Contratti della p.a. – Procedimento sanzionatorio di competenza dell’ANAC – Art. 6, comma 3, lettera b), del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità – Termini di conclusione del procedimento – Interpretazione.

In materia di conclusione dei procedimenti sanzionatori di competenza dell’ANAC, l’articolo 16, comma 3, lettera b), del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede quale ipotesi in cui possono essere sospesi i termini del procedimento la “pendenza di un giudizio avente il medesimo oggetto del procedimento sanzionatorio” e precisa che “Formatosi il giudicato, il dirigente valuta se vi siano i presupposti per dare nuovo impulso al procedimento sanzionatorio”. La norma vuole significare, per un verso, che la valutazione dei presupposti “per dare nuovo impulso al procedimento sanzionatorio” da parte del dirigente coincide con la formazione del giudicato che definisce il giudizio “avente il medesimo oggetto del procedimento sanzionatorio” la cui pendenza aveva determinato la sospensione del procedimento, per altro verso, che tale valutazione si deve necessariamente collocare nell’arco temporale previsto per la chiusura del procedimento sanzionatorio. Detto altrimenti, dal sistema si evince che la sospensione per pendenza di un giudizio deve durare sino alla conoscenza della formazione del giudicato e non già sino al momento (ad libitum prorogabile) in cui il dirigente decide se vi sono i presupposti o meno per riattivare il procedimento. Altrimenti ragionando, infatti, ben potrebbe accadere che il dirigente, ricevuta la comunicazione del “giudicato”, potrebbe attendere “sine die” prima di decidere se riattivare o meno il procedimento, il che osterebbe con i principi elementari che governano i procedimenti sanzionatori.

Pres. (f.f.) Petrucciani – Est. Tropiano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4850 del 2021, proposto dalla Società Gruppo Stazi Mariano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Achille Buffardi e Lucia Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ge.S.A.C. S.p.A. – Società Gestione Servizi Aeroporti Campani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Vosa e Paolo Vosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) della Delibera n. 342 del 27 aprile 2021 (doc. 1), comunicata in data 30 aprile 2021 (doc. 2 e 3), con la quale l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione – Ufficio Sanzioni Contratti Pubblici ha applicato alla ricorrente la sanzione interdittiva pari a 30 giorni e la sanzione pecuniaria di € 1.000,00 relativamente al procedimento di cui al fascicolo ANAC.USAN-19-100178 B – F.G.;

2) della nota prot. 35349 del 30 aprile 2021 (doc. 2), sottoscritta dal Dirigente dell’Ufficio Sanzioni Contratti Pubblici dell’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione in data 29 aprile 2021, con cui è stata trasmessa la delibera sub 1);

3) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale e/o comunque lesivo degli interessi della ricorrente tra cui: a) la nota ANAC prot. 46472 del 22 giugno 2020 di comunicazione di avvio del procedimento (doc. 3); b) la nota ANAC prot. 65260 del 4 settembre 2020 (doc. 19) di sospensione del procedimento per audizione; c) della nota ANAC prot. 87168 del 17 novembre 2020 (doc. 14) di comunicazione di sospensione del procedimento; d) della nota ANAC prot. 13223 del 15 febbraio 2021 (doc. 15) di riattivazione del procedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione e della Ge.S.A.C. S.p.A. – Società Gestione Servizi Aeroporti Campani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La società ricorrente ha impugnato l’atto indicato in epigrafe, per mezzo del quale l’Autorità intimata, all’esito del procedimento avviato a seguito della segnalazione da parte della GESAC – Gestioni Servizi Aeroporti Campani, dell’avvenuta esclusione della ricorrente dalla gara menzionata in atti, ha applicato, ai sensi dall’articolo 80 comma 12 del d.lgs. 50/2016, una sanzione interdittiva pari a 30 giorni e, ai sensi dell’articolo 213 comma 13 del d.lgs. 50/2016, una sanzione pecuniaria di € 1.000,00. L’istante ha lamentato l’illegittimità del provvedimento, articolando i seguenti motivi di diritto:

