Pres. est. Minichini
Teresa Gallo (Avv. Umberto Gentile) c. Comune di Mondragone (Avv. Marco Tiberii) e Regione Campania e Provincia di Caserta (n.c.)

Edilizia ed Urbanistica – Permesso di costruire – Diniego – Comunicazione ex art. 10-bis L. 241/1990 – Necessità – Limiti

Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il diniego di permesso di costruire che non sia stato preceduto dalla comunicazione ex art. 10-bis L. 241/1990 sulle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza, laddove l’Amministrazione non abbia fornito alcun elemento utile da cui desumere che, pur con l’apporto procedimentale dell’istante, il provvedimento emesso non sarebbe potuto essere diverso da quello adottato. (1)

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato – Sez. VI – 6/8/2013 n. 4111; TAR Lombardia – MI -18/9/2013 n. 2177; TAR Calabria – CZ -14/6/2013 n. 669; TAR Marche – Ancona – Sez. I – 24/2/2012 n. 137; TAR Lazio – Roma – Sez. II – 14/6/2011 n. 5269; TAR Molise – Campobasso – 25/1/2007 n. 57

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 356 del 2012 proposto da Teresa Gallo, rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Gentile con domicilio eletto presso lo stesso a Napoli in via Melisurgo n. 4 nello studio dell’avv. Andrea Abbamonte;

Comune di Mondragone, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Marco Tiberii con domicilio eletto presso lo stesso a Napoli in via V. Bellini n. 49;
Regione Campania e Provincia di Caserta, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p. t. – non costituiti in giudizio –

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mondragone;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2014 il dott. Ferdinando Minichini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I) Con ricorso spedito per la notificazione il 7 gennaio 2012, depositato il 26 successivo, la signora Teresa Gallo ha impugnato il provvedimento comunale di diniego del permesso di costruire un fabbricato ad uso agricolo in località “Incaldana” da essa chiesto con la domanda del 20/7/2011.
Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame: 1) violazione dell’art. 10 bis della legge 7/8/1990 n. 241, degli artt. 24 e 97 Cost., del giusto procedimento, del diritto di difesa e l’eccesso di potere, rilevandosi la mancata previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di edificazione; 2 , 3 e 4) violazione dell’art. 9 del D.P.R. 8/6/2001 n. 327, degli artt. 3 e 7 della legge 7/8/1990 n. 241, dell’art. 97 Cost., degli artt. 18 e 20 delle N.T. di Attuazione del P.R.G. e l’eccesso di potere, ponendosi in rilievo che le aree di proprietà della ricorrente oggetto dell’aspirazione edificatoria ricadenti in zona agricola (E3) hanno suscettibilità edificatoria secondo gli indici di fabbricabilità e le condizioni previsti dagli artt. 18 e 20 delle N.T.A.; 5 e 6) violazione dell’art. 9 del D.P.R. 8/6/2001 n. 327, dell’art. 22 delle N.T.A., degli artt. 3 e 6 della legge 7/8/1990 n. 241 ed eccesso di potere, assumendosi la decadenza per decorso del quinquennio dei vincoli di P.R.G. riguardanti la zona, e sostenendosi la carenza di motivazione dell’atto impugnato; 7) violazione degli artt. 3 e 6 della legge 7/8/1990 n. 241, dell’art. 97 Cost., difetto di motivazione, d’istruttoria ed eccesso di potere, affermandosi che, diversamente da quanto si indica nel provvedimento impugnato, la ricorrente è in possesso del titolo concernente l’esercizio dell’attività agricola.
Il Comune, costituitosi in giudizio, ha ampiamente controdedotto con le memorie depositate il 16 marzo 2012, il 30 dicembre 2013 ed il 4 e 15 aprile 2014 depositando in quest’ultima data anche documentazione.
La ricorrente ha depositato documento il 21 gennaio 2014 e memoria il 31 marzo 2012 ed ha illustrato ulteriormente i motivi di gravame insistendo per l’accoglimento del ricorso con le memorie depositate il 21 dicembre 2013 ed il 4 e 16 aprile 2014.
Nell’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
II) Preliminarmente va precisato che l’atto impugnato, ancorchè riportante la formula “parere”, si configura come atto a contenuto provvedimentale e carattere lesivo, e ciò perché, come espressamente risulta dall’atto medesimo, è emesso a conclusione del procedimento d’esame della domanda della ricorrente, indica l’esplicito riferimento alla sua impugnabilità innanzi al Giudice amministrativo o in alternativa al Presidente della Repubblica e, come risulta dalle difese anche del Comune, è prefigurato a natura provvedimentale e conclusiva-finale del procedimento da entrambi le parti in giudizio.
II.1) Nel merito è rilevante ed assorbente la censura dedotta col primo motivo di gravame col quale la ricorrente, deducendo la violazione dell’art. 10 bis della legge 7/8/1990 n. 241, rileva che l’impugnato provvedimento di diniego di rilascio del permesso di costruire non è stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della sua domanda d’edificazione.
Il provvedimento impugnato si fonda su plurime ragioni, e precipuamente sui rilievi secondo cui l’intervento edilizio progettato in zona agricola si situa: a) in area seminativa con colture pregiate, orti e produzione ciclica intensiva; b) in area di valorizzazione archeologica soggetta ad intervento d’iniziative della competente Soprintendenza di concerto con l’Amministrazione comunale; c) non è consentita alcuna alterazione del suolo e delle alberature esistenti: sono consentiti interventi di manutenzione ordinaria delle costruzioni esistenti; d) in area con potenziale uso termale; e) in area soggetta a vincoli conformativi e ricognitivi – fasce di rispetto stradale (D.M. n. 1404/1968 ed L.R. n. 14/1982) – Sono ammessi solo interventi di manutenzione e restauro per l’edificazione esistente; f) la richiedente non possiede il titolo o requisito attinente all’attività agricola.
Ciò posto, si deve osservare che la ricorrente contesta in fatto ed in diritto in modo articolato e singulatim le ragioni poste a fondamento del provvedimento gravato; indica la normativa delle N.N.T.T.A.A. (artt. 18, 20 e 22) che le consentirebbe l’edificazione dell’intervento edilizio domandato; e sostiene la natura strumentale-espropriativa (e non conformativa) con conseguente decadenza per decorso del tempo dei vincoli di P.R.G. richiamati dal Comune.
A ciò si deve aggiungere che sussistono divergenze anche documentali in ordine all’esistenza ed all’efficacia del vincolo archeologico (Cfr. atto Soprintendentizio depositato il 21/1/2014 dalla ricorrente ed attestato depositato dal Comune il 15 aprile 2014).
Tutto quanto appena esposto conduce il Collegio a ritenere fondata la dedotta censura di violazione dell’obbligo d’instaurazione del previo contraddittorio procedimentale prescritto dall’innanzi citato art. 10 bis della legge n. 241/1990 che espressamente dispone che “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’Autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”. E, nel caso in esame, non ricorrono le condizioni per l’applicazione della norma volta a valorizzare il contenuto sostanziale del provvedimento di diniego di cui all’art. 21 octies della detta legge n. 241/1990 statuente la non annullabilità del provvedimento “qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, e ciò perché, in primis, l’Amministrazione non ha fornito alcun persuasivo elemento da cui possa desumersi che, pur con l’apporto procedimentale della ricorrente, il provvedimento emesso non sarebbe potuto essere di segno diverso da quello adottato ed, inoltre, perché, al contrario, il citato apporto del privato, che giova ribadire è contemplato dalla legge a ragione del giusto procedimento, in considerazione di quanto innanzi esposto, di certo sarebbe stato quantomeno di rilevante utilità al procedimento. (Cfr. Cons. di Stato – Sez. VI – 6/8/2013 n. 4111; TAR Lombardia – MI -18/9/2013 n. 2177; TAR Calabria – CZ -14/6/2013 n. 669; TAR Marche – Ancona – Sez. I – 24/2/2012 n. 137; TAR Lazio – Roma – Sez. II – 14/6/2011 n. 5269; TAR Molise – Campobasso – 25/1/2007 n. 57).
Ne deriva che è fondata la censura di omissione della c.d. predecisione di rigetto prevista dall’art. 10 bis della legge n. 241/1990.
III) In definitiva, in ragione della censura ritenuta fondata, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto con conseguente annullamento del provvedimento di diniego impugnato e restando assorbiti i residui motivi di gravame, fatte salve le ulteriori determinazioni del Comune.
IV) Le spese di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)
definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe proposto da Teresa Gallo, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego impugnato, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.
Condanna il Comune resistente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio che si liquidano, per diritti, onorari, compensi e spese di lite, nella complessiva somma di € 1.800,00 (milleottocento), oltre i.v.a., c.p.a. e contributo unificato se dovuto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Ferdinando Minichini, Presidente, Estensore
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Olindo Di Popolo, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/07/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 2/7/2014 n.3607 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Chieppa
Enel Sole S.r.l. (avv. M. Mole’) c/ Comune di Trenzano (Avv.ti G. Ramadori, G. Sina)

sull’inapplicabilità del preavviso di un anno ex art. 24 r.d. n. 2578/1925 per il riscatto di servizi pubblici oggetto di concessioni già scadute

1. Concessione di servizi pubblici – Riscatto – Avvio del procedimento – Comunicazione – Effetti sul termine annuale – Inammissibilità

2. Concessione di servizi pubblici – Riscatto – Preavviso di un anno – Presupposto – Contratti ancora in corso – Conseguenze

3. Concessione di servizi pubblici – Riscatto – Stato consistenza – Quantificazione indennizzo – Accordo parti – Necessità – Non sussiste – Ragioni

1. La comunicazione di avvio del procedimento di riscatto è inidonea a incidere sulla questione del termine annuale ex art. 24 del r.d. n. 2578/1925, il cui rispetto non può che essere verificato a posteriori.

