazione circa la determinabilità dei servizi richiamati nel citato art. 3, anche a non voler stigmatizzare il carattere eventuale di tale affidamento, non può infatti prescindere (oltre alle specificazioni di cui al precedente punto 7.) dalla considerazione del quadro normativo di recente richiamato (secondo cui tutti gli enti ed organismi operanti a qualsiasi titolo negli specifici settori di interesse hanno l’obbligo di avvalersi dei servizi messi a disposizione dal SIAN) e allo statuto della società SIN che, all’art. 3, prevede che l’oggetto della società (art. 3 dello statuto) riguarda “lo svolgimento dei compiti demandati…all’AGEA” e dei “compiti finalizzati alla gestione e allo sviluppo del SIAN” oltre “a funzioni e compiti strumentali dell’AGEA e degli altri soggetti di cui all’art. 15, comma 1, del D.lgs n. 173/98”. Da ciò si evince, ai fini di una corretta interpretazione di tale clausola contrattuale, che tutti i servizi aggiuntivi e complementari da affidare alla società non possono che riguardare lo svolgimento di funzioni connesse con i settori tipici di intervento (agricoltura, forestale, agroalimentare e della pesca) e che devono comunque essere gestiti dal SIAN al quale tutti gli enti interessati devono rivolgersi. A ciò si aggiunga che l’art. 3, comma 3, del contratto quadro fa riferimento all’art. 7, lett. e) del D.lgs n. 157/1995 che disciplina i casi in cui è possibile ricorrere alla trattativa privata tanto che l’affidamento di ulteriori servizi dovrà rispettare i presupposti indicati nella normativa da ultimo citata. Con riferimento, invece, agli ulteriori servizi aggiuntivi e complementari, il fatto che l’oggetto sociale della società mista e la normativa sul SIAN sono chiari nel riferirsi comunque a servizi connessi con i settori tipici di intervento (agricoltura, forestale, agroalimentare e della pesca), non è revocabile in dubbio che questi sarebbero comunque gestiti dal servizio informativo in argomento, dal che deriva un giudizio di compatibilità con riferimento al fatto che l’oggetto dell’affidamento, in questa parte, risulta quantomeno determinabile;

– con riferimento, invece, al fatto che la procedura selettiva non abbia provveduto alla scelta di un socio “operativo”, va osservato che tale doglianza risulta smentita in fatto secondo quanto riportato nello statuto e nei patti parasociali della società mista (come riferito in precedenza).

A ciò non osta la circostanza che il bando abbia previsto la corresponsione di una somma di denaro per l’acquisto del 49% delle quote della società SIN e che alla parte economica dell’offerta sia stato attribuito un peso “eccessivo” ai fini dell’aggiudicazione della gara (30 punti sui 100 disponibili). Ora, a parte il fatto che attribuire 30 punti alla predetta offerta economica, oltre a non essere irragionevole, non significa attribuire un peso preponderante al prezzo proposto in sede di gara, va comunque osservato che i restanti 70 punti sono riferiti alla valutazione dell’offerta tecnica ed, in particolare, 25 punti per le “modalità tecniche di erogazione del servizio” e fino a 45 punti per la valutazione del “piano industriale”. Ciò significa che, insieme alla specifica individuazione dell’oggetto dei servizi affidati alla società e a quanto espressamente richiamato nello statuto e nei patti parasociali della società mista, l’AGEA ha inteso indire una selezione pubblica per scegliere un socio operativo in grado di gestire e sviluppare il SIAN (sotto – comunque – il controllo dell’ente pubblico costituente) e non il soggetto che avrebbe garantito la migliore qualità del servizio già specificamente individuato, anche perché, a voler ritenere il contrario (ovvero che si tratta del mero affidamento di un servizio informatico), verrebbe meno la motivazione stessa che ha giustificato il ricorso al modello della società mista rispetto alla mera esternalizzazione del servizio attraverso l’indizione di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico.