1-Tardività del provvedimento impugnato per: violazione del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 approvato con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 920 del 16 ottobre 2019 – violazione dell’art.17 del regolamento per la gestione del casellario informatico assunto con delibera n.721/2020 – violazione e falsa applicazione degli articoli 80, comma 5, lett. g), f-bis) e fter), 12 e 14; 84, 106, commi 8 e 14, 107, comma 4, 211, comma 1, 213, comma 9 e 13 del d.lgs. 50/2016 – violazione dell’articolo 6 comma 8 del d.lgs. 163/2006 e dell’articolo 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689 in quanto richiamati nel provvedimento impugnato;

2-Violazione dell’articolo 80 comma 12 del d.lgs. 50/2016 – eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà – istruttoria carente ed errata;

3-Violazione dell’articolo 213 comma 11 del d.lgs. 50/2016 – violazione dell’articolo 1 della legga 689/1981.

Ha concluso per l’annullamento dell’atto, previa concessione di tutela cautelare.

Si sono costituite sia l’ANAC sia la GESAC, entrambe contestando il gravame.

All’esito della camera di consiglio del 26 maggio 2021, il Collegio ha adottato l’ordinanza cautelare n. 3085/2021, con cui ha sospeso gli atti impugnati.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 12 gennaio 2022.

2. Il ricorso è meritevole di accoglimento, in ragione della fondatezza del primo motivo di diritto.

3. Rileva il Collegio, in linea con quanto già sinteticamente ritenuto in sede cautelare, che sia ravvisabile la lamentata violazione procedimentale, rappresentata dalla violazione del termine perentorio previsto per la conclusione del procedimento. Giova osservare che il Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione di cui al d.lgs.18 aprile 2016 n.50 – approvato con delibera del consiglio dell’autorità n. 920 del 16 ottobre 2019, prevede, all’articolo 13 comma 1 lett. b) ed in via generale, il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento, decorrente dalla data di ricezione della contestazione dell’addebito. Lo stesso Regolamento prevede altresì, all’articolo 16, comma 3, che “I termini del procedimento sono, altresì, sospesi nei casi di …….pendenza di un giudizio avente il medesimo oggetto del procedimento sanzionatorio” con la precisazione che “Formatosi il giudicato, il dirigente valuta se vi siano i presupposti per dare nuovo impulso al procedimento sanzionatorio”.

Inoltre, il Regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’articolo 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – approvato con delibera dell’Autorità n. 861 del 2 ottobre 2019, modificato con decisione del Consiglio del 29 luglio 2020 (Delibera n. 721/2020) – all’art.17 comma 1 dispone che il dirigente, entro il termine di centottanta giorni, decorrenti dalla data della comunicazione di avvio del procedimento, salva l’applicazione delle ipotesi di sospensione di cui all’art. 16, predispone una comunicazione di conclusione del procedimento con la quale indica il testo dell’annotazione che sarà inserito nel Casellario, la sezione del Casellario in cui sarà iscritta la fattispecie oggetto di comunicazione e gli effetti che derivano dall’iscrizione nel Casellario all’esito del procedimento. Coerentemente, nella comunicazione di avvio del procedimento prot.n. 0046472 del 22/06/2020 è riportato che “il presente procedimento dovrà concludersi nel termine di 180 giorni decorrenti dalla data di ricevimento della presente comunicazione, quale attestata dalla ricevuta, salvo eventuali sospensioni di cui all’art. 16 del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50″.

Nel caso de quo, il procedimento è stato avviato il 22 giugno 2020 ed il termine per la conclusione è stato sospeso con nota Anac del 4.09.2020 prot.n. 65260, in ragione della richiesta di audizione da parte della ricorrente e con nota ANAC prot. 87168 del 17.11.2020, su richiesta dell’operatore, in attesa della definizione del riferito giudizio di appello sull’esclusione dinanzi al Consiglio di Stato. La sospensione conseguente alla richiesta di audizione, ai sensi dell’art 16 comma 1 e 2 del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio, “non può eccedere i 45 giorni”, mentre la sospensione disposta su richiesta dell’operatore in attesa della definizione del giudizio di appello al Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 16, comma 3, del medesimo Regolamento, è durata 86 giorni, ossia dal 17 novembre 2020 (nota ANAC prot. 87168 del 17/11/2020) all’ 11 febbraio 2021 (comunicazione della GESAC assunta al protocollo ANAC n. 12353 dell’11 febbraio 2021 – cfr. nota ANAC prot. 13223 del 15.2.2021).

