Pres. Goffredo Zaccardi, est. Nicola Russo
Amato Nicola Verderosa (avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Lioni (avv. Pasquale Salvo) Condominio Bovi di Lioni – Giovanni D’Amelio, Rosalia Di Giacinto, Guglielmina Agrifoglio, Alessandro Perna, Gaetanina Di Paolo, Vincenzo Vuolo, Consolata Vuolo, Carmine Perna, Sabino Rosamilia, Angelo Giovanni Imbriano, Concetta Imbriale (Avv.ti Donato Pennetta e Vincenzo Vuolo), Maria Rosamilia (n.c.)

sul giudizio di ottemperanza

1. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Potere del giudice – Natura – Mista- Esecuzione del giudicato – Attività di cognizione allo scopo di definire e se del caso specificare il giudicato – Finalità – Realizzazione sostanziale del bene della vita perseguito con il giudizio – Possibilità – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Azione risarcitoria – Limite – Danni successivi alla formazione del giudicato – Necessità – Sussiste

3. Responsabilità e risarcimento – Danno ingiusto – Pregiudizio consistente nella diminuzione o esclusione del panorama goduto da un appartamento – Risarcibilità – Sussiste – Prova – Rapporto – Pregio del panorama – Deprezzamento commerciale dell’immobile – Necessità- Sussiste

1. Nel processo amministrativo, al giudice dell’ottemperanza è devoluto un potere di natura mista, tale da rendere il giudizio non assimilabile al processo esecutivo civile, essendo diretto non solo all’esecuzione del giudicato, vale a dire all’adeguamento della realtà materiale alla regola di diritto da questo stabilita per il caso concreto, ma anche una prodromica attività di cognizione avente lo scopo di definire e se del caso specificare tale regola. In particolare, il giudice dell’ottemperanza può delimitare la reale portata della regola di diritto derivante dal giudicato, affinché, attraverso tale formazione progressiva del giudicato, recante la compiuta determinazione del suo contenuto quale correttamente desumibile, sia assicurata la realizzazione sostanziale del bene della vita perseguito con il giudizio.

2. Nel processo amministrativo, l’azione risarcitoria in sede di giudizio di ottemperanza può essere utilizzata soltanto per far valere quei danni successivi alla formazione del giudicato, in quanto connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale del giudicato o alla sua violazione o elusione. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il giudice di prime cure, in virtù del principio della prevalenza della sostanza sulla forma, avrebbe dovuto ricondurre la domanda di risarcimento proposta dal ricorrente nell’alveolo di cui all’art. 112 c.p.a. ed accoglierla) (2).

3. In materia di danni risarcibili, il pregiudizio consistente nella diminuzione o esclusione del panorama goduto da un appartamento, a causa di un immobile realizzato in sopraelevazione a mezzo di un titolo edilizio annullato dal G.A., costituisce un danno ingiusto, come tale risarcibile, la cui prova va offerta in base al rapporto tra il pregio che il panorama goduto riconosce il mercato, ed il deprezzamento commerciale dell’immobile susseguente al venir meno o al ridursi di tale requisito (3).

— *** —

(1) cfr: Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014 n. 1937; Cons. Stato, sez. VI, 19 agosto 2014 n. 4269.
(2) cfr: Cons. Stato, sez III, 4 novembre 2013, n. 5301
(3) cfr: Corte Cass., sez. II, 18 aprile 1996, n. 3679

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2436 del 2013, proposto da:
Amato Nicola Verderosa, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, 5;

Comune di Lioni, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Salvo, con domicilio eletto presso Gianfranco Di Simone in Roma, via G. Baracco 2;

Condominio Bovi di Lioni, in persona dell’amministratore p.t., Giovanni D’Amelio, Rosalia Di Giacinto, Guglielmina Agrifoglio, Alessandro Perna, Gaetanina Di Paolo, Vincenzo Vuolo, Consolata Vuolo, Carmine Perna, Sabino Rosamilia, Angelo Giovanni Imbriano, Concetta Imbriale, rappresentati e difesi dagli avv. Donato Pennetta, Vincenzo Vuolo, con domicilio eletto presso Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti 20;
Maria Rosamilia;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE IV n. 04266/2012, resa tra le parti, concernente esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar Campania di Napoli sez. IV, n.9254/2004- annullamento concessione edilizia e risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lioni e di Condominio Bovi di Lioni e di Giovanni D’Amelio e di Rosalia Di Giacinto e di Guglielmina Agrifoglio e di Alessandro Perna e di Gaetanina Di Paolo e di Vincenzo Vuolo e di Consolata Vuolo e di Carmine Perna e di Sabino Rosamilia e di Angelo Giovanni Imbriano e di Concetta Imbriale;
Visto l’appello incidentale del Comune;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte, Francesco De Beaumont su delega dell’avvocato Pasquale Salvo e Donato Pennetta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Lioni con provvedimento n. 2979 del 16 novembre 1994 rilasciava un concessione edilizia in favore del condominio Bovi, ai fini della realizzazione di un edificio di tre piani. Tale provvedimento veniva impugnato dal sig. Verderosa, proprietario di un immobile adiacente, in quanto contrastante con le disposizioni urbanistiche che, per quella zona, ammettevano la sola possibilità di ricostruzione dei volumi esistenti.
Con sentenza n. 2468 del 7 ottobre 1997, il T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, accoglieva il ricorso del sig. Verderosa, annullando la concessione edilizia.
Successivamente, con delibera n. 104 del 20 novembre 1998, il Comune di Lioni adottava un nuovo piano di recupero, approvato dal Sindaco in data 8 aprile 1999 con decreto n. 2851, che era qualificato di “assestamento degli interventi già effettuati e di previsione per i soli interventi ancora da realizzare”: con esso si disponeva un cambio di destinazione urbanistica, da “sostituzione edilizia” a “ristrutturazione urbanistica” nell’area su cui insistono sia il fabbricato del condominio Bovi sia quello del sig. Verderosa.
In virtù di tali provvedimenti, il Comune di Lioni rilasciava al condominio Bovi la concessione edilizia n. 1476 in data 13 ottobre 1999, finalizzata ad adeguare la volumetria dell’immobile al nuovo piano di recupero ed in base alla quale veniva costruito il terzo piano del fabbricato.
Anche avverso tali provvedimenti il sig. Verderosa proponeva ricorso al T.A.R. per la Campania, che, con sentenza n. 9254 del 7 aprile 2004, disponeva l’annullamento della concessione edilizia, nonché del piano di recupero del Comune in relazione alle previsioni stabilite per i fabbricati del ricorrente e del condominio Bovi. La citata decisione del T.A.R., impugnata dinanzi a questa Sezione del Consiglio di Stato, veniva confermata con sentenza n. 3692 del 10 giugno 2010.
In seguito, con decreto del Presidente della Comunità Montana Alta Irpinia n.1751 del 29 marzo 2011 veniva approvata definitivamente la variante al P.R.G. del Comune di Lioni, recependo il piano di recupero del 1999.
Nello stesso anno, in data 27 settembre 2011, il Comune, al fine di eseguire la sentenza n. 9254/2004, emetteva l’ordinanza di demolizione n. 5/2011, impugnata dal condominio Bovi dinanzi al T.A.R. per la Campania, sede di Salerno. Il condominio chiedeva altresì, ai sensi del’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, la riedizione del permesso di costruire annullato: il Comune di Lioni, con avviso del 2 febbraio 2012 n. 2, comunicava al condominio la concessione del permesso di costruire a sanatoria richiesto.
In seguito, il sig. Verderosa adiva il T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, al fine di ottenere l’esecuzione della sentenza n. 9254/2004, confermata da questa Sezione del Consiglio di Stato, ed il risarcimento dei danni subiti dall’inottemperanza del condominio e del Comune.
Il T.A.R. per la Campania con la sentenza n. 4266 del 26 ottobre 2012 – oggetto del presente giudizio – accoglieva il ricorso proposto dal sig. Verderosa e, per l’effetto, ordinava al Comune di Lioni di adottare tutti i provvedimenti conseguenti all’annullamento della concessione edilizia, consistenti nella eliminazione delle modifiche al fabbricato eseguite in virtù del titolo annullato.
In merito all’istanza risarcitoria, il T.A.R. riteneva, per un verso, inammissibile la richiesta di ristoro dei danni da diminuzione permanente del valore dell’edificio dell’immobile, stante l’accoglimento dell’istanza di esecuzione in forma specifica e, per altro verso, riteneva improponibile la domanda di risarcimento dei danni subiti anno per anno per effetto della minore amenità dell’edificio, in quanto l’art. 112 c.p.a. non consentirebbe più, a causa dell’abrogazione del co. 4, la proposizione, per la prima volta in sede di ottemperanza, dell’istanza risarcitoria derivante dall’illegittimità del provvedimento.
Con il presente gravame il sig. Verderosa impugna la sentenza di primo grado sollevando due censure, inerenti all’individuazione dell’ambito applicativo dell’art. 112 c.p.a. ed alla mancata conversione del rito in seguito all’individuazione dei profili di improcedibilità della pretesa risarcitoria.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lioni ed il condomino Bovi per chiedere il rigetto dell’appello. Il condominio ha altresì proposto un appello incidentale avente ad oggetto la mancata applicazione, da parte del giudice di prime cure, dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001.
Questa Sezione, con ordinanza n. 2423 del 12 maggio 2014, ha ritenuto necessario acquisire chiarimenti circa la possibilità di demolire il terzo piano del condominio Bovi; con relazione tecnica dell’ U.T.C., sono stati forniti tali chiarimenti, affermandosi l’impossibilità di demolizione del terzo piano, “senza l’esecuzione di molto invasivi interventi di rinforzo delle strutture portanti”, e, dunque, l’impossibilità di effettuare lavori di tal genere, senza pregiudizio per la stabilità dell’intero fabbricato. Al riguardo, il Comune di Lioni chiedeva all’Agenzia del Territorio di Avellino, con due successive note dell’11 aprile e del 17 giugno 2014, di definire il valore venale dell’opera abusiva in modo da quantificare l’importo della sanzione da comminare in alternativa alla demolizione: non vi è stato, però, alcun riscontro da parte dell’organo competente.
Con la presentazione di ulteriori memorie, le parti hanno richiesto l’accoglimento delle rispettive domande ed eccezioni.
Chiamata all’udienza pubblica del 14 ottobre 2014, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare va esaminato il ricorso incidentale proposto dal condominio Bovi.
Con un unico articolato motivo, l’appellante incidentale afferma, in primo luogo, che la sentenza impugnata ha ordinato al Comune di adottare i provvedimenti necessari alla “eliminazione delle immutazioni di fatto eseguite in virtù del titolo annullato” (pag. 9 sentenza impugnata), in violazione dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001. Tale disposizione attribuirebbe all’amministrazione, in sede di esecuzione di un giudicato di annullamento di un titolo edilizio, tre alternative: la sanabilità dell’opera abusiva tramite la rimozione dei vizi procedurali; la rimozione dell’opera abusiva; l’applicazione di una sanzione pecuniaria qualora non sia possibile la rimozione.
Il condomino afferma al riguardo che, in primo luogo, la scelta dello strumento da utilizzare per eseguire un giudicato di tal genere spetterebbe all’amministrazione e non al giudice dell’ottemperanza e, comunque, nel caso di specie la scelta più opportuna sarebbe dovuta ricadere sulla sanzione pecuniaria data l’impossibilità di rimozione dell’opera abusiva. In secondo luogo, il giudice di prime cure non avrebbe dovuto ordinare sic et simpliciter la demolizione del terzo piano del fabbricato, in quanto il Comune si era positivamente adoperato al fine di eliminare il vizio procedurale insito nel rilascio della concessione edilizia. Infine, l’appellante incidentale evidenzia che, in ogni caso, il Comune di Lioni non può essere obbligato ad ordinare la demolizione, poiché il giudicato sarebbe stato correttamente eseguito mediante l’adozione dell’ordine di demolizione n. 5 del 27 settembre 2011.
Il ricorso incidentale è infondato.
All’uopo giova innanzitutto evidenziare come, nell’ambito del giudizio di ottemperanza, l’art. 114 co. 4 c.p.a. individua i poteri che il giudice può esercitare: in particolare, viene in rilievo la lett. a) della disposizione secondo cui il giudice “ordina l’ottemperanza prescrivendo le relative modalità anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione”.
Sul punto, anche la giurisprudenza è univoca nel ritenere che “al giudice dell’ottemperanza è devoluto un potere di natura mista, tale da rendere il giudizio non assimilabile al processo esecutivo civile, essendo diretto non solo all’esecuzione del giudicato, vale a dire all’adeguamento della realtà materiale alla regola di diritto da questo stabilita per il caso concreto, ma anche una prodromica attività di cognizione avente lo scopo di definire e se del caso specificare tale regola” (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014 n. 1937).
Il giudice dell’ottemperanza, cioè, esercita gli ampi poteri conferiti dalla legge integrando l’originario disposto della sentenza impugnata dinanzi ad esso, con determinazioni che non ne costituiscono una mera “esecuzione”, ma una “attuazione” in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato “a formazione progressiva”.
Al riguardo, infatti, è stato chiarito che il giudice può “delimitare la reale portata della regola di diritto derivante dal giudicato, esercitando poteri di natura non meramente esecutiva ma anche cognitiva affinché, attraverso tale formazione progressiva del giudicato, recante la compiuta determinazione del suo contenuto quale correttamente desumibile, sia assicurata la realizzazione sostanziale del bene della vita perseguito con il giudizio” (ex multis Cons. Stato, sez. VI, 19 agosto 2014 n. 4269).
Nel caso di specie, infatti, il giudice di prime cure ha del tutto legittimamente disposto la demolizione dell’opera abusiva, in esecuzione della sentenza del T.A.R. per la Campania. Inoltre, nel corso del successivo giudizio d’appello, questa Sezione ha chiesto al Comune chiarimenti in merito all’opportunità della rimozione del terzo piano del condominio, con ordinanza n. 2423 del 12 maggio 2014. Rilevata la difficoltà della demolizione dell’opera, il Comune ha chiesto informazioni circa la quantificazione del valore venale del bene ai fini dell’applicazione della sanzione da comminare al condominio ex art. 38 D.P.R. n. 380/2001.
Quest’ultima richiesta evidenzia, tra l’altro, che l’adozione, da parte del Comune di Lioni, dell’ordine di demolizione n. 5/2011 non possa ritenersi sufficiente ai fini dell’esecuzione della sentenza oggetto del presente giudizio: invocare tale provvedimento al fine di avvalorare la tesi della avvenuta esecuzione della sentenza n. 9254/2004, equivarrebbe a sostenere l’inutilità del decisum giudiziale. In effetti, così argomentando, il sig. Verderosa potrebbe soltanto vantare in astratto il bene della vita ottenuto nel giudizio di cognizione che non potrebbe mai essergli attribuito in concreto, stante l’impossibilità di demolizione del terzo piano del condominio. L’ordine di demolizione n. 5/2001 si sostanzierebbe, in definitiva, in una formalistica esecuzione del giudicato che non potrebbe mai soddisfare pienamente l’interesse del sig. Verderosa.
Per quanto concerne, invece, il completamento dell’iter di approvazione del piano di recupero, recepito nel P.R.G. del Comune soltanto nel 2011 e che avrebbe sanato il vizio procedurale insito nella concessione edilizia annullata dal T.A.R., è sufficiente richiamare quanto correttamente disposto dal giudice di prime cure: al fine di delimitare la portata del principio di certezza delle situazioni giuridiche e di individuare esattamente il contenuto dell’obbligo di adempimento, “il giudicato va considerato intangibile, sia con riguardo all’accertamento del diritto all’edificazione, sia con riguardo all’opposto accertamento della illegittimità della consentita edificazione, in omaggio al principio per cui la legge sopravvenuta è irrilevante sulle situazioni giuridiche istantanee definite dal giudicato” (cfr. pag. 8 sentenza appellata).
In definitiva, il ricorso incidentale non può considerarsi fondato e, conseguentemente, va affermata la piena legittimità dell’operato del giudice di prime cure che ha ordinato al Comune di adoperarsi affinché venga garantito l’interesse del sig. Verderosa.
2. Per quanto concerne l’esame dell’appello principale, va evidenziato come esso inerisca, essenzialmente, all’interpretazione dell’art. 112 c.p.a. in seguito alle modifiche intervenute con il D. Lgs. n. 195/2011.
In particolare il sig. Verderosa impugna la sentenza di primo grado nella parte in cui ha dichiarato improponibile la domanda di risarcimento del danno “durevole” e, cioè, del danno derivante dalla perdita di luce, area e panorama, cagionato anno per anno per effetto della costruzione illegittimamente realizzata.
Secondo il T.A.R. per la Campania, infatti, al momento della definizione del giudizio era stato abrogato, dal D. Lgs. n. 195/2011, il quarto comma dell’art. 112 c.p.a. che ammetteva la proponibilità, per la prima volta in sede di ottemperanza, della domanda di risarcimento del danno derivante dall’illegittimità del provvedimento amministrativo oggetto della sentenza da ottemperare. Inoltre, la domanda di risarcimento del danno “durevole” non sarebbe potuta rientrare nell’ambito di applicazione del novellato art. 112, co. 3, c.p.a., poiché i danni lamentati non derivano da alcuna delle fattispecie in esso previste.
Parte appellante al riguardo afferma anzitutto che, al momento del deposito del ricorso di primo grado, avvenuto nel febbraio 2011, l’art. 112, co. 4, era ancora in vigore e, dunque, applicabile ratione temporis. Inoltre, anche a voler prescindere dall’esatta individuazione del momento di entrata in vigore del nuovo articolo 112 c.p.a., il T.A.R. non avrebbe considerato che il legislatore con la riforma, intervenuta con il D. Lgs. n. 195/2011, ha voluto evitare una duplicazione di norme, specificando l’ambito applicativo dell’art. 112, ma non eliminando la possibilità di proporre azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione del giudicato dinanzi al giudice dell’ottemperanza.
Il motivo è fondato.
Il novellato art. 112, co. 3, c.p.a. dispone che “può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza, azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”.
Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che con le modifiche apportate con il D. Lgs n.195/2011, “l’azione risarcitoria in sede di giudizio di ottemperanza può essere utilizzata soltanto per far valere quei danni successivi alla formazione del giudicato, in quanto ‘connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale del giudicato o alla sua violazione o elusione’ (art. 112, comma 3, c.p.a.). In questo senso milita anche l’intervenuta abrogazione dell’art. 112, comma 4, c.p.a., che precedentemente sembrava consentire una simile possibilità” (Cons. Stato, sez III, 4 novembre 2013, n. 5301).
Questa interpretazione della disposizione conferma l’assunto per il quale, mentre prima della riforma il ricorrente poteva proporre dinanzi al giudice dell’ottemperanza l’azione di risarcimento per i danni derivanti sia dall’illegittimità del provvedimento annullato dalla sentenza da ottemperare, sia dalla mancata esecuzione, violazione od elusione del giudicato, in base al novellato art. 112, co. 3, c.p.a. chi agisce potrà richiedere, dinanzi a tale organo giudiziario, soltanto il risarcimento per i danni connessi all’inottemperanza.
Ciò premesso, occorre verificare, ai fini dell’ammissibilità, se, nel caso di specie, l’azione proposta in primo grado dall’odierno appellante era diretta al risarcimento del danno derivante dall’illegittimità del provvedimento annullato oppure dei danni connessi all’impossibilità o, comunque, alla mancata esecuzione in forma specifica, alla violazione o all’elusione del giudicato.
A tal proposito occorre preliminarmente ricordare che, come più volte affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “la qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale ovvero l’interpretazione della stessa, operata dal giudice, non comporta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (ex art. 112 c.p.c.) purché non alteri gli elementi identificativi dell’azione e non trasmodi nella valutazione di atti o fatti che non sono stati neppure indicati dalle parti a fondamento delle proprie pretese” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6114; Cons. Stato, sez. IV, 10 gennaio 2006, n.26).
Pertanto, il giudice di prime cure, nell’esaminare la domanda risarcitoria, in virtù del principio della prevalenza della sostanza sulla forma, avrebbe dovuto far riferimento non soltanto alle conclusioni contenute nel ricorso, ma all’intero atto e cioè allo scopo pratico perseguito dal sig. Verderosa mediante il ricorso in ottemperanza. In tal modo la domanda di risarcimento per il danno “durevole”, avanzata dall’odierno appellante, sarebbe stata ricondotta nell’alveo dell’art. 112, co. 3, c.p.a., senza la necessità di effettuare alcuna indagine concernente l’entrata in vigore del suo nuovo testo.
Inoltre, è necessario considerare che, nella fattispecie oggetto del presente giudizio, l’improponibilità dell’azione risarcitoria, affermata dal giudice di prime cure, si porrebbe in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale. Infatti, sussiste un’incompatibilità di fondo, alla luce della relazione tecnica dell’U.T.C., fra quanto statuito dal T.A.R. Campania in sede di cognizione e quanto affermato in sede di ottemperanza: la sentenza n. 4266/2012 ha imposto al Comune di emettere i provvedimenti conseguenti all’annullamento del titolo edilizio, al fine di realizzare l’effetto ripristinatorio ordinato con la sentenza di cognizione; tuttavia, poiché è stata chiarita l’impossibilità di eseguire la demolizione del terzo piano del condominio Bovi, non può essere preclusa la proponiblità dell’azione di risarcimento per i danni derivanti dalla impossibile esecuzione in forma specifica del giudicato. A ben vedere, infatti, la permanenza del terzo piano del condominio Bovi costituisce una violazione di quanto stabilito dal T.A.R. Campania in sede di cognizione e, pertanto, lo strumento più adeguato a soddisfare l’interesse del sig. Verderosa va ravvisato proprio nel risarcimento dei danni patiti dal momento del passaggio in giudicato della sentenza.
La proponibilità dell’azione risarcitoria in esame è, tra l’altro, subordinata alla tipologia del danno lamentato dal ricorrente: nel caso di specie, il danno “durevole” implica la lesione di un diritto del sig. Verderosa che rientra senz’altro fra i pregiudizi subiti a causa dell’impossibilità di eseguire in forma specifica il giudicato.
Come chiarito dallo stesso ricorrente, la voce di danno in esame implica la lesione del cd “diritto al panorama”: questo diritto, di matrice prevalentemente pretoria, viene ricondotto nell’ambito delle norme del Codice Civile inerenti alle distanze, alle luci ed alle vedute (artt. 900 – 907 c.c.). In particolare, in tema di diritto al panorama, la Corte di Cassazione ha avuto modo di chiarire che si è in presenza di una “servitù altius non tollendi nella quale l’utilitas è rappresentata dalla particolare amenità di cui il fondo dominante viene ad essere dotato per il fatto che essa attribuisce ai suoi proprietari il godimento di una particolare visuale, esclusa essendo la facoltà del proprietario del fondo servente di alzare costruzioni o alberature – quand’anche per altri versi consentite – che pregiudichino o limitino tale visuale. La servitù in questione è una servitù negativa, perché conferisce al suo titolare non la facoltà di compiere attività o di porre in essere interferenze sul fondo servente, ma di vietare al proprietario di quest’ultimo un particolare e determinato uso del fondo stesso” (Corte Cass., sez. II, 20 ottobre 1997, n. 10250).
Poiché, dunque, il panorama costituisce un valore aggiunto ad un immobile, che ne incrementa la quotazione di mercato e che corrisponde ad un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, la sua lesione, derivante dalla sopraelevazione o costruzione illegittima di un fabbricato vicino, determina un danno ingiusto da risarcire: infatti “il pregiudizio consistente nella diminuzione o esclusione del panorama goduto da un appartamento e tutelato dalle norme urbanistiche, secondo determinati standard edilizi a norma dell’art. 872 c.c., costituisce un danno ingiusto, come tale risarcibile la cui prova va offerta in base al rapporto tra il pregio che al panorama goduto riconosce il mercato ed il deprezzamento commerciale dell’immobile susseguente al venir meno o al ridursi di tale requisito” (Corte Cass., sez. II, 18 aprile 1996, n. 3679).
Nel caso in esame, il sig. Verderosa ha agito in sede di ottemperanza per ottenere la tutela del suo diritto, leso dalla sopraelevazione eseguita dal condominio Bovi. Quest’ultimo ha determinato l’insorgere di un danno a carico dell’appellante: l’ingiustizia del suo operato è stata individuata dal T.A.R. Campania nell’illegittimità della concessione edilizia che, in violazione delle norme urbanistiche vigenti al momento della sopraelevazione, hanno causato il deprezzamento del valore del bene di proprietà dell’appellante.
3. Chiarita la necessità di attribuire un equo risarcimento del danno al sig. Verderosa, occorre individuare i parametri utili per poter quantificare la somma dovuta. A tal fine, la giurisprudenza ha configurato, come termini di paragone, il pregio per il panorama di cui gode l’appartamento e che è riconosciuto dal mercato immobiliare ed il deprezzamento commerciale dell’immobile susseguente al venir meno della panoramicità (cfr. Corte Cass. n. 3679 cit.).
Tuttavia, poiché tale giudizio si risolve nell’accertamento di fatti rilevabili o valutabili con l’ausilio di specifiche cognizioni tecniche, il Collegio ritiene necessario nominare un verificatore ai sensi dell’art. 66 c.p.a.. A tal fine viene individuato quale verificatore un professore di estimo civile presso l’Università di Roma “la Sapienza”, individuato dal Rettore.
Allo stesso viene conferito l’incarico di quantificare il danno cagionato al sig. Verderosa dall’illegittima sopraelevazione del terzo piano del condominio Bovi a partire dalla data proposizione dell’azione risarcitoria in primo grado e fino all’effettivo soddisfo.
Nell’esecuzione delle operazioni, il verificatore applicherà i criteri indicati nella presente ordinanza: il danno da lesione del panorama verrà determinato dalla differenza fra il valore dell’immobile prima di subire il danno e, cioè, prima che avvenisse la sopraelevazione abusiva dell’edificio adiacente, e il valore dell’immobile deprezzato dal medesimo.
Ai fini dell’espletamento del proprio incarico, il verificatore è autorizzato ad acquisire documentazione agli atti del presente giudizio presso la Segreteria, nonché a sollecitare l’apporto delle parti, che potranno fargli pervenire documenti e relazioni tecniche; è altresì autorizzato a svolgere accertamenti e acquisire documentazione in copia presso altri uffici pubblici, ove necessario.
Per il compimento delle operazioni e il deposito di apposita relazione viene fissato il termine di novanta giorni, a decorrere dalla data in cui in Segreteria perverrà l’accettazione formale dell’incarico da parte del verificatore e/o l’atto di designazione dello stesso.
Ai sensi del comma 3 dell’art. 66 c.p.a. è liquidata a favore del verificatore la somma di euro 2.500,00 a titolo di anticipo sul compenso spettantegli, da porre a carico del Comune di Lioni e del condominio Bovi, in solido, salvo eventuale conguaglio in sede di sentenza definitiva, previa presentazione di apposita notula.
4. Ne consegue l’accoglimento dell’appello principale, il rigetto dell’appello incidentale e la riforma della sentenza impugnata nei sensi di cui si è detto, vale a dire accogliendo nell’an debeatur la domanda risarcitoria spiegata dall’appellante e rinviando al prosieguo la quantificazione del danno risarcibile, id est del quantum debeatur.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) riservata ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito in ordine alla quantificazione del danno e sulle spese, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, condanna le parti resistenti, in solido tra loro, al risarcimento dei danni che saranno quantificati in corso di causa, disponendo gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini di cui in motivazione.
Fissa per il prosieguo la prima udienza pubblica utile del giugno 2015
Ordina alla segreteria della Sezione di provvedere alla comunicazione della presente ordinanza alle parti e al verificatore.
Fissa il compenso del verificatore come in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Goffredo Zaccardi, Presidente
Marzio Branca, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/1/2015 n.362 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con ammissione con riserva, la determinazione del Dirigente servizio settore finanziario di un Comune, con la quale il raggruppamento della ricorrente è stato escluso dalla gara PER affidamento servizio pubblico locale dei rifiuti urbani integrati, verde pubblico, illuminazione pubblica stradale, con conseguente ammissione alla successiva fase procedimentale dell’unica altra partecipante, se vi e’ un’ interpretazione eccessivamente restrittiva adottata dalla Stazione Appaltante con riguardo ai requisiti di capacità tecnica previsti dal disciplinare di gara. (G.S.)