Né a tale ricostruzione osta quanto censurato dalle ricorrenti con riferimento alla “parzialità” delle proposte formulate, secondo la lex specialis, con l’offerta tecnica (il bando non richiede – si sostiene – che l’offerta tenga conto di tutti i servizi affidati alla società SIN ma solo di alcuni di essi, quelli cioè svolti dal precedente affidatario Agrisian s.c.p.a.), in quanto, come accennato in precedenza, l’oggetto della gara non è tanto l’affidamento di un servizio informatico ben determinato ma la scelta di un partner operativo in possesso del necessario Know how in grado di garantire non solo la gestione del SIAN ma anche il suo sviluppo applicativo. Ed, invero, i criteri di valutazione delle offerte tecniche fissati nel bando di gara hanno ad oggetto – come detto – le “modalità tecniche di erogazione del servizio” e la valutazione del “piano industriale” (poi suddivisi in sub criteri sia nel bando che – ulteriormente – dalla Commissione di gara), a conferma del fatto che la prospettiva della gara non mira ad individuare il miglior offerente di un servizio definito ma tende a ricercare l’operatore economico in grado di realizzare il miglior modello organizzativo della società e a proporre le strategie future che portino allo sviluppo del sistema informativo, nell’ottica del miglioramento del servizio connesso all’espletamento di compiti istituzionali di natura pubblicistica.
9. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio deve essere respinto.
10. Nel passare, ora, all’esame delle doglianze contenute nei motivi aggiunti riferite alle modalità di svolgimento della gara in argomento, va osservato che la valutazione dell’interesse a ricorrere, con riferimento a tali censure, dovrebbe essere verificato esaminando, in via principale, il ricorso incidentale (c.d. “paralizzante”, per la prospettazione ivi contenuta) proposto dalle controinteressate, le quali contestano la mancata esclusione della società Gemma (facente parte dell’ATI costituenda con le ricorrenti) dalla gara in argomento in quanto, essendo già partecipata dal Comune di Roma, non potrebbe far parte, secondo quanto previsto dall’art. 13 D.L. n. 223/2006, di altre società composte da soggetti pubblici.
Pur tuttavia, posto che le doglianze proposte con i motivi aggiunti si rivelano allo stesso modo infondate, può anche in questo caso prescindersi, per esigenze di economia processuale, dall’esame prioritario del ricorso incidentale.
10.1 La prima doglianza proposta con i motivi aggiunti riguarda l’illegittima scomposizione da parte della Commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte tecniche definiti nella lettera di invito.
La censura è infondata.
Va, anzitutto, precisato che, alla fattispecie in esame, non risulta applicabile ratione temporis (il bando è stato pubblicato il 6 marzo 2006) l’art. 83, comma 4, del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 secondo cui “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi…. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.
Ciò premesso, deve farsi riferimento alla legislazione precedente al D.lgs n. 163/2006 e alle interpretazioni giurisprudenziali intervenute sul punto, secondo cui non è censurabile la condotta della Commissione giudicatrice che, prima dell’apertura delle offerte, abbia specificato in sub criteri i punteggi da assegnare con riferimento ai criteri principali prefissati nel bando di gara, pur con l’unico limite rappresentato dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (per tutte, CGE 24 novembre 2005 C-331/2004 e Cons. St., sez. V, n. 5082/2006).
Il predetto limite non è stato superato nel caso di specie in quanto la Commissione, oltre ad avere individuato i sub criteri prima dell’apertura delle offerte presentate dai concorrenti, non ha introdotto alcun elemento nuovo e diverso rispetto ai criteri prefissati nel bando di gara.
Al riguardo, va precisato che, nella lettera di invito, con riferimento alle “Modalità tecniche di erogazione del servizio” (massimo punti 25), tale criterio era già suddividilo in “interventi di ottimizzazione, integrazione e innovazione” per un massimo di punti 20 e in “modifiche migliorative dei livelli di servizio” (fino a punti 5).
Lo stesso vale con riferimento alla valutazione del “Piano industriale” (massimo punti 45) la cui suddivisione è stata effettuata nel modo che segue:
– strategia e azioni nelle aree delle attività istituzionali (fino a punti 9);
– strategia e azioni nelle altre aree di attività (fino a punti 9);
– struttura organizzativa di SIN (fino a punti 9);
– il management team di SIN (fino a punti 9);
– schema di Piano Industriale (fino a punti 9).