Ebbene, aggiungendo al termine di 180 giorni, i 45 giorni del periodo di sospensione conseguente alla richiesta di audizione e gli 86 giorni del periodo di sospensione in attesa della definizione del giudizio di appello al Consiglio di Stato, il procedimento doveva durare al massimo 311 giorni e, quindi concludersi il 29 aprile 2021; per converso, la delibera n. 342 del 27 aprile 2021 è stata comunicata il 30 aprile 2021, e pertanto oltre il termine per la conclusione del procedimento, nel quale deve rientrare anche il periodo necessario alla comunicazione del provvedimento all’interessato.

Il Collegio reputa di non poter condividere gli assunti difensivi di parte resistente, laddove si deduce che la sospensione sarebbe cessata non l’11 febbraio 2021 – data in cui la Stazione Appaltante ha comunicato l’esito del giudizio innanzi al Consiglio di Stato – ma il 15 febbraio 2021 – data in cui il Dirigente ha riattivato il procedimento.

Ed invero, seguendo tale tesi, si rimetterebbe alla discrezionalità del Dirigente medesimo la possibilità di allungare sine die il procedimento, consentendogli, in ipotesi, anche di attendere oltremodo nell’assumere la decisione, così di fatto neutralizzando la perentorietà del termine di chiusura del procedimento, perentorietà che, in quanto collegata alla adozione di una eventuale sanzione, è ispirata a superiori e poziori ragioni di interesse pubblico.

Laddove l’articolo 16 sopramenzionato (comma 3 lettera b) prevede quale ipotesi in cui possono essere sospesi i termini del procedimento la “pendenza di un giudizio avente il medesimo oggetto del procedimento sanzionatorio” e precisa che “Formatosi il giudicato, il dirigente valuta se vi siano i presupposti per dare nuovo impulso al procedimento sanzionatorio”, vuole significare, per un verso, che la valutazione dei presupposti “per dare nuovo impulso al procedimento sanzionatorio” da parte del dirigente coincide con la formazione del giudicato che definisce il giudizio “avente il medesimo oggetto del procedimento sanzionatorio” la cui pendenza aveva determinato la sospensione del procedimento, per altro verso, che tale valutazione si deve necessariamente collocare nell’arco temporale previsto per la chiusura del procedimento sanzionatorio. Detto altrimenti, dal sistema si evince che la sospensione per pendenza di un giudizio deve durare sino alla conoscenza della formazione del giudicato e non già sino al momento (ad libitum prorogabile) in cui il dirigente decide se vi sono i presupposti o meno per riattivare il procedimento.

Deve convenirsi con la difesa della parte esponente, laddove osserva che, altrimenti ragionando, ben potrebbe accadere che il dirigente, ricevuta la comunicazione del “giudicato”, potrebbe attendere “sine die” prima di decidere se riattivare o meno il procedimento, il che osterebbe con i principi elementari che governano i procedimenti sanzionatori.

Vale ricordare il solido assunto giurisprudenziale secondo cui “l’esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti (Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2874; 3 ottobre 2018, n. 5695)”. È evidente, quindi, che il procedimento, a seguito della sospensione disposta in data 17 novembre 2020, è ripreso in data 11 febbraio 2021, ossia quando la GESAC ha comunicato la formazione del giudicato con cui è stato deciso l’appello innanzi al Consiglio di Stato, con la conseguenza che il procedimento doveva concludersi il 29 aprile 2021 e non il 30 aprile 2021, come invece è avvenuto.

4. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso deve essere accolto per la fondatezza del primo motivo di diritto, con assorbimento di ogni altra questione, e con conseguente annullamento degli atti gravati.

