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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 12/8/2020 n.3589

Redazione Giustamm.it — Tue, 11 Aug 2020 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 12/8/2020 n.3589

Santino Scudeller, Presidente, Rocco Vampa, Referendario, Estensore

L’Indice PA è un pubblico elenco ed è utilizzabile per le notificazioni alle P.A.

Processo amministrativo – notifica a mezzo PEC – notifica alle PA – indice PA – è valido

L’Indice PA è un pubblico elenco e, in via generale, è utilizzabile per le notificazioni alle P.A., soprattutto se l’amministrazione pubblica destinataria della notificazione telematica sia rimasta inadempiente all’obbligo di comunicare altro e diverso indirizzo PEC da inserire nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia.

Pubblicato il 12/08/2020
N. 03589/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00158/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 158 del 2020, proposto da
Antonino Aprea, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariarosaria Di Costanzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Capri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emma Galiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– dell’ordinanza di demolizione n. 150 emessa dal Dirigente del Settore Edilizia privata del Comune di Capri il 9.12.2019, pubblicata in Albo pretorio in pari data;
– della relazione prot. 28821 del 3.12.2019, a firma del Dirigente dell’Ufficio urbanistica ed edilizia privata del Comune di Capri;
– dei verbali di accertamento del 29.10.19 e del 19.11.19.
– di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali ai predetti provvedimenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Capri;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 d.l. 17 marzo 2020 n. 18, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 20 aprile 2020, n. 27;
Relatore nell’udienza del giorno 22 luglio 2020 Rocco Vampa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Il ricorrente è proprietario del fondo, sito in Capri alla via Dentecala nn. 12-14, su cui insistono diversi manufatti, ivi compreso l’immobile ove si esplica l’attività di ristorazione con la insegna “Da Tonino“.
1.1. L’area ricade in zona “P”, aree a verde agricolo e protezione integrale del P.T.P. vigente nel Comune di Capri.
1.2. In data 29 ottobre 2019 e 19 novembre 2019, nell’ambito dell’attività di controllo del territorio e contrasto dell’abusivismo edilizio, la Guardia di Finanza e l’U.T.C. del Comune di Capri, procedevano ad ispezionare l’area di proprietà del ricorrente.
1.3. Le risultanze di tali sopralluoghi venivano compendiati nella relazione del competente ufficio del Comune di Capri, prot. n. 28821 del 3 dicembre 2019, ove si dava conto delle seguenti opere realizzate in assenza di titolo:
– “realizzazione, sul terrazzamento lato monte, di un manufatto completamente abusivo delle dimensioni in pianta di circa 6,00 mt x mt. 6,50 realizzato con muratura con pietrame a faccia a vista e solaio in poutrelles e tavelloni, di altezza media mt. 2,45 utilizzato allo stato come deposito &il locale si presenta con porte d’accesso e finestre parzialmente chiusa da elementi in legno: da quanto risulta dalle foto satellitari googlemaps il manufatto realizzato tra l’anno 2017 e 2019“;
– “lungo il viale di accesso all’abitazione principale e precisamente lungo il fronte lato monte lo scrivente ha rilevato: 1) La presenza di una baracca in lamiera, di dimensione in pianta 2,60 mt. X 5,10 mt. (**) adibito a locale uso deposito-lavanderia con attiguo esterno locale w.c. di mt. 2,50 x mt. 1,30 con copertura in lamiera ondulata e perimetrazione in muratura a faccia a vista (.) entrambi gli ambienti risultano dotati di impianto elettrico e il locale w.c. anche di acqua corrente; 2) In sequenza ai predetti manufatti lo scrivente ha rinvenuto la presenza di una baracca, colore grigio, delle dimensioni in pianta di mt – 4,00 x mt. 4,50 di altezza media di mt. 2,20 (**) adibita ad uso abitazione attese la presenza di nr. 2 lettini per il personale del ristorante: attiguo al predetto manufatto è stato rilevato la presenza di un locale wc di mt. 2,10 x mt. 3,40 (..) entrambi gli ambienti risultano dotati di impianto elettrico e il locale w.c. anche di acqua corrente; 3) Nel locale cucina a servizio del ristorante lo scrivente ha rilevato lo scavo della muratura di circa 0,50 mt. Per una lunghezza di circa mt. 2,00 del setto 3 murario adiacente al terrapieno che ha comportato l’andamento lineare e non pìù obliquo della parete“.
1.4. In data 5 dicembre 2019, indi, la Guardia di Finanza procedeva al sequestro delle opere ex art. 354 c.p.p., nel mentre il Comune di Capri comunicava l’avvio di un procedimento amministrativo con nota prot. 28948.
1.5. Con provvedimento n. 150 del 9 dicembre 2019 il Comune di Capri ingiungeva al ricorrente la demolizione delle opere a’ sensi dell’art. 31 DPR 380/01, con espressa avvertenza circa le ulteriori conseguenze sanzionatorie ex lege discendenti dalla eventuale inottemperanza nel prefissato termine.
1.6. Avverso tale ultimo provvedimento insorgeva il ricorrente avanti questo TAR, a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:
– per tutte le opere contestate, violazione di legge – violazione dell’art. 7 della l. 7/8/1990 n. 241, stante la lesione delle prerogative di partecipazione e di difesa del ricorrente – pure destinatario di apposita comunicazione di avvio, seguita dalla immediata ingiunzione a demolire- il cui intervento preventivo “avrebbe consentito al Comune di condurre un’istruttoria pìù accurata“;
– per quanto attiene al “primo dei manufatti” oggetto di ingiunzione (motivo II e III); violazione di legge – violazione art. 31 DPR 380/01 – violazione del principio del riparto dell’onere probatorio – eccesso di potere per carenza dei presupposti e illogicità manifesta, attesa la realizzazione dell’immobile de quo in data antecedente all’1 settembre 1967, allorquando cioè non era necessario munirsi di licenza edilizia, circostanza che il Comune avrebbe omesso del tutto di verificare, facendo esclusivo affidamento sugli incerti rilievi di Google maps, peraltro nella specie inattendibili “data la presentazione di vegetazione di alto fusto“;
