Giampiero Lo Presti, Presidente , Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore PARTI: Femtre s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Scurria contro Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., in persona del Direttore degli affari legali e societari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Antonio Pugliese

Gestore dei servizi energetici (GSE): sussiste il potere di accertamento ex art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011.

Ambiente e territorio- Gestore dei servizi energetici (GSE)- potere di accertamento- ex art.21-nonies l. n. 241/90 – non sussiste- potere di accertamento- ex art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 -sussiste. 

Il Gestore dei servizi energetici (GSE) è chiamato ad esercitare il proprio potere di accertamento non secondo i criteri generali dettati dall’art. 21-nonies l. n. 241/90 Con conseguente inconferenza, tra gli altri, dei parametri costituiti dal termine ragionevole e dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, nonchè dal c.d. legittimo affidamento, ma secondo quanto previsto dalla norma speciale di cui all’art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili): tale attività  di verifica può sfociare in un provvedimento che deriva causalmente da un illecito o da una mancanza commessa dal beneficiario, nell’ambito di un sistema – quello di accesso ai meccanismi incentivanti – che si fonda sul principio di autoresponsabilità , nel senso che costituisce onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa. 

N. 03617/2020 REG.PROV.COLL.

N. 08591/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8591 del 2018, proposto da 
Femtre s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Scurria, elettivamente domiciliata in Roma, via E. Gianturco, 6, presso lo studio dell’avv. Francesco Mollica;

contro

Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., in persona del Direttore degli affari legali e societari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Antonio Pugliese, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, p.za S. Bernardo, 101;

per l’annullamento

dei provvedimenti del Gse:

– prot. P20180035806 del 20.4.2018, con cui è stato comunicato l’annullamento degli atti di accoglimento delle 41 richieste di verifica e certificazione (rvc) di cui all’allegato A;

– prot. P20178099676 del 22.12.2017, recante avviso dell’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio ai sensi della l. 241/90, con contestuale sospensione dell’erogazione dei “TEE da emettere in corrispondenza delle future emissioni trimestrali”;

– prot. n. P20180020991 del 11.6.2018, con cui è stata chiesta la restituzione di 4.724 tee ovvero dell’importo in euro calcolato ai prezzi medi ponderati registrati dal Gme nelle sessioni di mercato di riferimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 5 febbraio 2020 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato a mezzo pec il 19.6.2018 (dep. il 19.7) la società  ricorrente, nel premettere di avere ottenuto l’accoglimento delle richieste di verifica e certificazione (rvc) relative a 41 interventi di efficientamento energetico (300 progetti) riferibili alle schede tecniche 6T e 20T, ha impugnato sia il provvedimento del 20.4.2018, con cui il Gse, all’esito del procedimento avviato con atto del 22.12.2017 (e prorogato con nota del 22.2.2018), ha annullato d’ufficio le determinazioni di accoglimento delle citate rvc, sia la nota dell’11.6.2018 sui c.d. seguiti commerciali.

A sostegno del ricorso ha formulato i seguenti motivi: i) “Violazione per falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 14 delib. Aeeg 27 ottobre 2011 – EEN 9/11 e 42 d.lgs. n. 28/2011 in connessione con i principi del giusto procedimento (annullamento in autotutela) di cui alla l. n. 241/90; eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e dello sviamento dell’interesse pubblico”; ii) “Violazione, per erronea applicazione, dell’art. 21-nonies l. n. 241/90″; iii) “Violazione, per omessa applicazione, dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011”; iv) “Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria e per ingiustizia manifesta”.

Costituitosi in resistenza il Gestore, all’odierna udienza, in vista della quale quest’ultimo ha prodotto documenti e memoria, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia attiene alle determinazioni del 20.4.2018 e dell’11.6.2018 con cui il Gse, nel concludere il procedimento avviato con nota del 22.12.2017 su una serie di rvc presentate dalla ricorrente e già valutate positivamente, ha, rispettivamente, disposto “l’annullamento d’ufficio del provvedimento di accoglimento” delle stesse rvc (“riportate in allegato A”) e chiesto la restituzione di 4.724 titoli di efficienza energetica “indebitamente percepiti negli anni 2015 – 2017”, per un importo complessivo di euro 1.046.647,62.

Precisamente, con la citata comunicazione del 22.12.2017 (doc. 4, sub all. 44 res.) il Gse ha indicato a Femtre la necessità  di acquisire documentazione integrativa.

L’interessata assume di aver trasmesso con nota dell’8.2.2018 i documenti nella sua disponibilità  e di aver “sollecitato tutti i soggetti che, a vario titolo, avevano partecipato alla realizzazione dei progetti ad inviare eventuale documentazione in loro possesso” (pag. 3 ric.).

Con il provvedimento del 20.4.2018 oggi in esame (doc. 7, sub all. 47 res.) il Gestore, richiamata la precedente corrispondenza, ha infine rilevato che “il proponente non ha presentato osservazioni” e ha disposto l’annullamento degli accoglimenti delle rvc “tenuto conto dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, volto a garantire il corretto riconoscimento di benefici gravanti su risorse pubbliche”.

2. Con il primo motivo Femtre – dato atto delle “Indicazioni per la gestione del procedimento amministrativo” all’epoca vigenti, ai sensi delle quali al Gestore era consentito inviare in qualsiasi fase del procedimento “una richiesta di integrazione per richiedere chiarimenti o ulteriore documentazione a supporto”, con conseguente interruzione dei termini per 30 giorni (“al fine di permettere al Proponente di rispondere”) – deduce che il Gse avrebbe erroneamente ritenuto di poter avviare l’annullamento in autotutela di rvc già assentite, pur essendosi limitato a richiedere (nell’ambito della propria attività  di vigilanza) “documenti richiamati al momento del deposito della RVC”; non sarebbero state, cioè, indicate le “criticità ” emerse a seguito di asserite “istruttorie” che lo stesso Gestore avrebbe effettuato per altre “recenti RVC presentate relative alle medesime tipologie di interventi”, con frustrazione dello scopo partecipativo dell’istituto dell’avviso di avvio (essendo l’esito della verifica in qualche modo già anticipabile).