La Commissione si è quindi limitata a specificare ulteriori elementi di valutazione con riferimento a criteri e sub criteri già prefissati nella lettera di invito e tali specificazioni risultano coerenti con i parametri di cui alla lex specialis.
In altre parole, ciò che si vuole dire è che, rispetto ad una predeterminazione dei criteri e sub criteri già fissati nella lettera di invito, la specificazione effettuata dalla Commissione di gara riguarda i parametri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.
10.2 Anche la seconda doglianza, secondo cui la valutazione delle offerte tecniche non sarebbe stata effettuata dalla Commissione di gara ma dall’advisor scelto dall’AGEA per assisterla nella procedura concorsuale di che trattasi, risulta infondata.
È sufficiente osservare che, secondo quanto emerge dai verbali di gara del 18 e 23 ottobre 2006 e del 12 dicembre 2006 (il cui contenuto ha fede privilegiata), la Commissione, nell’avvalersi dell’advisor società Rothchild per la valutazione del piano industriale presentato con l’offerta tecnica dai concorrenti, ha dapprima approvato (il 18 ottobre 2006), “dopo approfondita discussione”, i criteri (proposti dall’advisor) per la valutazione dei piani industriali e, dopo, sulla base dell’attività istruttoria effettuata dall’advisor tramite l’applicazione dei predetti criteri, ha approvato le risultanze emerse con riferimento alla valutazione della capacità reddituale e della solidità patrimoniale del piano industriale presentato dai partecipanti alla selezione.
Non vi è stata quindi alcuna sostituzione di un soggetto esterno alla Commissione di gara in quanto il collegio si è solo avvalso di esperti in possesso di apposite conoscenze tecniche che hanno supportato l’attività di valutazione delle offerte presentate in sede di gara (per tutte, TAR Piemonte, sez. II, 10 febbraio 2003, n. 184 e TAR Sicilia, Catania, sez. III, 5 giugno 2006, n. 862).
10.3 Con la terza censura, parte ricorrente deduce che l’RTI aggiudicatario ha fatto un’illegittima applicazione dell’istituto dell’avvalimento in quanto ha indicato nell’offerta una serie di società quali “imprese ausiliarie” alle quali affidare la fase esecutiva del servizio, ciò in violazione dell’art. 9 del contratto quadro.
La doglianza è infondata.
Ed invero, in disparte il fatto che ciò riguarda la fase esecutiva del contratto tanto che eventuali illegittimità non sono in grado di inficiare la validità della procedura selettiva in argomento, ciò che conta è che non risulta smentito che l’ATI controinteressata, oltre ad essere in possesso dei requisiti per partecipare alla gara di che trattasi ed in grado, quindi, di poter svolgere in autonomia anche la fase esecutiva del contratto sociale, ha comunque subordinato la possibilità di avvalersi delle imprese ausiliarie “a condizione che sussistano i presupposti di legge per operare in tal senso”.
L’art. 9 del contratto quadro, invero, sebbene da un lato vieti il ricorso al subappalto, prevede comunque, al comma 2, che “…i soci privati potranno far ricorso all’istituto dell’avvalimento nel rispetto della giurisprudenza comunitaria e dell’art. 47, par. 5 della direttiva 2004/18” ed al successivo comma 3 che “non saranno…considerate terze le società controllate dai soci privati”.
Da ciò deriva che la proposta “condizionata” dell’ATI controinteressata è in linea con quanto previsto dal predetto art. 9, comma 2, del contratto quadro.
11. In conclusione, anche i motivi aggiunti devono essere respinti mentre il ricorso incidentale proposto dalle società controinteressate può essere dichiarato improcedibile.
12. La complessità e la novità delle questioni trattate giustificano ampiamente la decisione di compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Seconda Ter, definitivamente pronunciando sul gravame in epigrafe, così dispone:
– respinge il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 14 aprile 2008, con l’intervento dei magistrati:
Michele Perrelli – Presidente
Giuseppe Chinè – Componente
Daniele Dongiovanni – Componente est.

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