– circa le altre opere (mezzi II e III, pagg. 13 e ss. ricorso); illogicità manifesta, travisamento, abnormità , violazione artt. 31 e 48 l. 457/78; atteso che: i) la baracca in lamiera costituirebbe una mera pertinenza urbanistica, senza pilastri nè travi in legno, “strutturalmente funzionale all’immobile principale (&) da oltre un decennio“; ii) la baracca di cui al punto b) della ordinanza di ingiunzione sarebbe stata eseguita nel 1990 dietro autorizzazione sindacale, prima della adozione del PTP dell’isola di Capri; iii) la assenza di modifica del setto murario del locale cucina, “che a tutt’oggi conserva l’originario andamento obliquo“.
1.7. Si costituiva la Amministrazione intimata che instava per la irricevibilità e, comunque, per la reiezione del gravame, perchè infondato.
1.8. Illustrate le rispettive posizioni con ulteriori scritti difensivi, la causa veniva al fine introitata per la decisione nella odierna udienza, tenutasi con collegamenti da remoto a’ sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. 18/2020.
DIRITTO
2. Il ricorso non è fondato.
2.1. Va, all’uopo e preliminarmente, scrutinata la eccezione di irricevibilità del gravame per nullità della sua notificazione, formulata dalla civica Amministrazione, al fine di disvelarne la evanescenza.
2.1.1. E, invero, ad onta di quanto opinato dalla difesa del Comune, la notificazione dell’atto introduttivo del giudizio è stata ritualmente eseguita dal ricorrente, in quanto effettuata a mezzo posta elettronica certificata e diretta all’indirizzo:
– tratto dall’indice PA, in assenza di altro indirizzo PEC della Azienda inserito nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia;
– indicato e reso pubblico sullo stesso sito web “ufficiale” della Amministrazione.
2.1.2. Come giÃ affermato in subiecta materia, con statuizioni che quivi si condividono (TAR Lombardia, I, 24 marzo 2020, n. 545; TAR Lombardia, I, 8 agosto 2019, n. 1868) la notificazione a mezzo posta elettronica certificata effettuata all’indirizzo tratto dall’elenco presso l’Indice PA “è pienamente valida ed efficace; l’Indice PA è, infatti, un pubblico elenco e in via generale è utilizzabile ancora per le notificazioni alle P.A., soprattutto se l’amministrazione pubblica destinataria della notificazione telematica è rimasta inadempiente all’obbligo di comunicare altro e diverso indirizzo PEC da inserire nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia” (CdS, III, 27 febbraio 2019, n. 1379; Id., V, 12 dicembre 2018, n. 7026).
2.1.3. E’ evidente alla luce dei generali canoni di autoresponsabilità  e di legittimo affidamento che nessuna conseguenza perniciosa può aver a soffrire il notificante – men che meno in punto di lesione e/o compressione delle indefettibili guarentigie difensive presidiate dai principi supremi dell’ordinamento, nazionale e sopranazionale (art. 6 CEDU; art. 47 Carta di Nizza; artt. 24 e 113 Cost.) – a cagione del colpevole contegno inadempiente della Amministrazione che, mancando di comunicare l’indirizzo PEC da inserire nel ReGIndE, in concreto svuota di significanza e di effettività il precetto che impone l’utilizzo di quell’elenco per le notifiche in via telematica (TAR Lombardia, I, 1868/19, cit.).
2.1.4. Di guisa che – rilevato che “l’Indice PA è un pubblico elenco in via generale e, come tale, utilizzabile ancora per le notificazioni alle P.A.” (CdS, III, 70216/18), e che la stessa Amministrazione ha pacificamente reso noto a tutti consociati, anche sul proprio sito web, l’indirizzo pec cui effettuare le comunicazioni e le notificazioni – nulla quaestio:
– sulla piena validità del procedimento notificatorio seguito dal ricorrente, in quanto indirizzato proprio all’unico indirizzo che la stessa Amministrazione ha reso noto;
– sulla rituale evocazione in giudizio dell’Autorità .
2.2. In ogni, caso la eccezione formulata del Comune non sfuggirebbe ad un giudizio di inammissibilità , anche a tenere in non cale le di per sè dirimenti osservazioni sopra esposte, e dunque anche accedendo alla tesi -quivi non condivisa – circa la irritualità della notifica effettuata dal ricorrente.
2.2.1. E, invero, inequivocabile è la dictio di cui all’art. 44, comma 3, c.p.a. – giÃ nella versione antecedente all’intervento del Giudice delle leggi (Corte costituzionale, 26 giugno 2018, n. 132) – a mente della quale “La costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione“.
2.2.2. Orbene, tale ultima disposizione era stata pacificamente interpretata – prima dell’intervento della Corte costituzionale – nel senso di sancire gli effetti ex nunc della sanatoria ivi contemplata, con la conseguente:
– irricevibilità del ricorso solo ed esclusivamente allorquando (ciò che, per vero, invera la normalità delle ipotesi, avvenendo ordinariamente la notificazione del ricorso in prossimità della scadenza del termine decadenziale per la sua proposizione) la costituzione dell’intimata Amministrazione avvenisse dopo il termine per la sua proposizione; interpretazione, invero, imposta giustappunto “dall’inequivoco tenore letterale della norma e dall’orientamento del Consiglio di Stato assurto a «diritto vivente»” (Corte costituzionale, 132/18);
– sanatoria della nullità nei casi in cui la costituzione dell’Ente intimato avvenisse prima del decorso del termine decadenziale per l’esperimento del gravame; in tal caso, invero, al momento della costituzione “sanante” non si è ancora determinata la “inoppugnabilità ” dell’atto amministrativo (e, dunque, non “acquisito” alcun diritto in tal senso).
2.2.3. Orbene, nella fattispecie de qua agitur la costituzione del Comune di Capri è avvenuta (7 febbraio 2020)Â prima della scadenza del termine per la proposizione del gravame (9 febbraio 2020, tenuto conto della notifica della ingiunzione a demolire avvenuta in data 11 dicembre 2019).
2.2.4. E tanto basterebbe alla reiezione della eccezione, anche a tenere in non cale la pìù volte citata pronunzia del Giudice delle leggi 132/18, in forza della quale:
– è stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 44, comma 3, c.p.a. limitatamente alle parole “salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione“, per violazione dei princÃ¬pi e dei criteri direttivi della legge delega che imponevano al legislatore delegato di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, e di coordinarle con le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto espressive di princÃ¬pi generali;