N. 00362/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00415/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 415 del 2012, proposto da:

Gestione Servizi Ambientali-Ge.Se.N.U. Spa (Soc.Ecologica-Caioni Crl-S.I.C.E. Snc.), rappresentata e difesa dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso Avv. Andrea Galvani in Ancona, corso Mazzini, 156;

contro

Comune di Ascoli Piceno, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Cantalamessa, Lucia Iacoboni, Sabrina Tosti, con domicilio eletto presso Avv. Barbara Andrenacci in Ancona, via Trieste, 47;

nei confronti di

Mantova Ambiente S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Colombo, Giuseppe Parente, Federico Linthout, con domicilio eletto presso Alessandra Moneta in Ancona, viale della Vittoria, 27;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) della determinazione n.725 del 14/05/2012, comunicata al rti Gesenu s.p.a. a mezzo fax il giorno successivo (ed in allegato alla nota proc. n. 25926, a firma del Dirigente del servizio settore finanziario del comune di Ascoli Piceno e r.u.p. nella procedura ad evidenza pubblica di cui melius infra) e con la quale il raggruppamento capeggiato dall’odierna ricorrente è stato escluso dalla gara, con conseguente ammissione alla successiva fase procedimentale dell’unica altra partecipante mantova ambiente s.r.l.:

b) di tutti i verbali redatti dalla commissione di gara (ed approvati con la predetta delibera n.725 del 14.05.2012) ed in particolare di quelli individuati con i nn. 2 al n. 3;

c) in via subordinata, del bando della procedura e del disciplinare di gara nei termini e nei limiti di cui melius infra;

d) di ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale rispetto a quelli individuati ai punti che precedono e/o comunque propedeutico alla stipulazione del contratto, unitamente agli atti di estremi ignoti, ove diversi da quelli espressamente impugnati nei termini suddetti, afferenti l’aggiudicazione (provvisoria e definitiva) dell’appalto – e che risulterebbero comunque inficiati in via derivata -, non conosciuti dalla ricorrente

nonché per la caducazione

ex lunc o, in subordine, ex nano, ove frattanto eventualmente stipulato/i, del/i contratto/i conseguenti all’aggiudicazione

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ascoli Piceno e di Mantova Ambiente S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che sussistano i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare, ai fini della riammissione con riserva della ricorrente alla procedura di gara in epigrafe. Ciò in considerazione dell’interpretazione eccessivamente restrittiva adottata dalla Stazione Appaltante con riguardo ai requisiti di capacità tecnica previsti dal disciplinare di gara.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima)

Accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende l’impugnato provvedimento di esclusione, con conseguente riammissione con riserva della ricorrente alla procedura di gara in epigrafe.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11.10.2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere

Giovanni Ruiu, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 6/7/2012 n.362 proviene da Giustamm.

Pres. FLICK – Red. MAZZELLA

legittima la disciplina di interpretazione autentica in materia di trattamento pensionistico di dipendenti di enti pubblici creditizi

Lavoro e previdenza sociale – Trattamento pensionistico dei dipendenti di enti pubblici creditizi (in specie, Banco di Napoli) collocati a riposo anteriormente al 31 dicembre 1990 – Previsione del diritto alla perequazione del trattamento pensionistico derivante dalla clausola di aggancio alla retribuzione del pari grado in servizio – Spettanza del detto emolumento per il periodo compreso tra il 1° gennaio 1994 e la data della sua sospensione e successiva soppressione (rispettivamente, 26 luglio 1996 e 1° gennaio 1998) – Sopravvenienza di norma di interpretazione autentica tesa ad estendere, con efficacia retroattiva, alla citata categoria di pensionati il diverso istituto previsto dall’articolo 11 del decreto legislativo n. 503 del 1992 – Ritenuta applicabilità nei giudizi pendenti della detta norma, secondo cui gli aumenti a titolo di perequazione automatica delle pensioni previdenziali ed assistenziali si applicano, con decorrenza dal 1994, sulla base del solo adeguamento al costo vita con cadenza annuale ed effetto dal primo novembre di ogni anno

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 102 e 111 della Costituzione, dalla Corte di cassazione. Il legislatore può porre norme che precisino il significato di altre norme, non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell’applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali, ma pure in presenza di indirizzi omogenei (anche di legittimità), se la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientra tra le possibili varianti di senso del testo originario (sentenze n. 374 del 2002 e n. 525 del 2000).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Giovanni Maria FLICK Presidente

– Ugo DE SIERVO Giudice

– Paolo MADDALENA

– Alfio FINOCCHIARO

– Alfonso QUARANTA

– Franco GALLO

– Luigi MAZZELLA

– Gaetano SILVESTRI

– Sabino CASSESE

– Maria Rita SAULLE

– Giuseppe TESAURO

– Paolo Maria NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria), promossi con due ordinanze del 12 ottobre 2007 dalla Corte di cassazione nei procedimenti civili vertenti tra Intesa San Paolo S.p.A e Accinni Pia ed altri e tra Intesa San Paolo S.p.A. e Nugnes Giuseppe ed altri, iscritte ai nn. 62 e 63 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 12, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti gli atti di costituzione di Intesa San Paolo S.p.A., di Lupoli Vittorio ed altri e di Nugnes Sergio ed altri nella qualità di eredi di Nugnes Giuseppe ed altri, nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 7 ottobre 2008 il Giudice relatore Luigi Mazzella;
uditi gli avvocati Roberto Pessi e Paolo Tosi per Intesa San Paolo S.p.A., Giuseppe Ferraro per Lupoli Vittorio ed altri e per Nugnes Sergio ed altri nella qualità di eredi di Nugnes Giuseppe ed altri e l’avvocato dello Stato Massimo Salvatorelli per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Nel corso di due giudizi civili aventi entrambi ad oggetto l’accertamento del diritto di alcuni ex dipendenti del Banco di Napoli alla perequazione automatica secondo la disciplina dettata dal decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357 (Disposizioni sulla previdenza degli enti pubblici creditizi), della quota di pensione a carico dell’istituto di credito, la Corte di cassazione, con due distinte ordinanze, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 102 e 111 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria).
Nelle ordinanze di rimessione, di identico tenore, la Corte di cassazione premette che, nei due giudizi a quibus, i giudici d’appello hanno dichiarato il diritto degli attori (collocati a riposo anteriormente al 31 dicembre 1990) alla perequazione automatica delle pensioni in base alla disciplina del d. lgs. n. 357 del 1990, fino al 26 luglio 1996. Tali sentenze hanno fatto applicazione dei principi affermati, dalla stessa Corte di cassazione, nelle pronunce rese a sezioni unite n. 9023 e n. 9024 del 2001 (alle quali si è uniformata la successiva giurisprudenza), secondo cui il sistema di perequazione delle pensioni vigente per i dipendenti degli enti pubblici creditizi già pensionati alla data del 31 dicembre 1990 è sopravvissuto alla legge 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale) ed al decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’articolo 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), ritenuti applicabili esclusivamente ai lavoratori ancora in servizio alla predetta data del 31 dicembre 1990.
Tuttavia, successivamente alla pronuncia delle sentenze di appello, è entrata in vigore la legge n. 243 del 2004, il cui art. 1, comma 55, dispone che “Al fine di estinguere il contenzioso giudiziario relativo ai trattamenti corrisposti a talune categorie di pensionati già iscritti a regimi previdenziali sostitutivi, attraverso il pieno riconoscimento di un equo e omogeneo trattamento a tutti i pensionati iscritti ai vigenti regimi integrativi, l’articolo 3, comma 1, lettera p), della legge 23 ottobre 1992, n. 421, e l’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, devono intendersi nel senso che la perequazione automatica delle pensioni prevista dall’articolo 11 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, si applica al complessivo trattamento percepito dai pensionati di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357. All’assicurazione generale obbligatoria fa esclusivamente carico la perequazione sul trattamento pensionistico di propria pertinenza”.
La rimettente prosegue affermando che la San Paolo IMI S.p.A. ha proposto ricorsi per cassazione contro le due sentenze di secondo grado, deducendo, quale primo motivo di impugnazione, il sopravvenuto art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004. Di qui la rilevanza della questione di legittimità costituzionale di tale norma, la cui applicazione ai giudizi a quibus determinerebbe l’accoglimento dei ricorsi, così come già stabilito dalla giurisprudenza di legittimità in precedenti occasioni.
Circa la non manifesta infondatezza della questione, la Corte di cassazione premette che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 ha sicuramente natura interpretativa, perché esso utilizza un’espressione (“devono intendersi”) equivalente all’espressione “devono interpretarsi”.
Il giudice a quo, poi, riconosce che una norma di interpretazione autentica non è illegittima per il solo fatto di discostarsi dall’interpretazione sostenuta dalla giurisprudenza univoca o maggioritaria e che essa non può ritenersi irragionevole ove si limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto. Secondo la rimettente, quest’ultima circostanza ricorre nella fattispecie e, tuttavia, la fissazione con norma interpretativa di una delle possibili letture del testo originario escluderebbe l’irragionevolezza della norma medesima solamente quando si accompagnasse ad una situazione di incertezza del dato normativo. Infatti, poiché l’irragionevolezza ricorre allorché sussista un’evidente sproporzione tra i mezzi approntati ed il fine asseritamente perseguito, sarebbe insufficiente, per escludere il dubbio di ragionevolezza, la semplice circostanza della corrispondenza del significato attribuito dalla legge interpretativa ad una delle possibili letture del testo interpretato, dovendosi invece esaminare tutte le peculiarità connotanti la vicenda legislativa.
Nella fattispecie, dai lavori preparatori e dalla testuale formulazione dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 risulta espressamente che il legislatore si è assegnato la finalità di estinguere il contenzioso giudiziario relativo ai trattamenti corrisposti ad alcune categorie di pensionati, obiettivo da perseguire attraverso il pieno riconoscimento di un equo e omogeneo trattamento a tutti i pensionati iscritti ai vigenti regimi integrativi. Pertanto, ad avviso della rimettente, la ragionevolezza dell’intervento legislativo in esame deve essere valutata con riferimento alla suindicata finalità.
Al riguardo, il giudice a quo evidenzia che la norma di interpretazione autentica è intervenuta dopo molto tempo (circa dodici anni) dall’entrata in vigore di quelle oggetto dell’interpretazione medesima; inoltre, la norma originaria riguarda i soggetti collocati in pensione entro il 31 dicembre 1990 e dunque una categoria destinata a ridursi col trascorrere del tempo e, presumibilmente, assai meno numerosa nel 2004 di quanto non fosse nel 1990; infine, la pluralità di sensi desumibili dalle norme oggetto dell’interpretazione autentica ha dato luogo ad un nutrito contenzioso giudiziario pervenuto, sin dalla seconda metà degli anni novanta, all’esame della Corte di cassazione che su di esso si è pronunciata, dapprima con sentenze in senso diverso, ma successivamente con le sentenze n. 9023 e 9024 del 2001 delle sezioni unite che hanno composto i contrasti interpretativi esistenti, enunciando un indirizzo interpretativo al quale si sono prontamente conformate le successive pronunce di legittimità e di merito.
In questa concreta situazione, l’intervento legislativo di oltre tre anni successivo alle pronunce delle sezioni unite ed al conseguente assestamento in senso univoco della giurisprudenza, rischierebbe di alimentare (piuttosto che estinguere) il contenzioso giudiziario considerato che, in ragione del lungo tempo trascorso dal pensionamento, deve presumersi insignificante il numero dei pensionati che non abbiano ancora intrapreso azione giudiziaria: dunque il contenzioso sul quale può concretamente incidere la norma interpretativa è quello già pendente, rispetto al quale la certezza giuridica raggiunta, grazie alla pronuncia delle sezioni unite, aveva offerto un parametro di assestamento e che invece, per effetto del mutamento del quadro giuridico, riceve nuovo impulso ed incentivo.
Alla luce di tali considerazioni, la rimettente ritiene che il mezzo utilizzato dal legislatore sia sproporzionato e addirittura controproducente rispetto al fine asseritamente perseguito.
Esso, inoltre, fa dipendere l’assetto definitivo degli interessi delle parti in conflitto da un fattore – quale la durata della lite – di per sé contrario alla Costituzione (art. 111, secondo comma, Cost.) ed introduce una disparità di trattamento tra quanti hanno ottenuto, nei tre anni che separano la norma censurata dalle pronunce delle sezioni unite, una sentenza definitiva e quanti hanno ancora una lite pendente.
Infine, ad avviso del giudice a quo, la norma della cui legittimità si dubita sacrifica senza plausibili ragioni il ruolo nomofilattico della Corte di cassazione, favorendo le spinte a “premere” sul legislatore per piegarne la funzione, non all’imposizione di regole generali e astratte, ma ad un ruolo di giudice di quarta istanza, con ulteriore alimento ad un contenzioso giudiziario intrapreso solo nella speranza di un intervento ad hoc.