La particolarità della vicenda e la sussistenza dei presupposti di legge suggeriscono di compensare le spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesca Petrucciani, Presidente FF

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul termine di conclusione dei procedimenti sanzionatori di competenza dell’ANAC. proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti – Est. Calveri
Conform s.r.l., Brand Portal s.r.l. (Avv. P. Leozappa) c. Ministero della
Solidarietà Sociale (Avv. Stato), Sudler & Hennessey s.r.l. (Avv.ti M.
Mostardini, A. Danile, G. De Santis)

1- Contratti della P.A. – Gara – Collegamento sostanziale – Esclusione – Presupposti

2- Contratti della P.A. – Gara – Concorrenti controllati da terzo non partecipante – Collegamento sostanziale – Esclusione – Ragioni

1- L’esclusione dalle gare d’appalto per collegamento sostanziale tra imprese concorrenti può ritenersi ammissibile soltanto in presenza di una fattispecie presuntiva fondata sull’accertamento di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti, univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Pertanto l’esclusione dalla gara, in tali fattispecie, postula evidentemente l’esistenza e il correlativo accertamento in concreto di detti indici rivelatori che devono essere tali da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l’accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l’imparzialità e la regolarità della gara.

2- La circostanza di natura formale per cui due imprese partecipanti alla medesima gara abbiano indicato, in ottemperanza agli obblighi pubblicitari di cui all’art. 2497-bis c.c., di essere soggette all’attività di direzione e di coordinamento della medesima capogruppo, dalla quale sono integralmente controllate e partecipate, non è di per sé espressiva del collegamento sostanziale delle imprese e della soggezione di queste all’altrui attività di direzione e coordinamento, in assenza degli indici rilevatori (connotati dal carattere della gravità, precisione e concordanza) che, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, facciano ragionevolmente ritenere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti. Invero, ove si ritenesse che il collegamento sostanziale rilevante ai sensi e agli effetti dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 consegua al semplice verificarsi dell’appartenenza delle imprese al medesimo gruppo societario e al connesso collegamento economico tra le imprese e la capogruppo – dovrebbe coerentemente ritenersi che la fattispecie prevista da detta norma integri un’ipotesi di esclusione automatica, non residuando alcuna discrezionalità in capo alla stazione appaltante.(1)

_________________________________
(1) Contra, vedi Consiglio di Stato, VI, 4/6/2007 n. 2950
; TAR Lazio – Roma, III-ter, 8/4/2008 n. 2921.

composto dai signori:
Saverio Corasaniti presidente
Massimo Luciano Calveri consigliere rel.
Francesco Arzillo consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1855 del 2008, proposto

da

Conform s.r.l. e Brand Portal s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in costituendo RTI fra loro, rappresentate e difese dall’avv. Patrizio Leozappa ed elettivamente domiciliati presso lo studio del difensore in Roma, alla Via Bocca di Leone n. 78;

contro

Ministero della Solidarietà Sociale, in persona del Ministro pro tempore, Pubblica Istruzione, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede – in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12 – domicilia per legge;

e nei confronti di

Sudler & Hennessey s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate difese dagli avv.ti Massimiliano Mostardini, Antonio Danile e Giovanna De Santis ed elettivamente domiciliate in Roma, alla Via Sebastianello n. 9, presso lo studio dell’Avv. Eutimio Monaco;

per l’annullamento, previa sospensione degli effetti,

– del provvedimento comunicato con nota prot. n. DGT – 0000143-31 gennaio 2008, con cui il Ministero della Solidarietà Sociale, per il tramite dell’Ufficio Coordinamento Attività Ex DNPA, ha dato notizia dell’aggiudicazione definitiva della procedura rist
– degli atti e delle operazioni di gara, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha omesso di escludere l’impresa risultata aggiudicataria della procedura selettiva;
– di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale, anche di estremi e contenuti ignoti, ivi espressamente inclusa la nota prot. n. DGTD-0000219- 14 febbraio 2008, inviata il successivo 14 febbario dal Ministero della Solidarietà Sociale – Coordinamento

nonché per l’adozione

delle conseguenti statuizioni risarcitorie in forma specifica, ovvero in subordine per equivalente; in quest’ultimo caso da quantificarsi in corso di giudizio.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Solidarietà Sociale e quello delle Società controinteressate ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 aprile 2008 il consigliere Massimo L. Calveri e uditi i difensori delle parti coma da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO-DIRITTO