– è stato ribadito il principio generale (art. 156, comma 3, c.p.c.) relativo alla sanatoria ex tunc della nullità degli atti processuali in caso di costituzione della parte, per raggiungimento dello scopo, giÃ foggiato dalla medesima Corte costituzionale con la sentenza n. 97 del 1967, dichiarativa della illegittimità costituzionale, per violazione dell’art. 3 Cost., dell’art. 11, terzo comma, del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, nei limiti in cui escludeva la sanatoria, con effetti ex tunc, della nullità della notificazione degli atti introduttivi (di tutti i giudizi), nonostante la costituzione in giudizio dell’Amministrazione statale a mezzo dell’Avvocatura dello Stato.
2.2.5. Di qui, e in ogni caso, la incondizionata valenza sanante della costituzione della Amministrazione intimata, a prescindere dal momento in detta costituzione si perfeziona.
2.3. Da ultimo, anche se trattasi di argomentazione a rigore avente carattere logicamente potiore rispetto a quelle giÃ passate in rassegna, non può non rimarcarsi anche un ulteriore profilo di inammissibilità  della eccezione, per carenza di interesse, non essendo stata rappresentata alcuna lesione di natura sostanziale alle prerogative difensive della resistente riveniente dalla asserita irregolarità del procedimento di notificazione, non mai essendo stata posta in dubbio la effettiva ricezione dell’atto.
2.3.1. Di talchè, non residuano dubbi sul raggiungimento dello scopo tipico, in omaggio al canone giuspubblicistico della strumentalità delle forme (artt. 156, comma 3, c.p.c.).
2.3.2. E, invero, la notificazione è funzionale a portare il gravame – esperito da un determinato soggetto e sottoscritto da un difensore munito di apposito mandato – nella sfera di conoscibilità della Autorità , al fine di consentirle il consapevole esercizio del diritto di difesa (artt. 24 Cost., 6 CEDU, 47 Carta UE).
Ora, nel caso di specie, il Comune intimato si è regolarmente costituito in giudizio e ha potuto, indi, dispiegare plena causae cognitio le proprie guarentigie difensive, pel tramite di articolati scritti.
2.3.3. Di qui anche la carenza di interesse alla proposizione della eccezione, mancando financo la allegazione di un eventuale vulnus al diritto di difesa, rilevante ai fini del presente giudizio.
2.4. Il ricorso, benchè ricevibile, non è fondato.
2.4.1. Conviene principiare dalla disamina dei mezzi afferenti al merito degli illeciti contestati.
2.5. Sui motivi afferenti al manufatto elencato sub a) del gravato provvedimento, valga il rilevare quanto appresso.
2.5.1. Il nucleo fondante delle allegazioni di parte ricorrente, siccome di poi illustrate ed integrate con gli scritti depositati in vista della udienza di trattazione, è relativo alla allegazione della realizzazione del manufatto de quo agitur in epoca “assai risalente ed anteriore all’anno 1967“; trattasi di allegazione che sarebbe suffragata da evidenze probatorie concretantisi in:
i) indagine catastale del 2008, ove emergerebbe il manufatto siccome riportato nella relativa piantina; ii) valutazioni contenute nella perizia tecnica versata in atti, relative in particolare alla risalente tecnica costruttiva “ormai abbandonata dagli anni ’60” e dall’evidente deterioramento della malta cementizia utilizzata; iii) retta interpretazione di una ortofoto della Regione Campania, peraltro prodotta dal Comune, da cui emergerebbe la insistenza delle opere nell’area de qua.
2.5.2. Di qui, sull’assunto della preesistenza del manufatto al 1967, le censure afferenti alla azione amministrativa repressiva, in quanto fondata su rilievi satellitari non affidabili – anche in ragione della fitta vegetazione presente in loco – e che, in ogni caso, dimostrerebbero la presenza del manufatto al 14.9.2007.
2.5.3. Orbene le allegazioni di parte ricorrente, rimaste sfornite di un adeguato supporto probatorio, non valgono ad incrinare l’impianto istruttorio su cui fonda il gravato provvedimento.
2.5.4. D’altra parte, anche accedendo alla tesi di parte ricorrente – per cui il manufatto de quo sarebbe presente alla data della rilevazione satellitare del 14.9.2007, ovvero all’epoca (2008) della indagine catastale o della realizzazione dell’ortofoto della Regione Campania, prodotta dal Comune – ciò che non consente l’accoglimento delle censure in esame è la assenza di un adeguato impianto probatorio relativo alla asserita preesistenza dell’opera addirittura all’anno 1967, a nulla rilevando, all’evidenza, anche la esistenza di dette opere nel 2007, ovvero nel 2008 (ovvero nel 1990, per quanto attiene alla baracca elencata sub lett. b) del provvedimento).
2.5.5. La carenza financo di un principio di prova – che non può per certo essere rinvenuto nelle mere asserzioni contenute nella perizia tecnica di parte, afferenti alla datata tecnica costruttiva ovvero all’asserito deterioramento della malta cementizia ed al suo stato di carbonizzazione – circa (non solo la esistenza in sè, ma) la effettiva consistenza del manufatto in data antecedente al 1967 depriva di concreta significanza le censure di parte ricorrente.
2.5.6. E, invero, la allegata “preesistenza” al 1967 – in quanto funzionale a contrastare il gravato provvedimento – deve riferirsi al manufatto in sè, nelle dimensioni e nella consistenza di poi acclarata all’esito dei sopralluoghi effettuati alla fine del 2019.
2.5.7. Orbene, è tale allegazione ad essere sfornita di un adeguato supporto probatorio, non essendo riversati negli atti di causa documenti dai quali sia possibile evincere:
– la effettiva esistenza nell’area di un fabbricato prima del 1967;
– la sua concreta natura, consistenza e conformazione, siccome in allora delineate.
2.5.8. Ora, costituisce dato inveterato del diritto vivente quello in forza del quale, l’onere della prova circa la effettiva natura ed entità dei lavori, nonchè circa ilÂ tempus di loro ultimazione, grava in capo al soggetto che allega di avere realizzato essi lavori, nella cui sfera di signoria, quale responsabile dell’abuso o proprietario, ricade la condotta (TAR Campania, VI, 26 giugno 2020, n. 2680; CdS, II, 30 aprile 2020, n. 276; CdS, VI, 24 gennaio 2020, n. 588, in tema di prova della data di ultimazione dei lavori ai fini della fruizione del beneficio del condono).