Sotto altro profilo, il Gse, pur avendo fatto menzione della nota della società  istante in data 8.2.2018, non avrebbe tuttavia preso in considerazione la documentazione trasmessa; inoltre, la scelta di fare applicazione dell’art. 21-nonies l. n. 241/90, anzichè dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, sarebbe stata effettuata al sol fine di sospendere l’efficacia dei provvedimenti favorevoli già adottati.

Con il secondo mezzo la ricorrente sostiene che il Gse, basatosi sul riscontro di carenze (nelle dichiarazioni degli interessati e nell’inerente documentazione) relative a elementi non previsti nelle schede standardizzate, avrebbe disposto l’annullamento dopo il decorso del termine di 18 mesi previsto dall’art. 21-nonies cit.

Le censure, suscettibili di trattazione unitaria, sono infondate.

Nell’esaminare doglianze formulate nei confronti di determinazioni del Gse assunte nell’ambito di iniziative riferibili alle schede standardizzate e aventi a oggetto il “ritiro” di rvc accolte, questa Sezione ha già affermato (v. sent. 3 febbraio 2020, n. 1372):

– che il Gestore ha il potere di impostare “un’azione di controllo ad ampio raggio, tesa a verificare la regolarità  dei progetti di risparmio energetico alla luce del vigente quadro regolamentare” (in ipotesi, anche di tutti i progetti riferibili a un medesimo soggetto);

– che la ” complessità  documentale e informativa” delle richieste del Gse in fase di verifica non inficia l’accertamento di eventuali violazioni anche nel caso di concessione di termini non particolarmente estesi, posto che “per orientamento consolidato, dalla concessione di provvidenze in materia di incentivazione energetica discende, sulla base del principio di autoresponsabilità , l’obbligo di apprestare un assetto organizzativo adeguato al beneficio ricevuto” (in proposito si richiama, sempre della Sezione, la sent. 5 febbraio 2018, n. 1402, ove si precisa che l’impresa “titolare del progetto dovrebbe avere già la disponibilità  della documentazione in esame, in base a quanto previsto dall’art. 14.2 dell’Allegato A alla deliberazione EEN 9/11”, e che su di essa grava l’onere “di dotarsi di un apparato organizzativo adeguato alla gestione delle pratiche alla stessa riferibili”);

– che ai sensi dell’art. 14, co. 2, delle Linee guida approvate con la delib. Aeeg EEN 9/2011, “al fine di consentire i controlli di cui al comma 14.1, i soggetti titolari dei progetti sono tenuti a conservare, per un numero di anni pari a quelli di vita tecnica delle tipologie di intervento incluse nel progetto medesimo, la documentazione idonea a consentire il riscontro di quanto dichiarato nelle schede di rendicontazione e nella documentazione inviata al soggetto responsabile delle attività  di verifica e di certificazione dei risparmi”;

– che, in linea generale, l’intervenuta sottoposizione a verifica, nell’ambito del procedimento di ammissione all’incentivo, delle rvc afferenti a progetti standardizzati “non preclude al GSE di porre in essere una istruttoria ulteriore nell’esercizio dei poteri di verifica e controllo ad esso attribuiti dall’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 e disciplinati, con specifico riferimento ai certificati bianchi, dal DM 28 dicembre 2012 e dalle linee guida [&]”;

– che (con riguardo al caso affrontato in quella controversia) non integra una mera irregolarità  l’assenza, nell'”autodichiarazione resa dai pretesi clienti partecipanti ai sensi degli artt. 46 e 47 DPR 445/2000, inclusa nella scheda tecnica di intervento”, del “documento di identità  dei medesimi clienti”, dell'”indicazione del titolo di disponibilità  dell’opera” e dell’impegno “da parte dei clienti medesimi di non richiedere altri incentivi non cumulabili con i certificati bianchi in relazione ai medesimi interventi”: la mancanza di tali elementi “determina, infatti, l’impossibilità  di verificare la veridicità  e l’attendibilità  di quanto dichiarato nelle schede di rendicontazione e nella documentazione ad essa allegata all’atto di presentazione delle relative RVC”, non risultando attestata (tra l’altro) l'”effettiva imputazione del progetto rendicontato al cliente finale”.

Nella fattispecie oggi in esame risulta che con la menzionata comunicazione di avvio del 22.12.2017 il Gse ha rappresentato alla società  istante la necessità  di acquisire una serie di documenti:

1) per tutti gli interventi, “l’autodichiarazione sottoscritta dai clienti partecipanti, corredata di un documento di identità  in corso di validità  del firmatario e documentazione che consenta di verificare il suo ruolo e i poteri di firma, qualora il cliente partecipante sia un soggetto giuridico, contenente le seguenti informazioni: a. indicazione del tipo di utilizzo del bene (proprietario, affittuario, ecc.); b. impegno a non richiedere/non aver richiesto altri incentivi non cumulabili con i certificati bianchi per il medesimo intervento; c. liberatoria per la richiesta dei TEE al soggetto proponente” [il punto prosegue con un riferimento al condominio];

2) “documentazione (visure catastali storiche) che consenta di verificare che i clienti partecipanti indicati siano i beneficiari dei risparmi energetici [&]”;

3) “documentazione (totalità  delle fatture di acquisto, comunicazione di fine lavori) inerente la fornitura e posa in opera dei materiali isolanti impiegati [&]”;

4) “documentazione che consenta di verificare che l’intervento proposto sia conforme alle condizioni di applicabilità  delle schede tecniche” (in particolare, documentazione che consenta “di verificare le superfici oggetto di intervento, le caratteristiche termiche dei materiali utilizzati e di verificare le caratteristiche dei componenti dell’involucro edilizio nella configurazione ex ante e nella configurazione ex post”);

5) “documentazione che consenta di verificare che gli interventi rendicontati rientrino nell’ambito di applicazione delle schede tecniche. In particolare, non è possibile verificare che gli interventi siano stati realizzati su edifici di nuova realizzazione o già soggetti ad ampliamenti o a riqualificazione energetica” (questi interventi non sarebbero incentivabili “tramite le schede, poichè i valori di risparmio energetico (RSL) riportati nelle schede tecniche sono determinati in base alle caratteristiche tecnico-costruttive dei materiali utilizzati in edifici esistenti e, pertanto, non sono applicabili ad edifici di nuova costruzione”);

6) “copia dello statuto societario”.