1.- Con ricorso notificato in data 19 febbraio 2008, le società Conform e Barnd Portal impugnavano – chiedendone la sospensione in via cautelare – i provvedimenti in epigrafe con i quali il Ministero della Solidarietà Sociale aveva aggiudicato alle società Sudler & Hennessey la gara “per l’affidamento dei sevizi di comunicazione istituzionale a carattere pubblicitario sugli effetti negativi per la salute derivanti dall’uso di sostanze psicoattive”.
1.1.- Le ricorrenti, collocate in graduatoria dopo le imprese aggiudicatarie, esponevano che, a seguito dell’accesso agli atti della procedura, chiedevano all’amministrazione appaltante di escludere le imprese risultate aggiudicatarie, in via di autotutela, motivando la richiesta con la violazione dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 per essere le aggiudicatarie riconducibili a un unico centro decisionale, costituito dalla società capogruppo WPP Marketing Comunication (ItalY) s.r.l..
1.2.- Rigettata l’istanza di riesame, seguiva la presente impugnativa con la quale venivano dedotti distinti profili di censura per violazione di legge (art. 97 Cost., art. 34, coma 2,d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163); per violazione e falsa applicazione degli artt. 6.1., 6.3 e 8 del disciplinare di gara; nonché per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche.
Lamentavano, in buona sostanza, le ricorrenti che la stazione appaltante aveva errato nel non escludere due concorrenti (le società poi aggiudicatarie e la Bates s.r.l.), atteso che le rispettive offerte erano riconducibili al medesimo centro decisionale, individuato nel gruppo societario facente capo alla holding WPP Marketing Comunications (Italy), venendo così a determinarsi quella situazione di collegamento sostanziale vietata, sia dal bando di gara che dall’art. 34, comma 2, del codice degli appalti, allo scopo di tutelare la par condicio tra i concorrenti a mezzo della segretezza delle offerte.
Soggiungevano poi che, ove non si dovesse ravvisare la sussistenza di un unico centro decisionale – ossia la seconda delle due fattispecie descritte nell’art. 34, coma 2, del precitato d.lgs. n. 163/2006 – la partecipazione alla gara di due società controllate dallo stesso soggetto, come nel caso di specie, configurando un’ipotesi di influenza dominante ai sensi dell’art. 2359 c.c., integrerebbe comunque gli estremi della prima ipotesi delineata dal medesimo comma dell’art. 34, lasciando quindi immutate le conseguenze di tale diversa qualificazione giuridica, e cioè la necessità dell’esclusione dalla gara delle imprese collegate.
1.3.- Si costituivano in giudizio l’amministrazione e le controinteressate intimate replicando puntualmente alle tesi dedotte nel ricorso.
1.4.- Alla camera di consiglio del 6 marzo 2008, il Collegio, in applicazione dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971, ha fissato la trattazione nel merito della controversia alla pubblica udienza del 17 aprile 2008, nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione
2.- Il ricorso non è fondato.
2.1.- Va preliminarmente richiamato il testo normativo di cui si lamenta la violazione, e cioè l’art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) che è del seguente tenore: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.
Come ben rileva la difesa delle controinteressate la previsione testé riportata ha recepito la fattispecie di matrice giurisprudenziale del c.d. “collegamento sostanziale”, così componendo il contrasto interpretativo sviluppatosi nel vigore della precedente disciplina (cfr. sul punto la recente decisione emessa dalla II Sez. sul ric. 7161/07) contenuta nel comma 1-bis dell’art. 10 della legge n. 109 del 1994. Tale ultima norma infatti sanciva unicamente il divieto di partecipazione a una stessa gara di imprese che si trovassero in situazione di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c. e non anche nella diversa ipotesi di collegamento, disciplinata dal comma 3 del medesimo art. 2359, riscontrabile ove una società eserciti su un’altra “un’influenza notevole”.
Orbene, il riportato secondo comma dell’art. 34 del Codice dei contratti riproduce la previsione già contenuta nella legge del 1994, ma ne amplia significativamente la portata includendo, nell’ambito dei divieti normativi di partecipazione delle imprese a una stessa gara, l’ipotesi di situazioni di collegamento sostanziale, caratterizzate da un’unicità di centro decisionale tale da far ritenere venute meno le garanzie di segretezza delle offerte con conseguente alterazione della gara.