2.5.9. E ciò anche in ossequio al cd. “principio di vicinanza della prova“, in forza del quale è ragionevolmente esigibile da chi ha posto in essere le opere la produzione di evidenze documentali atte a comprovare la natura delle stesse, anche attraverso riferimenti alla effettiva consistenza dell’immobile, sia ex ante che ex post (TAR Campania, VI, 28 maggio 2020, n. 2043; TAR Lombardia, I, 26 settembre 2018, n. 2143).
2.5.10. Si è all’uopo rimarcato, sia pure in tema condono edilizio ma con statuizioni che ben si attagliano anche alla fattispecie in esame, che “ai fini della concessione del condono edilizio, l’Amministrazione, pur dovendo sempre espletare un’istruttoria adeguata anche relativamente all’epoca della edificazione (onde individuare il regime giuridico di riferimento), non deve fornire, quale condizione di legittimità per l’irrogazione della sanzione, (anche) prova certa dell’epoca di realizzazione dell’abuso. Ricade, infatti, in capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) l’onere di provare la data di ultimazione (con difforme destinazione d’uso) delle opere edilizie, dal momento che solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto. In difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, 03/02/2017, n. 463; Consiglio di Stato, sez. IV, 15/06/2016, n. 2626; Consiglio di Stato, sez. VI, 27/07/2015, n. 3666)” (CdS, VI, 27 marzo 2018, n. 1927).
2.5.11. Una tale naturale allocazione dell’onere probatorio non può che connotare anche il presente giudizio, ove:
– ilÂ thema decidendum, siccome ritualmente delimitato pel tramite dei motivi veicolati dal ricorrente, attiene alla asserita “preesistenza” del manufatto al 1967;
– le contrarie allegazioni della civica Amministrazione circa la collocazione temporale delle opere (tra il 2017 e il 2019) e la loro concreta latitudine sono state a loro volta corroborate da un “principio di prova” consistente: i) nei rilievi satellitari Google Earth; ii) in una ortofoto della Regine Campania risalente al 2008, da cui pure emergerebbe la inesistenza in allora delle opere contestate;
– a fronte di tali allegazioni, confortate altresì¬ da certuni elementi di prova, si riespande – recte, non trova compressione o deroga – l’onere della prova gravante in capo al ricorrente (nella qualitas di titolare del diritto dominicale sull’immobile e di “responsabile” dei lavori realizzati) e afferente alla asserita ultimazione di un manufatto – avente, si badi, le medesime caratteristiche e la medesima consistenza di quella di poi riscontrata nel 2019 – in data antecedente al 1967; collocazione temporale dell’opus che, invero, costituisce condicio indefettibile per incrinare i presupposti sui cui fonda il gravato provvedimento ingiuntivo.
2.5.12. Non dirimenti, all’uopo, si appalesano:
– i generici rilievi, connotanti la perizia tecnica di parte, in ordine alla vetustà del manufatto e delle tecnica costruttiva implementata, attesa la persuasiva replica degli uffici tecnici comunali circa la mancanza di un “supporto di analisi stratigrafiche dei materiali utilizzati dalle quali si potrebbe desumere una possibile e prossima epoca di realizzazione” delle opere de quibus; tale onus probandi, e le correlate, perniciose conseguenze, in caso di suo mancato assolvimento – non possono che ricadere in capo al proprietario della res;
– le obiezioni mosse alla interpretazione della ortofoto del 2008, prodotta in giudizio dal Comune; e, invero, anche accedendo alla tesi di parte ricorrente, appare persino superfluo il rammentare che la esistenza al 2008 di opere del genere di quella che ci occupa – pacificamente realizzata sine titulo – non varrebbe certo a deprivare di fondamento la gravata ordinanza.
2.6. Quanto agli ulteriori interventi abusivi pure stigmatizzati pel tramite del gravato provvedimento, si rileva quanto segue.
2.6.1. Non conducente è la osservazione circa il carattere “pertinenziale”, comechè strumentale all’esercizio dell’attività commerciale, della baracca in lamiera di cui al punto a) dell’ordinanza di demolizione, anch’essa pacificamente realizzata senza qualsivoglia provvedimento abilitativo del Comune; costituisce dato inveterato del diritto vivente quello in forza del quale “Nel momento in cui un’opera è realizzata al soddisfacimento di esigenze nonÂ temporanee non è possibile beneficiare, anche quando la stessa sia stata realizzata con materiali facilmente amovibili, del regime delle opere precarie” (CdS, VI, 10 gennaio 2020, n. 260).
2.6.2. Nella fattispecie, peraltro, il carattere stabile e duraturo del fabbricato de quo, adibito a deposito lavanderia, è del resto pacificamente riconosciuto dallo stesso ricorrente che apertis verbis dichiara che “esso è strutturalmente funzionale all’immobile principale (&) da oltre un decennio” (pag. 14, ricorso: cfr., altresì¬, oltre agli accertamenti disposti dalla Amministrazione, la nota del 5 giugno 2020 da ultimo versata in atti dal Comune).
2.6.3. D’altra parte, ciò che assume rilevanza nella indagine circa la esistenza di una duratura trasformazione del territorio è un criterio esegetico e valutativo di matrice teleologico-funzionale, piuttosto che di natura meramente morfologico-strutturale (CdS, VI, 1 aprile 2016, n. 1291).
2.6.4. Di talchè, ai fini dello scrutinio circa la necessità del permesso di costruire, si devono valutare come opere di “nuova costruzione” quelle opere che comunque implichino una stabile – ancorchè non irreversibile – trasformazione urbanistico-edilizia del territorio preordinata a soddisfare esigenze non precarie del committente sotto il profilo funzionale e della destinazione dell’immobile, dovendosi, pertanto, da ciò logicamente inferire che se, allora, sono soggetti a titolo edilizio tutti i manufatti che, pur semplicemente aderenti al suolo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale (TAR Campania, III, 2 marzo 2020, n. 948; TAR Campania, VI, 5 agosto 2019, n. 4286).
2.7. Quanto alla seconda baracca, elencata sub b) nel provvedimento sanzionatorio, trattasi di opera non legata alla invocata autorizzazione rilasciata dal Comune di Capri nel 1990, atteso che “Il manufatto, di dimensione in pianta 4,00 x 4,50 ed altezza media 2,20, non ha alcuna correlazione con la struttura in ferro con coperture in tegole di cui all’autorizzazione n. 3134/986 T del 13.03.1990. L’autorizzazione rilasciata nel 1990 dal Sindaco dell’epoca afferiva ad una struttura (tettoia/elemento portante: e non ad una baracca e tra l’altro si fa riferimento ad una copertura in tegole; elementi non presenti nelle opere di che trattasi)” (nota del Comune del 5 giugno 2020).