A fronte di queste articolate richieste, con la nota dell’8.2.2018 (doc. 5, sub all. 44 res.) la società  Femtre si è limitata a domandare la proroga (di ulteriori 60 giorni) del termine concesso dal Gse per le controdeduzioni e a trasmettere, “nelle more, la seguente documentazione:

– Documentazione intervento redatto e firmato dal collaboratore di progetto;

– Fattura fine lavori;

– Scheda tecnica del materiale utilizzato;

– File xls di rendicontazione [&];

– Stralcio statuto societario”.

Con atto del 22.2.2018 il Gse ha effettivamente concesso una proroga (“fino al 10/03/2018 per l’inoltro delle osservazioni”; v. doc. 6, sub all. 46 res.), di cui Femtre non ha fruito, non avendo inviato controdeduzioni, e ha infine adottato il provvedimento impugnato.

Si può così¬ notare come l’interessata non abbia dato riscontro alle richieste del Gestore se non in modo del tutto parziale e insufficiente.

Essa non ha trasmesso, in particolare, le “autodichiarazioni” di cui al punto 1), costituenti, come si è visto, documenti essenziali ai fini dell’ammissione al regime di sostegno perchè dirette a dimostrare (in primis) la riferibilità  degli interventi di efficientamento energetico ai singoli clienti.

Di qui, la correttezza della gravata determinazione, sorretta da adeguata istruttoria e congrua motivazione.

Nè si ravvisano le dedotte violazioni dell’art. 21-nonies l. n. 241/90, atteso che, a onta dell'”autoqualificazione” dell’atto (ilnomen iuris attribuito dall’amministrazione a un proprio atto o a un proprio provvedimento “non vincola il giudice adito, che può riqualificarlo”; così¬ Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2015, n. 5570), quest’ultimo è espressione del consueto potere di vigilanza attribuito al Gse dall’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, a tenore del quale “L’erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza. La verifica [&] è effettuata attraverso il controllo della documentazione trasmessa [&]” (co. 1; la stessa ricorrente mostra di aderire a questa linea di pensiero allorquando denuncia l’omessa applicazione proprio dell’art. 42 in questione; v. terzo motivo).

Anche qui è sufficiente richiamare il costante indirizzo di questa Sezione sulla portata dell’art. 42 cit. (nel testo antecedente alle modifiche apportate con la l. n. 205/2017, su cui v. oltre).

Questa disposizione, che al co. 3 prevede la “decadenza” dagli incentivi “nonchè il recupero delle somme già erogate” laddove siano riscontrate violazioni “rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi” stessi, conferisce al Gse un “potere immanente di verifica della spettanza dei benefici previsti per la produzione di energia elettrica”, venendo il provvedimento decadenziale a configurarsi quale “atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionantiab origine l’ammissione al finanziamento pubblico” (cfr. sent. 10 luglio 2018, n. 7655, che richiama Cons. Stato, sez. IV, n. 50/2017; v. anche sent. 7 agosto 2018, n. 8845).

Sempre secondo questo orientamento, il potere esercitato dal Gestore ai sensi di tale previsione:

– non è riconducibile al paradigma normativo dell’art. 21-nonies l. n. 241/90, vertendosi in un “settore speciale di attività  amministrativa, preordinato al conferimento di incentivi pubblici, rispetto al quale la potestà  di controllo che la legge attribuisce al GSE è autonomamente regolata dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011”; del resto, detto art. 42, entrato in vigore in epoca successiva all’art. 21-nonies (introdotto dall’art. 14 l. n. 15 del 2005), non richiama, ai fini dell’esercizio del potere di “decadenza” ivi citato, i presupposti sostanziali (interesse pubblico attuale e valutazione dell’affidamento) e temporali (termine ragionevole comunque non superiore a 18 mesi) alla cui sussistenza l’art. 21-nonies in questione àncora la legittimità  del potere di autotutela (sent. n. 8845/18 cit.);

– non possiede “connotazioni sanzionatorie”, ma ha “natura ripristinatoria” (sent. 2 febbraio 2018, n. 1300, e giurispr. ivi indicata), risultando inapplicabili le disposizioni della l. n. 689/81 e i principi di necessarietà , adeguatezza e proporzionalità ; ciò che risulta chiaro ove si ponga mente all’esigenza, avuta di mira dalla norma, di consentire il recupero di risorse pubbliche indebitamente percepite.

In sintesi (v. sent. n. 1300/18 cit.) “il Gestore è titolare di un potere immanente di verifica della spettanza di tali benefici [&], potere la cui sussistenza è pienamente giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso” (“non essendo previsto [&] alcun termine decadenziale di attivazione”; cfr. sent. 28 febbraio 2017, n. 2954) col solo limite della prescrizione (v. la sent. 24 maggio 2017, n. 6205, confermata sul punto da Cons. Stato, sez. IV, 24 ottobre 2018, n. 6060: “il principio dell’integralità  della restituzione degli incentivi indebitamente erogati non è in contrasto con la disciplina legale sulla prescrizione, nè alla stessa potrebbe derogare, in difetto di espressa previsione legislativa”; v. sulle attribuzioni in disamina, pìù in generale, le sentt. 8 settembre 2017, n. 9650, con la giurispr. ivi richiamata, e 30 giugno 2017, n. 7509, secondo cui “l’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 [&] è applicabile alla fase di verifica dei requisiti dei rapporti convenzionali in essere al momento della sua entrata in vigore”).