E’ però da avvertire che la norma de qua, nell’includere le ipotesi di collegamento tra le fattispecie potenzialmente dannose della concorrenza, non ha proceduto all’enumerazione puntuale delle ipotesi comportanti l’obbligo di esclusione dalla gara, optando piuttosto per una formulazione ampia (e consapevolmente generica) mediante il rinvio alla locuzione “unico centro decisionale”, riscontrabile “sulla base di univoci elementi”.
In particolare, quanto all’individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.).
In proposito va riferito – giusta la puntualizzazione della Sezione su tematica similare (cfr. sent. 8 maggio 2007, n. 4096 e la giurisprudenza ivi riportata) – come l’elaborazione esegetica operata in subiecta materia dal Consiglio di Stato sia ferma nel ritenere che l’esclusione per collegamento sostanziale possa ritenersi ammissibile soltanto in presenza di “una fattispecie presuntiva fondata sull’accertamento di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione”.
2.2.- Consegue dall’esposto ordine di considerazioni che l’esclusione per l’esistenza tra i concorrenti di indici concreti di collegamento sostanziale postula evidentemente l’esistenza e il correlativo accertamento in concreto di detti indici rivelatori (Tar Lazio, III, 8 maggio 2007, n. 4096; Tra Lombardia, Milano, III, 4 aprile 2006, n. 896); indici che, alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali “da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l’accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l’imparzialità e la regolarità della gara” (CdS, IV, 15 febbraio 2002, n. 949).
2.3.- Di tali indici non vi è però traccia nella vicenda all’esame.
Come osservato dalla difesa delle società aggiudicatarie, le ricorrenti pongono a fondamento del loro assunto non già una pluralità di elementi indiziari e sintomatici del predicato “unico centro decisionale”, ma la circostanza di natura formale dell’indicazione di entrambe le concorrenti, in ottemperanza agli obblighi pubblicitari di cui all’art. 2497-bis, di essere soggette all’attività di direzione e di coordinamento della medesima capogruppo, dalla quale risultano integralmente controllate e partecipate. In particolare, dal collegamento economico tra capogruppo e imprese partecipanti alla gara, e quindi dall’esistenza di detto potere di direzione e di coordinamento da parte della c.d. holding, si evincerebbero significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi.
E’ evidente come la prospettazione non può essere apprezzata atteso che l’evidenziato elemento (appartenenza delle imprese partecipanti alla gara al medesimo gruppo societario) da cui vorrebbe farsi derivare il rivendicato effetto sanzionatorio (esclusione dalla gara) non è di per sé espressivo del collegamento sostanziale delle imprese e della soggezione di queste all’altrui attività di direzione e di coordinamento. Manca infatti la presenza degli enunciati indici rivelatori (connotati dal carattere della gravità, precisione e concordanza) che, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, facciano ragionevolmente ritenere che si sia potuto verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti (CdS, IV, 27 dicembre 2002, n. 6424).
In proposito non va sottaciuto che, con lettera in data 14 febbraio 2008 indirizzata alla società Conform, l’amministrazione appaltante, valutando gli elementi della fattispecie, aveva escluso che in quest’ultima si fosse concretato quell’ “unico centro decisionale”, idoneo a determinare l’esclusione delle imprese aggiudicatarie, con specifico riferimento a ben individuati indici (autonomia dei centri deliberativi, amministratori differenti, distinti numeri di telefono e di fax, offerte economiche affatto diverse e autonome).