2. – Si è costituita la Intesa San Paolo S.p.A. che chiede che la questione sia dichiarata infondata.
La società deduce che, poiché la norma censurata attribuisce alle disposizioni interpretate uno dei possibili significati già in esse contenuto, non possono esservi dubbi sulla sua ragionevolezza la quale, comunque, non può essere vagliata alla luce delle vicende dell’applicazione giurisprudenziale delle norme interpretate, poiché, pur a fronte di una formulazione più o meno criptica di queste ultime, la composizione dei dissensi da parte delle sezioni unite e della sezione lavoro della Corte di cassazione non priva le norme medesime dell’originario equivoco, sempre suscettibile di favorire nuovi orientamenti dissenzienti.
Ad avviso della Intesa San Paolo S.p.A., poi, la norma censurata non potrebbe essere giudicata irragionevole per la sua inidoneità al conseguimento dell’obiettivo dell’estinzione del contenzioso. Infatti, in primo luogo, la rimettente ignorerebbe l’altra finalità dichiarata dal legislatore e cioè quella di scongiurare le disparità di trattamento derivanti dall’interpretazione affermata dalle sezioni unite della Corte di cassazione. Obiettivo che deve essere considerato quello primario della norma censurata e di per sé sufficiente a ritenerla ragionevole.
In secondo luogo, ad avviso della società, la rimettente, nel valutare l’idoneità dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 a realizzare l’obiettivo deflativo, si affida a mere illazioni prognostiche ovvero a valutazioni ex post prive di supporto documentale e di valenza retrospettiva. Al contrario, nel momento in cui il legislatore è intervenuto, la norma interpretativa poteva sicuramente apparire idonea, con plausibile prevedibilità, a favorire il superamento di un contenzioso ampio ed articolato, come confermato dalle successive vicende giudiziarie. Infatti, si è subito formato, sia nella giurisprudenza di legittimità, sia in quella di merito, un orientamento concorde sull’applicazione della norma interpretativa e sulla sua legittimità costituzionale tale da favorire non solo la soluzione rapida ed univoca del contenzioso in essere, ma anche la prevenzione di quello futuro (come, ad esempio, quello relativo alla quantificazione degli importi spettanti a pensionati che avevano pendenti giudizi relativi al solo an della prestazione).
Quanto alla disparità di trattamento che la norma censurata determinerebbe con riferimento ai pensionati che avevano già ottenuto un giudicato favorevole, la Intesa San Paolo S.p.A. deduce che, nel periodo di tempo intercorso tra le sentenze delle sezioni unite e l’entrata in vigore dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004, il giudicato si è formato solamente in una controversia (peraltro coinvolgente 1724 pensionati) e che, comunque, la ragionevolezza di una norma non può essere valutata alla stregua di circostanze casuali derivanti da vicende giudiziarie. Inoltre, proprio dall’eventuale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 deriverebbe, per una consistente platea di pensionati, sempre a causa di occasionali giudicati, una disparità di trattamento a danno dei pensionati che hanno promosso i giudizi nei quali la Corte di cassazione ha definitivamente respinto – applicando la norma denunciata – le domande di perequazione automatica.
Ad avviso della società, non può neppure sostenersi che la norma censurata sia irragionevole per aver leso aspettative ormai radicate in capo agli interessati; essa, infatti, è intervenuta a stretto ridosso del superamento del contrasto giurisprudenziale (realizzatosi grazie alle sentenze delle sezioni unite del luglio 2001) e delle pronunce del periodo settembre 2003-luglio 2004 con cui la sezione lavoro della Corte di cassazione si è adeguata al principio affermato dalle sezioni unite e, dunque, quando la norma censurata è stata emanata, non potevano dirsi maturate aspettative circa l’esito favorevole delle liti.
Infine, la Intesa San Paolo S.p.A. contesta che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 realizzi un’illegittima incursione del legislatore nell’area riservata alla funzione giurisdizionale.
Infatti, la Corte costituzionale ha costantemente affermato che una norma interpretativa, la quale non pretenda di incidere direttamente sui processi e sui loro esiti, ma operi esclusivamente a livello di fonti, non può essere considerata lesiva delle prerogative della funzione giurisdizionale, perché il legislatore ben può intervenire per rimediare a un’opzione interpretativa consolidata nella giurisprudenza in un senso divergente dalla linea di politica del diritto da lui giudicata più opportuna.

3. – Si sono costituiti alcuni dei pensionati controricorrenti nei giudizi a quibus, i quali concludono chiedendo che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004.

Peraltro queste parti private sostengono anzitutto che la corretta interpretazione della norma denunciata è diversa da quella affermata nelle ordinanze di rimessione. Precisamente, tale norma stabilirebbe che il sistema di perequazione legale di cui all’art. 11 del d. lgs. n. 503 del 1992 – che l’art. 59, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica) ha esteso a tutte le forme di trattamenti pensionistici a decorrere dal 1° gennaio 1998 – si applica, appunto dal 1° gennaio 1998, oltre che alla quota di trattamento pensionistico a carico dell’assicurazione generale obbligatoria, anche alla quota rimasta a carico degli enti creditizi.

Interpretando invece l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 nel senso sostenuto dalla Corte di cassazione, ne discenderebbe, a parere delle parti private, che la norma censurata non potrebbe essere considerata interpretativa, poiché essa non si limita ad esplicitare il significato già desumibile dal testo normativo, ma introduce elementi totalmente innovativi.
Se, poi, l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 fosse considerato una norma interpretativa, ad avviso dei pensionati esso sarebbe incostituzionale sotto vari profili.
Innanzitutto, nella fattispecie non sussisterebbero le esigenze straordinarie che possono giustificare un intervento legislativo con efficacia retroattiva. Tale non potrebbe essere considerata, in particolare, quella di estinguere il contenzioso giudiziario dichiarata dalla stessa norma censurata. Infatti, considerata l’unanimità degli esiti giurisprudenziali in senso favorevole ai pensionati, il contenzioso era imputabile esclusivamente alla resistenza ad oltranza frapposta dagli istituti di credito, comportamento che sarebbe premiato dall’intervento legislativo. Inoltre, dopo l’intervento delle pronunce delle sezioni unite della Corte di cassazione, tutta la giurisprudenza si esprimeva in termini conformi ed il contenzioso poteva pertanto ritenersi avviato ad esaurimento.
L’intervento legislativo retroattivo sarebbe inoltre sproporzionato (trattandosi di un contenzioso concernente qualche migliaio di pensionati e di importo complessivamente trascurabile per un istituto di credito), ingiusto (perché non soddisferebbe interessi prioritari della collettività, né ridurrebbe oneri gravanti sulla finanza pubblica, bensì inciderebbe su un conflitto tra privati, sottraendo risorse economiche alla parte più debole ed attribuendole a quella più forte), contraddittorio (perché sarebbe destinato a riaccendere un contenzioso che andava esaurendosi).
I pensionati sostengono altresì che la norma censurata lederebbe il diritto di difesa garantito dall’art. 24 Cost., l’autonomia della funzione giurisdizionale (tutelata dagli artt. 101, 102, 104, 105 e 111 Cost.), il principio di uguaglianza di cui agli artt. 3, 36 e 38 Cost., i principi costituzionali in materia di libertà ed attività sindacale (artt. 18, 39 e 40 Cost., in connessione con l’art. 3 Cost.), l’art. 117, primo comma, Cost. (che impone al legislatore di rispettare gli obblighi internazionali), gli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost. (trattandosi di una legge-provvedimento).

4. – E’ intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.

La difesa erariale sostiene che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 è una norma di interpretazione autentica che enuncia una delle possibili letture delle disposizioni originarie e non è viziata da irragionevolezza, tendendo a realizzare un’uniformità tra tutti i beneficiari del trattamento pensionistico ed a salvaguardare le esigenze di riequilibrio delle risorse in materia pensionistica.

Inoltre, ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, la norma censurata non è fonte né di proliferazione del contenzioso, né di irragionevole aumento della durata dei processi che invece, proprio grazie ad essa, saranno presumibilmente definiti in tempi brevissimi.

Infine, quanto al principio di eguaglianza, avendo la Corte di cassazione già applicato la norma interpretativa in altre controversie, sarebbe proprio la dichiarazione di illegittimità costituzionale che provocherebbe una disparità di trattamento tra i pensionati i cui giudizi si sono già esauriti con esito per essi negativo e pensionati il cui contenzioso sia ancora pendente.

5. – La Intesa San Paolo S.p.A. ha depositato memorie nelle quali sostiene anzitutto che la questione deve essere esaminata dalla Corte esclusivamente con riferimento ai parametri dell’art. 102 e dell’art. 111 Cost., perché la rimettente non deduce la violazione dell’art. 3 Cost. come vizio autonomo, ma esclusivamente in connessione con i predetti due precetti costituzionali.

Così delimitata la questione, essa, ad avviso della società, deve essere dichiarata infondata perché la norma censurata non è idonea né ad alimentare il contenzioso, né ad incidere negativamente sulla durata dei processi pendenti e perché essa agisce esclusivamente sul piano delle fonti senza operare alcuna ingerenza nella decisione delle singole controversie.

La Intesa San Paolo S.p.A. contesta, poi, l’esattezza dell’interpretazione dell’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 sostenuta dai pensionati, interpretazione smentita già dalla giurisprudenza di legittimità, e ribadisce le argomentazioni a sostegno dell’infondatezza della questione di legittimità costituzionale già svolte negli atti di costituzione.

Infine la società eccepisce l’irrilevanza (e, in subordine, l’infondatezza) dei parametri costituzionali evocati dalla difesa dei pensionati e non menzionati nelle ordinanze di rimessione.

6. – Anche i pensionati controricorrenti nei giudizi a quibus hanno depositato una memoria. In essa sostengono l’illegittimità costituzionale della norma censurata in quanto avrebbe contenuto provvedimentale, dettando una disciplina puntuale che concerne una platea ristretta e ben individuata di destinatari (gli ex dipendenti del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia che avevano ottenuto una sentenza favorevole), con conseguente sottrazione di quelle fattispecie al controllo giurisdizionale (previsto dagli artt. 24 e 113 Cost.) e privazione delle garanzie del giusto procedimento (artt. 3, 97, 24 e 113 Cost.).
Le parti private ribadiscono, poi, che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 attribuisce alle disposizioni interpretate un significato che non poteva ragionevolmente considerarsi in esse contenuto; che la norma censurata è irragionevole perché non estingue il contenzioso (bensì lo incrementa); che essa contrasta con gli artt. 111 e 117 Cost. (in relazione alle previsioni della CEDU); che essa è fonte di discriminazioni tra chi era pensionato alla data del 31 dicembre 1990 e chi invece era ancora in servizio, nonché tra chi aveva già ottenuto una sentenza favorevole passata in giudicato e coloro i cui giudizi erano ancora pendenti, nonché tra i pensionati del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia e quelli degli altri istituti di credito pubblici o privati che, fino al 31 dicembre 1997, hanno pacificamente usufruito di forme di adeguamento delle pensioni collegate alla dinamica retributiva del personale in servizio.

Le stesse parti private aggiungono che la norma oggetto della presente questione è estranea alla categoria di norme interpretative ritenute legittime dalla Corte costituzionale, sia perché nella fattispecie vi è stato un precedente intervento chiarificatore delle sezioni unite della Corte di cassazione, sia perché l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 interviene in un conflitto giudiziario tra parti private al quale sono estranei interessi pubblici meritevoli di tutela ed esigenze di finanza pubblica.

Considerato in diritto

1. – La Corte di cassazione dubita, in riferimento agli artt. 3, 102 e 111 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria).

1.1. – La questione attiene al meccanismo di perequazione automatica applicabile alla quota integrativa di pensione spettante ai dipendenti degli enti pubblici creditizi cessati dal servizio entro il 31 dicembre 1990.
Per costoro, il decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357 (Disposizioni sulla previdenza degli enti pubblici creditizi), emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 3 della legge 30 luglio 1990, n. 218 (Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico), dispose che l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) avrebbe assunto a proprio carico una quota del trattamento pensionistico già in godimento (art. 3). La quota residua (cosiddetta “quota integrativa”, da calcolare sottraendo l’importo erogato dall’INPS a quello risultante applicando la disciplina dei previgenti regimi esclusivi o esonerativi goduti dai dipendenti degli enti pubblici creditizi) sarebbe rimasta a carico dei datori di lavoro ovvero dei fondi o casse costituiti in base alla legge 20 febbraio 1958, n. 55 (Estensione del trattamento di riversibilità ed altre provvidenze in favore dei pensionati dell’assicurazione obbligatoria per la invalidità, la vecchiaia ed i superstiti), contestualmente trasformati, per effetto dell’art. 5 dello stesso d. lgs. n. 357 del 1990, in fondi integrativi dell’assicurazione generale obbligatoria (art. 4).

1.2. – La successiva legge 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale), nel delegare il Governo ad emanare uno o più decreti legislativi per il riordino del sistema previdenziale (art. 3), dettò un principio direttivo anche in ordine alla perequazione automatica. Precisamente, secondo la lettera q) del citato art. 3, l’emananda disciplina avrebbe dovuto “garantire, tenendo anche conto del sistema relativo ai lavoratori in attività, la salvaguardia del loro potere di acquisto” e, in virtù di quanto disposto dallo stesso art. 3, lettera p), tale principio direttivo si sarebbe dovuto applicare anche “al personale di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 537”.
In esecuzione della delega fu emanato il decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’articolo 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), il cui art. 11 (compreso nel titolo III del decreto legislativo stesso) dispose, quale principio generale in materia pensionistica, che gli aumenti a titolo di perequazione automatica si dovessero applicare sulla base del solo adeguamento al costo della vita con cadenza annuale ed in misura pari alla variazione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per famiglie di operai ed impiegati.
L’art. 9 dello stesso d. lgs. n. 503 del 1992, intitolato “Trattamenti di pensione ai lavoratori di cui al decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357”, al comma 1, stabilì che “Le disposizioni di cui ai titoli I e III del presente decreto riferite ai lavoratori dipendenti dell’assicurazione generale obbligatoria trovano applicazione anche per gli iscritti alla gestione speciale di cui al decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357, relativamente alle pensioni o quote di esse a carico della gestione medesima”. Il comma 2 aggiunse che “Gli articoli 2, 3, 8, 10, 11, 12 e 13 trovano applicazione nei confronti dei regimi aziendali integrativi ai quali è iscritto il personale di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357”.

1.3. – Con riferimento agli ex dipendenti degli enti pubblici creditizi che il 31 dicembre 1990 erano già in pensione, sorse il dubbio se, anche per essi, in virtù delle norme da ultimo menzionate, l’unico meccanismo perequativo operante fosse ormai quello dell’art. 11, oppure se quest’ultimo si applicasse solamente alla quota di pensione loro erogata dall’INPS, mentre, al fine di determinare il complessivo trattamento pensionistico cui essi avevano diritto – e, dunque, la quota integrativa a carico dei datori di lavoro ovvero dei fondi integrativi – dovesse continuare ad operare il diverso meccanismo perequativo proprio delle forme di previdenza esclusive o esonerative dell’assicurazione generale obbligatoria di cui i lavoratori in questione godevano prima della riforma operata dalla legge n. 218 del 1990 e dal d. lgs. n. 537 del 1990: meccanismo che assicurava il collegamento del trattamento dei lavoratori ormai cessati dal servizio con quello dei lavoratori ancora in attività, prevedendo che gli aumenti stipendiali conseguiti dai secondi si riflettessero automaticamente anche sull’ammontare delle pensioni godute dai primi (cosiddetta “clausola oro”).
Ne scaturiva un contenzioso sfociato, dopo un primo contrasto, nelle sentenze n. 9023 e n. 9024 del 2001, con le quali le sezioni unite della Corte di cassazione affermavano che l’art. 9 d. lgs. n. 503 del 1992 aveva lasciato operare la “clausola oro”, limitatamente alla quota delle pensioni erogata dai datori di lavoro o dai fondi integrativi, per chi era già pensionato alla data del 31 dicembre 1990.
1.4. – E’ quindi intervenuta la disposizione censurata, a norma della quale “Al fine di estinguere il contenzioso giudiziario relativo ai trattamenti corrisposti a talune categorie di pensionati già iscritti a regimi previdenziali sostitutivi, attraverso il pieno riconoscimento di un equo e omogeneo trattamento a tutti i pensionati iscritti ai vigenti regimi integrativi, l’articolo 3, comma 1, lettera p), della legge 23 ottobre 1992, n. 421, e l’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, devono intendersi nel senso che la perequazione automatica delle pensioni prevista dall’articolo 11 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, si applica al complessivo trattamento percepito dai pensionati di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 20 novembre 1990, n. 357. All’assicurazione generale obbligatoria fa esclusivamente carico la perequazione sul trattamento pensionistico di propria pertinenza”.
La giurisprudenza di legittimità si è subito ed unanimemente indirizzata nel senso che, in base ad essa, deve ritenersi che il meccanismo perequativo di cui all’art. 11 del d. lgs. n. 503 del 1992 si applica anche alla quota di trattamento pensionistico spettante al personale già pensionato alla data del 31 dicembre 1990 ed erogata dai datori di lavoro o dai fondi integrativi.
Invece, nelle due ordinanze di cui qui ci si occupa, la Corte di cassazione sostiene che l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004 violerebbe l’art. 3 “in connessione con gli articoli 102 e 111” Cost., sotto tre profili: a) il ricorso alla norma di interpretazione autentica sarebbe nella fattispecie irragionevole perché sproporzionato e addirittura controproducente rispetto al fine asseritamente perseguito (cioè quello di estinzione del contenzioso giudiziario); b) la disposizione censurata farebbe dipendere l’assetto definitivo degli interessi delle parti in conflitto da un fattore (la durata della lite) contrario alla Costituzione ed introdurrebbe una disparità di trattamento tra quanti hanno già ottenuto una sentenza definitiva e quanti hanno ancora una lite pendente; c) la norma sacrificherebbe senza ragione il ruolo nomofilattico della Corte di cassazione.