Il Gestore è cioè chiamato ad esercitare il proprio potere di accertamento non secondo i criteri generali dettati dall’art. 21-nonies cit., “con conseguente inconferenza, tra gli altri, dei parametri costituiti dal termine ragionevole e dalla comparazione tra interesse pubblico e interesse privato, nonchè dal c.d. legittimo affidamento”, ma secondo quanto previsto dalla norma speciale di cui all’art. 42 d.lgs. cit.: tale attività  di verifica può sfociare in un provvedimento [&] “che deriva causalmente da un illecito od una mancanza commessa dal beneficiario, nell’ambito di un sistema – quello di accesso ai meccanismi incentivanti – che [&] si fonda sul principio di autoresponsabilità , nel senso che costituisce onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa” (cfr. di questa Sezione, tra le molte, la sent. 10 luglio 2019, n. 9156).

Di qui, l’inconferenza dell’eventuale sforamento del termine di 18 mesi.

3. Con il terzo motivo la società  Femtre assume che il Gestore non avrebbe potuto disporre “il recupero delle somme già erogate”, dovendo trovare applicazione i commi 3 ss. dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, mentre il quarto mezzo attiene alla quantificazione della somma richiesta (1.046.647,62 euro) in luogo dei titoli percepiti (e da restituire), importo calcolato (peraltro al lordo delle ritenute fiscali) per gli anni 2015 e 2016 sulla scorta dei prezzi definiti dall’Arera e per l’anno 2017, in difetto di disposizioni dell’Autorità , ai “prezzi di mercato medi mensili”, e non sulla base delle informazioni, quali la sessione di vendita e il prezzo, in possesso suo o del Gme.

Entrambe le censure sono infondate.

La prima doglianza è generica, non avendo la ricorrente indicato nè la norma di cui invoca l’applicazione (atteso che è proprio l’art. 42, co. 3, a prevedere il “recupero delle somme già erogate”), nè gli elementi della fattispecie concreta asseritamente esclusa dall’obbligo di recupero.

In ogni caso, se il riferimento fosse al co. 3-ter dell’art. 42 (“gli effetti dell’annullamento del provvedimento, disposto a seguito di verifica, decorrono dall’adozione del provvedimento di esito dell’attività  di verifica”), si tratterebbe di una disposizione non attinente all’ipotesi in esame in quanto “riservata espressamente ‘ai casi di cui al comma 3-bis‘, dal cui ambito fuoriescono i progetti ove sia stata contestata la discordanza ‘tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell’intervento'”: anche nella presente vicenda, come in quella esaminata dalla Sezione nel precedente in rassegna, “è appunto ravvisabile tale discordanza posto che [&] non è stato possibile accertare l’imputabilità  del singolo progetto al dichiarato cliente, con evidenti riflessi sull’attendibilità  del contenuto della scheda, come ‘trasmesso dal proponente'” (v. di questa Sezione la sent. n. 1372/2020 cit.).

Quanto al secondo profilo di critica, la Sezione ha già affermato, in un’ipotesi sovrapponibile a quella in esame, che il Gestore richiede “la stessa quantità  e qualità  di beni [&] indebitamente percepiti – e dunque iltantundem oggetto di pagamento indebito – o in alternativa (rendendosi ‘disponibile alla relativa vendita’) il controvalore monetario dei titoli; ferma dunque la facoltà  del debitore di liberarsi restituendo beni dello stesso genere e quantità , per la liquidazione dell’equivalente monetario, correttamente [&] sono stati valorizzati i titoli ai prezzi definiti dall’Autorità  applicando le Delibere ARERA per il 2012-2016 mentre per le successive annualità  non essendo disponibili i prezzi definiti dall’Autorità , i prezzi di mercato medi mensili (calcolati come media dei prezzi medi ponderati registrati dal GME nelle sessioni di mercato relative al mese di emissione dei TEE oggetto di recupero)”; il prezzo di ritiro appare quindi correttamente determinato in quanto “viene applicato, indistintamente, a tutti i produttori” e in tal modo permette “di garantire [&] una coerenza al sistema degli incentivi e alla loro gestione” (v., ancora, la sent. 1372/2020 cit.).

4. In considerazione di quanto sin qui osservato, il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la società  ricorrente a pagare a Gse s.p.a. le spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

Luca De Gennaro, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/3/2020 n.3617 proviene da Giustamm.

Non va sospeso l’esito dell’esame, ma va disposta la sollecita fissazione dell’udienza di discussione, qualora insieme all’esito dell’esame si impugni il decreto del direttore generale dell’ufficio scolastico regionale che nomina la commissione esaminatrice di un concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici, qualora si contesti la situazione del presidente della commissione esaminatrice, il quale era stato presidente del corso di perfezionamento per dirigenti scolastici, frequentato anche da dirigenti con funzioni vicarie poi ammessi al concorso. In primo grado l’istanza cautelare era stata respinta in quanto il corso presieduto dal presidente della Commissione era di perfezionamento per dirigenti scolastici e non di preparazione al concorso per dirigenti scolastici; inoltre, in primo grado non erano state valutate favorevolmente censure circa la determinazione dei criteri di valutazione delle prove concorsuali, avvenuta dopo la loro effettuazione, purché prima della loro valutazione, nonche’ censure mirate a contestare la congruenza della traccia della prova scritta (con riferimento specifico al “tema della governance delle istituzioni scolastiche”, nel rilievo della polisemanticità del termine governance e quindi della sua asserita indeterminatezza), vertendosi in tema di discrezionalità tecnica non soggetta – escluse eclatanti situazioni di incongruenza e illogicità, nella specie non rinvenibili – al sindacato del giudice di legittimità. (G.S.)