2.7.1. E, invero:
– siccome è testualmente dato leggere nella citata autorizzazione del 1990, l’intervento colÃ assentito afferiva ad una non meglio specificata “struttura in ferro con copertura in tegola“;
– l’intervento che ne occupa concreta una baracca con copertura a due spioventi, ex professo adibita “ad uso abitazione” e dotata anche “di un bagno di dimensione 2,10 x 3,40” (cfr., perizia di parte ricorrente), all’uopo affatto irriducibile al modesto intervento assentito nel 1990;
2.7.2. D’altra parte, la stessa perizia di parte prodotta dal ricorrente nell’ “ipotizzare” che la baracca de qua costituisca la scaturigine dell’originario intervento in ferro del 1990, come modificato nel tempo, si limita a riconoscere la esistenza di tale baracca – e, dunque, dell’abuso, anche rispetto alla autorizzazione – “da oltre trenta anni” (relazione tecnica versata in atti dal ricorrente).
2.8. Anche circa l’ultimo intervento contestato, id est quello afferente al locale cucina e alla modifica dell’andamento del setto murario da obliquo a lineare, valga il rammentare quanto sopra esposto per cui, a fronte delle risultanze degli accertamenti disposti in loco dalla Amministrazione, il ricorrente – che giammai risulta avere compulsato la Amministrazione per nessuna delle opere contestate, fatto salvo il titolo autorizzatorio del 1990, peraltro per una opera di entità ben diversa da quella poi effettivamente realizzata – ben avrebbe dovuto fornire elementi probatori di segno contrario, relativi al preesistente andamento lineare del setto murario – ovvero, al perdurante assetto obliquo – trattandosi di circostanze rientranti nella sua sfera di signoria.
2.8.1. In ultimo, è giustappunto la valutazione del complesso ordito edilizio che ne occupa e della sua oggettiva destinazione, concretatosi attraverso una teoria di interventi – sempre connotati, more solito, dalla mancanza di titoli abilitativi all’uopo rilasciati dall’intimato Comune – a vieppìù persuadere della fondatezza della pretesa repressiva azionata dalla Amministrazione.
2.8.2. Di qui il carattere abusivo delle opere, realizzate in carenza del necessario titolo abilitativo e, dunque, la legittimità della gravata determinazione comunale.
2.9. Infine, anche il mezzo con cui si veicolano censure afferenti alla asserita violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale spettanti al ricorrente, non è fondato, atteso che, siccome si è avuto modo di illustrare supra in sede di negativo scrutinio dei motivi “afferenti al merito”, il contenuto dispositivo dell’impugnato provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
2.9.1. La certazione giudiziale della legittimità della azione provvedimentale quivi censurata rende irrilevante la pretermissione procedimentale, attesa la inidoneità di un qualsiasi apporto collaborativo a determinare una differente conclusione della vicenda (TAR Campania, VI, 20 luglio 2020, n. 3210; TAR Lombardia, I 26 settembre 2018, n. 2145).
2.9.2. Trattasi di assunto che vale anche nella fattispecie de qua, ove alla comunicazione di avvio del procedimento – effettuata in via ultronea dal Comune, comechè non dovuta ex lege – è seguito immediatamente il provvedimento sanzionatorio.
Anche un tale modus agendi della Amministrazione – per vero non del tutto lineare e rituale e, dunque, integrante una violazione di matrice procedimentale – sostanzia una situazione analoga a quella che si verifica nel caso di mancanza sic et simpliciter della comunicazione di avvio dell’actio repressiva.
2.9.3. Di talchè, vengono in rilievo i consueti canoni interpretativi per cui la ricaduta patologica di tale lamentata violazione “formale e/o procedimentale” è sterilizzata dall’applicazione dell’art. 21-octies della legge 241/90, norma che ben si attaglia anche:
– alla omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla adozione della ingiunzione a demolire;
– ovvero, il che è lo stesso, al caso in cui tale comunicazione vi sia stata e, tuttavia, sia stato quodammodo preclusa all’interessato la interlocuzione procedimentale prima della adozione del provvedimento finale.
2.9.4. D’altra parte, costituisce dato pacifico quello in forza del quale ai fini dell’adozione di provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, stante la natura vincolata degli stessi, non è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento (solo da ultimo, CdS, VI, 12 maggio 2020, n. 2980; CdS, VI, 11 marzo 2019, n. 1621) e, dunque, non è necessario acquisire le preventive deduzioni dell’interessato.
2.9.5. Nessun vizio di natura motivazionale stricto sensu intesa, di poi, può affliggere il gravato provvedimento di ingiunzione a demolire, trattandosi di atto che – certando la esistenza di un illecito, ed irrogando la relativa sanzione – necessita di giustificazione, pìù che di motivazione, consistente:
– nell’acclaramento dei fatti, id est della realizzazione delle opere e degli interventi edilizi;
– nella sussumibilità  di tali interventi nel novero di quelli necessitanti di un titolo abilitativo;
– nella certazione della loro realizzazione, di contro, in assenza del prescritto provvedimento abilitante.
2.9.6. Di qui il consolidato insegnamento a mente del quale i provvedimenti repressivi di abusi edilizi, in quanto espressione di actio vincolata nel contenuto, non abbisognano di specifica motivazione – intesa come estrinsecazione della scelta della preminenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico infranto, all’esito di una ponderazione dei contrapposti interessi in giuoco – bensì¬ di un supporto giustificativo, id est della certazione della esistenza di attività edilizia realizzata in dispregio delle regole (TAR Campania, VI, 22 maggio 2020, n. 1939).
3. Infine, non si rinvengono regioni per deflettere dalla regola generale che pone a carico della parte soccombente le spese di lite, nei valori indicati in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Capri, che liquida complessivamente in € 3.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2020 tenutasi in videoconferenza da remoto con l’intervento dei signori magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere
Rocco Vampa, Referendario, Estensore