2. – Le due ordinanze di rimessione sono di identico tenore ed i due giudizi vanno dunque riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

3. – La questione non è fondata.

3.1. – Va premesso che l’oggetto del giudizio incidentale di costituzionalità è individuato esclusivamente dall’ordinanza di rimessione e che non possono quindi essere esaminati gli autonomi vizi eccepiti dai controricorrenti nei giudizi principali costituitisi nel presente giudizio, relativi alla pretesa violazione degli artt. 3, 18, 24, 36, 38, 39, 40, 97, 101, 104, 105, 113 e 117 Cost., tutti parametri non evocati dalla rimettente.
3.2. – Come è stato affermato dall’unanime giurisprudenza di legittimità, con l’art. 1, comma 55, della legge n. 243 del 2004, il legislatore ha introdotto una disposizione interpretativa dell’art. 9, comma 2, del d. lgs. n. 503 del 1992, secondo cui il meccanismo di perequazione automatica, previsto dall’art. 11 dello stesso d. lgs. n. 503 del 1992, deve applicarsi a tutte le pensioni integrative dei dipendenti degli enti pubblici creditizi, qualunque sia la data del loro pensionamento.

La natura interpretativa risulta chiara dal fatto che il legislatore si è limitato, con la predetta norma, ad assegnare alle disposizioni interpretate un significato rientrante tra le possibili letture del testo originario (si vedano in tal senso le stesse ordinanze di rimessione). D’altra parte, già prima dell’intervento delle sezioni unite sopra menzionato, una parte della giurisprudenza di legittimità aveva statuito che, in virtù delle disposizioni contenute negli artt. 9 ed 11 del d. lgs. n. 503 del 1992, gli ex dipendenti degli enti pubblici creditizi già pensionati alla data del 31 dicembre 1990 non si sottraevano alle nuove regole uniformi stabilite per la perequazione di tutte le pensioni.
Orbene, questa Corte ha ripetutamente affermato la legittimità di norme di interpretazione autentica che attribuiscono alla disposizione interpretata uno dei significati ricompresi nell’area semantica della disposizione stessa (tra le più recenti, sentenza n. 74 del 2008 e ordinanza n. 41 del 2008).

Le censure di irragionevolezza contenute nelle ordinanze di rimessione sono formulate, peraltro, con riferimento ad uno soltanto degli scopi della norma. Il giudice a quo si è limitato a ritenere irragionevole la disposizione censurata solo perché ritenuta inidonea a conseguire uno dei suoi obiettivi.

Il ricorso alla norma di interpretazione autentica, secondo la rimettente, nella fattispecie sarebbe sproporzionato e addirittura controproducente rispetto al fine asseritamente perseguito che sarebbe quello dell’estinzione del contenzioso giudiziario. Così limitando la sua censura, la Corte di cassazione non tiene conto del fatto che la norma oggetto della questione di costituzionalità enuncia, tra i propri scopi, anche quello, non irragionevole, di realizzare “il pieno riconoscimento di un equo e omogeneo trattamento a tutti i pensionati iscritti ai vigenti regimi integrativi”. Circa l’idoneità o meno della disposizione a realizzare tale ulteriore obiettivo, nulla è detto nelle ordinanze di rimessione.
La stessa inidoneità della norma censurata a realizzare il primo obiettivo, quello deflattivo, è affermata dalla rimettente sulla base di mere presunzioni (come quella secondo cui sarebbe inesistente o trascurabile il numero di pensionati che non hanno ancora promosso azione giudiziaria) prive di effettivi riscontri. Né il giudice a quo spiega come la norma in questione (tra l’altro immediatamente oggetto di un’applicazione uniforme da parte della giurisprudenza di legittimità) possa addirittura alimentare il contenzioso, quando – proprio grazie ad essa – ne appare prevedibile l’esito.
3.3. – Infondata è anche la censura secondo cui la norma farebbe dipendere l’assetto definitivo degli interessi delle parti in conflitto dalla durata della lite e sarebbe fonte di disparità di trattamento tra quanti hanno già ottenuto una sentenza definitiva e quanti hanno ancora una lite pendente. Gli inconvenienti lamentati derivano invero da circostanze di fatto casuali, di per sé inidonee a giustificare il giudizio di illegittimità di una norma.
3.4. – Neppure la censura relativa alla pretesa compromissione del ruolo nomofilattico della Corte di cassazione è fondata, perché il legislatore può porre norme che precisino il significato di altre norme, non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell’applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali, ma pure in presenza di indirizzi omogenei (anche di legittimità), se la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientra tra le possibili varianti di senso del testo originario (sentenze n. 374 del 2002 e n. 525 del 2000).

PER QUESTI MOTIVI



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 55, della legge 23 agosto 2004, n. 243 (Norme in materia pensionistica e deleghe al Governo nel settore della previdenza pubblica, per il sostegno alla previdenza complementare e all’occupazione stabile e per il riordino degli enti di previdenza ed assistenza obbligatoria), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 102 e 111 della Costituzione, dalla Corte di cassazione con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 novembre 2008.

F.to:
Giovanni Maria FLICK, Presidente
Luigi MAZZELLA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 7 novembre 2008.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/11/2008 n.362 proviene da Giustamm.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 18 marzo 2008 n. 1486

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Ordinanza sospensiva – 3/10/2007 n.362 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Rel. de Francisco
ASL N.9 di Trapani (Avv. L. Mione) c.
Comune di Terrasini (Avv. L. Giamporcaro);
Comune di Montelepre (n.c.);
Comune di Marsala (Avv. G. Cucchiara

sulla sussistenza dell’obbligo a carico del Comune di corrispondere alla ASL le spese sostenute per il ricovero di un soggetto residente cui sia stato riconosciuto lo status di handicappato successivamente al ricovero medesimo

Enti locali – Comune – Obbligo di corrispondere alla ASL le spese anticipate per il ricovero di un soggetto residente – Riconoscimento dello status di handicappato successivo al ricovero – Sussiste – Natura della prestazione a prevalente rilevanza sociale – Ragioni

Sussiste l’obbligo a carico del Comune di residenza di corrispondere le somme anticipate dalla ASL ad un Istituto di Cura, in caso di ri-covero su ordine del Tribunale, di un soggetto residente nel medesimo comune, quando tali prestazioni siano configurabili come prestazioni sociali a rilevanza sanitaria, anche nel caso in cui lo status di handi-cappato sia stato riconosciuto successivamente al ricovero. Infatti, tale dato prova, quantomeno a livello indiziario, che il ricovero sia ricon-ducibile ad esigenze anche terapeutiche ed il successivo riconoscimen-to di un handicap è indice della sussistenza, sin dall’origine, della condizione di minorazione fisica poi formalmente comprovata, mentre al contrario, la ASL deve farsi carico della spesa solo nel caso in cui si tratti di prestazioni sanitarie a rilevanza sociale, ossia aventi natura almeno in parte sanitaria.

RPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia amministrativa
per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti nn. 1359/05, 1360/05 e 57/06 proposti da
– Ric. n. 1359/05 – A.S.L. N. 9 DI TRAPANI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Leonardo Mione ed elettivamente domiciliato in Palermo, via della Libertà, 135, presso lo studio dell’avv. Sergio Frinchi

contro

il COMUNE DI TERRASINI, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Giamporcaro, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Don Orione, 35, presso lo studio dell’avv. Benedetto Giordano;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo (sez. int. I) n. 911 del 30 maggio 2005.

– Ric. n. 1360/05 – A.S.L. N. 9 DI TRAPANI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Leonardo Mione ed elettivamente domiciliato in Palermo, via della Libertà, 135, presso lo studio dell’avv. Sergio Frinchi

contro

il COMUNE DI MONTELEPRE, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo (sez. int. I) n. 910 del 30 maggio 2005.

– Ric. n. 57/06 – A.S.L. N. 9 DI TRAPANI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Leonardo Mione ed elettivamente domiciliato in Palermo, via della Libertà, 135, presso lo studio dell’avv. Sergio Frinchi;<

contro

il COMUNE DI MARSALA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Cucchiara, ed elettivamente domiciliato in Palermo, piazza Leoni, 49, presso lo studio dell’avv. Marcello Sparacio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo (sez. int. I) n. 908 del 30 maggio 2005.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’avv. L. Giamporcaro per il comune di Terrasini e dell’avv. G. Cucchiara per il comune di Marsala;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 13 dicembre 2006, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l’avv. L. Mione per l’A.S.L. n. 9 di Trapani, l’avv. L. Giamporcaro per il comune di Terrasini e l’avv. G. Cucchiara per il comune di Marsala;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Vengono in decisione gli appelli avverso le sentenze indicate in epigrafe, che hanno respinto i ricorsi proposti in prime cure dall’odier-na appellante per la condanna dei Comuni rispettivamente in ciascuno di essi intimati alla corresponsione delle somme pagate dalla A.S.L. ricorrente all’Istituto Medico Psico-Pedagogico Villa Nazareth della Fondazione Auxilium di Valderice a fronte del ricovero per vari anni, su ordine del Tribunale per i minorenni di Palermo, di alcuni minori residenti negli stessi comuni.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Gli appelli in epigrafe – in quanto connessi per l’oggetto ed il titolo, nonché per la parziale dipendenza della loro decisione dalla risoluzione di identiche questioni – possono opportunamente riunirsi.
2. – Sebbene trattisi di materia già devoluta alla giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato dall’art. 29, I comma, n. 6, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (“ricorsi in materia di spedalità e di ricovero degli inabili al lavoro”), ma ormai confluita nella più generale previsione dell’art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, concernente “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”, poi dichiarato parzialmente incostituzionale da Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204 (cfr., sul punto, C.d.S., V, 10 gennaio 2005, n. 27, resa in un caso per questi versi analogo al presente), il Collegio ritiene di non dover esaminare d’ufficio profili relativi alla sussistenza della giurisdizione amministrativa, espressamente affermata in sentenza e non fatta oggetto di specifico gravame, secondo l’orientamento tracciato da C.d.S., A.P., 30 agosto 2005, n. 4.
3. – Circa il merito degli appelli, di eguali contenuti, va rilevato che essi sono globalmente volti a dimostrare la natura non già sanitaria, bensì socio-assistenziale, dei ricoveri per cui è causa: con il corollario dell’obbligo di sostenere il relativo onere finale da parte dell’ultimo Comune di residenza dell’internato, anziché della A.S.L. che lo ha anticipato (la quale deve farsi carico della spesa in via definitiva solo quando si tratti di prestazioni di natura almeno in parte sanitaria).
Esso, nel primo motivo, denuncia la sentenza gravata per “erronea valutazione delle prove, con specifico riferimento ai provvedimenti autoritativi del Tribunale per i minorenni”: l’appellante contesta che potesse ritenersi di natura almeno in parte sanitaria (neuropsichiatria infantile) l’intervento disposto dal Tribunale per i minori ricoverati.
Il secondo motivo denuncia l’“errata interpretazione della convenzione stipulata dall’A.U.S.L. n. 9 con l’Istituto Fondazione Auxilium – violazione e falsa applicazione degli artt. 26 L. n. 833/1978 e 7 L. n. 104/1992”: l’Istituto eroga, oltre all’assistenza medico-psico-pedagogica, anche trattamenti di mero sostegno sociale, quali sarebbero stati, fino all’anno 2000, quelli per i minori de quibus.
Il terzo l’“errata interpretazione ed applicazione del D.P.C.M. 14/2/01 “atto di indirizzo e coordinamento in materia di prestazioni socio-sanitari””: erroneamente il primo giudice avrebbe considerato quelle erogate quali prestazioni sanitarie a rilevanza sociale (art. 3, comma 1, D.P.C.M. cit.), anziché prestazioni sociali a rilevanza sanitaria (art. 3, comma 2).
Il quarto “violazione e falsa applicazione dell’art. 59 L.R. n. 22/1986 – errata valutazione della nota n. 393 del 30.1.2002 dell’Assessorato agli Enti locali, Servizi socio/assistenziali di volontariato”: a detta nota non andrebbe riconosciuto alcun carattere decisorio circa la natura sanitaria neppure dello specifico trattamento ivi considerato, oltre a non essere stata sottoscritta dall’Assessore regionale, ma da un dipendente dell’assessorato.
Il quinto “violazione dei principi e le norme che regolano l’ammissibilità e rilevanza delle prove”: erroneamente non sarebbero state assunte anche le prove testimoniali dedotte in ricorso, apparendo la causa insufficientemente istruita sotto il profilo fattuale.
4. – Tali motivi, che per la loro stretta connessione possono trattarsi congiuntamente, non sono fondati, non rivelandosi idonei a sovvertire la condivisibile motivazione in base alla quale la sentenza gravata ha giudicato infondata la tesi della parte ricorrente; essi, in altri termini, non riescono a dimostrare – come sarebbe stato necessario per vedere accolta la domanda creditoria svolta in regresso dalla A.S.L n. 9 di Trapani nei confronti dei Comuni di ultima residenza degli assistiti – la natura esclusivamente assistenziale, e non già anche sanitaria, dei ricoveri di cui trattasi.
In specifico riferimento a ciascuno dei singoli motivi di appello – e dunque additivamente rispetto alla convincente e condivisa motivazione della sentenza gravata – osserva il Collegio quanto segue.
1) Circa il I motivo di appello, che la sintetica motivazione del decreto che dispone il ricovero non può essere avulsa dal contesto di tutti gli altri elementi correttamente presi in esame dal primo giudice, al fine di escludere la natura anche sanitaria delle prestazioni rese dall’Istituto Medico Psico-Pedagogico Villa Nazareth della Fondazione Auxilium di Valderice in favore dei minori in discorso.
2) La circostanza che il ricovero sia stato disposto dall’Autorità giudiziaria minorile anteriormente al momento in cui, nell’anno 2000, alla maggior parte dei minori ricoverati è stato riconosciuto lo status di handicappati – lungi dal dimostrare, come assume l’appellante nel II motivo di gravame, che fino al 2000 il ricovero non avesse natura sanitaria – prova semmai, a livello indiziario, che il ricovero per tutta la sua durata sia riconducibile ad esigenze anche terapeutiche; ciò in quanto, non dovendosi presumere un significativo peggioramento delle condizioni di salute dei ricoversati durante la loro permanenza in istituto, il successivo riconoscimento di un handicap è indice, al contrario, della sussistenza sin dall’origine della condizione di minorazione fisica poi formalmente comprovata, che è plausibile considerare essere stata, sin dall’inizio, almeno una delle ragioni che diedero causa al ricovero.
3) La distinzione, sottesa al III motivo di appello, tra prestazioni sanitarie rilevanza sociale e prestazioni sociali a rilevanza sanitaria è certamente sottile, sicché ne risulta in qualche misura opinabile la concreta riferibilità a ciascuno dei singoli soggetti di cui si tratta; tuttavia – anche al di là del principio di cui all’art. 2697, I comma, cod. civ., che impone il rigetto della domanda nei casi in cui non sia fornita la piena prova del diritto fatto valere – risulta convincente la completa disamina di ogni elemento disponibile operata dal giudice di primo grado nell’ampia motivazione della sentenza gravata, condivisa dal Collegio e che non risulta scalfita dalla riproposizione, da parte dell’appellante, delle argomentazioni già vanamente svolte nel ricorso.
4) Circa il IV motivo di appello, che la nota assessorile ivi citata non è stata assunta dal T.A.R. come provvedimento decisorio, bensì come uno degli elementi di valutazione che hanno concorso a formare il convincimento, qui condiviso, del giudice di prime cure.
5) Circa, infine, il V motivo di appello, che il Collegio condivide altresì la valutazione svolta dal primo giudice circa la completezza istruttoria della causa allorché venne assegnata in decisione, anche in considerazione del fatto che l’invocata prova testimoniale – in quanto intrinsecamente legata alla soggettiva percezione dei fatti da parte del testimone – non può ammettersi in ordine alla prova della natura delle prestazioni rese ai minori ricoverati anteriormente al 2000, anche per la notoria inammissibilità dei capitoli di prova con cui si richieda al teste di rendere dichiarazioni di carattere valutativo.
In conclusione, gli appelli riuniti in epigrafe vanno respinti.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunisce gli appelli in epigrafe e li respinge.
Spese del presente grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso a Palermo il 13 dicembre 2006 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.
F.to: Giuseppe Barbagallo, Presidente
F.to: Ermanno de Francisco, Estensore
F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria
il 10 maggio 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 10/5/2007 n.362 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Rel. Volpe
Voltri Terminal Europa S.r.l. (Avv.ti R. Villata, A. Degli Esposti) c.Contship Italia S.p.a. (Avv. ti F. Munari e F. Sorrentino);Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti e Autorità Portuale di Genova (Avv. dello Stato) e altri

sulla illegittimità dell’estensione della concessione portuale a beneficio del concessionario, senza il previo esperimento della procedura concorrenziale e sull’applicabilità dei principi comunitari generali anche ai contratti diversi dagli appalti

1. Autorizzazione e concessione – Concessione-contratto – Delibera dell’Autorità portuale di estensione della concessione demaniale senza procedura concorrenziale – Illegittimità – Ragioni

2. Autorizzazione e concessione – Concessione di servizi – Applicazione dei principi comunitari generali ai contratti diversi dagli appalti – Esistenza di un interesse concorrenziale – Legittimità
3. Autorizzazione e concessione – Concessione-contratto – Obbligo di applicare la disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica – Concessioni nel settore portuale – Sussiste – Inapplicabilità dell’esenzione ex art. 45 del Trattato – Ragioni

1. E’ illegittima la delibera dell’Autorità portuale con cui sia estesa la concessione demaniale, in favore della società già concessionaria di alcuni moduli del medesimo porto, senza l’esperimento delle previa procedura concorrenziale. Infatti, non rilevano le eventuali esigenze di coordinamento nella gestione complessiva dei servizi portuali, quando il piano regolatore portuale non abbia previsto esplicitamente l’espansione dei servizi, imponendo l’affidamento al medesimo concessionario, senza l’indizione di una gara. Nè tanto meno è applicabile l’art. 24 del Regolamento per la navigazione marittima, approvato con D.P.R. n. 328/1952, in quanto quest’ultimo deve essere interpretato nel senso di permettere, previa richiesta, e a discrezione dell’amministrazione, variazioni al contenuto della concessione, senza però ammettere che si faccia a meno del procedimento concorrenziale.

2. E’ legittima l’applicazione dei principi comunitari generali con riferimento alla concessione di servizi, anche sottosoglia, e ai contratti diversi dagli appalti, tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, nonché alle stesse concessioni di beni pubblici di rilevanza economica.