N. 03617/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06191/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6191 del 2012, proposto dalla signora Maria Giuffrida, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Polacco e Armando Grillo, con domicilio eletto presso l’avvocato Armando Grillo in Roma, via Cosseria, 2, n. 2 presso la società ‘Placidi’ s.n.c.;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria, Direzione Generale, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Raoul Elia, Roberto Caroleo, Nicola Armignacca;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE II, n. 316/2012

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria;

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2012 il Cons. Claudio Contessa e udito l’avvocato Galletti per delega dell’avvocato Polacco

Considerato che l’appello presenta apprezzabili profili di fumus boni iuris, con riferimento al motivo di ricorso concernente il ruolo del professor Antonio Viscomi, presidente della commissione esaminatrice e già presidente del corso di perfezionamento per dirigenti scolastici, frequentato anche da dirigenti con funzioni vicarie poi ammessi al concorso;

Ritenuto che, pertanto, l’istanza cautelare merita accoglimento, ai fini della rimessione della causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 55 comma 10 cod. proc. amm.;

Considerato che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’istanza cautelare avanzata con l’appello (ricorso numero: 6191/2012) ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 12/9/2012 n.3617 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Cacace
Ricorsi riuniti:
– Tecnosistemi S.p.a. (Avv.ti R. Villata e A. Degli Espositi) c. Motorola S.p.a., Datamat S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti), Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Consorzio Securcomm (n. c.), Marconi Mobile S.p.a. (n. c.), Siae Microelettronica S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti);
– Sirti S.p.a. (Avv.ti R. Villata e A. Degli Espositi) c. Motorola S.p.a., Datamat S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti), Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Consorzio Securcomm (n. c.), Marconi Mobile S.p.a. (n. c.), Siae Microelettronica S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti);
– Consorzio Securcomm (Avv.ti L. Acquarone, F.G. Scoca, D. Anselmi e R. Colagrande) c. Motorola S.p.a., Datamat S.p.a., Siae Microelettronica S.p.a. (Avv.ti M. Rubino Sammartano, A. Cancrini e S. Vinti), Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Marconi Mobile S.p.a. (n. c.), Sirti S.p.a. (n. c.), Tecnosistemi S.p.a. (n. c.), Ericcson Enterprise S.p.a. (n. c.)

Interesse strumentale e rinnovazione della gara nel giudizio amministrativo in tema di appalti pubblici

1. Processo amministrativo – Gara d’appalto – Impugnazione dell’atto di esclusione – Ritiro dell’offerta economica da parte dell’impresa ricorrente – Acquiescenza – Non sussiste – Fattispecie

2. Processo amministrativo – Gara d’appalto – Impugnazione dell’atto di esclusione – Ritiro dell’offerta economica da parte dell’impresa ricorrente – Carenza di interesse – Non sussiste – Interesse strumentale alla rinnovazione della gara – Sussiste – Fattispecie

1. Non si ravvisa acquiescenza quando il ricorso sia proposto da un’impresa che, nel corso del giudizio avente ad oggetto la legittimità dell’atto di esclusione da una gara, abbia ritirato la propria offerta economica; tale circostanza non manifesta infatti una precisa ed inequivoca volontà di accettare l’esito della gara, ma semmai può dare luogo ad acquiescenza con riguardo alla sola prescrizione della lex specialis che imponga la restituzione alle imprese delle buste contenenti le offerte economiche relativamente a progetti ritenuti tecnicamente inidonei
2. Non si ravvisa carenza di interesse quando il ricorso sia proposto da un’impresa che, nel corso del giudizio avente ad oggetto la legittimità dell’atto di esclusione da una gara, abbia ritirato la propria offerta economica; difatti, al fine della dimostrazione dell’interesse all’impugnazione di atti in materia di appalti pubblici è sufficiente un interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto mediante la rinnovazione della procedura, non occorrendo la prova che il ricorrente avrebbe vinto la gara. Tale interesse strumentale certamente sussiste allorquando la Commissione giudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia altresì proceduto all’apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche, poiché l’ impresa originariamente esclusa potrà giocare le proprie chanches di vittoria nel procedimento rinnovando, nel quale le offerte tecniche ed economiche proprie e degli altri concorrenti non hanno alcun valore

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V. il commento del Dott. Giovanni La Fauci, “Impugnazione dell’esclusione e ritiro dell’offerta economica (riflessioni su una “singolare” sentenza del Consiglio di Stato)”.

Interesse strumentale e rinnovazione della gara nel giudizio amministrativo in tema di appalti pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

1) n. 6911 del 2003, proposto
da TECNOSISTEMI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Villata ed Andreina Degli Esposti ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, via Paisiello, 33,

contro

– MOTOROLA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– DATAMAT S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88,

nei confronti di
– MINISTERO dell’INTERNO,
in persona del Ministro p.t.,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– CONSORZIO SECURCOMM,in persona del legale rappresentante p.t.;
– MARCONI MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitisi in giudizio
e con l’intervento ad opponendum
di SIAE Microelettronica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88;

2) n. 6912 del 2003, proposto
da SIRTI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Villata ed Andreina Degli Esposti ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, via Paisiello, 33,

contro

– MOTOROLA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– DATAMAT S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88,

nei confronti di
– MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro p.t.,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– CONSORZIO SECURCOMM, in persona del legale rappresentante p.t.;
– MARCONI MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitisi in giudizio

e con l’intervento ad opponendum
di SIAE Microelettronica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Emilia, 88;