2. L’art. 24 del r.d. n. 2578/1925, secondo cui il potere di riscatto deve essere esercitato con il preavviso di un anno, trova applicazione per le concessioni di servizi già affidati ai privati che vengono a risolversi prima della naturale scadenza contrattuale. Pertanto, l’ assenza di una valida proroga della concessione e il proseguimento del rapporto in via di mero fatto impediscono l’applicabilità del citato art. 24.

3. L’esercizio del riscatto non è in alcun modo subordinato al previo raggiungimento di un accordo tra le parti sullo stato di consistenza o sulla quantificazione dell’indennizzo, dovendosi altrimenti giungere alla irragionevole conclusione che la parte privata avrebbe la possibilità di impedire in fatto il riscatto non accordandosi con l’amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10168 del 2010, proposto da:

Enel Sole S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Mole’, con domicilio eletto presso Marcello Molè in Roma, via della Farnesina N. 272;

Comune di Trenzano, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Ramadori, Gianpaolo Sina, con domicilio eletto presso Giuseppe Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, 13;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 02618/2010, resa tra le parti, concernente CONSEGNA AL COMUNE DEGLI IMPIANTI E BENI DI SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE PUBBLICA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Trenzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e udito per le parti l’avvocato Molè;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 2618/2010 il Tar per la Lombardia, sezione di Brescia, ha respinto il ricorso proposto da Enel Sole s.r.l. avverso gli atti con cui il comune di Trenzano ha esercitato il riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, in precedenza gestiti dalla società ricorrente.

Enel Sole s.r.l. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il comune di Trenzano si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione da parte di Enel Sole s.r.l., titolare del servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica situati nel comune appellato, degli atti con cui lo stesso comune ha deciso di esercitare il riscatto degli impianti ai sensi del R.D. n. 2578/1925 e del D.P.R. n. 902/1986.

Il giudice di primo grado ha ritenuto tardive le censure relative al mancato rispetto del termine previsto dal terzo comma dell’art. 24 del DPR 2578/1925, secondo cui: “Il riscatto deve essere sempre preceduto dal preavviso di un anno” e ha poi giudicato infondati i restanti motivi attinenti allo stato di consistenza e all’indennità, al subentro dei contratti e alla mancata contestuale indizione di una gara per l’affidamento del servizio.

Enel Sole s.r.l. contesta tali statuizioni e sostiene in primo luogo che la violazione del termine annuale di cui al citato art. 24 non può essere riferita al primo atto adottato dall’amministrazione comunale di avvio del procedimento di riscatto e che l’ingiunzione alla consegna degli impianti è avvenuta prima del decorso del termine annuale,

Il motivo è privo di fondamento, anche se per ragioni diverse da quelle fatte proprie dal Tar.

E’ condivisibile la tesi dell’appellante, secondo cui il primo atto adottato dal Comune costituisce una comunicazione di avvio del procedimento di riscatto, inidonea a incidere sulla questione del termine annuale, il cui rispetto non può che essere verificato a posteriori.

Tuttavia, va rilevato come l’art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578, secondo cui il potere di riscatto deve essere esercitato con il preavviso di un anno, trova applicazione per le concessioni di servizi già affidati ai privati che vengono a risolversi prima della naturale scadenza contrattuale (Consiglio Stato, sez. V, 10 maggio 1994, n. 451).

Nel caso di specie, l’originaria concessione trentennale, affidata all’appellante senza gara nel 1977, era scaduta al momento dell’esercizio del riscatto e non poteva considerarsi tacitamente prorogata in base ad una apposita clausola della convenzione, in quanto prima della scadenza era entrato in vigore l’art. 6 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, che ha introdotto il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, con la previsione – inserita in sede di successive modifiche – della nullità dei contratti stipulati in violazione del predetto divieto.

A seguito dell’entrata in vigore della citata disposizione deve ritenersi che non possano sopravvivere le clausole di rinnovo tacito di contratti o convenzioni, potendo al massimo porsi la questione della possibilità di procedere – in base a clausole espresse – al rinnovo con provvedimento esplicito (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2004, n. 2961 ha ritenuto che il divieto coinvolge solo le manifestazioni di volontà espresse in modo non formale o tacitamente dalle pubbliche amministrazioni e che è, invece, ammissibile che un contratto venga prolungato con provvedimento espresso in base ad una clausola preventivamente conosciuta in sede di affidamento del servizio con procedura di evidenza pubblica).

Il citato precedente conferma l’inapplicabilità della proroga nel presente caso sia perché avvenuta tacitamente, sia per l’autonoma ragione dell’essere stata prevista in una clausola non conosciuta dal mercato al momento dell’originario affidamento, avvenuto senza procedura di evidenza pubblica.

L’assenza di una valida proroga della convenzione e il proseguimento del rapporto in via di mero fatto impediscono l’applicabilità del citato art. 24 nella parte in cui garantisce le concessioni in corso con la previsione di un termine annuale che deve precedere l’esercizio del diritto di riscatto.

Peraltro, va aggiunto che la ratio del termine annuale è quella di consentire che passi un ragionevole lasso temporale tra la comunicazione dell’intenzione di avvalersi della facoltà del riscatto e l’effettiva consegna degli impianti e, di conseguenza, il rispetto del termine va valutato in relazione al periodo intercorso tra la ricezione della delibera di manifestazione dell’intenzione di avvalersi della facoltà di riscatto (17.2.2009) e l’effettiva consegna degli impianti, avvenuta il 9.4.2010.

Anche sotto tale profilo la censura risulta, quindi, essere priva di fondamento.

3. Con ulteriore censura l’appellante deduce che il riscatto sarebbe avvenuto in modo irritale in assenza di un accordo delle parti sullo stato di consistenza, necessario per procedere alla determinazione della prevista indennità.

Anche tale motivo è infondato, in quanto l’esercizio del riscatto non è in alcun modo subordinato al previo raggiungimento di un accordo tra le parti sullo stato di consistenza o sulla quantificazione dell’indennizzo, dovendosi altrimenti giungere alla irragionevole conclusione che la parte privata avrebbe la possibilità di impedire in fatto il riscatto non accordandosi con l’amministrazione.

Come correttamente rilevato dal Tar, nel sistema delineato dalla legge e dalla convenzione stipulata tra il Comune e Enel, è prevista espressamente la possibilità, in caso di mancato accordo, di rimettere la questione ad un apposito collegio arbitrale, senza che il trasferimento degli impianti possa essere procrastinato ad un momento successivo all’avvenuta definizione e liquidazione dell’indennizzo dovuto.

Infatti, l’art. 24, comma 2, r.d. n. 2578/1925 prevede che “L’ammontare dell’indennità può essere determinato d’accordo fra le parti … In mancanza dell’accordo decide in primo grado, con decisione motivata, un collegio arbitrale composto di tre arbitri, di cui uno è nominato dal consiglio comunale, uno dal concessionario ed uno dal presidente del tribunale nella cui giurisdizione è posto il comune” (ricorso all’arbitrato, previsto anche dagli art. 12 e ss. Del d.P.R. n. 902/1986, che si limita a prevedere – all’art. 11 – che “lo stato di consistenza costituisce la base per la determinazione dell’indennità di riscatto”, senza assegnare allo stesso alcun valore di necessario presupposto per l’esercizio del riscatto).

La quantificazione e il pagamento dell’indennizzo, compreso il presupposto stato di consistenza, sono, quindi, questioni che esulano dall’oggetto della presente controversia, che è costituito dalla legittimità dell’esercizio del riscatto, che non è incisa da una eventuale contestazione dell’indennizzo dovuto.

4. Prive di fondamento sono anche le censure, con cui l’appellante deduce il vizio dello sviamento di potere, che risulterebbe integrato dall’aver il comune ingiunto la riconsegna degli impianti senza aver contestualmente bandito una nuova gara per l’affidamento del servizio.

Anche in questo caso si tratta di una questione che esula dalla verifica della legittimità dell’esercizio del riscatto, che si pone su un piano logico e temporale in un momento antecedente rispetto alle decisioni che l’amministrazione deve assumere per la successiva gestione del servizio.

Pur avendo il Tar fatto impropriamente riferimento ad un “periodo transitorio”, si osserva come il riscatto e l’effettiva consegna degli impianti non può che precedere il successivo affidamento del servizio e come sia tecnicamente arduo, se non impossibile, immaginare l’indizione di una gara contestualmente al provvedimento di riscatto, senza avere certezze sui tempi di esecuzione del provvedimento, sulla consistenza dei beni e, quindi, su elementi in base ai quali vanno redatti gli atti della gara.