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Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/6/2010 n.3589

Redazione Giustamm.it — Mon, 07 Jun 2010 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 8/6/2010 n.3589

Pres. L. Maruotti – Est. S. Cacace
Comune di Desenzano del Garda (Avv.ti G. Barbara, G. Ramadori e D. Bezzi) c/
Bingo Rosso s.r.l. (Avv. G. Malinconico) e altri.

sulla modifica della zonizzazione e delle destinazioni d’uso, sull’individuazione dei casi in cui vi è l’obbligo di motivazione puntuale in materia di scelte urbanistiche

1. Processo amministrativo – Sentenza primo grado – Soccombenza P.A. – Esecuzione – Riserva d’impugnazione – Omissione – Acquiescenza – Non sussiste – Ragione.

2. Urbanistica ed edilizia – Zonizzazione – Destinazioni d’uso – Modifica – Ammissibilità – Presupposti – Verifica stato luoghi – Coerenza con mutamento disciplina – Necessità.

3. Urbanistica ed edilizia – Scelte urbanistiche – Motivazione più puntuale – Obbligatorietà – Casi specifici – Individuazione.

1. La spontanea esecuzione della pronunzia di primo grado, da parte della Pubblica amministrazione, anche quando la riserva d’impugnazione non venga dalla medesima resa nota, non comporta acquiescenza alla sentenza, preclusiva dell’impugnazione ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 329 del c.p.c. ed all’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, trattandosi di mero adempimento di un ordine giudiziale e quindi di un comportamento posto in essere in esecuzione della sentenza di primo grado non sospesa dal Consiglio di Stato e che conserva la sua naturale esecutività

2. L’Amministrazione può modificare in ogni tempo la divisione in zone del territorio e le destinazioni in esse ammissibili (nella logica della L.R. n. 1/2001 della Lombardia, quelle non ammissibili), avendo come unico canone quello di una verifica dello stato dei luoghi, le cui caratteristiche oggettive devono essere coerenti con il mutamento di disciplina.

3. In materia di scelte urbanistiche, l’obbligo di motivare sussiste allorquando la pubblica amministrazione, con le scelte effettuate, produca una lesione di posizione tutelate, come aspettative qualificate o particolari affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni sono meritevoli di specifiche considerazione, mentre l’obbligo di una più puntuale motivazione delle scelte urbanistiche compiute con la variante di piano regolatore sussiste, in particolare, solo in casi specifici, quali il superamento degli standards minimi, l’esistenza in favore del privato di giudicati favorevoli ovvero la presenza di accordi con l’ente locale, aventi ad oggetto convenzioni di lottizzazione. Tali evenienze, in specie, sono individuate dalla giurisprudenza: 1) nella lesione dell’affidamento qualificato del privato derivante da convenzione di lottizzazione approvata; 2) negli accordi di diritto privato fra comune e proprietari delle aree; 3) nelle aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o del silenzio rifiuto su una domanda di concessione; 4) nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8802 del 2003, proposto da:

Comune di Desenzano del Garda, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Barbara, Giuseppe Ramadori e Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Giuseppe Ramadori, in Roma, via Marcello Prestinari, 13;

contro

Bingo Rosso S.r.l., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Malinconico, con domicilio eletto presso Giovanni Malinconico, in Roma, via delle Tre Madonne, 20;

nei confronti di

Regione Lombardia e Ministero dell’Economia e delle Finanze, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Condominio Augello, Immobiliare Carducci S.r.l., Nembrini Marco in Q. di Amm. Un. e L.R. Immobiliare Carducci, non costituitisi in giudizio.

e con l’intervento di

ad opponendum:

Società Tom e Co Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Luppi e Guido Romanelli, con domicilio eletto presso Guido Romanelli, in Roma, via Pacuvio, 34;

per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA

DI BRESCIA n. 00314/2003, resa tra le parti, concernente RILASCIO

CONCESSIONE EDILIZIA PER RISTRUTTURAZIONE A SALA

BINGO.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata società;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visto che non si sono costituiti in giudizio gli altri soggetti intimati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Vista l’Ordinanza n. 5606/2003, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 16 dicembre 2003, di reiezione della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 9 aprile 2010, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Fausto Buccellato, in sostituzione dell’avv. Giuseppe Ramadori, per il Comune di Desenzano del Garda, l’avv. Isabella Corsini dello Stato per il Ministero dell’Economia e delle Finanze e per la Regione Lombardia e l’avv. Guido Romanelli per l’interveniente ad opponendum, nessuno essendo comparso per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – In data 24 settembre 2001 l’odierna appellata chiedeva al Comune di Desenzano del Garda il rilascio di concessione edilizia per la ristrutturazione di un immobile da essa condotto in locazione, ubicato all’interno della zona omogenea « B », da adibirsi a sala gioco ( bingo ) e ristorazione per un numero di 376 posti.

Il procedimento amministrativo per il rilascio del titolo concessorio è stato caratterizzato, fra il 5.11.2001 ed il 26.11.2001, da una serie di esami del progetto da parte della Commissione Edilizia Comunale, con richieste di integrazione documentale e relativi adempimenti da parte della Società richiedente.

Con deliberazione n. 132 in data 20 dicembre 2001, dopo che in data 17 dicembre 2001 l’istante aveva provveduto alla integrazione documentale richiestale con nota del Responsabile dell’Ufficio Tecnico in data 6 dicembre 2001 e dopo che lo stesso Responsabile con nota in data 20 dicembre 2001 aveva rilevato la perdurante carenza della documentazione presentata anche in virtù della nuova soluzione delle sistemazioni superficiali da ultimo individuata dall’istante, il Consiglio Comunale provvedeva all’interpretazione autentica ( ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. b), della L.R. n. 23/1997 ) degli artt. 17 e 18 delle NN.TT.A. del P.R.G., prevedendo in particolare, per quanto riguarda la zona “B” residenziale di completamento nella quale si colloca il fabbricato oggetto dell’indicata istanza, l’esclusione, tra le altre, di attività quali “discoteche, sale musicali, disco bar, sale bingo e sale da gioco”.

Avverso tale deliberazione, nonché avverso la successiva nota del Responsabile dell’Ufficio Tecnico in data 3 gennaio 2002 con la quale si comunicava alla società interessata l’esigenza di risottoporre la pratica all’esame della Commissione edilizia ai fini della rivalutazione della conformità dell’intervento alla normativa urbanistico-edilizia alla luce della sopravvenuta deliberazione interpretativa, l’interessata insorgeva con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia, chiedendone l’annullamento e chiedendo altresì sia l’accertamento dell’intervenuto rilascio della concessione edilizia sulla base della comunicazione del Responsabile dell’Ufficio Tecnico in data 6 dicembre 2001, sia il risarcimento dei danni subiti.

Il Comune di Desenzano del Garda, con successive deliberazioni di Consiglio Comunale n. 29 del 22.2.2002 e n. 32 del 25.2.2002 disponeva, rispettivamente, la revoca della deliberazione interpretativa n. 132/2001 ( delib. nr. 29 ) e l’adozione di variante semplificata al PRG individuando, ai sensi dell’art. 1 della L.R. n. 1/2001, le destinazioni d’uso non ammissibili nelle zone omogenee A e B e nelle zone comprese all’interno del centro storico ( delib. nr. 32 ).

Con quest’ultima deliberazione venivano in particolare modificati gli artt. 17 e 18 delle NTA del PRG, prevedendo, nelle zone A e B, alcune destinazioni d’uso non ammissibili, fra le quali “Discoteche, sale da ballo, sale giochi a tema (tipo Bingo), incompatibili con la residenza in quanto attività di forte richiamo e concentrazione di utenza che si svolgono in zone non idonee e non attrezzate per tali funzioni extra residenziali”.

Avverso tali deliberazioni, nonché avverso la nota del Responsabile dell’Ufficio Tecnico in data 5 marzo 2002 con la quale si comunicava all’interessata che la pratica sarebbe stata nuovamente sottoposta all’esame della Commissione Edilizia per acquisirne il parere in ordine alla necessità di applicazione della misura di salvaguardia di cui all’art. 1 della legge n. 1902/1952 per contrasto dell’istanza di concessione con la variante da ultimo adottata, la stessa insorgeva con motivi aggiunti al ricorso originario, deducendone l’illegittimità ed insistendo sulle domande già proposte di accertamento e risarcimento dei danni.