3) n. 7842 del 2003, proposto da
CONSORZIO SECURCOMM, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Lorenzo Acquarone, Franco Gaetano Scoca, Daniela Anselmi e Roberto Colagrande ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via Paisiello, 55,

contro

– MOTOROLA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– DATAMAT S.p.A.,in persona del legale rappresentante p.t.;
– SIAE Microelettronica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Mauro Rubino – Sammartano, Arturo Cancrini e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di que

e nei confronti di
– MINISTERO dell’INTERNO,in persona del Ministro p.t.;
– DIPARTIMENTO DI PUBBLICA SICUREZZA – DIREZIONE GENERALE DEI SERVIZI LOGISTICI E GESTIONE DEL PATRIMONIO – SERVIZIO GESTIONE CONTRATTI E FORNITURE, in persona del legale rappresentante p.t.;
– COMMISSIONE DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DELL’APPALTO BANDITO IN DATA 6 AGOSTO 2001, in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitisi in giudizio, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– MARCONI MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– SIRTI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– TECNOSISTEMI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.;
– ERICCSON ENTERPRISE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitisi in giudizio,

tutti per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. I ter., n. 4109 del 12 maggio 2003, nella parte in cui rigetta l’eccezione di improcedibilità e/o inammissibilità dei ricorsi di primo grado.
Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, in ciascuno dei tre ricorsi, dell’Amministrazione dell’Interno, nonché di MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 6 aprile 2004, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Riccardo Villata per SIRTI S.p.A. e TECNOSISTEMI S.p.A., gli avv.ti Lorenzo Acquarone e Roberto Colagrande per CONSORZIO SECURCOMM, gli avv.ti Stefano Vinti e Pierluigi Piselli, in sostituzione dell’avv. Arturo Cancrini, per MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A., nessuno essendo ivi comparso per l’Amministrazione dell’Interno;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con separati ricorsi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, le società Motorola s.p.a. e Datamat s.p.a. ( rispettivamente mandataria e mandante di un’A.T.I. costituenda ai fini della partecipazione alla gara a procedura ristretta indetta dal Ministero dell’Interno – Dipartimento per la Pubblica Sicurezza, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. C del D. lgs. 24.07.1992, n. 358, per la fornitura di una rete radiomobile digitale “Interpolizie” nell’ambito del Quadro Comunitario di Sostegno 2000-2006 Regioni Obiettivo 1 – Piano Operativo “Sicurezza per lo sviluppo del Mezzogiorno” ), hanno contestato la regolarità della gara stessa, censurando sia la ammissione alla medesima del Consorzio SECURCOMM ( capofila in R.T.I., già al momento della domanda di qualificazione, con le società ERICCSON TECNOSISTEMI S.p.A e SIRTI S.p.A, successivamente esteso alla mandante TECNOSISTEMI S.p.A, prequalificatasi in modo autonomo, risultato aggiudicatario provvisorio e, quindi, definitivo della gara medesima ), sia la legittimità della esclusione della loro offerta tecnica, ritenuta inidonea dalla Commissione appositamente incaricata.
I primi giudici, con decisione parziale n. 4109/2003, hanno tra l’altro respinto l’eccezione, sollevata dalle controinteressate (odierne appellanti), di inammissibilità e/o improcedibilità dei ricorsi per intervenuta acquiescenza e per carenza di interesse, determinate, a loro avviso, dall’intervenuto ritiro della busta contenente la propria offerta economica, effettuato dalle società ricorrenti dopo aver proposto i ricorsi stessi.
Appellano ora, con tre distinti ricorsi ( n. 6911/03, n. 6912/03 e n. 7842/03 ), rispettivamente Tecnosistemi S.p.A., Sirti S.p.A. e Consorzio Securcomm ( le prime due mandanti ed il terzo capofila dell’A.T.I. risultata aggiudicataria ), sostenendo, sotto varii profili, l’erroneità delle conclusioni, cui è pervenuta sul punto la decisione di primo grado.
Si sono costituite, per resistere, MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A. ( la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del R.T.I., della cui esclusione dalla gara de qua si controverte ).
Si è pure costituita in giudizio l’Amministrazione dell’Interno, sottolineando la fondatezza delle doglianze proposte con gli appelli all’esame.
Le cause sono state congiuntamente chiamate alla udienza pubblica del 6 aprile 2004 ed ivi trattenute in decisione.

DIRITTO

1.– Preliminarmente, deve disporsi la riunione degli appelli all’esame, in quanto proposti avverso la medesima sentenza di primo grado.