Ogni ulteriore considerazione, svolta dall’appellante nelle ultime memorie e in sede di discussione orale, attiene all’attività posta in essere dal comune dopo l’adozione dei provvedimenti impugnati e non può costituire parametro per valutare la legittimità degli stessi, potendo al più essere oggetto di contestazione in separati giudizi, ove l’appellante ritenga leso il proprio interesse a concorrere per l’affidamento del servizio.

5. Le precedenti considerazioni conducono a ritenere priva di fondamento anche la censura relativa alla presunta illegittimità del subentro nei contratti da parte del comune, disposto ai sensi dell’art. 24, comma 9, del r.d. n. 2578/1925.

Accertato che non è possibile procedere contestualmente all’esercizio del riscatto e alla indizione di una gara, logica conseguenza comporta che le esigenze di continuità del servizio impongano al comune di entrare in possesso degli impianti, subentrando – ai sensi del citato art. 24, comma 9 – nei contratti in essere fino all’indizione e positiva conclusione di una nuova gara per l’affidamento del servizio.

Risulta, pertanto, chiaro che il citato art. 24, comma 9, non può ritenersi tacitamente abrogato con riferimento al servizio di pubblica illuminazione qui in esame.

Correttamente, dunque, il Tar ha ritenuto che legittimamente l’amministrazione ha preteso il rilascio dei suddetti contratti, a nulla rilevando l’eventuale contenuto di dati sensibili (la riservatezza dei quali viene superata dalla previsione di legge del subentro nel contratto).

6. E’, infine, inammissibile – in quanto motivo nuovo proposto in appello – la censura attinente alla contestazione del potere di ordinanza del comune, anche inteso quale forma di esercizio dell’autotutela.

Il motivo è stato infatti sviluppato nel solo ricorso in appello con argomentazioni non presenti negli atti notificati in primo grado.

La censura è, comunque, infondata nel merito, in quanto l’ordinanza di ingiunzione alla consegna degli impianti costituisce atto meramente esecutivo dei precedenti provvedimenti, la cui legittimità è stata in questa sede confermata.

7. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto, benché sulla base di motivazioni parzialmente diverse da quelle contenute nell’impugnata sentenza.

Alla soccombenza seguono le spese del presente grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune appellato, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/6/2011 n.3607 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Peruggia
S.M.S. SpA (avv. Stajano, Vannicelli, Piacentini) c. Comune di San Damiano d’Asti (avv. Martino)

impianti di telefonia: si applica la comune normativa in materia di edilizia per la dichiarazione di decadenza della concessione

1. Edilizia e Urbanistica – Impianti di telefonia cellulare – Dichiarazione di decadenza della concessione edilizia – Adozione forme procedimentali propriedell’urbanistica – Legittimità

2. Edilizia e Urbanistica – Inizio dei lavori – Esecuzione delle opere – Riferimento al progetto – Fattispecie

1. E legittima l’adozione delle forme procedimentali proprie dell’urbanistica dap arte del Comune, al fine di dichiarare la decadenza della concessione edilizia a suo tempo rilasciata per l’installazione di una stazione ricetrasmittente per telefonia cellulare.

2. L’inizio dei lavori che rileva aì fini dell’art. 15 del dpr 6.6.2003, n. 380 (ora vigente) debba essere accompagnato dall’esecuzione di opere, tali da manifestare la volontà di dare effettivo inizio ai lavori edilizi in relazione al progetto assentito (nella fattispecie è stato accertato che non erano state eseguite opere di consolidamento del terreno nè impiantati manufatti in grado di sostenere l’impianto.

Riferisce la Siemens Mobile Communications spa di aver ottenuto dallo SUAP delle Colline Alfieri la concessione 9.5.2003, n. 285 per la realizzazione di un impianto per telecomunicazioni in progetto a Borgo Vascagliana, e di avere inviato la comunicazione di inizio lavori. Con successiva nota l’amministrazione rappresentava alla società che era da considerarsi aperto il procedimento per la dichiarazione di decadenza della concessione richiesta, che veniva formalmente pronunciata con l’atto 29.6.2004, n. 334, insieme con l’inefficacia del provvedimento 9.5.2003, n. 285 dello SUAP. Ritenendosi lesa, l’interessata ha notificato l’atto 5.11.2004, depositato ii 22.11.2004, eon cui deduce:
eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti difetto dei presupposti, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 5 del dpr 6.6.2001, n. 380.
Difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, manifesta illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento di potere.
Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto dei presupposti, travisamento dei fatti.
E’ chiesta l’adozione di una misura cautelare.
Il Comune di San Damiano d’Asti si è costituito in giudizio con atto 30.11.2004, con cui ha chiesto respingersi l’impugnazione, ed ha depositato una memoria difensiva datata 13.12.2004.

***

Il giudice ritiene di poter decidere con sentenza brevemente motivata, vista la rituale instaurazione del contraddittorio, la proposizione della domanda cautelare e la sufficienza degli elementi di prova.
Sono impugnati gli atti eon i quali l’autorità urbanistica ha dichiarato la decadenza della concessione a suo tempo rilasciata all’interessata per la realizzazione di una stazione rice trasmittente per telefonia cellulare.
Con il primo articolato motivo l’interessata lamenta l’illegittimità della determinazione lesiva, in quanto l’autorità si è avvalsa delle modalità procedimentali proprie dell’urbanistica, mentre la legge escluderebbe tale possibilità.
Il giudice rileva che dopo la dichiarazione di incostituzionalità del d.lvo 4 settembre 2002, n. 198 non è più possibile istituire la dedotta incompatibilità tra a normativa edilizia e le problematiche connesse all’installazione delle antenne sul territorio: al contrario, dopo l’entrata in vigore del d.lvo 1 agosto 2003, n. 259 codice delle comunicazioni è possibile affermare che la disciplina di settore si connota per taluni profili derogatori, rispetto alla comune normativa urbanistico edilizia, di cui tuttavia fa parte. In tale senso si è già pronunciata la giurisprudenza, che ha dovuto interpretare la previsione contenuta nell’art. 3, lett. e.4 del dpr 6.6.2001, n. 380, che assoggetta al permesso di costruire “… l’installazione di torri e tralicci per impianti radio ricetrasmittenti …
Da ciò consegue che la p.a. risulta essersi avvalsa di una potestà conferita dalla legge, come è confermato anche dall’iniziativa assunta a suo tempo dall’interessata, che richiese proprio la concessione edilizia, prima di dar inizio ai lavori.
Da ciò consegue che la p.a. aveva titolo per adottare le forme procedimentali proprie dell’urbanistica, al fine di intervenire sull’efficacia del titolo rilasciato in precedenza.
Con un ulteriore motivo l’interessata denuncia lo sviamento che sarebbe ravvisabile nella condotta della p.a., che ha dapprima provveduto al sopralluogo, e solo in un secondo momento ha inviato la comunicazione di avvio del procedimento per la dichiarazione di decadenza della concessione. Il giudice rileva innanzitutto che la giurisprudenza ha più volte rilevato l’inammissibilità dell’impugnazione di un atto adottato ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed in ogni caso non è stato dedotto quale sia l’interesse che la parte ha all’eventuale dichiarazione di illegittimità dell’atto in questione. La censura non può pertanto essere presa in considerazione (Tar Basilicata, 23 maggio 2003, n. 471.).
Nel merito, relativamente alla dichiarazione di decadenza, l’interessata lamenta l’insussistenza dei presupposti per l’adozione dell’atto lesivo.
Il giudice rileva che la giurisprudenza (cons. Stato sez. V, 1 ottobre 2003, n. 5648; tar Lazio, sez. II, 14 maggio 2003, n. 4196; tar Lombardia, Brescia, 17 ottobre 2002, n. 1500) ritiene condivisibilmente che l’inizio dei lavori che rileva aì fini dell’art. 15 del dpr 6.6.2003, n. 380 (ora vigente) debba essere accompagnato dall’esecuzione di opere, tali da manifestare la volontà di dare effettivo inizio ai lavori edilizi. Nel caso in questione il sopralluogo aveva permesso di rilevare che non era stato impiantato il cantiere, essendo state eseguite mere opere di scavo e di sistemazione del terreno. Nulla al riguardo ha aggiunto l’ulteriore sopralluogo effettuato in epoca prossima alla data di udienza.
Tuttavia le decisioni citate si soffermano anche su una tesi esposta nel ricorso, che riguarda la relazione che deve sussistere tra le opere richieste per considerare iniziati i lavori nel termine di legge e quanto è in progetto; la questione è particolarmente rilevante ai fini che occupano, perché non si trattava di realizzare un edificio, ma solo di installare un traliccio per la trasmissione.
Anche sotto questo profilo la censura è infondata, poiché al di là del rilevo dei lavori in progetto, le realizzazioni di cui il sopralluogo ha dato conto si configurano come elusive dell’obbligo di dare inizio alle opere: non risultano infatti eseguite opere di consolidamento del terreno, né impiantati manufatti in grado di sostenere l’impianto.
La censura è pertanto infondata e va respinta.
Con l’ultimo motivo l’interessata lamenta il vizio procedimentale, nel quale sarebbe incorsa la p.a., che non ha chiesto il parere della c.i.e., prima di adottare l’atto impugnato. Al riguardo è sufficiente notare che la giurisprudenza, anche di questo giudice (sent. 7 maggio 2001, n. 1017), si esprime nel senso dell’insussistenza di un obbligo della p.a. di acquisire il parere in questione, prima di accertare l’intervenuta decadenza di un titolo, per il mancato inizio dei lavori nei termini previsti.
In conclusione il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese vanno compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionaleper il Piemonte – 1^ Sezione – pronunciando sentenza brevemente motivata, respinge il ricorso e compensa le spese.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione.