3. Sussiste l’obbligo di applicare la disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica, anche alle concessioni di beni pubblici, comprese quelle relative al settore portuale. Infatti, la concessione senza gara non può trovare giustificazione nell’art. 45 del Trattato, secondo cui sono escluse dall’applicazione di tali disposizioni, le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri: tale norma va interpretata in senso restrittivo, dovendo trattarsi di un trasferimento di potere pubblicistico autoritativo non ravvisabile con riferimento all’istituto della concessione che, ai fini comunitari, si distingue dall’appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell’opera del concessionario.

sulla illegittimità dell’estensione della concessione portuale a beneficio del concessionario, senza il previo esperimento della procedura concorrenziale e sull’applicabilità dei principi comunitari generali anche ai contratti diversi dagli appalti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.362/2007 Reg.Dec.
N. 3710-3863 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

– sul ricorso in appello n. 3710/2006, proposto da:

VOLTRI TERMINAL EUROPA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Lorenzo Acquarone e Giovanni Acquarone, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Bissolati, n. 76;

contro

CONTSHIP ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Munari e Federico Sorrentino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Lungotevere delle Navi, n. 30;

e nei confronti di

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI E AUTORITA’ PORTUALE DI GENOVA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

REGIONE LIGURIA, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Pafundi, Michela Sommariva e Luigi Cocchi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;

PROVINCIA DI GENOVA, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Giovanetti e Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;

COMUNE DI GENOVA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Edda Odone e Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;

RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

e

– sul ricorso in appello n. 3863/2006, proposto da:

AUTORITA’ PORTUALE DI GENOVA E MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, come sopra rappresentati, difesi e domiciliati;

contro

CONTSHIP ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

e nei confronti di

VOLTRI TERMINAL EUROPA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

REGIONE LIGURIA, in persona del presidente in carica, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

PROVINCIA DI GENOVA, in persona del presidente in carica, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

COMUNE DI GENOVA, in persona del sindaco in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione prima, 16 marzo 2006, n. 225;

visti i ricorsi in appello principale, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dei soggetti suindicati;
visti i ricorsi in appello incidentale della Regione Liguria;
visto il ricorso in appello incidentale della Contship Italia s.p.a. (nel giudizio relativo al ricorso in appello principale n. 3710/2006);
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza pubblica del 21 novembre 2006 il consigliere Carmine Volpe, e uditi gli avv. R. Villata, A. Degli Esposti, L. Acquarone e G. Acquarone per la Voltri Terminal Europa s.p.a., l’avv. dello Stato Novaresi per l’Autorità portuale di Genova e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, gli avv. F. Munari e F. Sorrentino per la Contship Italia s.p.a., gli avv.ti G. Pafundi, M. Sommariva e L. Cocchi per la Regione Liguria, l’avv. G. Pafundi per la Provincia di Genova e per il Comune di Genova;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO

Il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha accolto il ricorso principale e quello con motivi aggiunti proposti dalla Contship Italia s.p.a. e ha dichiarato inammissibile la domanda di condanna al risarcimento del danno dalla medesima presentata. Erano impugnati i seguenti provvedimenti:
a) delibera del Comitato portuale dell’Autorità portuale di Genova 13 luglio 2005, con cui è stata estesa al VI modulo del porto di Genova-Voltri la concessione demaniale 15 ottobre 1991, n. 49 (e successive integrazioni) in titolarità della Voltri Terminal Europa s.p.a.;
b) ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, compreso il verbale della seduta del Comitato portuale, la nota della detta Autorità 4 febbraio 2005, n. 269/SG, il verbale relativo alla seduta del 20 dicembre 2004 (richiamato nel provvedimento impugnato), in parte qua il piano regolatore portuale di Genova adottato dal detto Comitato portuale in data 18 giugno 1999, approvato dalla Regione Liguria con deliberazioni 31 luglio e 13 novembre 2001 e pubblicato il 28 novembre 2001, nonché l’accordo di programma concluso il 7 maggio 1996;
c) l’atto di sottomissione per anticipata occupazione del VI modulo del terminal di Voltri in data 5 agosto 2005 e, ove occorra, la nota della Voltri Terminal Europa s.p.a. 28 luglio 2005 di richiesta di occupazione anticipata dell’area relativa al detto VI modulo.
La sentenza viene appellata, con il ricorso n. 3710/2006, dalla Voltri Terminal Europa s.p.a. e, con il ricorso n. 3863/2006, dall’Autorità portuale di Genova e dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Si sono costituiti, nel giudizio relativo al ricorso in appello n. 3710/2006, la Contship Italia s.p.a., che ha proposto anche ricorso in appello incidentale, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e l’Autorità portuale di Genova, la Regione Liguria, che ha proposto anche ricorso in appello incidentale, la Provincia di Genova e il Comune di Genova. La Voltri Terminal Europa s.p.a., la Contship Italia s.p.a., la Regione Liguria, la Provincia di Genova e il Comune di Genova hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le proprie difese.
Si sono costituiti, nel giudizio relativo al ricorso in appello n. 3863/2006, la Contship Italia s.p.a., la Regione Liguria, che ha proposto anche ricorso in appello incidentale, la Provincia di Genova e il Comune di Genova. L’Autorità portuale di Genova e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, la Contship Italia s.p.a., la Regione Liguria, la Provincia di Genova e il Comune di Genova hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le proprie difese.

DIRITTO

1. I ricorsi in appello principale devono essere riuniti siccome proposti avverso la medesima sentenza.
La controversia per cui è causa attiene alla legittimità della delibera dell’Autorità portuale di Genova 13 luglio 2005, con cui si è estesa al VI modulo del porto di Genova-Voltri la concessione demaniale 15 ottobre 1991, n. 49 (e successive integrazioni) in titolarità della Voltri Terminal Europa s.p.a., già concessionaria degli altri moduli del medesimo porto; senza l’esperimento di una previa procedura concorrenziale. L’Autorità, con la detta delibera, ribadiva “la fondamentale esigenza dell’unitarietà del Terminal di Voltri sino al VI modulo, in funzione di una gestione unica e coordinata dei servizi resi al fine di garantire lo sviluppo competitivo del porto e dei traffici, altrimenti compromesso da un frazionamento gestionale”.
Il primo giudice ha affermato che:
a) il ricorso non era irricevibile per tardività;
b) andava esperita una gara previa pubblicità, anche ai sensi dell’art. 18 della l. 28 gennaio 1994, n. 84;
c) l’impegno assunto dall’Autorità portuale di Genova, con la deliberazione del Comitato portuale 20 dicembre 1996, non avrebbe avuto alcun valore;
d) il non esperire la previa gara non sarebbe consentito nemmeno dal disposto dell’art. 24 del regolamento per la navigazione marittima, approvato con d.p.r. 15 febbraio 1952, n. 328, in quanto la norma non può applicarsi all’affidamento di una nuova area demaniale di vaste dimensioni e dotata di specifiche opere;
e) l’azione risarcitoria è inammissibile poiché non coltivata in giudizio.

2. Con riguardo ai ricorsi in appello principale la sezione osserva quanto segue.
Deve innanzitutto rilevarsi che il piano regolatore portuale di Genova prevedeva l’espansione del terminal di Voltri attraverso la realizzazione del VI modulo (si vedano le pagine 129 e 148 del piano), ma non ne imponeva l’affidamento al medesimo concessionario del terminal senza l’indizione di una previa gara. E tanto meno disponeva che l’intero terminal dovesse essere affidato in concessione a un solo soggetto o escludeva la gestione separata del VI modulo.
Ne consegue che il piano regolatore portuale di Genova non ha alcuna influenza sulla controversia per cui è causa né costituisce presupposto degli ulteriori provvedimenti impugnati in primo grado, i quali non ne sono attuazione.
3. La Contship Italia s.p.a. non avrebbe dovuto impugnare le note dell’Autorità portuale di Genova 7 dicembre 2004, n. 2616/SG (di avvio dell’istruttoria sull’istanza presentata dalla Voltri Terminal Europa s.p.a.), 4 febbraio 2005, n. 269/SG, 24 febbraio 2005, n. 1112/DEM e 23 maggio 2005, n. 1227, dato il carattere interlocutorio delle stesse, nelle quali non era espressa (né era desumibile) l’univoca volontà dell’amministrazione di affidare la concessione del VI modulo alla Voltri Terminal Europa s.p.a.. L’Autorità aveva solo informato la Contship Italia s.p.a. dell’attuale corso del procedimento, riguardante la Voltri Terminal Europa s.p.a. e instaurato allo scopo di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per l’eventuale estensione della concessione sul VI modulo; procedimento che non era ancora pervenuto alla decisione di estendere la concessione. Il che è avvenuto solo con la deliberazione in data 13 luglio 2005 impugnata in primo grado.

4. La sezione ritiene che il VI modulo non fosse compreso nell’originaria concessione demaniale 15 ottobre 1991, anche perché non era stato ancora realizzato (le opere di allestimento del VI modulo si sono concluse alla fine del 2004) né tanto meno previsto (lo è stato da parte del piano regolatore portuale di Genova, che risale al 1999 e nel 2001 è stato approvato e pubblicato).
Con riguardo alla delibera del Comitato portuale dell’Autorità portuale di Genova 20 dicembre 1996, n. 3, essa, al punto 4.4. dal titolo “Ampliamento terminal (VI° modulo)”, aveva previsto che “L’ulteriore espansione del terminal, entro il limite del VI° modulo, sarà realizzato dall’Autorità Portuale e, quindi, successivamente inserito nell’ambito della concessione secondo i criteri dell’accordo” (che è quello di programma stipulato il 7 maggio 1996 e che sul VI modulo non prevede alcunché). Si tratta della manifestazione, da parte dell’amministrazione, di un mero intento, non impegnativo per la stessa tanto è vero che poi si dava mandato al presidente di riscrivere l’atto di concessione in data 15 ottobre 1991. E comunque la detta delibera n. 3/1996 non può ritenersi espressiva della volontà dell’Autorità di includere nella concessione di cui trattasi anche il VI modulo, al momento ancora non esistente. Così che sia la delibera sia il successivo atto suppletivo/integrativo del 29 aprile 1998 non dovevano essere impugnati. Come anche tutti gli atti successivi dell’Autorità, compresi l’atto aggiuntivo del 16 marzo 1999 a precisazione di quanto pattuito nel detto atto suppletivo/integrativo del 29 aprile 1998, in cui si parla solo di “lavori di pavimentazione del VI modulo del terminal portuale di Genova-Voltri” da ultimare nell’anno 2001, il che comporterà “una prima variazione dell’entità del canone annuo concessorio in relazione all’ammontare dei costi all’uopo necessari”, e l’atto di concessione suppletivo/integrativo del 21 marzo 2001; nel quale – dopo avere premesso che “la rideterminazione del canone, a partire dal 1° gennaio 2004, contemplerà…anche la realizzazione del VI modulo del terminal portuale, tenuto anche conto degli eventuali investimenti effettuati dalla concessionaria” – si precisa che “le ulteriori nuove espansioni del terminal ed i relativi investimenti, che determineranno conseguenti variazioni nell’entità del canone annuo per gli esercizi successivi, saranno concordati e definiti di volta in volta secondo le esigenze dei piani di impresa della concessionaria e d’intesa con l’Autorità portuale”.
In tali atti non vi è la manifestazione univoca della volontà di estendere al VI modulo la concessione in capo alla Voltri Terminal Europa s.p.a.; la quale manifestazione, si ribadisce, si è avuta solo con la deliberazione in data 13 luglio 2005 impugnata in primo grado. Tanto più che tale ultima società aveva richiesto l’estensione della concessione al VI modulo solo con istanza depositata il 26 novembre 2004.
La circostanza per la quale i precedenti atti dell’Autorità portuale di Genova potrebbero avere generato un affidamento della Voltri Terminal Europa s.p.a. nell’estensione della propria concessione al detto VI modulo, non salva di per sé il provvedimento di estensione della concessione dall’illegittimità rilevata dal primo giudice, né obbliga l’amministrazione a tenere il comportamento conseguente al generato affidamento.

5.1. La sezione ritiene che dovesse essere svolta una procedura concorrenziale previa pubblicità, per le medesime ragioni già esposte nella propria decisione 25 gennaio 2005, n. 168, oltre che in quella 30 dicembre 2005, n. 7616 che si richiama alla prima.
L’obbligo di dare corpo a forme idonee di pubblicità deriva dai principi del Trattato dell’Unione Europea, direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno opposto.
Alla stregua della comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da un circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche Comunitarie n. 945 in data 1° marzo 2002, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self-executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate (nella specie concessione di servizi) da specifiche disposizioni comunitarie volte a dare la stura a una procedura competitiva puntualmente regolata.
Con la comunicazione della Commissione si è rimarcato che “benché il Trattato non contenga alcuna esplicita menzione degli appalti pubblici, né delle concessioni, molte delle sue disposizioni sono rilevanti in materia. Si tratta delle norme del Trattato che presidiano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico, ossia: – le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (articolo 12, paragrafo 1, ex articolo 6, paragrafo 1); – le norme relative alla libera circolazione delle merci (articoli 28 – ex 30 – e seguenti), alla libertà di stabilimento (articoli 43 – ex 52 – e seguenti), alla libera prestazione di servizi (articoli 49 – ex 59 – e seguenti) nonché le eccezioni a tali norme previste agli articoli 30, 45 e 46 (ex articoli 36, 55 e 56);- le disposizioni dell’articolo 86 (ex 90) del Trattato”.
La circolare ha a sua volta puntualizzato che, “a prescindere dall’applicabilità di specifici regimi, tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36), da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del Trattato o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte europea che si è posta all’avanguardia nella loro elaborazione”. Segnatamente “il principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione poiché garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una concessione. Secondo le indicazioni della Commissione europea (cfr. il punto 3.1.2 della Comunicazione interpretativa) tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura quali l’indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l’oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario. Spetterà poi in particolare ai giudici nazionali valutare se tali obblighi siano stati osservati attraverso l’adozione di appropriate regole o prassi amministrative.” A sua volta, “il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94 Bus Wallons, punto 54). La Commissione individua quali esempi di pratiche contrarie alla parità di trattamento quelle che permettono l’accettazione di offerte non conformi al capitolato d’oneri o modificate successivamente alla loro apertura ovvero la presa in considerazione di soluzioni alternative qualora la possibilità non sia stata prevista dal progetto iniziale.
La sottoposizione delle concessioni di servizi al principio di non discriminazione, in particolare in base alla nazionalità, è stato recentemente confermato anche dalla giurisprudenza comunitaria, che ha precisato come l’obbligo di trasparenza a cui sono tenute le amministrazioni consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, cit., considerato n. 62)”.
La circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate.
Di qui l’immediata operatività dei principi, sopra esposti con riferimento alla concessione di servizi, anche agli appalti sottosoglia (si veda la circolare del Dipartimento per le politiche comunitarie del 30 giugno 2002 ove si richiama l’ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, e la sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324, Teleaustria c. Post & Telekom Austria, rese dalla Corte di Giustizia), e ai contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, nonché, infine, alle stesse concessioni di beni pubblici di rilevanza economica. La Corte di giustizia, in particolare, ha statuito che, “sebbene le direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applichino soltanto ai contratti il cui valore supera un determinato limite previsto espressamente in ciascuna delle dette direttive, il solo fatto che il legislatore comunitario abbia considerato che le procedure particolari e rigorose previste in tali direttive non sono adeguate allorché si tratta di appalti pubblici di scarso valore, non significa che questi ultimi siano esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario” (si veda, in tal senso, l’ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19). Già in precedenza il giudice comunitario aveva sottolineato la necessità del rispetto del principio di trasparenza anche per gli appalti non rientranti espressamente nella sfera di applicazione di una direttiva, ricordando che “nonostante il fatto che siffatti contratti, allo stadio attuale del diritto comunitario, siano esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva 93/38, gli enti aggiudicatori che li stipulano sono ciò nondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità in particolare” (sentenza 7 dicembre 2000, in C-324/98, Teleaustria c. Post & Telekom Austria, punto 60). Prendendo le mosse da siffatte considerazioni la Corte di Giustizia ha rimarcato che anche per un appalto pubblico di lavori non eccedente il valore limite previsto dalla direttiva 93/37, “l’articolo 30 del Trattato osta a che un’amministrazione aggiudicatrice inserisca nel capitolato d’oneri relativo al detto appalto una clausola che prescrive per l’esecuzione di tale appalto l’impiego di un prodotto di una determinata marca senza aggiungere la menzione o “equivalente” (Corte Giust. ord. 3 dicembre 2001 cit., ove si mette in rilievo come la riserva del mercato ai soli offerenti che intendano utilizzare materiali prodotti in un certo Stato, nella specie l’Irlanda, può ostacolare le correnti d’importazione nel commercio intracomunitario, in contrasto con l’art. 30 del Trattato; si veda, in tal senso, sentenza Corte Giust. 24 gennaio 1995, causa c-359/93, Commissione/93). Anche il Consiglio di Stato, riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo in un appalto di servizi di importo inferiore a quello previsto dalla disciplina comunitaria, ai sensi dell’art. 33, lettera d), nel testo attuale del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e dell’art. 6, comma 1, della l. 21 luglio 2000, n. 205, ha richiamato e condiviso gli orientamenti della Corte di Giustizia, puntualizzando che norme comunitarie vincolanti ben possono imporsi oltre il ristretto ambito applicativo delle direttive sugli appalti e che i sistemi di scelta del contraente ispirati alla par condicio presentano sempre i medesimi requisiti strutturali e richiedono, sul fronte del contenzioso, le medesime tecniche di indagine e giudizio (Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 934).
Il giudice amministrativo ha richiamato la posizione della Commissione UE, secondo la quale, anche nei casi in cui non trova applicazione la direttiva sugli appalti di servizi (in particolare, nel caso delle concessioni di pubblici servizi), la scelta del contraente incontra i limiti indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza. Si impone così una scelta ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (si vedano i progetti di comunicazione interpretativa della Commissione del 24 febbraio 1999 e del 12 aprile 2000, nonché, per l’affermazione dei medesimi principi e per la rilevanza generale degli obblighi di trasparenza nella scelta dei contraenti, specie quando si tratta di servizi pubblici, Corte di Giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98).
La giurisprudenza amministrativa, pur citando principi espressi dalla Corte di Giustizia con riferimento alle concessioni di servizi pubblici, che è figura diversa dall’appalto di servizi, ha riconosciuto agli stessi “una portata generale che può adattarsi ad ogni fattispecie che sia estranea all’immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti. Del resto, è utile ricordare che la tradizione dell’ordinamento interno è sempre stata quella di favorire la libera scelta del concessionario, introducendo ampie deroghe al regime dell’evidenza pubblica, e di considerare con maggior rigore, all’opposto, proprio la scelta del contraente appaltatore (dec. n. 934/2002 cit.)”.
Si è in particolare chiarito che “la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione (e pertanto l’affidamento diretto della gestione del servizio è consentito anche senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle norme comunitarie) solo quando manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra l’ente pubblico e il soggetto gestore, come nel caso, secondo la terminologia della Corte di Giustizia, di delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale, “in house” (Corte di Giustizia, sentenza del 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal).
In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente locale e una persona giuridica distinta, l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona (giuridica) realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano. Segnatamente, ad avviso delle istituzioni comunitarie, per controllo analogo s’intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, a una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario. In detta evenienza, pertanto, l’affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie innanzi citate.

5.2. Quanto esposto si applica anche alle concessioni di beni pubblici, comprese quelle relative al settore portuale il quale non è escluso dall’applicazione del diritto comunitario.
L’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato; così da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.
Né si può ritenere che la tradizionale idea della concessione senza gara possa trovare giustificazione nell’art. 45 del Trattato, secondo cui sono escluse dall’applicazione delle disposizioni del presente capo le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri. La norma va interpretata in senso restrittivo, dovendo trattarsi di un trasferimento di potere pubblicistico autoritativo non ravvisabile con riferimento all’istituto della concessione che, ai fini comunitari, si distingue dall’appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell’opera del concessionario.