2. – In linea preliminare, va altresì accertata l’ammissibilità dell’appello del Consorzio Securcomm, che, benché notificatario degli appelli di Tecnosistemi S.p.A. (n. 6911/03) e di Sirti S.p.A. (n. 6912/03), ha proposto impugnazione non in via incidentale in uno dei detti appelli, ma in forma autonoma ( n. 7842/03 ).
Tale appello è comunque ammissibile.
Infatti, la Sezione non ha motivo di discostarsi dall’indirizzo interpretativo, secondo cui, ai sensi dell’art. 333 c.p.c., la parte che abbia ricevuto la notificazione dell’appello proposto contro una sentenza, ha l’onere di impugnarla in via incidentale se voglia evitare di incorrere nella decadenza nell’ipotesi di mancata riunione dei giudizi, ma ciò non toglie che alla parte stessa vada riconosciuta la facoltà di proporre un’impugnazione in forma autonoma ( v. Consiglio Stato, sez. VI, 3 giugno 1997, n. 835; sez. V, 22 giugno 1996, n. 790 e 15 marzo 2001, n. 1520 ).
Al riguardo, va chiarito che, nel processo amministrativo, si applica l’art. 333 c.p.c., a mente del quale la parte, cui sia stata notificata l’impugnazione principale, deve a sua volta proporre le proprie doglianze nello stesso processo in via incidentale.
Tuttavia, allorchè lo scopo di concentrare gli appelli proposti avverso la medesima sentenza sia raggiunto mediante la riunione di gravami proposti separatamente, la violazione della norma predetta non ha rilievo e non possono essere pronunciate la nullità del ricorso in appello e la conseguente decadenza dal relativo potere; la tempestività del successivo appello va, in tal caso, accertata secondo le regole generali e con riferimento ai termini per proporre appello in via principale ( Consiglio Stato sez. V, 15 marzo 1993, n. 357; sez. IV, 16 marzo 2001, n. 1571 ), términi, che risultano, nel caso in esame, rispettati.
Del resto, questo Consiglio ha costantemente evidenziato che, nel caso in cui contro la stessa sentenza del giudice di primo grado vengano proposti nello stesso processo un appello principale ed uno incidentale non di controimpugnazione, ma contenente doglianze autonome e del tutto indipendenti rispetto al primo, l’appello incidentale è soggetto ai termini ordinarii per l’impugnazione, di cui agli art. 28 della legge n. 1034 del 1971 e 327 del c.p.c. ( Consiglio Stato, sez. V, 29 novembre 1994, n. 1424 ), sottolineando, così, l’autonomia di un tale appello incidentale rispetto all’appello principale e dunque ammettendone pure, indirettamente, la proposizione come appello autonomo, come appunto avvenuto nella fattispecie che ne òccupa.