Torino, 15 dicembre 2004

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/12/2004 n.3607 proviene da Giustamm.

Appalto di servizi – Rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di Giustizia ex art.234 del Trattato – Ambito temporale – Adempimento – Regolarità – principi comunitari di par condicio e favor partecipationis

A causa della difficoltà interpretativa circa l’ambito di applicazione dell’art. 12 lett. d) ed e) del dlgs. 17 marzo 1995 n. 157 in relazione al contenuto delle disposizioni di cui alle lett. e) e f) dell’art. 29 I comma della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 si chiede alla Corte di Giustizia ex art. 234 del Trattato di determinare : 1. quale debba essere il momento temporale a cui fare riferimento per la verifica dell’adempimento degli obblighi riguardanti il pagamento dei contributi fiscali e contabili, se si debba fare riferimento alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una gara pubblica, ovvero comunque in epoca antecedente all’aggiudicazione; 2. se la norma nazionale attuativa della direttiva debba essere interpretata necessariamente nel senso che la “non regolarità” faccia riferimento al “mancato adempimento” degli obblighi contributivi e fiscali e escludendo la possibilità di una successiva regolarizzazione della propria posizione o altrimenti se una lettura più ampia possa permettere anche ai soggetti non in regola al momento della scadenza dei termini per la presentazione della proposta di regolarizzare in momento successivo tale posizione; 3. se tale interpretazione più ampia della nozione di adempimento possa risultare in contrasto con i principi comunitari in materia di par condicio e favor partecipationis.

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Con commento del Prof. Angelo Clarizia “La esclusione per irregolarita’ fiscale (o contributiva) al vaglio della corte di giustizia “

V. anche T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Sentenza 28 aprile 2004 n. 3606

Rimette alla Corte di Giustizia alcune questioni relative all’interpretazione dell’art. 12 lett. d) ed e) del dlgs. 17 marzo 1995 n. 157

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ord. n. 3607/04
Ric. Rg. 1479/04

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
sez. I^ bis

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 1479/2004–R.G. proposto dalla
Soc. “La Cascina” Coop.a r.l. nonchè dalla Zilch s.r.l., in persona dei relativi legali rappresentanti p.t., – rappresentate e difese dagli avv. D.Grossi, G.Romano-Cesareo, D.Cusmano, F.Borga e C. Spaggiari e con gli stessi elettivamente domiciliate in Roma, V.le Giulio Cesare n.14 – ed agenti, quanto a “La Cascina” s.c.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria e, quanto alla Zilch s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante delle costituendi Associazioni temporanee di Imprese:
a) quanto ai Lotti nn.1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 e 12, con le società Pellegrini s.p.a. ed E.P. s.p.a.;

b) quanto ai Lotti nn.5 e 13 con le società Pellegrini s.p.a., E.P. s.p.a., S.i.a.r.c. s.r.l., Ladisa Ristorazione s.r.l., Pastore s.r.l. e Cardamone Renzo s.r.l.

contro

il Ministero della Difesa ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato;

e nei confronti

– della Pedus Service P. Dussmann S.r.l., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. A. Vitale, E. Canali e L. De Petrillo e presso lo studio di quest’ultimo, in Roma alla via Elvia Recina n.6, elettivamente domiciliata;
– della C.I.R. – Cooperativa Italiana di Ristorazione S.c.a.r.l. – in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv. G. Marchianò e A. Giuffrè e presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, alla via Collina 36, elettivamente domiciliata;
– dell’I.n.a.i.l. – Istituto nazionale Assicurazione Infortuni sul Lavoro, non costituito in giudizio.

per l’annullamento
1) del provvedimento datato 4.12.2003 adottato dal Seggio di Gara della “Licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. per l’appalto del servizio di vettovagliamento nelle tre forme di ristorazione, catering completo e catering veicolato presso enti, distaccamenti e reparti del Ministero della Difesa dislocati sul territorio nazionale” (di cui all’avviso di gara e al bando spedito alla G.U.R.I. il 17.12.2002), col quale è stata disposta l’esclusione delle ricorrenti ( e conseguentemente di tutte le imprese partecipanti alle costituende ATI con esse ricorrenti) per:
a) quanto a La Cascina: per irregolarità negli obblighi relativi al pagamento di contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori;
b) quanto alla Zilch: per irregolarità negli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

2) dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva dei Lotti 3, 5 e 8 conseguenti l’esclusione dell’ATI La Cascina, migliore offerente in graduatoria in ciascuno di tali Lotti;
3) dei provvedimenti di pari data, contenuti nello stesso verbale del 4.12.2003 con i quali i Lotti 7 e 13 sono stati dichiarati deserti;
4) dei certificati rilasciati dai competenti Uffici con i quali sono state attestate le irregolarità di cui alle lettere sub a) e b) del precedente punto 1).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei Ministeri della Difesa e dell’Economia e Finanze, della Pedus Service P. Dussmann s.r.l. e della Cir s.c.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 22.4.2004 la relazione del Consigliere Pietro Morabito ed uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

I)- LA CONTROVERSIA – Esposizione in Fatto.

Espongono le ricorrenti di aver preso parte alla gara, indetta dal Ministero della Difesa a mezzo di licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E., per l’appalto del servizio di vettovagliamento – nelle tre forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato (comprese le connesse operazioni di pulizia locali ed attrezzature) – presso Enti, Distaccamenti e Reparti dislocati su tutto il territorio nazionale (bando pubblicato nella G.U. della R.I. n.300 del 23.12.2002 e ricevuto da parte dell’Ufficio Pubblicazioni Ufficiali U.E. il 17.12.2002; termine ultimo per il ricevimento delle domande di partecipazione: 15.1.2003; termine ultimo di ricezione delle offerte: ore 12,00 del 3.3.2003).
Tale gara era divisa in complessivi 16 lotti, per ciascuno dei quali veniva previsto un importo annuo a base d’asta, una specifica area di esecuzione ed un corrispondente complesso di prestazioni da erogare in favore dell’Ente appaltante.
Le società ricorrenti partecipavano alla gara in Associazione temporanea con le imprese indicate in epigrafe per i Lotti ivi specificati e producevano, fra gli altri documenti, autodichiarazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione previsti dalle lettere d) ed e) dall’art.12 del d.lgs. n.157 del 1995 [che ha dato attuazione, nell’ordinamento italiano all’art.29, comma 1, lettere e) ed f) della Direttiva 92/50/CEE del 18.6.1992]; e dunque autodichiaravano “la Cascina” il 16.1.2003 e la “Zilch” il 12.1.2003 di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento sia dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori che delle imposte e delle tasse.
La licitazione si apriva il 12.3.2003 e, ad intervalli, proseguiva per quasi tutto il 2003. In tale sequenza le sedute di gara che sono di interesse in relazione al corrente ricorso sono quelle:
a) del 3.10.2003, all’esito della quale l’ATI “La Cascina” è risultata la miglior offerente per i Lotti 3, 5, 7, 8 e 13. Tale aggiudicazione provvisoria però veniva sospesa dal Presidente del Seggio di gara in attesa di accertamenti sul regolare adempimento, da parte di tutte le ditte partecipanti alla gara, degli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali nonchè delle imposte e tasse.

b) del 4.12.2003, in esito alla quale – avendo i competenti uffici comunicato al Seggio di gara che:

1) “La Cascina” non era in regola con gli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali relativi al periodo 1.1.2001-31.12.2002 per un importo complessivo di €256.226, 335= dovuto per il pagamento di una rata dell’autoliquidazione 2001/2002 (ex Lege n.449 del 1997) scaduta il 16.11.2002 e regolarizzata solo il 14.4.2003;

2) la “Zilch” non era in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte per periodi compresi tra il 1997 ed il 2001;
entrambe le ricorrenti ( e le imprese facenti parti delle sopra citate costituende ATI) sono state escluse dalla partecipazione alla gara. In conseguenza di tanto i Lotti 3, 5, 7 , 8 e 13 (in relazione ai quali le ATI “La Cascina” erano risultate, nella seduta del 3.10.2003, le migliori offerenti) sono stai aggiudicati alle ditte risultate in regola con i citati pagamenti e cioè:
A) i Lotti 3 e 5 alla Pedus Service P.Dussmann s.r.l.;

B) il Lotto 8 alla C.i.r. s.r.l.;

C) i Lotti 7 e 13 sono stati dichiarati deserti in quanto tutte le ditte che avevano chiesto di parteciparvi sono risultate non in regola con i sopra citati obblighi di pagamento.