Va poi soggiunto, in ciò aderendosi all’osservazione delle controinteressate, che ove si dovesse condividere l’assunto su cui fondamentalmente poggia il ricorso – e cioè che il collegamento sostanziale rilevante ai sensi e agli effetti dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 consegua al semplice verificarsi dell’appartenenza delle imprese al medesimo gruppo societario e al connesso collegamento economico tra le imprese e la capogruppo – dovrebbe coerentemente ritenersi che la fattispecie prevista da detta norma integri un’ipotesi di esclusione automatica. Infatti, nella semplice ricorrenza dell’appartenenza al medesimo gruppo societario delle imprese partecipanti alla gara, sarebbe necessitata la conseguenza dell’esclusione di queste ultime dalla gara, non residuando alcuna discrezionalità in capo alla stazione appaltante, che si vedrebbe così esentata – con vanificazione dell’attività valutativa imposta dalla norma del precitato art. 34 – dall’accertare la presenza degli elementi indiziari a comprova dell’esistenza di un effettivo collegamento tra i concorrenti atto a turbare il regolare svolgimento della procedura concorsuale.
E’ poi il caso di rilevare, in ordine al prospettato approdo esegetico che il Collegio non condivide, come il giudice d’appello, in una procedura caratterizzata dalla presenza di due imprese partecipate in via totalitaria da una holding, abbia significativamente ritenuto di non poter desumere da tale sola circostanza – considerata ex se, e cioè scompagnata dai c.d. indici rivelatori – l’esistenza di un collegamento sostanziale tale da far ritenere l’alterazione della par condicio dei concorrenti (cfr. CdS, IV, 15 febbraio 2002, n. 923; adde: Tar Lazio, III, 20 novembre 2006, n. 12736).
In conclusione può affermarsi che se la situazione egemonica di una Società (nella specie la WPP Marketing Comunication – Italy), presente totalitariamente (100%) nella composizione societaria di due imprese partecipanti alla gara, può far ritenere e rendere plausibile l’ipotesi di un collegamento sostanziale, va però escluso che alla sussistenza del rilevato profilo finanziario possa attribuirsi valore comunque assorbente degli indici rivelatori del collegamento, dovendo detti indici essere comunque individuati all’esito di un approfondito e cauto accertamento (arg. cit. CdS, IV, n. 923/2002).
2.4.- Disatteso il primo motivo di ricorso, va esaminato il secondo con il quale si deduce che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perché nella fattispecie sussisterebbe una delle situazioni di controllo disciplinate dall’art. 2359 del codice civile.
Si sostiene che la soggezione delle imprese in questione al controllo della medesima società capogruppo rileverebbe di per sé quale causa di esclusione automatica contenuta nel primo periodo dell’art. 34, coma 2, del d.lgs. n. 163/2006; ciò nel rilievo che il terzo soggetto societario non partecipante alla gara, in quanto detentore dell’intero capitale sociale delle società partecipante alla gara in questione, sarebbe in grado di esercitare nei riguardi di queste ultime l’influenza dominante di cui all’art. 2359 c.c. (fattispecie contemplata sub 3.- di detto articolo).
2.4.1.- Anche tale motivo va disatteso in ragione del chiaro tenore letterale della norma di riferimento, che pone il divieto di partecipazione alla medesima gara “di concorrenti che si trovino tra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”.
Orbene, nel caso all’esame, la situazione di controllo non è certamente ravvisabile tra le imprese partecipanti alla gara per cui è causa, potendo il controllo sussistere – nell’ipotesi configurata – tra queste ultime e una società terza rimasta estranea alla gara.
L’adesione alla tesi prospettata con il motivo darebbe quindi luogo all’individuazione di una causa di esclusione ulteriore rispetto alla previsione normativa e in evidente contrasto con la nitida espressione letterale di quest’ultima.
Ove peraltro, debordando dai comuni canoni che regolano l’interpretazione normativa, intendesse propendersi per un’applicazione analogica, potrebbe in contrario osservarsi, ribadendo concetti fin troppo pacifici, che tutte le norme che limitano le capacità e di diritti sono di stretta interpretazione. Ora non par dubbio che la norma di cui al più volte menzionato art. 34, nella parte in cui riproduce il testo del comma 1-bis dell’art. 10 della legge Merloni, sia norma eccezionale, come tale non suscettibile, ex art. 14 delle preleggi, di essere applicata in via analogica a fondamento del c.d. collegamento sostanziale.
3.- Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono il ricorso va respinto.
Giusti motivi spingono però a compensare tra le parti spese di giudizio e onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 aprile 2008.
Il presidente dr. Saverio Corasaniti

Il consigliere est. dr. Massimo L. Calveri

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