6. Con riguardo al supposto carattere funzionalmente inscindibile del VI modulo del porto di Genova-Voltri rispetto alle altre sezioni della banchina, del quale costituisce prolungamento a cui può accedersi utilizzando le attrezzature e gli spazi preesistenti, affidati alla Voltri Terminal Europa s.p.a., la sezione ritiene che siffatte circostanze, proprie della situazione logistica dei luoghi, non impongano la gestione da parte di un unico soggetto e non possano esentare dall’osservanza dell’obbligo di indire una gara. Anche in considerazione della notevole estensione del VI modulo (circa 20 ettari di superficie) e in applicazione di quanto prescritto dall’art. 18, comma 1, della l. n. 84/1994 (secondo cui “Le concessioni sono affidate, previa determinazione dei relativi canoni, anche commisurati all’entità dei traffici portuali ivi svolti, sulla base di idonee forme di pubblicità, stabilite dal Ministro dei trasporti e della navigazione, di concerto con il Ministro delle finanze, con proprio decreto”), nonché dall’art. 18, comma 1, del regolamento per la navigazione marittima, approvato con d.p.r. n. 328/1952 (il quale prevede la previa pubblicazione della domanda in caso di “concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo”).
Non costituisce ostacolo nemmeno l’art. 24, comma 2, del citato regolamento, il quale, comunque, va disapplicato se contrastante con principi e norme comunitarie. La norma (prevedendo, al primo periodo, che “Qualsiasi variazione nell’estensione della zona concessa o nelle opere o nelle modalità di esercizio deve essere richiesta preventivamente e può essere consentita mediante atto o licenza suppletivi dopo l’espletamento dell’istruttoria”) intende permettere, previa richiesta e a discrezione dell’amministrazione, variazioni al contenuto della concessione, ma non giustifica certo di provvedere senza previa pubblicità e senza un procedimento concorrenziale. Quanto al secondo periodo del comma 2 del citato art. 24 (secondo cui “Qualora, peraltro, non venga apportata alterazione sostanziale al complesso della concessione e non vi sia modifica nell’estensione della zona demaniale, la variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento, previo nulla osta dell’autorità che ha approvato l’atto di concessione”), esso non è invocabile nella fattispecie per cui è causa nella quale si è in presenza di una modifica nell’estensione della zona demaniale.
La particolarità della situazione, che comunque non impedisce di per sé la gestione da parte di soggetto diverso dal concessionario del terminal di Voltri, dovrà essere considerata dall’amministrazione, nell’ambito della gara, in sede di fissazione dei criteri da seguire nell’espletamento della relativa procedura.

7. I ricorsi in appello incidentale della Regione Liguria devono essere respinti.
Con i gravami la Regione sostiene che il primo giudice avrebbe dovuto dichiarare il ricorso irricevibile per tardività con riguardo all’impugnazione del piano regolatore portuale.
La censura è priva di pregio in quanto, come da questa sezione già osservato, il piano regolatore portuale non ha alcuna influenza sulla controversia per cui è causa né costituisce presupposto degli ulteriori provvedimenti impugnati in primo grado.

8. La Contship Italia s.p.a., nel giudizio relativo al ricorso in appello principale n. 3710/2006, ha proposto ricorso in appello incidentale con cui ha insistito sulla fondatezza della domanda risarcitoria proposta in primo grado.
Il ricorso deve essere respinto. Allo stato, infatti, non vi sono i presupposti per conseguire il risarcimento del danno, in quanto non è stata ancora accertata la fondatezza della pretesa della Contship Italia s.p.a. a conseguire l’affidamento in concessione del VI modulo del porto di Genova-Voltri. Il potere dell’amministrazione, in esecuzione della decisione di questa sezione, si dovrà riesercitare con l’indizione di una procedura di evidenza pubblica; a seguito della quale e sulla base degli esiti della stessa, si potrà porre un problema di risarcimento del danno. L’annullamento degli atti restaura la chance che si assume pregiudicata e funge da strumento di tutela in forma specifica, allo stato satisfattorio in assenza di un accertamento amministrativo sulla spettanza del bene della vita.

9. Pertanto, i ricorsi in appello principale devono essere riuniti. I ricorsi in appello principale, i ricorsi in appello incidentale della Regione Liguria, nonché il ricorso in appello incidentale della Contship Italia s.p.a. (nel giudizio relativo al ricorso in appello principale n. 3710/2006) vanno respinti. Le spese del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate.

Per questi motivi

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta:
a) riunisce i ricorsi in appello principale;
b) respinge i ricorsi in appello principale, i ricorsi in appello incidentale della Regione Liguria e il ricorso in appello incidentale della Contship Italia s.p.a. (nel giudizio relativo al ricorso in appello principale n. 3710/2006);
c) compensa tra le parti le spese del giudizio;
d) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 21 novembre 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giorgio Giovannini presidente

Sabino Luce consigliere

Carmine Volpe consigliere, estensore

Gianpiero Paolo Cirillo consigliere

Giuseppe Romeo consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…30/01/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/1/2007 n.362 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo Est. Plaisant S.U. s.r.l. c. / Comitato per l’Organizzazione dei XX Giochi Olimpici (TOROC) – F.M.G. s.p.a.

1. Organismo di diritto pubblico – Nozione – Definizione contenuta nella normativa comunitaria

2. Organismo di diritto pubblico – Nozione – Istituzione dell’ente per finalità di interesse generale – TOROC – Non sussiste

3. Organismo di diritto pubblico – Nozione – Carattere non industriale o commerciale delle finalità perseguite – TOROC – Non sussiste

1. – I presupposti per ricondurre un soggetto formalmente privato alla categoria dell’organismo di diritto pubblico sono tre: il possesso della personalità giuridica; la sussistenza di un meccanismo di “dominanza pubblica” (per il fatto che il soggetto sia finanziato in modo maggioritario da enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico; o, in alternativa, per il fatto che la sua gestione sia sottoposta al controllo degli stessi; o, ancora in alternativa, per il fatto che i suoi organi di amministrazione, direzione o vigilanza siano costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti); l’istituzionale perseguimento di interessi generali di carattere non industriale o commerciale.

2. – Il terzo presupposto per la sussistenza di un organismo di diritto pubblico si compone di un primo elemento di carattere positivo, che è rappresentato dalla circostanza che il soggetto sia stato istituito per conseguire finalità (bisogni) di interesse generale, vale a dire esigenze dell’intera collettività, o di parte rilevante della stessa, cui lo Stato ritiene di dover provvedere direttamente o con riguardo alle quali intende comunque mantenere una influenza dominante (nel caso di specie il Tribunale ha ritenuto che il TOROC non possieda il requisito in questione, poiché nelle disposizioni della legge n. 285/2000 l’organizzazione dei XX Giochi olimpici invernali – per la quale il TOROC è stato costituito – non rappresenta una finalità di interesse generale, bensì il mero adempimento degli impegni contrattuali assunti dal Comune di Torino e dal CONI nei confronti del Comitato Olimpico Internazionale (CIO), organizzazione internazionale non governativa avente carattere di associazione privata disciplinata dal codice civile svizzero).

3. – Il terzo presupposto per la sussistenza di un organismo di diritto pubblico si compone di un secondo elemento enunciato in negativo: le finalità per le quali il soggetto è stato istituito non devono avere carattere industriale o commerciale. Per l’accertamento di tale “requisito negativo” occorre avere riguardo ad una serie di indici sintomatici, ricavabili dalla attività svolta dal soggetto stesso nel caso concreto: l’offerta diretta di beni o servizi sul mercato; lo svolgimento di attività in concorrenza con altri operatori economici; una azione improntata, pur in assenza di scopo lucrativo, a criteri di economicità, di efficienza e di rendimento (nella fattispecie il Tribunale ha ritenuto che il TOROC – non potendo disporre di finanziamenti pubblici, essendo tenuto ad agire secondo criteri economici ed operando in competizione sul mercato degli altri organizzatori di eventi sportivi di pari o simile rilevanza – non possieda il requisito richiesto).

l’organizzazione dei XX Giochi olimpici invernali – per la quale il TOROC è stato costituito – non rappresenta una finalità di interesse generale e quindi il TOROC, che oltretutto non dispone di finanziamenti pubblici ed é tenuto ad agire secondo criteri economici ed opera in competizione sul mercato degli altri organizzatori di eventi sportivi di pari o simile rilevanza, non è organismo di diritto pubblico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
II Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1369/2003 proposto dalla
SET UP S.r.l., con sede in Volpiano, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio ed in qualità di capogruppo del Raggruppamento d’imprese (denominato “Team 2006”) composto anche dalle società Orange Comunicazione S.r.l., con sede in Torino, Fata Group S.p.A., con sede in Pianezza, e Livolsi & Partners S.p.A., con sede in Milano, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Alberto Quaglia e Paolo Gaggero e prof. Carlo Emanuele Gallo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Palmieri n. 40,

contro

il Comitato per l’Organizzazione dei XX Giochi Olimpici Invernali Torino 2006 (TOROC), con sede in Torino, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Piacentini ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Torino, corso Duca degli Abruzzi n. 15,

e, in quanto necessario, nei confronti

della FILM MASTER GROUP S.p.A., con sede in Roma, in persona dell’amministratore delegato, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Vittorio Barosio e Bruno Sarzotti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Torino, corso Galileo Ferraris n. 120,

per ottenere l’accesso ai documenti
relativi all’espletamento della procedura comparativa ad evidenza pubblica indetta dal TOROC e avente ad oggetto l’affidamento di tutte le attività inerenti le manifestazioni di apertura e chiusura delle Olimpiadi Torino 2006

nonché, ove occorra, l’annullamento
della nota TOROC prot. n. 03/003856 del 7 agosto 2003, con la quale è stato negato l’accesso di cui sopra poiché – a suo dire – “il Comitato Organizzatore non è da ricomprendere tra i soggetti tenuti all’applicazione della 241/90”, previa – sempre ove occorra – disapplicazione di ogni atto interno di qualsivoglia natura tendente a limitare il diritto di accesso riconosciuto dalla legge.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dott. Antonio Plaisant;
Uditi per la parte ricorrente il prof. avv. Alberto Quaglia e per le parti resistenti gli avv.ti prof. Vittorio Barosio e Claudio Piacentini.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Il Comitato per l’Organizzazione dei XX Giochi Olimpici Invernali – Torino 2006 – emanava, in data 12 settembre 2002, un “Avviso informativo di ricerca di mercato”, il quale prevedeva che “Oggetto della Ricerca di Mercato è l’individuazione di soggetti operanti nei settori della produzione o della partecipazione alla produzione di cerimonie olimpiche o di grandi eventi sportivi in genere, di eventi di entertainment e di trasmissioni televisive in diretta, al fine dell’organizzazione delle cerimonie di apertura (10 febbraio 2006) e di chiusura (26 febbraio 2006) dei Giochi Olimpici di Torino” ed, al punto 2, che “Il presente Avviso Informativo di Ricerca di Mercato è pubblicato in attuazione del documento denominato “Ricerca di Mercato per la Negoziazione dei Contratti”, consultabile …”, ed, al punto 7, che “Il T.O.R.O.C. si riserva di individuare un numero discrezionalmente selezionato di soggetti cui inviare l’invito a presentare” proposte per le cerimonie “finalizzato ad acquisire elementi di valutazione per dare corso ad una o più trattative preordinate alla conclusione del contratto per l’organizzazione delle cerimonie di apertura e chiusura dei Giochi Olimpici di Torino”.
Il Comitato, con nota del 27.6.2003, ha informato la società ricorrente “che il processo di selezione del Produttore Esecutivo delle Cerimonie di Torino 2006, avviato il 15 settembre 2002 con la pubblicazione della manifestazione di interesse, è giunto alla conclusione” e che esso “ha giudicato il progetto presentato da Film Master Group, “il più completo e ricco in termini di contenuti organizzativi e produttivi”.
Con nota del 6.8.2003 il rappresentante legale della società ricorrente ha chiesto al Comitato, “ai sensi degli artt. 10 e 22 e segg. della legge 7 agosto 1990, n. 241” “l’accesso” ai “documenti”, relativi al “processo”, indicato nella citata nota.
Il Comitato, con nota prot. n. 03/003856 in data 7 agosto 2003 – “alla luce della posizione assunta dalla Commissione UE” – ha ribadito che “il Comitato organizzatore non è da ricomprendere tra i soggetti tenuti all’applicazione della legge 241/1990”, che non si potevano “trasmettere copie dei documenti” elencati “data la natura privatistica” dello scrivente Comitato e che “La procedura di evidenza pubblica in oggetto è stata posta in essere … solamente per rispettare i criteri generali di trasparenza e non discriminazione sulla base della nazionalità nel rispetto del Trattato UE”.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 3 ottobre 2003, la Set Up S.r.l. – in proprio e in qualità di capo-gruppo del Raggruppamento d’imprese (denominato “Team 2006”) composto dalle società, in epigrafe indicate, – ha chiesto di ottenere l’accesso ai documenti, all’uopo specificati, nonché, ove occorra, l’annullamento della detta nota del Comitato, in precedenza indicata, per i seguenti motivi:
Violazione degli artt. 10 e 22 e segg. della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Violazione degli artt. 1 e segg. del D.P.R. 27 giugno 1992 n. 352.
Violazione dell’art. 1 bis della legge 9 ottobre 2000 n. 285, come modificata dalla legge 26 marzo 2003 n. 48.
Violazione degli artt. 24, 41, 97 e 113 Cost..
Carenza dei presupposti e travisamento dei fatti.

A. Sull’individuazione dei soggetti obbligati a consentire l’accesso agli atti, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241.

L’art. 23 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dall’art. 4, comma 2, della legge 3 agosto 1999, n. 26, nella prima parte, stabilisce che “Il diritto di accesso di cui all’art. 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”.
La giurisprudenza reperibile è univoca, ai fini dell’applicazione del citato art. 23 della legge n. 241, “nel qualificare come Pubbliche Amministrazioni – in quanto tali soggette all’accesso – tutti gli organismi di diritto pubblico”, per cui nei confronti di questi ultimi è applicabile lo stesso art. 23 e, quindi, i detti organismi sono obbligati a consentire l’accesso agli atti ai sensi dell’art. 25 della citata legge n. 241.

B. Sulla natura del Comitato Organizzatore delle Olimpiadi.

Secondo la giurisprudenza (nazionale e comunitaria), ormai cospicua e consolidata, al fine di individuare un organismo di diritto pubblico è necessario che sussistano i seguenti tre elementi: a) il requisito della personalità giuridica autonoma (privata o pubblica); b) la sottoposizione all’influenza pubblica (in termini di nomina degli organi direttivi e di controllo); c) essere soggetto preordinato al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, non avente carattere industriale o commerciale.
Per quanto riguarda il Comitato per l’Organizzazione dei XX Giochi Olimpici Invernali – Torino 2006, in esso esistono le caratteristiche connotanti l’organismo di diritto pubblico, in quanto: a) è indiscutibile il requisito della personalità giuridica; b) ancora più certa è l’influenza pubblica, come risulterebbe dall’art. 6 dello Statuto, in base al quale il Consiglio di Amministrazione sarebbe composto in larghissima maggioranza da membri nominati da enti pubblici; c) ed, infine, il Comitato avrebbe finalità istituzionali di interesse generale a carattere non industriale o commerciale, connesse alla rilevanza universale della manifestazione olimpica, riconducibile all’art. 117 della Costituzione ed alla legge 285/2000, che farebbe ricadere i costi dei Giochi, per larga parte, sulla collettività (all’incirca 1.400.000.000 di euro): in particolare, quanto al carattere non industriale o commerciale dei compiti affidati al Comitato, esso si desumerebbe dalla sua natura di fondazione, ente per definizione non a scopo di lucro, nonché dalla citata legge e dall’atto costitutivo, che gli attribuirebbero funzioni strettamente attinenti alla manifestazione olimpica.
In conclusione, il Comitato sarebbe un organismo di diritto pubblico e, quindi, esso sarebbe soggetto al diritto di accesso ai sensi dell’art. 25 della legge 1990, n. 241, ciò che troverebbe conferma nell’art. 1 bis della legge 285/2000, introdotto dalla legge 48/2003, in base al quale il Comitato sarebbe, per legge, tenuto, nell’affidare i propri appalti, al rispetto del principio di trasparenza, la cui vanificazione sarebbe evidente laddove si preclude ai soggetti coinvolti di conoscere le modalità seguite ai fini degli affidamenti, come nel caso di specie.