Avverso tali risultanze della gara (compendiate nel verbale del 4.12.2003) “La Cascina” e la “Zilch” hanno promosso il ricorso in epigrafe; nello specifico:
– “La Cascina” ha, fra l’altro, evidenziato che nel caso che la riguarda non viene in considerazione un mancato pagamento ma un mero ritardo nel pagamento che è stato assolto, peraltro, il 14.4.2003 (e dunque per i Lotti 3, 5, 7 e 8 prima dell’aggiudicazione provvisoria avvenuta il 3.10.2003 e sospesa nella stessa seduta). Ha inoltre denunciato che un’interpretazione logica delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara disciplinate dall’art.12 del d.lgs. n.157 del 1995 porta a ritenere che tale mero ritardo ove dovesse ritenersi pregiudizievole per la partecipazione alla gara si porrebbe in insanabile rapporto di confliggenza con le altre cause di esclusione previste dal citato art.12 che pur ammettono alla gara: 1) le ditte soggette ad esposizioni debitorie rilevanti purchè non si trovino “in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo” ovvero non versino conclamato stato di insolvenza (lett.”a” dell’art.12 del d.lgs. n.157/1995 e lettere “a” e “b” dell’art.29 della Direttiva 92/50/CEE);

2) i concorrenti condannati per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza non ancora passata in giudicato; 3) i concorrenti che nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore considerato non “grave” (lett. “c” dell’art.12 del d.lgs. n.157/95 e lett. “d” dell’art.29 della direttiva citata); 4) i concorrenti che hanno prodotto dichiarazioni non veritiere con comportamenti ritenuti non “gravemente colpevoli” (lett. “d” dell’art.12 citato e lett. “g” dell’art.29 citato).
– La “Zilch” invece ha contestato la fondatezza e veridicità della comunicazione effettuata al Seggio di Gara dall’Ufficio centrale fiscale interpellato ed ha prodotto certificazione rilasciata dall’Ufficio periferico di Messina in cui risulta che alla data dell’1.1.2003 essa Zilch era in regola con i pagamenti delle imposte e tasse in quanto: 1) l’imposta pari ad €23.961,59= per l’anno 1999, era risultata sin dall’11.4.2002 non dovuta ed oggetto di sgravio; 2) per l’imposta, pari a £.255.372.000=, contestata alla Zilch per l’anno 1998, non era stato emesso alcun provvedimento di accertamento (id est: alcun atto impositivo) e per la stessa la ditta ha presentato domanda di definizione (e cioè di condono) ai sensi dell’art.15 della legge n.289 del 2002 venendo ammessa a pagamento rateale le cui scadenze del 16.5.2003 e dell’1.12.2003 ha rispettato; 3) altra domanda di definizione ( e cioè di condono) ai sensi dell’art. 9 della citata legge n.289 del 2002 la ditta ha presentato per le imposte dovute per gli anni 1197-1999-2000 e 2001 venendo, anche in questo caso, ammessa a pagamenti rateali rispettati alle relative scadenze del 16.5 ed 1.12.2003.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato nell’interesse delle amministrazioni della Difesa e dell’Economia e Finanze, evidenziando:
A) che “La Cascina” ha confermato il pagamento con ritardo di una rata dei contributi previdenziali e/o assistenziali, il che dimostra, ex sè, che non era in regola con gli obblighi di pagamento di tale contributo;

B) che la circostanza che il condono di cui alla legge n.289 del 2002 sanasse, per voluntas legis, con effetti ex tunc la posizione della ditta Zilch ( che di esso si era avvalsa per definire i carichi fiscali sopra citati), lascia impregiudicata la considerazione che tale sanatoria opera ai soli fini fiscali e non anche in relazione alla gara sostenuta dalla Zilch che avrebbe dovuto dimostrare, e non lo ha fatto, di aver avanzato domanda di condono prima della scadenza del termine per il ricevimento della domanda di partecipazione alla gara.

Si sono costituite in giudizio anche le Società CIR s.r.l. e Pedus Service P.Dussmann s.r.l e quest’ultima ha contestato l’improcedibilità del ricorso per mancata notifica alla “Direzione generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa” nonchè l’inammissibilità del ricorso stesso in ordine al Lotto 5 (in cui formalmente le ricorrenti non sono dichiarate escluse dalla relativa partecipazione) ed ai Lotti 1 e 6.
All’udienza del 22.4.2004 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.

II)- In ordine all’ammissibilità del ricorso.

L’eccezione di improcedibilità sollevata dalla Pedus Service P.Dussmann s.r.l potrebbe dar luogo, ove fondata, ad un’esigenza di integrazione del contraddittorio ma non incide certamente sull’ammissibilità del gravame azionato dalle ricorrente.
In ordine all’inammissibilità del ricorso in relazione al Lotto n.5 appare evidente al Collegio che la mancata declaratoria di esclusione delle ricorrenti (che alla gara relativa all’aggiudicazione di tale Lotto avevano partecipato) sia chiaro frutto di un mero errore materiale contenuto nel verbale di gara che ha escluso le stesse ricorrenti da tutti i Lotti alla cui aggiudicazione avevano chiesto di concorrere. L’eccezione è dunque infondata.
Per quanto attiene invece ai Lotti 1 e 6, le stesse ricorrenti riconoscono nella memoria conclusionale depositata il 18.4.2004 che l’impugnazione del provvedimento che le esclude dalla relativa partecipazione è stata svolta per mero tuziorismo. Costoro difatti non hanno dimostrato che la loro offerta in relazione a tali Lotti era stata la migliore in alcuna fase precedente della gara; di talchè nessun interesse possono vantare in relazione all’aggiudicazione dei Lotti in questione ove venissero riammesse alla gara in forza della decisione dell’adito Giudice.
Dunque la domanda di giustizia azionata dalla ricorrenti ed intesa ad ottenere, per il tramite dell’annullamento giurisdizionale degli atti impugnati, l’aggiudicazione dei Lotti 3, 5, 7, 8, e 13 è ammissibile. Ciò detto lo scrutinio dei motivi di gravame prospettati deve essere sospeso nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla questione interpretativa di seguito sviluppata, che viene con la presente pronunzia a tale Organo di Giustizia rimessa da questa Sezione, ai sensi dell’art. 234 (già art. 177) del Trattato C.E.

III). LE QUESTIONI DI DIRITTO:

in particolare, l’interpretazione delle disposizioni di cui agli artt. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157; le ragioni del rinvio interpretativo alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato
La Sezione, investita del ricorso in epigrafe, intende pregiudizialmente accertare la sintonia, o l’eventuale distonia, dell’art.12 del d.lgs.n.157 del 1995 con l’art.29 della Direttiva 92/50/CEE ed intende a tal fine promuovere una questione di interpretazione dinanzi a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato.
III.1) Va innanzi tutto osservato che le lettere d) ed e) dell’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), come sostituito dall’art. 10 del D.Lgs. 25 febbraio 2000 n. 65, stabiliscono che, “…….sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti:
che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
La norma comunitaria della quale il citato art. 12 del D.Lgs. 157/1995 ha dato attuazione all’interno dell’ordinamento italiano è rappresentata dall’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992; la quale stabilisce (I comma, lett. e) ed f) che “può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione;
non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell’amministrazione”.
Una prima notazione è direttamente evidenziata dal confronto sinottico delle due disposizioni (interna e comunitaria).
L’art. 29 della citata Direttiva 92/50/CEE consente l’esclusione dalla gara a carico del soggetto “che non abbia adempiuto” ad obblighi di pagamento di contributi di sicurezza sociale, ovvero ad obblighi tributari.
Diversamente, la norma nazionale (art. 12 del D.Lgs. 157/95) esprime tale proposizione normativa con la difforme espressione letterale riferita al soggetto “che non sia in regola” con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, ovvero (al pagamento) delle imposte e delle tasse.
In tal senso, si pone all’interprete un primo interrogativo, rappresentato dall’individuazione del carattere di coincidenza – o meno – delle due locuzioni sopra riportate.
Altrimenti detto, viene in considerazione il dubbio – e, con esso, un primo fondamento che giustifica la rimessione della questione all’interpretazione di codesta Corte – se la formulazione letterale della disposizione italiana sia puntualmente corrispondente alla ratio della locuzione usata all’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE dal legislatore comunitario.
In altri termini, la prioritaria esigenza risiede nell’accertamento dell’identità – logico-giuridica, nonché funzionale (atteso che tale identità, sotto il profilo letterale, non sussiste) – fra le due disposizioni di cui sopra.
In tal senso: se al concetto di “regolarità” fiscale e/o contributiva – che a questa Sezione appare poter assumere significato diverso rispetto alla nozione di “adempimento agli obblighi di pagamento” di carattere fiscale e/o contributivo – dovesse essere annesso un contenuto più ampio rispetto a quello ricongiungibile alla nozione di “adempimento”, specularmene, la “irregolarità” dovrebbe riguardare (e comprendere) fattispecie ulteriori rispetto all’“inadempimento” in senso stretto (e, comunque, non necessariamente coincidenti con esso).
Se, per definizione, il soggetto che abbia “adempiuto” agli obblighi in discorso è necessariamente “in regola”, potrebbe, infatti, non dimostrarsi vera l’ipotesi a questa reciproca: ovvero, quella in cui un soggetto, pur non avendo “adempiuto”, non possa tuttavia essere dichiarato “non in regola”, in quanto ammesso dall’ordinamento dello Stato di appartenenza ad una “regolarizzazione” postuma delle proprie “pendenze” fiscali e/o contributive, idonea ad assumere valenza addirittura retroattiva (ovvero, a reintegrare, ora per allora, quella posizione di “regolarità” fiscale e/o contributiva contemplata, come si è visto, dall’art. 12 del D.Lgs. 157/95), con gli effetti disciplinati (quanto all’ordinamento italiano) dalle disposizioni di carattere fiscale dettate agli artt. 6 -17 della l. 278 dicembre 2002 n. 289.
Ovvero se, in caso di risposta negativa alla questione interpretativa relativa a tale preliminare – quanto articolato – quesito, va poi valutato se la norma italiana – nel prevedere la possibilità di esclusione dalle gare per la rilevata presenza di “irregolarità” fiscali o contributive” – abbia portata applicativa “meno rigorosa” (in quanto il concetto di “regolarità” postula la possibilità – ove consentita – di una “regolarizzazione” anche postuma, che evidentemente differisce dalla nozione di “adempimento”, il cui accertamento ha carattere necessariamente “puntuale” con riferimento ad un determinato momento) rispetto alla normativa comunitaria (che invece si limita ad affermare l’esigenza dell’adempimento agli obblighi di protezione sociale, ovvero fiscali).
E, in tal caso, va anche posto in discussione se tale “difformità” applicativa – operata in sede di recepimento della Direttiva comunitaria in discorso – sia:
1) innanzi tutto consentita, in relazione agli “spazi” di carattere interpretativo e/o attuativo rimessi al legislatore nazionale in sede di “introduzione” nell’ordinamento interno di una Direttiva comunitaria (del cui carattere non pedissequamente cogente il Collegio ben è consapevole); e,
2) laddove consentita, possa legittimamente esplicarsi senza collidere con (e/o vulnerare) valori e principi dall’ordinamento comunitario (e dalla giurisprudenza di codesta Corte) a più riprese sanciti ed affermati, quali la tutela della libertà concorrenziale in posizione paritaria (c.d. “par condicio”), ovvero (per ciò che concerne specificamente la materia delle pubbliche gare) l’interesse all’ammissione di una platea quanto più estesa di partecipanti (c.d. “favor partecipationis”).
III.2) Va innanzi tutto osservato come, all’interno della normazione comunitaria, costituisca principio largamente diffuso quello relativo al requisito della “regolarità” fiscale e/ contributiva.
Ad esempio, l’art. 5, lett. d) del Regolamento (CE) 12 dicembre 2002 n. 2208/2002 2002 (Regolamento della Commissione che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento CE n. 814/2000 del Consiglio relativo alle azioni di informazione riguardanti la politica agricola comune) ha stabilito che “sono esclusi dal beneficio di sovvenzioni i richiedenti che, al momento della procedura di concessione di una sovvenzione … non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali o con gli obblighi relativi al pagamento d’imposte e tasse secondo la legislazione del paese dove sono stabiliti, del paese dell’amministrazione aggiudicatrice o del paese dove dev’essere eseguito l’appalto”.
Va anche rammentato il contenuto della “Comunicazione interpretativa della Commissione sul diritto comunitario degli appalti pubblici e le possibilità di integrare aspetti sociali negli appalti pubblici” del 28 novembre 2001 (pubblicata nella G.U.C.E. 28 novembre 2001, n. C 333).
In particolare, al punto 1.3.1. (Esclusione di candidati o offerenti per inosservanza di una legislazione sociale), la Commissione ha osservato che “le direttive sugli appalti pubblici attualmente in vigore contengono disposizioni che nella fase di selezione consentono l’esclusione di candidati o offerenti che violano le normative sociali, ivi incluse quelle relative alla parità di possibilità”; rilevando, in particolare, che:
“da una parte, le direttive consentono l’esclusione, dalla partecipazione ad un appalto, di un offerente “il quale non abbia adempiuto agli obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione
e, dall’altra, le direttive consentono l’esclusione dalla partecipazione ad un appalto di qualunque offerente “il quale sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale, con sentenza passata in giudicato” o ” si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione”;
ulteriormente precisando che “le direttive inoltre permettono alle Amministrazioni aggiudicatrici, negli Stati membri che hanno introdotto nelle propria normative nazionale disposizioni in tal senso, di escludere dalla procedura di aggiudicazione di un appalto un candidato o offerente che non abbia rispettato le disposizioni di detta normativa”.
III.3)- I segnali della possibile difformità interpretativa che la legislazione italiana di recepimento della disposizione ex art. 29 della Direttiva 92/50/CEE sono, peraltro, ben evidenziati dalle pronunzie in materia rese dalle autorità giurisdizionali italiane.
III.3.1)- Nel quadro della segnalata (possibile) divaricazione interpretativa fra la nozione di “adempimento” e quella di “regolarità” (fiscale e/o contributiva), va in primo luogo segnalata una sentenza con la quale è stato affermato che, nel quadro di una la procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, “illegittimamente la Commissione di gara, ai sensi dell’art. 12, comma I, D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, esclude un concorrente ritenuto non in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, ove la pretesa fiscale sia stata contestata, con lite pendente, davanti al giudice tributario” (T.A.R. Umbria, 30 novembre 2002 n. 890).
In questo caso, con evidenza incontestabile, è pacifico che il soggetto non abbia “adempiuto” agli obblighi in questione: e tuttavia, atteso che la nozione di “adempimento” in senso stretto non è riprodotta dalla legislazione nazionale, è stata dichiarata l’illegittimità dell’esclusione per il solo fatto che la pretesa statale di carattere fiscale (evidentemente non adempiuta) sia stata “contestata” dal soggetto debitore e che la relativa controversia tuttora non sia stata definita dal competente organo della giustizia tributaria.
Se la decisione ora citata manifesta – pur nella dubbia condivisibilità dell’assunto da essa esternato – elementi di evidente coerenza con una lettura “ampia” della nozione di “regolarità” fiscale e/o contributiva, va peraltro osservato che altro organo di giustizia – nel premettere che gli artt. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e 11 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 costituiscono, per il carattere essenziale dei requisiti in essi richiesti, norme cogenti, alle quali le stazioni appaltanti non possono in alcun modo derogare – ha affermato che la correttezza contributiva è richiesta, alla ditta partecipante alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto di servizi, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto bensì per la partecipazione alla gara (con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con gli obblighi previdenziali e assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva (T.A.R. Campania, Salerno, 7 marzo 2001 n. 227).
Tale tesi – maggiormente orientata su una interpretazione letterale della disposizione comunitaria, attraverso l’evidente “valorizzazione” del concetto di “adempimento” (e la conseguente irrilevanza assunta da “postume” regolarizzazioni degli obblighi in questione, quand’anche aventi carattere retroattivo) – si pone in posizione evidentemente non conciliabile con la prospettazione della quale si è precedentemente dato conto: ad ulteriore conferma delle difficoltà ermeneutiche che la problematica in questione pone.
In altra altra sentenza (T.A.R. Puglia, Lecce, 12 febbraio 2004 n. 1114) è stato invece privilegiata una tesi interpretativa dell’art. 12 D.Lgs. 157/1995, secondo la quale la violazione degli “obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali” ricorre non solo nei casi di evasione contributiva ( e cioè quei datori di lavoro che hanno occultato i rapporti di lavoro e/o le retribuzione pagate, al fine di evadere i contributi, sempre che tale evasione sia stata accertata in modo definitivo) ma anche nelle ipotesi in cu è stato adempiuto al puntuale pagamento degli obblighi contributivi (mancato o ritardato pagamento), per i seguenti motivi:
1) sia l’uso del plurale “obblighi”, sia l’uso dell’aggettivo “relativi”, contenuti nella Direttiva Comunitaria n. 50/1992 e nella normativa nazionale di recepimento, non denotano la volontà del legislatore comunitario e nazionale di escludere il mancato o ritardato pagamento dei contributi previdenziali dall’ambito dei casi di esclusione dagli appalti pubblici;
2) la diversa disposizione normativa in materia di lotta all’evasione contributiva (art. 1, comma 217, lett. a) e b) della Legge n. 662/1996) costituisce una norma eccezionale, non applicabile in via analogica, contraddistinta dalla applicazione di una sanzione e dalla rinuncia alla applicazione di altra sanzione, in presenza di determinate condizioni;
3) dal principio di automaticità delle prestazioni previdenziali in favore dei lavoratori, cioè a prescindere dal pagamento dei contributi da parte dei datori di lavoro, non può dedursi automaticamente la possibilità di partecipare ai procedimenti di evidenza pubblica;
4) al contrario, la ratio legis della disposizione normativa in commento è quella di non consentire la partecipazione alle gare di appalto pubblico non soltanto delle imprese che evadono gli obblighi contributivi, ma anche delle imprese che non versano i contributi, e ciò non costituisce violazione del principio della par condicio tra i concorrenti ad un pubblico appalto, dal momento che la posizione delle ditte, che non hanno adempiuto agli obblighi contributivi, non può essere messa sullo stesso piano delle ditte che versano in modo puntuale i contributi previdenziali.
Per converso la predetta decisione ha statuito che, ai sensi della norma in commento, vanno considerate “in regola” le imprese che:
a) hanno in corso procedimenti di regolarizzazione contributiva mediante dilazioni o pagamenti rateali, se tali opportunità sono consentite dalla normativa vigente (ma è necessario rispettare i termini di scadenza concordati, per cui se al momento della redazione dell’autodichiarazione l’interessato ha lasciato scadere una rata, senza ancora aver provveduto al pagamento, tale soggetto non può considerasi in regola con il pagamento dei contributi previdenziali);