3. – Venendo alla unica questione sollevata da tutti e tre gli atti di appello, va ricordato che, con la sentenza parziale appellata, il T.A.R. per il Lazio ha, tra l’altro, respinto l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità dei ricorsi in primo grado proposti dalle odierne appellate avverso la esclusione dalla gara specificata in narrativa, disposta dall’Amministrazione in base ad una ritenuta non conformità della loro offerta tecnica alle prescrizioni contenute nel capitolato.
In particolare, i primi giudici hanno reietto l’eccezione, sollevata dalle odierne appellanti, secondo cui sarebbe intervenuta acquiescenza o comunque carenza di interesse all’impugnazione, determinate, a loro avviso, dal ritiro della busta contenente la propria offerta economica, effettuato dalle società ricorrenti dopo aver proposto i ricorsi stessi.
Va premesso, in linea generale ed astratta, che sussiste sicuramente l’interesse, in capo al partecipante ad una gara d’appalto, a ricorrere contro le clausole del relativo bando di gara e contro le modalità di svolgimento della gara stessa.
In particolare, in caso di esclusione dalla gara, l’interesse concreto fatto valere in giudizio dal concorrente è chiaramente quello di assicurarsi il bene della vita della aggiudicazione, rispetto al quale emerge per intero la funzione meramente strumentale della impugnazione dell’esclusione; la eventuale inutilità, poi, della decisione di accoglimento ( e dunque la carenza di interesse ) del ricorso proposto contro l’esclusione va valutata alla stregua di un giudizio di prognosi delle operazioni, che si renderanno necessarie all’ésito di un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione e degli effetti (positivi o meno), che dal compimento di tali operazioni possano derivarne per l’escluso.
Ciò posto, gli appelli, con i quali tutti viene riproposta l’eccezione respinta dai giudici di primo grado, sono infondati.
Non è, in primo luogo, condivisibile la tesi, secondo la quale i ricorsi originarii avrebbero dovuto essere dichiarati inammissibili per acquiescenza, in forza del fatto che l’impresa interessata ( la mandataria Motorola S.p.a. ) risulta aver ritirato, nel corso del giudizio, la busta contenente la propria offerta economica presentata nella gara in questione.
Non può invero prescindersi dal fatto che la circostanza denunciata non sembra in sé mettere in luce una precisa ed inequivoca volontà dell’interessata di accettare l’esito per essa negativo della procedura ( dopo l’approvazione dei risultati della gara ).
E ciò dicesi non solo alla luce del costante insegnamento giurisprudenziale, secondo il quale l’acquiescenza postula da parte del ricorrente un comportamento chiaro ed inequivocabile, liberamente posto in essere dall’interessato, dal quale possa evincersi la sua evidente ed irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività delle determinazioni a lui sfavorevoli, rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa ( cfr., tra le tante, C.d.S., V Sez., 30 marzo 1998, n. 398 e 20 giugno 2001, n. 3259 ), ma soprattutto alla stregua della considerazione che la predetta circostanza ( ritiro della documentazione in data 7 ottobre 2002 ) non può avere il significato che le appellanti vorrebbero attribuirle, dato che detto comportamento risulta tenuto in adempimento degli obblighi posti in capo al concorrente escluso dalla lettera di invito alla gara ( che al punto 9., relativo alla “Aggiudicazione”, prevedeva espressamente che, nella relativa seduta pubblica, il presidente del seggio di gara avrebbe aperto le buste sigillate contenenti le offerte economiche delle ditte a.t.i rimaste in gara e data di esse lettura, mentre “… le buste contenenti le offerte economiche ed i relativi elementi costitutivi, relative ai progetti ritenuti tecnicamente inidonei, non saranno aperte e restituite ai Rappresentanti delle Ditte/A.T.I., se presenti, al termine della seduta pubblica” ); sì che lo stesso configura, al più, una acquiescenza a detta specifica clausola (infatti non impugnata), ma di certo non un atto o comportamento univoco posto in essere liberamente dal destinatario dell’atto ( nella fattispecie, di esclusione dalla gara ), che dimostrino la sua chiara ed irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività della esclusione stessa e dunque l’ésito irrimediabilmente per lui negativo della gara ( del resto, ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, non è mai configurabile una acquiescenza per mera presunzione, perché non si può, in tal caso, trovare univoco riscontro della volontà dell’interessato di accettare tutte le conseguenze derivanti dall’atto stesso: v. sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1544 ).
Né risulta conferente il rilievo, mosso tanto dalla difesa erariale (dalla questione di ammissibilità delle cui deduzioni si può prescindere, in quanto infondate) quanto dall’appellante Securcomm, secondo cui la citata previsione, recata dalla lettera di invito, “avrebbe dovuto essere impugnata dalle Società appellate unitamente alla nota con cui venivano invitate a ritirare la busta contenente l’offerta economica” ( cfr. mem. Avvocatura dello Stato in data 25 marzo 2004, pag. 9 ); detta nota, infatti, si configura come atto conseguenziale rispetto all’atto di esclusione, sì che vale in proposito il principio, secondo cui l’intervenuta impugnazione dell’atto presupposto esonera il ricorrente dall’onere di gravarsi anche contro l’atto conseguenziale, attesa l’automatica sua caducazione per effetto dell’eventuale annullamento del primo (pertanto, non si verifica alcuna acquiescenza del ricorrente, già gravatosi nei confronti dell’atto presupposto, sol perché egli non abbia poi impugnato l’atto consequenziale: Cons. St., V, 14 aprile 2000, n. 2237 ).
In secondo luogo, venendo al secondo profilo della questione posta con l’eccezione in argomento ( riproposta con gli appelli all’esame ), nemmeno si può ritenere che l’anzidetto ritiro dell’offerta economica da parte delle appellate (dopo che l’Amministrazione le aveva estromesse dalla gara in base ad una ritenuta non conformità della loro offerta tecnica alle prescrizioni contenute nel capitolato) valga sicuramente, come ampiamente dedotto negli atti di appello e nelle successive memorie delle appellanti, a configurare una carenza di interesse ai ricorsi proposti avverso detta estromissione.
Anzitutto, profondamente errata si rivela la deduzione, secondo cui “nessuna chance di vittoria può essere … riconosciuta [ alle società appellate ], avendo … [ esse ] ritirato l’offerta economica, e non potendo quindi dimostrare con certezza che potevano avere possibilità di vittoria” ( cfr. mem. Avvocatura dello Stato cit., pag. 10 ); è pacifico, infatti, che, al fine della dimostrazione dell’interesse all’impugnazione di atti in materia di appalti pubblici, è sufficiente un interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto, mentre non occorre la prova che il soggetto ricorrente avrebbe vinto la gara, né il giudice è tenuto a compiere indagini a questo riguardo ( v. Cons. St., VI, 14 ottobre 2003, n. 6280 ).
Quanto all’anzidetto interesse strumentale, lo stesso si traduce, nella particolare fattispecie all’esame, in caso di accoglimento dei ricorsi di primo grado, nell’interesse del concorrente illegittimamente escluso alla rinnovazione della gara, con la presentazione, ammissione e valutazione comparativa delle offerte ex novo presentate da tutti i partecipanti; e ciò sulla base dei principii consolidati, affermati in tema di annullamento parziale delle operazioni di gara e di riammissione in gara di imprese originariamente escluse, dove l’esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti ( che si raggiunge assicurando la necessaria contestualità del giudizio comparativo tra le varie offerte e l’altrettanto imprescindibile antecedenza di tale giudizio rispetto al momento della conoscenza delle offerte economiche, a fugare ogni possibile dubbio che le nuove determinazioni rispetto alle offerte dei partecipanti neo-ammessi possano essere strumentalmente orientate dalla già acquisita conoscenza delle offerte degli altri concorrenti ) impone il rinnovamento dell’intero procedimento, allorquando, come appunto avvenuto nel caso di specie, la commissione giudicatrice, nell’esercizio del potere di discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia inoltre già proceduto alla apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche ( cfr. Cons. Stato, V, 21 gennaio 2002, n. 340; 25 gennaio 2003, n. 355; 9 dicembre 1986, n. 599; VI, 1 marzo 1996, 281 ).
Nel caso de quo, in cui si discetta di riammissione alla gara delle imprese appellate originariamente escluse, le loro chances, in caso di accoglimento dei ricorsi proposti avverso l’esclusione, andranno quindi “giocate” nel procedimento da rinnovarsi, nel quale le offerte economiche e tecniche dalle stesse e dagli altri concorrenti presentate nel precedente procedimento di gara non potranno avere alcun ruolo, sì che è chiaro come del tutto ininfluente, ai fini della valutazione della sussistenza del loro interesse a ricorrere per denunciare le irregolarità della gara svoltasi, va ritenuta la ridetta circostanza dell’intervenuto ritiro, da parte delle stesse, dell’offerta economica in essa presentata.
In ogni caso, giova rimarcare come, in caso di definitivo accoglimento dei ricorsi di primo grado, rientri negli ambiti legittimi del potere discrezionale della stazione appaltante l’individuazione delle modalità più realistiche e lineari di comportamento, a fronte dei vizii, che siano stati riscontrati nel precedente procedimento e dello stato di attuazione e di esecuzione dell’appalto ( seppur illegittimamente ) aggiudicato.

4. – L’impugnata pronunzia va, in definitiva, confermata e gli appelli avverso la stessa proposti vanno respinti.
Le spese del presente grado, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi, li respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna in solido SIRTI S.p.A., TECNOSISTEMI S.p.A., il CONSORZIO SECURCOMM ed il Ministero dell’Interno alla rifusione di spese ed onorarii del presente grado in favore di MOTOROLA S.p.A., DATAMAT S.p.A. e SIAE Microelettronica S.p.A., liquidandoli in complessivi Euro 6.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 6 aprile 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Paolo Salvatore – Presidente
Antonino Anastasi – Consigliere
Vito Poli – Consigliere
Anna Leoni – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore
L’ESTENSORE

Cacace Salvatore
IL SEGRETARIO
Giuseppe Testa

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
7 giugno 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/6/2004 n.3617 proviene da Giustamm.