C. Sull’assenza di elementi esimenti.

L’art. 1 bis della legge 2000, n. 285, stabilisce che “Nello svolgimento di tutte le proprie attività, il Comitato organizzatore dei Giochi olimpici agisce in regime di diritto privato applicando, nei contratti conclusi con i terzi, i principi della trasparenza e della non discriminazione in base alla nazionalità”.
Sarebbe ormai pacifico in giurisprudenza che il diritto di accesso si esercita nei confronti di soggetti pubblici (o assimilati) indicati dalla legge anche relativamente agli atti (quali quelli volti all’affidamento di incarichi a titolo oneroso) emanati nell’esercizio di attività privatistiche, così come sarebbe irrilevante quanto previsto dal punto 4 del documento, denominato “Ricerca di Mercato per la Negoziazione dei Contratti”, in base al quale “In considerazione della natura del Toroc, …, non è applicabile la legge 7 agosto 1990, n. 241”, giacché sarebbe sufficiente richiamare il pacifico insegnamento secondo cui le fonti di grado sub legislativo (compresi addirittura i regolamenti) non possono limitare il diritto di accesso legislativamente garantito.
La società ricorrente conclude chiedendo che il Tribunale, previo ove occorra annullamento della nota, in epigrafe indicata, riconosca la fondatezza del diritto di accesso esercitato con l’istanza in data 6 agosto 2003, in precedenza specificata, ordinando al Comitato l’esibizione degli atti, in essa precisati.
Tali argomentazioni sono state ulteriormente sviluppate con la memoria del 15.11.2003, in cui la società ricorrente ha rilevato come il Comune di Torino, pur avvalendosi del Comitato, quale soggetto incaricato dell’organizzazione “rimane tuttavia soggetto giuridicamente e patrimonialmente responsabile nei confronti del C.I.O. per ogni obbligo assunto con “l’Host city contract””; che inoltre – all’atto del suo scioglimento – i beni del Comitato saranno devoluti ad enti pubblici, i quali diverranno in tal modo responsabili per i debiti residui ai sensi dell’art. 31 del codice civile; che la previsione di pareri ed interventi obbligatori del Comitato su quasi tutte le più importanti decisioni dello Stato inerenti l’organizzazione e lo svolgimento dei Giochi (artt. 1 commi 1 e 2, art. 3 della legge 285/2000) costituirebbe evidente conferma delle finalità di interesse generale e non certo privatistiche del Comitato; che in tal senso deporrebbe anche il regime fiscale privilegiato assicurato al Comitato dall’art. 10 comma 4 della stessa legge 285/2000; e che, in ogni caso, esso è preposto, unitamente ad altri soggetti, a svolgere il servizio pubblico inerente le “Attività di assistenza sanitaria durante lo svolgimento della manifestazioni olimpiche” (come da accordo tra la Regione Piemonte ed il TOROC, trasfuso nella deliberazione della Giunta Regionale Piemonte n. 69 del 3 marzo 2003).
Secondo il Comitato resistente e la società controinteressata, invece, i tratti caratterizzanti l’organismo di diritto pubblico non sarebbero ravvisabili nel detto Comitato, in ragione delle finalità di natura privatistica che avrebbero condotto all’istituzione del Comitato: la stessa manifestazione olimpica, infatti, non sarebbe un’attività pubblicisticamente rilevante, risolvendosi nell’effettuazione di manifestazioni sportive e comunque rientrando nella titolarità dal C.I.O., organizzazione internazionale non governativa cui sarebbero riservati, in base alla Carta Olimpica ed all’host city contract, i relativi proventi; in quest’ottica, il Comitato Organizzatore dei XX Giochi Olimpici sarebbe stato creato, da parte della Città di Torino e del C.O.N.I., al solo scopo di adempiere alle obbligazioni, di natura privatistica, assunte nell’host city contract ed a tale impostazione si sarebbe attenuto anche il legislatore italiano, affiancando al Comitato – riconosciuto quale fondazione di diritto privato – l’Agenzia per i Giochi Olimpici, organismo di diritto pubblico incaricato di gestire le opere pubbliche da realizzare in vista dei giochi; né il Comitato, per svolgere questi compiti, potrebbe contare su contributi pubblici e ciò in virtù dell’art. 1 bis della legge n. 205/2000, secondo cui lo stesso non può usufruire delle “risorse finanziarie di cui all’articolo 10 né di alcun altro finanziamento, sovvenzione o contributo pubblico”, per cui la sua attività – essenzialmente limitata all’organizzazione delle cerimonie e di apertura e chiusura dei Giochi ed alla cura del loro materiale svolgimento, da cui trarrebbe anche i necessari proventi economici in virtù della quota di partecipazione su sponsorizzazioni, pubblicità e proventi della vendita dei biglietti assicuratagli dal C.I.O. nell’host city contract – sarebbe interamente assoggettata alle leggi del libero mercato, in piena concorrenza con gli organizzatori di altri eventi sportivi di importanza paragonabile a quella delle Olimpiadi.
Nella Camera di Consiglio del 19 novembre 2003, con ordinanza n. 50/i di questa Sezione, è stato ordinato al Presidente del Comitato di produrre il documento da cui risulti “la posizione assunta dalla Commissione UE”, citata nell’impugnata nota dello stesso Comitato; ed in data 22 dicembre 2003 il difensore del Comitato ha depositato la copia della nota 15.12.2003 n. 6828, con cui la Comunità Europea aveva trasmesso al presidente dello stesso Comitato la copia delle motivazioni poste a fondamento della propria decisione del 17.7.2002, di archiviazione del caso in questione.
Nella camera di Consiglio del 22 gennaio 2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Come già si è rilevato, la decisione del Comitato Organizzatore dei XX Giochi Olimpici di negare l’accesso alla documentazione richiesta dalla società ricorrente, contenuta nella nota prot. 03/003856 del 7 agosto 2003, è basata sul rilievo che “riteniamo di non potervi trasmettere copia dei documenti da Voi elencati, data la natura privatistica dello scrivente Comitato”; il TOROC, quindi, ha indotto dalla propria ritenuta natura privatistica l’insussistenza di un obbligo giuridico di concedere accesso alla propria documentazione.
In effetti l’art. 23 della legge 7 agosto 1990 n. 241 statuisce che il “Il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”, oltre che nei confronti delle Autorità di garanzia e vigilanza; e, nel caso di specie, può facilmente escludersi che il Comitato appartenga ad una di queste categorie, avendo natura di fondazione di diritto privato e non rientrando, pertanto, né tra le pubbliche amministrazioni, né tra le aziende autonome o speciali né, infine, tra gli enti pubblici; così come è pacifico che il Comitato non rientri tra i gestori di pubblici servizi in quanto l’organizzazione dei Giochi Olimpici non costituisce certamente un servizio pubblico in senso stretto.
Secondo la società ricorrente, tuttavia, il TOROC sarebbe comunque assoggettato alle norme sull’accesso, in virtù della sua riconducibilità alla categoria degli “organismi di diritto pubblico”.
Tale nozione, introdotta dalla normativa comunitaria, è stata poi recepita dall’ordinamento nazionale; con specifico riferimento agli appalti di servizi, ai quali si può ascrivere la procedura per cui è causa, viene in rilievo l’art. 2 del d.lgvo 17.03.1995, n. 157, a mente del quale “Sono amministrazioni aggiudicatrici: … b) gli organismi di diritto pubblico”.
Orbene, secondo una consolidata giurisprudenza, gli atti di una procedura ad evidenza pubblica, indetta da un organismo di diritto pubblico, sono soggetti alla disciplina in materia di accesso alla documentazione amministrativa di cui alla legge n. 241 del 1990, in quanto il diritto di accesso costituisce un indefettibile sistema di garanzia e controllo circa la corretta applicazione delle norme ad evidenza pubblica (vedi, tra le altre, Consiglio Stato, sez. VI, 17 settembre 2002, n. 4711); in sintesi, un soggetto di diritto privato, se riconducibile alla categoria degli organismi di diritto pubblico, ove indica un appalto di rilevanza comunitaria è tenuto a rispettare, oltre alle norme ad evidenza pubblica, anche quelle in materia di accesso alla relativa documentazione.
La controversia posta all’attenzione del Collegio ruota quindi intorno alla qualificazione soggettiva del Comitato Organizzatore dei XX Giochi Olimpici: poiché si discute dell’affidamento di un appalto di servizi, ove il Comitato fosse inquadrabile tra gli organismi di diritto pubblico sarebbe tenuto a concedere accesso alla relativa documentazione, quanto meno alle imprese che hanno partecipato all’appalto e quindi anche alla società ricorrente.
Al fine di verificare la natura soggettiva del Comitato, è indispensabile richiamare preliminarmente il consolidato orientamento giurisprudenziale (tra le altre, Corte di Giustizia CE sulle cause riunite C-223/99 e C-260/99; Corte di Cassazione a Sezioni Unite, 4 aprile 2000 n. 97; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2003, n. 4748), cristallizzato nell’art. 2 comma 2 lett. b) del d.lgvo 17 marzo 1995 n. 157 in materia di appalti di servizi, secondo cui i presupposti per ricondurre un soggetto privato alla categoria dell’organismo di diritto pubblico sono i seguenti:

a) il possesso della personalità giuridica;
b) la sussistenza di un meccanismo di “dominanza pubblica”, per il fatto che il soggetto in esame sia finanziato in modo maggioritario da enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico ovvero, in alternativa, per il fatto che la sua gestione sia sottoposta al controllo degli stessi ovvero, ancora in alternativa, per il fatto che i suoi organismi di amministrazione, direzione o vigilanza siano costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti;
c) l’istituzionale perseguimento di interessi generali di carattere non industriale o commerciale.
È quindi necessario verificare se in capo al Comitato per l’Organizzazione dei XX Giochi Olimpici Invernali Torino 2006 siano ravvisabili tutti questi indispensabili requisiti.

2. Non merita più di un cenno il primo presupposto, di carattere soggettivo, che nemmeno la resistente e la controinteressata hanno posto in discussione: il Comitato è infatti, per atto costitutivo e statuto, una fondazione di diritto privato, come tale dotato di personalità giuridica.

3. Più complessa l’analisi del secondo requisito, quello cioè della cd. dominanza pubblica, che si articola nelle tre alternative ipotesi sopra descritte.
Deve escludersi, in primo luogo, che il TOROC sia finanziato in modo maggioritario da enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico.
L’art. 2 della l. 48/2003 ha inteso precisare che il Comitato non può ricevere le “risorse finanziarie di cui all’articolo 10, né alcun altro finanziamento, sovvenzione o contributo pubblico”; tale disposizione appare perfettamente in linea con la disciplina contrattuale contenuta nell’“host city contract”, ove il C.I.O. ha riconosciuto al TOROC importanti quote di partecipazione sugli utili derivanti dalle sponsorizzazioni, dalla vendita dei biglietti e da una serie di altre attività imprenditoriali connesse ai Giochi: è da queste attività che il Comitato deve trarre le proprie risorse economiche, secondo una logica essenzialmente imprenditoriale; ed in tale contesto non appare significativa la previsione, contenuta nell’art. 4 dello Statuto del TOROC e ribadita nell’art. 4 dell’atto costitutivo, secondo cui il patrimonio di esso è composto (anche) dai contributi dei fondatori (cioè il Comune di Torino ed il C.O.N.I.): tali emolumenti, infatti, non hanno assunto carattere maggioritario, tanto che nello stesso art. 4 dell’atto costitutivo si attesta che “allo stato non ne risultano conferiti” mentre dai bilanci prodotti in causa non risulta neppure che vi siano stati successivi conferimenti.
La società ricorrente sostiene però che un sostegno finanziario pubblico sarebbe comunque assicurato al Comitato, quanto meno indirettamente, dalla disposizione contenuta nell’art. 7 dell’host city contract, a mente del quale “La Città, il CONI e l’OCOG saranno singolarmente e solidalmente responsabili per tutti gli impegni assunti individualmente e congiuntamente che concernano l’organizzazione dei Giochi, inclusa ogni obbligazione scaturente da questo Contratto”: il Comune di Torino ed il C.O.N.I., pur non contribuendo in via diretta al finanziamento del Comitato, ne sosterrebbero comunque l’azione sul piano economico, avendo assunto la qualità di garanti per le obbligazioni che lo stesso assumerà nel quadro dell’attività di organizzazione dei Giochi.
Ritiene il Collegio che questa argomentazione, a prescindere dalla effettiva possibilità di qualificare la posizione del Comune e del C.O.N.I. in termini di garanzia, non assuma rilievo ai fini del discorso che si sta svolgendo. La previsione contrattuale contenuta nel richiamato art. 7, infatti, non giova in alcun modo al Comitato Organizzatore dei Giochi bensì esclusivamente al C.I.O. che, assumendo la qualità di creditore sia nei confronti del Comitato sia in quelli del Comune di Torino e del C.O.N.I., ha ritenuto opportuno rafforzare la propria garanzia patrimoniale stabilendo che tutti i debitori siano solidalmente responsabili nei suoi confronti. per l’inadempimento delle obbligazioni sancite dall’“host city contract”; in altre parole l’art. 7 non ha introdotto un meccanismo di ripianamento delle perdite subite dal Comitato, nei cui confronti Comune di Torino e C.O.N.I. non hanno del resto assunto alcun impegno contrattuale, ma soltanto un rafforzamento della posizione creditoria del C.I.O., attraverso il tipico istituto della solidarietà passiva tra i più debitori, che facilita l’escussione del credito e ne rafforza la garanzia patrimoniale.
La seconda ipotesi alternativa, idonea a soddisfare il requisito della cd. “dominanza pubblica”, presuppone che la gestione del TOROC sia sottoposta a controlli da parte di enti pubblici.
È sufficiente qualche cenno per escluderne la sussistenza nel caso di specie, visto che nemmeno la società ricorrente vi ha fatto riferimento: basti osservare come la legge 285/2000, nel disciplinare espressamente l’intera materia olimpica, non abbia previsto alcuna forma di controllo pubblico nei confronti del Comitato Organizzatore dei Giochi, viceversa prevedendo diverse forme di controllo sull’operato dell’Agenzia per lo svolgimento dei Giochi Olimpici (come ad esempio quello di competenza del Comitato di alta sorveglianza e garanzia, di cui si occupa l’art. 7 della legge), in ragione delle funzioni tipicamente pubblicistiche che all’Agenzia sono state delegate; il TOROC, viceversa, è stato creato allo scopo di affidare l’organizzazione e lo svolgimento dei Giochi ad un soggetto che, avendo natura privatistica, possa agire con maggiore celerità e snellezza rispetto alle pubbliche amministrazioni; ragion per cui la previsione di controlli pubblici sulla sua attività gestionale sarebbe incoerente e si risolverebbe addirittura in un inadempimento delle obbligazioni assunte dal Comune di Torino e dal C.O.N.I. con il C.I.O. in seno all’host city contract.
Resta da esaminare la terza situazione alternativa, che la società ricorrente ritiene invece sussistere nel caso di specie: la presenza maggioritaria di rappresentanti delle istituzioni pubbliche negli organi direttivi del TOROC.
A sostegno della propria tesi la società ricorrente richiama l’art. 5 dello Statuto del TOROC, a mente del quale gli organi dello stesso sono: il Consiglio di Amministrazione, l’Ufficio di Presidenza l’Ufficio di Presidenza, il Presidente, il Collegio dei Revisori dei Conti; l’art. 6, secondo cui il Consiglio di Amministrazione del Comitato è composto, dal prof. Valentino Castellani che, come Sindaco della Città di Torino, ha sottoscritto a Seul l’host city contract ed assume la carica di Presidente, da quattro vice presidenti, dal Presidente del Comitato Olimpico Nazionale Italiano, dal Segretario Generale del Comitato Olimpico Nazionale Italiano, dai membri italiani del Comitato Internazionale Olimpico, dal Presidente della Federazione Italiana Sport Invernali, dal Presidente della Federazione Italiana Sport Ghiaccio,, dal Presidente della Federazione Italiana Sport Disabili, dal Sindaco della Città di Torino o un suo delegato permanente, da un rappresentante della Città di Torino, nominato dal Sindaco in carica, dal Presidente della Regione Piemonte o un suo delegato permanente, da un rappresentante della Regione Piemonte, nominato dal Presidente della Regione in carica, dal Presidente della Provincia di Torino o un suo delegato permanente, da un rappresentante della Provincia di Torino, nominato dal Presidente della Provincia in carica, dal Presidente della camera di Commercio di Torino o un suo delegato permanente, da due rappresentanti dei nove comuni e delle tre Comunità Montane interessate dai Giochi Olimpici, dei quali uno in rappresentanza dei sei Comuni dell’Alta Valle Susa e della Comunità Montana Alta Valle Susa ed uno in rappresentanza dei tre Comuni di Pinerolo, Pragelato e Torre Pellice e delle Comunità Montane Val Chisone e Val Pellice, dal rappresentante permanente dei nove Comuni e delle tre Comunità Montane interessati ai Giochi Olimpici, da due atleti vincitori di medaglie olimpiche, cooptati dal Consiglio di Amministrazione; all’art. 7, che attribuisce al Consiglio di Amministrazione “tutti i poteri necessari per l’amministrazione ordinaria e straordinaria del Comitato Organizzatore dei XX Giochi Olimpici Invernali Torino 2006”; ed all’art. 12, a mente del quale il Collegio dei Revisori dei Conti è interamente composto da membri designati dai legali rappresentanti degli enti pubblici presenti in Consiglio di Amministrazione.
Secondo la Set Up S.r.l. una simile composizione degli organi direttivi evidenzierebbe la massiccia presenza, certamente maggioritaria, di rappresentanti degli enti pubblici interessati; e ciò sarebbe sufficiente per ritenere integrato il terzo modello di “dominanza pubblica” sopra descritto.
La tesi è fondata.
L’evidente predominanza di componenti di “provenienza pubblica” negli organi direttivi non può certo considerarsi compensata, come invece sostiene la resistente, dal fatto che alcuni di essi (ad esempio l’attuale Sindaco prof. Valentino Castellani) parteciperebbero all’attività del TOROC a titolo personale e non in qualità di rappresentanti delle istituzioni: a parte l’incertezza della distinzione tra partecipazione “a titolo personale” e partecipazione “a titolo istituzionale”, infatti, risulta dirimente la semplice osservazione che, anche non tenendo conto delle partecipazioni “a titolo personale”, residuerebbe comunque un elevato numero, certamente superiore alla metà, di componenti istituzionalmente nominati da enti pubblici; né incide l’ulteriore eccezione sollevata dal Comitato resistente, secondo cui il vero organo propulsivo sarebbe l’Ufficio di Presidenza (art. 9 dello Statuto), i cui membri sarebbero certamente presenti a titolo personale: è lo stesso art. 9, infatti, a prevedere che “i componenti dell’Ufficio di Presidenza possono essere revocati con il voto motivato dei due terzi dei componenti in carica del Consiglio di Amministrazione”, per cui l’Ufficio di Presidenza dipende sul piano organizzativo dal Consiglio di Amministrazione, a prescindere dalle funzioni operative che l’art. 9 dello Statuto gli attribuisce.
Ritiene quindi il Collegio che sussista anche il secondo presupposto necessario alla configurabilità del TOROC come “organismo di diritto pubblico”, in quanto i suoi organi di amministrazione, direzione e vigilanza sono costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati da enti pubblici.

4. Tuttavia l’assoggettamento del TOROC alla disciplina degli “organismi di diritto pubblico” presuppone la presenza anche del terzo presupposto, che cioè il Comitato sia stato istituito “per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale” (art. 2 comma 2 lett. b del d.lgvo 157/1995).
A ben vedere, tale concetto si compone, a sua volta, di due distinti elementi, uno di carattere positivo e l’altro enunciato in negativo: da una parte occorre che l’ente sia stato creato per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale; dall’altra che tali finalità non abbiano carattere industriale o commerciale.