b) hanno proposto ricorsi in via amministrativa o in via giurisdizionale, in quanto in tali situazioni non vi è stato ancora un accertamento definitivo sullo stato di regolarità contributiva del soggetto interessato, definitività che può conseguire soltanto ad una decisione giurisdizionale passata in giudicato o ad un accertamento non impugnato e perciò divenuto incontestabile: in ordine a quest’ultima considerazione soggiungendosi che una diversa interpretazione contrasterebbe con il diritto di difesa, tutelato dall’art. 24 della Costituzione, nonché con l’art. 3 della Costituzione, cioè con l’esigenza della disciplina in modo uniforme di situazioni omogenee, atteso che l’art. 75, I comma, lett. e) e g) del D.P.R. 554/1999 ricollega l’esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, rispettivamente alle “gravi infrazioni debitamente accertate…a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” e alle “irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”;
da ultimo puntualizzandosi che, “per essere in regola con gli obblighi contributivi, è necessario aver provveduto al pagamento non solo dei contributi previdenziali, ma anche delle sanzioni civili, calcolate con riferimento al ritardo nel versamento dei contributi”.
III.3.2)- Ora, è incontroverso che il requisito della correttezza fiscale e/o contributiva è richiesto dalla norma non già ai fini della stipulazione del contratto, bensì per la partecipazione alla gara.
Tanto è reso palese dalla inequivoca lettera della legge, la quale precisa che i soggetti non in regola “… sono esclusi dalla partecipazione alle gare …” e rubrica la disposizione relativa come “Esclusione dalla partecipazione alle gare”.
Da quanto sopra emerge, dunque, che l’impresa deve: essere in regola (secondo quanto stabilito dalla legge italiana; ovvero, “aver adempiuto”, secondo quanto espresso dal legislatore comunitario) con gli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda; e, comunque, conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa.
Se questo è vero– e sarebbe questa una tesi asseverativa non soltanto della diversità letterale, ma anche della difformità di ratio delle due disposizioni (italiana e comunitaria) in rassegna – diviene del tutto irrilevante, al fine di escludere l’obbligo per la stazione appaltante di disporre la non ammissione dell’impresa inadempiente, la circostanza che quest’ultima si sia posta in regola con gli adempimenti contributivi solo successivamente all’aggiudicazione, giacché il requisito è condizione ineludibile per la partecipazione alla gara e lo stesso deve, quindi, sussistere (già) in tale momento sia come situazione di fatto che come evento giuridico.
La necessaria coincidenza “cronologica” tra correttezza contributiva e partecipazione alla gara esclude, in tale prospettazione, che possa avere rilievo un adempimento tardivo dell’obbligazione, ancorché retroattivamente riconducibile al momento della scadenza del termine di pagamento, ad esempio attraverso il meccanismo dell’accreditamento (a mezzo di bonifico bancario) con valuta retroattiva.
Il suddetto istituto, invero, è rilevante nelle reciproche relazioni di debito e credito tra i soggetti del rapporto obbligatorio, nel senso che esso consente, sia pure con un adempimento successivo alla scadenza del termine, di evitare le conseguenze del ritardo, giacché vengono attribuiti al creditore tutti i benefici (soprattutto in materia di interessi) che lo stesso avrebbe tratto nel caso di esatto adempimento.
Tuttavia, tale sostanziale fictio non varrebbe a costituire, di fronte all’Amministrazione (che non è parte della predetta obbligazione) ed all’interno del procedimento per l’affidamento dell’appalto, la sussistenza del requisito della correttezza contributiva al momento di partecipazione alla gara, giacché a tali fini essa non rileva quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi normativi: e, dunque, espressione di affidabilità, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale indetta dalla stazione appaltante.
Se, in quanto tale la correttezza contributiva deve storicamente e fattualmente sussistere all’atto della partecipazione alla gara – ed essere oggettivamente verificabile con esclusivo riferimento a tale momento – verrebbe inevitabilmente a delinearsi un assimilazione contenutistica fra “regolarità e/o correttezza contributiva” ed “adempimento”, in quanto se l’adempimento, avendo carattere di condotta necessariamente puntuale, o sussiste o non sussiste ad un certo momento (ai fini in discorso, della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, in quanto con esso coincide la verificabilità dei requisiti soggettivi per l’ammissione), anche la “regolarità” e/o la “correttezza” della posizione del partecipante quanto agli obblighi fiscali e/o contributivi, ove ritenuta suscettibile di accertamento – quale elemento in fatto – con esclusivo e puntuale riferimento al momento precedentemente indicato, allora diviene insuscettibile di postuma dimostrabilità; e, vieppiù, concettualmente e giuridicamente inassimilabile, ad ipotesi, pur eventualmente consentite dall’ordinamento nazionale, di “regolarizzazione” postuma (quand’anche con effetti ex tunc) di una posizione evidentemente “non” regolare alla scadenza del momento rilevante per l’adempimento.
In tal senso, ritenere legittima una acquisizione tardiva della “correttezza contributiva”, sia pure con efficacia retroattiva, significherebbe:
1) in primo luogo, modificarne la natura, in contrasto con la previsione di legge, in quanto, non essendo essa fattualmente sussistente e giuridicamente rilevante al momento di partecipazione alla gara, si trasformerebbe sostanzialmente in requisito per la stipula del contratto, perdendo il carattere di condizione per la partecipazione alla gara;
2) ammettere una palese violazione della regola della par condicio tra i concorrenti, giacché si consentirebbe ad un soggetto non in regola con gli adempimenti di legge di sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti di quelle imprese che, conformemente alle disposizioni normative, avevano già adempiuto agli obblighi contributivi e previdenziali prima di produrre domanda di partecipazione alla gara.
Va, da ultimo, sottolineato l’effetto deleterio che l’accoglimento di tale interpretazione avrebbe sull’osservanza stessa della normativa previdenziale ed assistenziale, risultando le imprese incentivate alla sua violazione dalla considerazione di poter comodamente provvedere al pagamento, con il sistema della valuta retroattiva, solo in caso di conseguimento del risultato utile (aggiudicazione) e senza effetti pregiudizievoli per quest’ultimo.
III.3.3) Diversamente dalla tesi ora esposta – che, come si è avuto modo di constatare, fonda la sua ratio su una lettura maggiormente adeguatrice della norma italiana rispetto al fondamento appalesato dalla locuzione (“adempimento”) impiegata dal legislatore comunitario (pur con le più rigorose conseguenze derivanti da tale sistematica interpretativa), altri giudici nazionali hanno invece ritenuto che anche in presenza di un vero e proprio “inadempimento” ad obbligazioni tributarie e/o contributive, accertato dai competenti organi dell’Amministrazione, nondimeno il reclamo avverso la relativa procedura di constatazione (dell’inosservanza dell’obbligo di adempimento), di fronte all’autorità giudiziaria avente cognizione in materia possa escludere che il soggetto versi in posizione di “non regolarità” fiscale e/o contributiva.
Il Consiglio di Stato (sez. V, 1° dicembre 2003 n. 7836) ha, infatti, affermato che la proposizione del ricorso avanti alle commissioni tributarie seppure “non sospende, di per sé, l’obbligo del pagamento della pretesa tributaria, nondimeno (allorché il contribuente si sia avvalso dello specifico strumento cautelare atto a consentire la sospensione del pagamento e fino a che non sia intervenuta la relativa pronuncia)”, nondimeno impone di “escludere che l’obbligo di pagamento stesso possa venire a consolidarsi; e possa consolidarsi, parallelamente, anche la sussistenza della causa di esclusione dalla gara” oggetto della presente controversia.
Assume al riguardo il citato giudice d’appello che “i ritardi degli uffici giudiziari nella definizione di un procedimento per sua natura caratterizzato dal crisma della celerità – quale è quello destinato a tradursi nell’ordinanza cautelare di sospensiva – non possono pregiudicare la parte che a tale procedimento si sia affidata, né costringerla ad attivarsi con la procedura di ricorso presidenziale, così aggravando ulteriormente la propria posizione processuale”; con la conseguenza che, “indipendentemente dalla risoluzione della problematica relativa all’applicabilità o meno, anche riguardo agli appalti di servizi, del criterio della definitività della pretesa tributaria (criterio espressamente sancito nel caso degli appalti di lavori dall’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall’art. 2, comma 1, del DPR 30 agosto 2000 n. 412), nondimeno deve escludersi … il consolidamento dell’obbligo al pagamento della pretesa stessa fino al momento della pronuncia cautelare”.
Se, pure, sotto un profilo di astratta logica giuridica il ragionamento ora riportato dimostra indiscutibile coerenza, osserva tuttavia il Collegio come la relativa logica interpretativa sia suscettibile di condurre a conseguenze addirittura aberranti, in quanto suscettibili di condurre ad una tendenziale “paralisi” del funzionamento stesso della disposizione onde trattasi.
Se, infatti, la proposizione del ricorso avverso l’atto con il quale viene accertata l’irregolarità della posizione di un impresa quanto all’obbligo di pagamento di tributi e/o contributi è idoneo (sia pure con l’“intermediazione” di una pronunzia cautelare che interinalmente “paralizzi” gli effetti della pretesa pubblica) ad escludere che il soggetto versi in posizione di “irregolarità” (in altri termini, che “non sia in regola”) con gli obblighi stessi, allora deve necessariamente desumersi:
1) che non possa affermarsi tale “irregolarità” neppure laddove un soggetto – quand’anche non abbia adempiuto (ovvero, abbia adempiuto solo in parte; ovvero, tardivamente) – sia tuttavia ammesso ad una “regolarizzazione postuma” della propria posizione, come talora consentito dalla legislazione nazionale che, sia pure eccezionalmente, ammetta (spesso con valenza ex tunc) procedimenti di “condono”, ovvero di “sanatoria” preordinati a realizzare, mediante pagamenti ridotti, agevolati e/o rateizzati, un effettivo (quanto postumo) “ripristino” della “regolarità” fiscale o contributiva;
2) e che, quindi, al momento a tale fine rilevante nel quadro dello svolgimento di una gara pubblica, la Stazione di gara sia, di fatto, nell’impossibilità di verificare se un determinato soggetto, che alla relativa procedura abbia richiesto di essere ammesso, abbia avviato (o intenda avviare, ove i relativi termini siano ancora aperti) un procedimento di “regolarizzazione” che, in quanto tale ed alla luce dell’orientamento giurisprudenziale ora in rassegna, inibirebbe la possibilità di escluderlo legittimamente dalla gara stessa.
III.4) Più in generale, ritiene questo Giudice che una esatta comprensione dell’ambito applicativo della disposizione comunitaria di che trattasi imponga un chiarimento di carattere interpretativo sul riferimento temporale da tenere presente quanto alla valutazione dell’“adempimento” (secondo quanto sancito nella disposizione comunitaria), ovvero della “regolarità della posizione” (secondo quanto, invece, formulato nella norma italiana) ai fini dell’ammissione – o meno – ad una pubblica gara.
Infatti, le ipotizzabili discrasie contenutistiche fra normativa comunitaria e nazionale – come sopra illustrate secondo quanto difformemente affermato dalla giurisprudenza nazionale – potrebbero essere suscettibili di reductio ad unum (o, diversamente, evidenziare con carattere di insuperabile contraddizione la disomogeneità lessicale delle due disposizioni di che trattasi) laddove:
a) l’“adempimento”, ovvero “la regolarità” fossero suscettibili di essere valutati con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (va infatti rammentato come si verta in materia di requisiti per la partecipazione);
b) ovvero (altrimenti) potesse venire in considerazione – ai fini in discorso – l’intero svolgimento della procedura pubblicistica preordinata all’individuazione del privato contraente: potendo, in tale evenienza, ammettersi che l’adempimento (ovvero, la regolarizzazione), ancorché non inizialmente sussistenti (rectius: non sussistenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione), possano intervenire, anche successivamente, ma peraltro fino al momento in cui la Stazione appaltante non abbia proceduto all’aggiudicazione (anche in via meramente provvisoria, ove eventualmente previsto) della gara stessa.
In tal modo, potrebbe delinearsi un percorso interpretativo che -nella salvaguardia del principio (anche comunitario) della par condicio fra i partecipanti alle gare (in quanto l’adempimento o la regolarizzazione, per tutti, dovrebbe necessariamente intervenire prima dell’aggiudicazione) e nella garanzia (ulteriormente rafforzata) dell’altro principio del favor partecipationis (il quale, anche a presidio dell’interesse pubblico, tende ad agevolare una partecipazione quanto più ampia alle gare, onde consentire all’Amministrazione una scelta del “migliore” contraente favorita dal più ampio numero di offerenti)- comunque sarebbe idoneo, coniugando le pur diverse formulazioni normative comunitaria e nazionale, a fissare un elemento temporale certo e definito per la valutazione del requisito in discorso, consentendo a soggetti che versino in posizione (inizialmente) non “regolare” (ovvero che non abbiano “adempiuto” alla scadenza del termine di presentazione delle domande di ammissione alla procedura di selezione) di “emendare” la propria posizione da profili di “irregolarità” e/o “inadempimento” con la garanzia, innanzi tutto, che venga a tutti i partecipanti applicato un omogeneo metro di valutazione della posizione fiscale e/o contributiva; e, ulteriormente, che eventuali irregolarità e/o inadempimenti (che, in ipotesi, potrebbero anche non essere noti al soggetto debitore) vengano comunque “sanate” (rectius: eliminate) in un momento comunque anteriore rispetto all’aggiudicazione (anche se provvisoria) della gara: per l’effetto appieno preservandosi il carattere di “requisito di ammissione” alla procedura di selezione che l’elemento in discorso omogeneamente riveste sia per il legislatore comunitario, che per quello nazionale.