Il T.A.R., con la sentenza indicata in epigrafe:

– ha dichiarato la cessazione della materia del contendere quanto all’impugnazione della deliberazione consiliare n. 132/2001, recante interpretazione autentica degli artt. 17 e 18 delle NN.TT.A. del P.R.G., stante la sopravvenuta revoca della deliberazio
– ha dichiarato nulla, per indeterminatezza dell’oggetto del ricorso, l’azione di annullamento della deliberazione n. 29/2002 anzidetta;

– ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione della nota del Responsabile dell’Ufficio Tecnico in data 3 gennaio 2002, trattandosi di “atto endo procedimentale i cui effetti sono cessati con gli sviluppi successivi del procedimento
– ha respinto l’istanza rivolta all’accertamento della sussistenza dei caratteri di provvedimento di rilascio della concessione edilizia nella nota del Responsabile dell’Ufficio Tecnico in data 6 dicembre 2001;

– ha accolto il ricorso sia nella parte impugnatoria diretta avverso la deliberazione del Consiglio Comnunale n. 32/2002 recante adozione di variante semplificata al P.R.G., sia quanto alla pretesa risarcitoria.

Contro tali ultime statuizioni è insorto, con l’atto di appello all’esame, il Comune di Desenzano del Garda, deducendo preliminarmente l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso originario e l’inammissibilità dell’impugnazione della variante in toto, e contestando poi la sussistenza sia dei motivi ( di sviamento di potere, carenza e contraddittorietà della motivazione ) ritenuti fondati dal T.A.R., sia dei presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria.

Si è costituita in giudizio, per resistere, l’appellata.

Si sono altresì costituiti la Regione Lombardia ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Non si sono costituiti i soggetti privati intimati.

E’ intervenuta e si è costituita nel presente grado d’appello la società cessionaria del credito vantato dall’appellata nei confronti del Comune di Desenzano in relazione alla dispiegata azione risarcitòria.

2. – Con Ordinanza n. 5606/2003, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 16 dicembre 2003, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

Con memoria in data 29 marzo 2010 l’appellante adduce ulteriori argomenti a sostegno del proposto appello.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 9 aprile 2010.

3. – Quanto, preliminarmente, all’intervento a sostegno della posizione dell’appellata dispiegato nel presente grado di giudizio dalla società cessionaria del credito vantato da questa nei confronti del Comune per effetto della sentenza impugnata, lo stesso è suscettibile di trovare disciplina nelle disposizioni dettate dal codice di procedura all’art. 111, che, com’è noto, attribuisce rilievo processuale alla successione a titolo particolare nel diritto controverso avvenuta in causa, tanto da legittimare l’intervento del cessionario anche in appello.

Giova precisare che, secondo l’autorevole orientamento della giurisprudenza, il rilievo processuale e sostanziale della cessione del credito è ammesso espressamente dalla legge con l’art. 111 cod. proc. civ., anche quando la cessione intervenga nelle successive fasi del giudizio.

Invero, secondo il disposto dell’art. 111 c.p.c., nel cui paradigma la vicenda deve essere collocata, se durante il processo si verifica successione nel diritto controverso a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie, salva la facoltà attribuita al successore a titolo particolare d’intervenire nel processo a mente del comma 3 della suddetta disposizione processuale ( Cass. Civ., sez. I, 22 ottobre 2009, n. 22424 ).

E’ pacifico, poi, che l’art. 111 c.p.c. è applicabile anche nel processo amministrativo, in difetto di una specifica disciplina (C. Stato, sez. V, 18 marzo 1998, n. 320; C. Stato, sez. V, 20 giugno 1994, n. 701; C. Stato, sez. IV, 1 febbraio 1994, n. 92; da ultimo, Cons. St., VI, 22 ottobre 2009, n. 6478).

In ogni caso, anche a prescindere dalla disciplina della successione a titolo particolare recata dall’art. 111 anzidetto, nel processo amministrativo è comunque indiscussamente ammesso l’intervento ad adiuvandum, la cui finalità è proprio di sostenere le ragioni del ricorrente, se ed in quanto l’interveniente risulti titolare di un interesse di fatto dipendente da quello azionato in via principale o ad esso accessorio, che gli consente di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dall’accoglimento del ricorso (Cons. Stato, IV, 28 aprile 2006, n. 2394; da ultimo, Cons. St., V, 3 dicembre 2009, n. 7589); ed un tale interesse è innegabilmente riconoscibile in capo all’odierna interveniente.

4. – Proseguendo nell’esame delle questioni preliminari, è da disattendere l’eccezione, formulata dalle resistenti, di inammissibilità dell’appello per asserita intervenuta acquiescenza, che le stesse fondano sulla circostanza della manifestazione, da parte del Comune ed in epoca successiva alla pronuncia di primo grado, dell’intenzione di adempiere l’obbligazione di risarcimento del danno dalla sentenza stessa nascente senza formulazione di alcuna riserva.

Si è ritenuto, invero, da parte di questo Consiglio, che la spontanea esecuzione della pronunzia di primo grado, da parte della Pubblica amministrazione, anche quando la riserva d’impugnazione non venga dalla medesima resa nota, non comporta acquiescenza alla sentenza, preclusiva dell’impugnazione ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 329 del c.p.c. ed all’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, trattandosi di mero adempimento di un ordine giudiziale e quindi di un comportamento posto in essere in esecuzione della sentenza di primo grado non sospesa dal Consiglio di Stato e che conserva la sua naturale esecutività ( Consiglio Stato , sez. IV, 18 dicembre 2008 , n. 6368; v., da ultimo, Cons. St., V, 29 dicembre 2009, n. 8997 ).

Se ciò è stato ritenuto per sancire la possibilità dell’Amministrazione di impugnare sentenze eseguite, a fortiori deve ritenersi che la mera manifestazione di volontà di adeguamento, da parte dell’Amministrazione soccombente, alle statuizioni della sentenza esecutiva non costituisce acquiescenza alla stessa e pertanto non si configura come un comportamento idoneo ad escludere l’ammissibilità dell’impugnazione, salvo che non emergano significativi elementi di una inequivoca volontà di accettare la decisione ( ex plurimis, C.d.S., sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2299; 5 settembre 2007, n. 4644; 8 giugno 2007, n. 3028; sez. V, 31 gennaio 2007, n. 404; da ultimo, Cons. St., V, 12 giugno 2009, n. 3750 ), non rilevabili, nel caso di specie, dalla attività ricognitiva dalla stessa posta in essere ai fini della acquisizione dei dati necessarii per la determinazione dell’importo dovuto in forza di quanto statuito a pag. 17 della sentenza di primo grado; una tale attività rappresenta infatti un comportamento necessitato, che può risultare fondato anche sulla mera volontà di evitare le eventuali ulteriori spese di un giudizio di esecuzione della sentenza stessa e le connesse responsabilità, così impedendo un più grave pregiudizio.