4.1 In primo luogo deve essere analizzato il requisito delle “finalità d’interesse generale” in funzione delle quali l’ente deve essere stato istituito.
Il dato normativo si presta a differenti interpretazioni ed è quindi indispensabile un breve richiamo all’interpretazione che dello stesso ha fornito la giurisprudenza comunitaria, in sede di interpretazione dell’art. 1, lett. b), della direttiva europea 92/50, ove tale concetto è stato introdotto.
Secondo la Corte di Giustizia della Comunità Europea, sono finalità rispondenti ad un interesse generale quelle che hanno ad oggetto bisogni di interesse parimenti generale; e questi ultimi, a loro volta, consistono in esigenze dell’intera collettività (o di una rilevante fetta della stessa) cui lo Stato ritiene di dover provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende comunque mantenere un’influenza determinante (v., in tal senso, la sentenza emessa nella causa C-18/01, Korhonen; la sentenza 22 maggio 2003, Quinta Sezione; nonché la sentenza 17 dicembre 1998, C-353/96); in altre parole, il Giudice Comunitario considera essenziale la scelta normativa del singolo Stato, che attribuisca rilievo pubblicistico ad un’attività pur svolta da soggetto privato.
A questa impostazione sembra attenersi anche il Consiglio di Stato, come emerge dalla sentenza, Sesta Sezione, n. 11831/2000, ove il riconoscimento della qualità di organismo di diritto pubblico all’Autovie Venete s.p.a. – società incaricata dell’attività di costruzione, esercizio e manutenzione di autostrade nella Regione Veneto – è stata giustificata in relazione al “mandato pubblicistico che connota il perseguimento dell’interesse generale, così rapportato a esigenze qualitative, come prioritario, fino al punto da renderlo, se del caso, prevalente sul fine economico utilitaristico proprio dell’attività di impresa comune” ed alla stretta “connessione che nella organizzazione delle attività materiali corrispondenti ad un pubblico servizio si instaura rispetto ad una funzione pubblica che costituisce uno dei compiti indeclinabili e qualificanti di un ente pubblico dotato di una autonomia politico-amministrativa che si esprime in poteri normativi, pianificatori e operativi.
Nel caso in esame, è evidente la connessione fra la competenza in tema di viabilità che l’art. 117 Cost. demanda alla Regione, certamente riconducibile ad una funzione pubblica di governo e sviluppo del territorio, e i moduli organizzativi prescelti per realizzare tale funzione, che possono attuarsi anche nell’istituzione di organismi in forma di società per azioni”.
Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, non si verta in questa situazione.
Come già si è anticipato, l’art. 1 bis della legge 285/2000, introdotto dalla legge 48/2003, riconosce l’esistenza del Comitato Organizzatore dei Giochi olimpici (che già era stato istituito sulla base dell’host city contract), e lo definisce “la fondazione di diritto privato costituita in data 27 dicembre 1999 dal Comune di Torino e dal Coni in adempimento degli impegni contrattuali dagli stessi assunti nei confronti del Comitato internazionale olimpico”; e, al secondo comma, precisa che: “il Comitato organizzatore dei Giochi olimpici, subentrato nella titolarità dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto di cui al comma l, li esercita e li adempie in armonia con le disposizioni contenute nella Carta olimpica, assumendo la correlativa responsabilità patrimoniale, senza utilizzare le risorse finanziarie di cui all’articolo 10, né alcun altro finanziamento, sovvenzione o contributo pubblico”.
È dunque lo stesso legislatore ad escludere che il TOROC sia stato istituito per perseguire un interesse pubblico ed a precisare, viceversa, che la sua funzione è quella di assicurare l’adempimento degli impegni contrattuali assunti dal Comune di Troiano e dal C.O.N.I. nei confronti del Comitato internazionale olimpico, in armonia con le disposizioni contenute nella Carta olimpica, senza poter contare su alcun contributo finanziario dello Stato Italiano; di ciò si trova conferma nell’impianto generale della legge, caratterizzato dalla netta distinzione tra gli aspetti privatistici connessi ai Giochi, affidati al TOROC, e le relative funzioni pubblicistiche (in specie la realizzazione delle necessarie opere pubbliche), che il legislatore ha attribuito ad un diverso Ente, certamente inquadrabile tra gli organismi di diritto pubblico, l’Agenzia per lo svolgimento dei Giochi Olimpici (art. 3 della l. 285/2000).
Giova inoltre rilevare che il C.I.O. – “titolare” dei Giochi Olimpici sulla base della Carta Olimpica (avente natura di trattato internazionale) – è a sua volta un’organizzazione internazionale non governativa, che ha la forma giuridica dell’associazione privata, dotata di personalità giuridica, in conformità a quanto disposto dagli articoli 60 e ss. del codice civile svizzero (regola 19 della Carta Olimpica): lo stesso soggetto “titolare” dei Giochi Olimpici è quindi un soggetto di diritto privato, il quale ne ha delegato l’organizzazione ad un altro soggetto di diritto privato, il Comitato Organizzatore; neppure nella disciplina contrattuale, pertanto, è dato ravvisare alcuna disposizione idonea a rendere pubblicisticamente rilevante l’attività del TOROC.
Appare quindi pienamente condivisibile l’affermazione del Comitato resistente secondo cui “i Giochi Olimpici invernali non sono un “servizio pubblico” alla cui gestione il TOROC sia preposto (né direttamente, né per “delega”) dalla Città di Torino o dal CONI: sono invece un singolo evento la cui organizzazione, come si è prima visto, è compito di un soggetto che la città ospitante deve – per obbligo contrattuale e non per compito istituzionale – far nascere entro un tempo predeterminato”.
Né assume rilievo in senso opposto il richiamo, operato dalla società ricorrente, a pretese funzioni pubblicistiche che al TOROC sarebbero state attribuite sia dalla legge 285/2000 che dallo stesso “host city contract”.
Quanto alla normativa nazionale, la stessa si limita a riconoscergli (artt. 1 e 3 della legge 285/2000) l’espressione di un parere sulla realizzazione delle opere connesse allo svolgimento dei Giochi e la formulazione di indicazioni per l’approntamento del piano degli interventi (è stata invece eliminato, in virtù della modifica apportata dall’art. 3 lett. a della legge 48/2003, il potere di definire il medesimo piano, originariamente previsto dall’art. 3 comma primo della legge 285/2000 ed ora invece attribuito al Comitato di Regia di cui all’art. 1 comma 1 bis); non si tratta, quindi, di competenze decisorie bensì di mera attività collaborativa con gli enti pubblici chiamati all’adozione dei provvedimenti necessari alla realizzazione delle infrastrutture olimpiche, secondo un modello già noto al legislatore italiano, come esattamente rileva la Presidenza del Consiglio dei Ministri, nella nota del 30 ottobre 2001 (si pensi, ad esempio, al ruolo consultivo riconosciuto alle associazioni ambientalistiche dalla legge 8 luglio 1986 n. 349, come esattamente rileva la Presidenza del Consiglio dei Ministri nella nota del 30 ottobre 2001 in atti).
Quanto invece alla disciplina contrattuale, la società ricorrente richiama l’art. 21 dell’host city contract, in forza del quale il Comitato si è assunto la responsabilità “di assicurare l’approntamento di tutti i necessari e opportuni servizi di sanità e medicina compreso il rimpatrio. I servizi medici saranno forniti gratuitamente agli atleti, direttori sportivi, allenatori, dirigenti…e ad ogni altra persona accreditata ai Giochi come indicata dal Comitato Esecutivo del C.I.O. in relazione ad ogni necessità medica che possa occorrere durante il periodo della loro presenza per i Giochi nel Paese Ospitante”: l’assistenza sanitaria, infatti, costituirebbe il tipico oggetto di un pubblico servizio, con la conseguenza che il TOROC, che tale assistenza dovrà assicurare, svolgerebbe – quanto meno sotto questo profilo – funzioni di rilievo pubblico.
L’argomento è privo di pregio.
Basti rilevare, al riguardo, l’evidente settorialità e temporaneità della prestazione sanitaria che il Comitato Organizzatore si è impegnato ad assicurare, peraltro non in proprio bensì “attraverso le Autorità Competenti del Paese Ospitante”, la quale andrà ad esclusivo beneficio degli atleti e del personale ausiliario dei Giochi nonché, ovviamente, per la sola durata degli stessi.
Per questa ragione la suddetta prestazione non assume quella rilevanza collettiva che la giurisprudenza comunitaria e nazionale ritengono indispensabili affinché l’attività di un soggetto privato possa considerarsi connessa a finalità di interesse generale.

4.2 Ma quand’anche si volesse ravvisare, contrariamente a quanto si è fin qui sostenuto, un collegamento con interessi di carattere generale, l’attività svolta dal TOROC – a giudizio del Collegio – difetterebbe comunque dell’ulteriore requisito indispensabile per ricondurlo alla categoria degli organismi di diritto pubblico, cioè il “carattere non industriale o commerciale” delle sua finalità.
È proprio sulla base di tale assunto, del resto, che la Commissione Europea – nella relazione allegata alla deliberazione 1576 del 17 luglio 2002, cui il TOROC ha fatto riferimento in sede di rigetto dell’istanza di accesso proposta dalla società ricorrente – ha escluso che il TOROC sia un organismo di diritto pubblico in quanto “il Comitato non agisce in una situazione priva di concorrenza. In particolare, per quel che riguarda le entrate provenienti dalla pubblicità e dalla vendita dei diritti sulle trasmissioni televisive, il Comitato deve competere con gli organizzatori di altri eventi sportivi di importanza paragonabile inoltre, per quel che riguarda la vendita dei biglietti e le attività di marketing, l’ammontare dei profitti dipenderà dall’effettivo livello di partecipazione del pubblico alle gare olimpiche. In secondo luogo bisogna sottolineare il fatto che il Comitato deve procurarsi con la propria attività le risorse necessarie al suo funzionamento, dal momento che non ha ricevuto contributi dai soggetti fondatori in seguito alla sua costituzione, e, soprattutto, che non beneficia di alcun meccanismo di ripianamento di eventuali perdite (effettivamente il Comune di Torino si assume l’onere della responsabilità solidale per il pagamento dei diritti dovuti al C.I.O. solo per l’1,5 % dei profitti stimati dal Comitato. C’è ragione di credere, dunque, che il Comitato deve operare secondo criteri di rendimento, efficienza e di redditività e che sopporta il rischio economico della sua attività”.
Al fine di analizzare più approfonditamente la questione, è indispensabile, anche in questo caso, fare riferimento alla giurisprudenza comunitaria che si è preoccupata di enucleare l’esatto significato del requisito in esame (finalità non industriale o commerciale).
Nella fondamentale Sentenza, Quinta Sezione, 10 maggio 2001 – chiamata a pronunciarsi sulla natura giuridica dell’Ente Fiera di Milano, struttura avente il compito istituzionale di svolgere e sostenere, a livello internazionale ed in un ambito concorrenziale, qualsiasi attività di organizzazione di fiere e di esposizioni, di congressi e di ogni altra iniziativa che, favorendo gli scambi, promuova la presentazione e la vendita di beni e servizi – la Corte di Giustizia ha escluso che la stessa rientrasse tra gli organismi di diritto pubblico, ravvisando una finalità di carattere commerciale o industriale laddove il soggetto interessato offra direttamente beni o servizi sul mercato, operi in concorrenza con altri operatori, ed agisca, pur senza scopo lucrativo, secondo criteri di rendimento, di efficacia e di redditività; pur precisando che ciascuna di tali condizioni non costituisce, di per sé, ragione sufficiente per escludere la presenza dell’organismo di diritto pubblico trattandosi, piuttosto, di indici sintomatici attraverso i quali analizzare la singola fattispecie posta all’attenzione del giudice nazionale al quale competerà, tra l’altro, di accertare preliminarmente la sussistenza dei predetti indici nel caso concreto.
In una successiva sentenza, Sesta Sezione, del 16 ottobre 2003 la Corte ha sostanzialmente confermato tale ricostruzione, precisando che “l’esistenza o la mancanza di un bisogno d’interesse generale avente carattere non industriale o commerciale deve essere valutata tenendo conto dell’insieme degli elementi giuridici e fattuali pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo considerato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita la sua attività, ivi compresa, in particolare, la mancanza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro a titolo principale, la mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività nonché il finanziamento pubblico eventuale dell’attività in questione”.
Orbene, tornando al caso di specie, ritiene il Collegio che riguardo al TOROC siano ravvisabili tutti i richiamati “indici sintomatici” della sua finalità commerciale o industriale e che, anche per questa ragione, lo stesso non rientri nella categoria degli organismi di diritto pubblico.
In primo luogo è evidente come il Comitato, pur avendo natura di fondazione e quindi non agendo a scopo lucrativo, debba improntare la propria azione a criteri di economicità, efficienza e rendimento.
Infatti, come già si è osservato, il TOROC non può disporre di finanziamenti pubblici e deve quindi necessariamente trarre le risorse necessarie alla propria attività dai proventi dell’attività stessa la quale, pertanto, non può che essere improntata a logiche di efficienza imprenditoriale. Basti richiamare, al riguardo, i già citati documenti contabili comprovanti l’assenza di contribuzioni pubbliche all’attività del Comitato, nonché l’art. 2 della l. 48/2003, a mente del quale lo stesso non può utilizzare le “risorse finanziarie di cui all’articolo 10, né alcun altro finanziamento, sovvenzione o contributo pubblico”, che devono essere concentrate esclusivamente in capo all’Agenzia ed agli altri enti pubblici attuatori delle opere e delle infrastrutture di cui alla legge 285/2000; nonché fare riferimento alla precedente trattazione, nella parte in cui si è osservato come il Comune di Torino e il C.O.N.I. non abbiano assunto alcuna obbligazione diretta nei confronti del TOROC quanto al ripianamento delle sue eventuali perdite, bensì abbiano una responsabilità solidale direttamente nei confronti del Comitato Internazionale Olimpico.
Né assume alcun rilievo l’ulteriore osservazione della società ricorrente a proposito del regime fiscale assicurato al TOROC dall’art. 10 comma 4 della legge 285/2000, a mente del quale “I proventi percepiti dal Comitato organizzatore dei Giochi olimpici, nell’esercizio di attività commerciali, anche occasionali, svolte in conformità agli scopi istituzionali, ovvero di attività accessorie, non concorrono a formare reddito imponibile ai fini dell’imposta sul reddito delle persone giuridiche”: come esattamente rileva la Presidenza del Consiglio dei Ministri nella nota del 30 ottobre 2001, infatti, “se il Comitato svolgesse attività non qualificabili come commerciali, i proventi da esse derivanti non avrebbero concorso per legge (art. 108 del d.p.r. 22 dicembre 1986 n. 917) a formare il reddito rilevante ai fini dell’assoggettamento all’imposta sul reddito delle persone giuridiche”; con la conseguenza che il richiamato art. 10 comma 4 si sarebbe rivelato del tutto inutile e ripetitivo di una previsione di legge già esistente. La richiamata disposizione, pertanto, avvalora semmai l’opposta tesi che l’attività del TOROC ha natura commerciale, pur con un’espressa eccezione riguardo al regime fiscale, tanto che nessuno dubita, nemmeno la società ricorrente, che la stessa sia soggetta alla normativa generale in materia di imposta sul valore aggiunto.
Ugualmente privo di pregio appare il richiamo operato dalla società ricorrente al sistema di devoluzione dei beni del Comitato previsto dall’art. 19 dello statuto, a mente del quale – con l’approvazione del conto consuntivo per l’esercizio 2006 – il Comitato dovrà essere posto in liquidazione ed i suoi beni ripartiti secondo i criteri stabiliti dall’art. 20, cioè: 20% al C.I.O., 20% al C.O.N.I., il restante 60 % alla Città di Torino “che, d’intesa con il C.O.N.I., lo destinerà ad interventi sportivi e di ripristino delle condizioni ambientali nei Comuni coinvolti dall’evento”; tale disposizione, infatti, è perfettamente conforme alla natura giuridica del Comitato, fondazione di diritto privato, ma non attiene in alcun modo alle modalità di gestione dello stesso durante il periodo di operatività. Del resto è ben nota l’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale che ammette ormai pacificamente l’esistenza di fondazioni che, pur non potendo ovviamente perseguire scopi lucrativi, agiscano con metodo economico.
Già queste osservazioni evidenziano come il TOROC agisca con moduli essenzialmente imprenditoriali, sopportando in concreto un rischio d’impresa; ma tale conclusione trova ulteriore conferma nell’esame del mercato in cui il Comitato è chiamato ad operare, caratterizzato da una situazione – seppur del tutto peculiare – di concorrenzialità.
Il TOROC, infatti, è impegnato a “vendere” agli sponsor ed al pubblico (mediante contratti dal multiforme contenuto, quali cessioni dei diritti televisivi alle reti nazionali ed internazionali, sottoscrizione di contratti di licenza, vendita dei biglietti agli spettatori, etc.) un “prodotto” – l’evento olimpico – che si porrà in diretta concorrenza con altri eventi sportivi di carattere mondiale in qualche modo assimilabili; l’esistenza di una libera concorrenza, pertanto, non può essere valutata, come invece sostiene la società ricorrente, in relazione all’attività in sé devoluta al TOROC (organizzazione e svolgimento dei Giochi Olimpici) – rispetto alla quale è indubitabile che lo stesso disponga di un’esclusiva, concordata nell’host city contract; bensì deve essere accertata con riferimento al mercato in cui l’attività stessa dovrà svolgersi, all’interno del quale non appare in discussione l’esistenza – in numero limitato ma rilevante sul piano della forza economica – di validi competitori, individuabili negli organizzatori di altri eventi sportivi di pari o simile rilevanza.
Quanto premesso consente, infine, di ritenere sussistente anche il terzo indice sintomatico indicato dalla Corte di Giustizia Europea, e cioè che il soggetto, della cui natura si discute, produce beni o servizi offerti direttamente al mercato. L’evento olimpico, infatti, costituisce, oltre che un’importantissima manifestazione sportiva, un “prodotto” che il Comitato offre direttamente sul mercato delle sponsorizzazioni e dei diritti televisivi.
Per tutte queste ragioni ritiene il Collegio che il Comitato Organizzatore dei XX Giochi Olimpici non possa essere ricondotto alla categoria degli organismi di diritto pubblico.

5. Resta da esaminare il richiamo, operato sub c) dalla società ricorrente, all’art. 1-bis della l. 285/2000, introdotto dall’art. 2 della l. 48/2003, a mente del quale: “Nello svolgimento di tutte le proprie attività, il Comitato organizzatore dei Giochi olimpici agisce in regime di diritto privato applicando, nei contratti conclusi con i terzi, i principi della trasparenza e della non discriminazione in base alla nazionalità”; secondo la società ricorrente, infatti, i suddetti principi potrebbero incontrare efficace tutela solo mediante l’esercizio del diritto di accesso ai documenti restando, in caso contrario, delle mere affermazioni di principio.
Neppure tale argomentazione può essere condivisa.
Infatti, una volta escluso che il TOROC abbia natura di organismo di diritto pubblico, non può attribuirsi alla norma in esame il significato invocato dalla società ricorrente, che la porrebbe in contrasto con principi consolidati, a livello nazionale e comunitario, in forza dei quali la facoltà di accesso sussiste esclusivamente nei confronti delle pubbliche amministrazioni e di soggetti privati in qualche modo coinvolti nell’esercizio di attività pubblicisticamente rilevanti (in tal senso depone lo stesso art. 23 della 241/1990); in quest’ottica si deve ricercare altrove l’esatta collocazione del richiamo ai principi di trasparenza e non discriminazione contenuti nella richiamata disposizione.
Riguardo al principio di non discriminazione sulla base della nazionalità può facilmente essere rilevata la sua inconferenza rispetto all’oggetto di causa.
Quanto al principio della trasparenza, deve invece ritenersi che lo stesso – operando nei confronti di soggetto privato tout court – non comporti facoltà di accesso ai suoi atti bensì incida esclusivamente sulla sua condotta operativa, che dovrà essere improntata a rendere trasparenti e non discriminatori le sue scelte precontrattuali e contrattuali; con meccanismi di tutela che, a prescindere dall’identificazione del loro esatto contenuto, potranno eventualmente trovare tutela nelle norme del codice civile.
Ed infatti, nel caso di specie, il TOROC – pur non ritenendosi vincolato al rispetto delle norme di evidenza pubblica – ha comunque ritenuto opportuno portare a conoscenza di tutti i possibili interessati la selezione indetta per individuare l’impresa incaricata di curare le cerimonie di apertura e conclusione dei Giochi, pubblicando il relativo bando anche sul proprio sito informatico; ed in quella sede ha chiaramente esposto il proprio modus operandi, affermando che “la Ricerca di Mercato non è una procedura di gara: essa è basata su specifiche tecniche non discriminatorie ed è finalizzata a procedere alla negoziazione dei contratti di cui al precedente punto 2 senza introdurre discriminazioni in base alla nazionalità. Pertanto, il TOROC si riserva in ogni fase della Ricerca di Mercato la facoltà di interrompere o sospendere la Ricerca di Mercato stessa, secondo la- propria libera valutazione, con uno o tutti i soggetti interessati, nonché di non pervenire alla stipulazione del contratto”.

6. Conclusivamente, una volta escluso che il Comitato organizzatore dei Giochi rientri tra gli organismi di diritto pubblico, l’istanza di accesso avanzata dalla società ricorrente non costituisce oggetto di una facoltà giuridicamente tutelata.
Il destinatario della stessa, infatti, non rientra tra i soggetti citati dall’art. 23 della legge 241/1990 (pubbliche amministrazioni, aziende autonome e speciali, enti pubblici e gestori di pubblici servizi, Autorità di Vigilanza e Garanzia), il cui elenco ha carattere tassativo come si desume dall’art. 22, a mente del quale il diritto di accesso, che ha per oggetto i soli “documenti amministrativi”, si esercita “secondo le modalità stabilite dalla presente legge”.
È quindi pienamente legittima l’osservazione del Comitato, contenuta nella nota prot. 03/003856 del 7 agosto 2003, ove si afferma “Riteniamo necessario ribadire, alla luce della posizione assunta dalla Commissione UE, che il Comitato Organizzatore non è da ricomprendere tra i soggetti tenuti all’applicazione della legge 241/90. Allo stato riteniamo di non potervi trasmettere copia dei documenti da Voi elencati, data la natura privatistica dello scrivente Comitato”: la citata posizione della Commissione Europea, infatti, è quella espressa nella già richiamata riunione del 24 luglio 2002, ove la stessa aveva escluso che il TOROC fosse inquadrabile tra gli organismi di diritto pubblico, difettando del requisito della finalità di carattere non industriale o commerciale.
Per le ragioni che precedono il ricorso deve, quindi, essere rigettato.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, Sezione II, rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Calvo Presidente
Paolo Lotti Referendario
Antonio Plaisant Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 3/3/2004 n.362 proviene da Giustamm.