IV.)- LA FORMULAZIONE DEI QUESITI

Le difficoltà interpretative che, alla luce di quanto sopra dettagliatamente indicato, circondano l’individuazione dell’esatta portata applicativa della disposizione rappresentata dall’art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 impongono al Collegio – in quanto rilevante ai fini della delibazione della presente controversia – di rimettere a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 (già 177) del Trattato, la questione di interpretazione delle disposizioni di cui alle lett. e) ed f) dell’art. 29, I° comma della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992.
Si chiede alla Corte, in particolare:
1) se la Direttiva in discorso, limitatamente alle previsioni sopra indicate, debba interpretarsi nel senso che, laddove il legislatore comunitario impiega le locuzioni “non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione”, ovvero “non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell’amministrazione”, questi abbia inteso riferirsi – solo ed esclusivamente – alla circostanza che il soggetto stesso abbia – alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (ovvero, in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione della gara, secondo quanto indicato al precedente punto III.4) – assolto, mediante integrale e tempestivo pagamento, gli obblighi stessi;
2) se, conseguentemente, la norma nazionale italiana attuativa (art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157) – laddove, diversamente dalla norma comunitaria precedentemente citata, consente l’esclusione dalle gare per i soggetti che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, ovvero che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” – debba necessariamente essere interpretata con esclusivo riferimento al mancato adempimento – verificabile alla data di cui sopra (scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione; ovvero, momento immediatamente precedente l’aggiudicazione, anche provvisoria, della gara) – degli oneri rivenienti da tali obblighi, con esclusa rilevanza di ogni successiva “regolarizzazione” della propria posizione;
3) ovvero se, diversamente (e laddove, alla luce di quanto indicato al precedente punto 2., dovesse la norma nazionale essere ritenuta non aderente alla ratio ed alla funzione della norma comunitaria), possa ritenersi consentita al legislatore nazionale, alla luce dei vincoli al medesimo rivenienti in sede di attuazione della normativa comunitaria integrata dalla Direttiva in discorso, l’introduzione di ipotesi di consentita ammissibilità alle gare anche di soggetti che, pur non essendo “in regola” al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, dimostrino tuttavia di poter regolarizzare la propria posizione (e di aver intrapreso positive azioni al riguardo) prima dell’aggiudicazione;
4) e, ancora, laddove dovesse ritenersi praticabile l’interpretazione di cui al precedente punto 3. – e, per l’effetto, consentita l’introduzione di ipotesi normative maggiormente flessibili rispetto ad una più rigorosa accezione della nozione di “adempimento” espressa dal legislatore comunitario – se tale disciplina normativa non si ponga in contrasto con fondamentali principi di carattere comunitario, quali quelli di trattamento paritario riservato a tutti i soggetti dell’Unione, ovvero – limitatamente alla materia delle pubbliche gare – di garanzia della par condicio in favore di tutti i soggetti che ad esse abbiano richiesto di essere ammessi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bissospende il processo e rimette gli atti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art.234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia sui quesiti indicati al punto IV, nn.1, 2, 3 e 4 della parte motiva.
Manda alla Segreteria di trasmettere direttamente alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in Lussemburgo, copia della presente pronuncia interlocutoria, degli atti del giudizio, insieme ai testi normativi citati nella presente decisione;
differisce alla definitiva delibazione della controversia ogni statuizione nel merito ed in ordine alle spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Cesare MASTROCOLA – Presidente
Pietro MORABITO– Consigliere, relatore, estensore
Donatella SCALA– Primo Referendario

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