5. – Venendo al proposto appello, palesemente infondata è l’eccezione di improcedibilità del ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse, che parte appellante fonda sulla circostanza che “dopo l’adozione della variante al P.R.G. di cui alla deliberazione 25.2.2002 n. 32, recante l’individuazione, nel corpo degli artt. 17 e 18 delle N.T.A., delle destinazioni d’uso non ammissibili nelle zone omogenee A e B ed in quelle comprese all’interno del centro storico, il Consiglio Comunale di Desenzano d/G, con deliberazione 9.4.2002 n. 73 … ha adottato altra variante volta ad adeguare lo strumento urbanistico alla normativa sul commercio … reiterando per le relative zone A, B e centro storico le medesime disposizioni relative alle destinazioni non ammesse già censurate … con il ricorso introduttivo” ( pag. 8 app. ); eccezione poi estesa, in sede di memoria conclusiva, in relazione alla circostanza che “anche il P.R.G. oggi vigente … conferma la preclusione de qua, mentre vale la pena di precisare che, nelle more del giudizio di primo grado, il Consiglio Comunale provvedeva all’approvazione definitiva della deliberazione n. 32/2002” ( pagg. 2-3 mem. ).

La declaratoria di improcedibilità di un ricorso giurisdizionale per sopravvenuta carenza di interesse può derivare, infatti, o da un mutamento della situazione di fatto o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che faccia venire meno l’effetto del provvedimento impugnato, ovvero dall’adozione, da parte dell’Amministrazione, di un provvedimento, che, idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco, pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente, sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza ( cfr. Cons. St., Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1684; da ultimo, Cons. St., V, 5 marzo 2010, n. 1280 ); in ciò distinguendosi dalla cessazione della materia del contendere, che si verifica allorquando l’Amministrazione, in pendenza del giudizio, annulli o comunque riformi in maniera satisfattoria per il ricorrente il provvedimento amministrativo contro cui è stato proposto il ricorso ( cfr. art. 23, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 ).

Ai fini della declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, non è possibile, in particolare, dar rilievo alla semplice possibilità, occorrendo piuttosto che vi sia la certezza, della mancanza di utilità dell’eventuale sentenza, ovverossia la certezza che, anche nel caso in cui l’atto impugnato abbia comunque cessato di produrre i suoi effetti per essere stato sostituito da altro identico recante i medesimi effetti lesivi ( come appunto qui prospettato dal Comune con la sua eccezione ), il processo non possa per nessun motivo produrre un risultato utile per il ricorrente.

Nella specie, tale certezza risulta del tutto mancante, in quanto l’adozione di atti pianificatòrii nuovi e sostitutivi dei precedenti non vale ad escludere la sussistenza dell’interesse per i consequenziali effetti risarcitòrii in relazione ai danni medio tempore eventualmente verificatisi ( Cons. St., IV, 13 gennaio 2010, n. 50 ); né, com’è noto, la mancata impugnazione della delibera di approvazione di un piano regolatore generale o sua variante comporta cessazione di interesse al ricorso presentato avverso l’atto di adozione, il cui eventuale accoglimento ha effetti travolgenti dell’atto consequenziale di approvazione, a meno che questa non comporti modifiche delle prescrizioni e previsioni impugnate ( Cons. St., IV, 6 maggio 2003, n. 2386; da ultimo, Cons. St., IV, n. 50/2010, cit. ).

6. – Nel mérito, assorbita l’eccezione di inammissibilità dell’operata impugnazione della variante in toto, l’appello è fondato, non potendo condividersi l’impostazione della sentenza impugnata, secondo cui la volontà dichiarata dall’Amministrazione Comunale in sede di adozione della impugnata deliberazione consiliare n. 32/2002 “ha in realtà dissimulato l’esigenza di contrastare, con tutti i mezzi urbanistici disponibili, la realizzazione della sala Bingo da parte della ricorrente” (pagg. 13 – 14 sent.).

7. – Con riguardo, invero, alla ritenuta incompletezza della variante “rispetto alle previsioni di adeguamento imposte dalla L.R. n. 1 del 2001”, che varrebbe secondo il Giudice di primo grado a renderla “una variante specifica e circoscritta” del PRG “sia per finalità che per oggetto di riferimento interferente con una ben precisa concessione edilizia” ed a configurarne i contenuti come “sintomatici dell’effettiva urgente esigenza di porre un limite all’apertura della sala Bingo” (pagg. 14 – 15 sent.), valga rilevare che nella controversia in esame si tratta di stabilire i corretti parametri applicativi della legge della Regione Lombardia 15.1.2001, n. 1, che, all’art. 1, nel recare la disciplina dei mutamenti di destinazione d’uso di immobili o di loro parti, prevede che i Comuni indichino nello strumento urbanistico le destinazioni d’uso non ammissibili nelle diverse aree omogenee ( comma 2 ) e definiscano nello strumento urbanistico le necessarie variazioni del fabbisogno di standards relativamente ai mutamenti d’uso ammissibili attuati con opere edilizie, ovvero anche non comportanti la realizzazione di tali opere, se riferiti ad uso commerciale “non costituente esercizio di vicinato” ( comma 3 ).

Non è in discussione che la legge regionale citata abbia segnato il passaggio ad un nuovo criterio di individuazione delle destinazioni d’uso compatibili con le destinazioni principali di zona; si passa, invero, da un criterio fondato, secondo la disciplina previgente derivata dal D.M 2 aprile 1968, sulla generalizzata presunzione di incompatibilità mediante l’indicazione specifica delle destinazioni compatibili e perciò ammesse ( onde ne derivava che venivano considerate incompatibili tutte quelle non indicate come ammesse ) ad un criterio fondato sulla generalizzata presunzione di compatibilità, cioè mediante l’individuazione, attraverso l’indicazione specifica, di quelle non ammesse, onde tutte le altre debbono ritenersi consentite (Cons. St., IV, 28 dicembre 2006, n. 8049).

Dove, peraltro, la sentenza impugnata non è condivisibile è nella esclusione, che la stessa pone alla facoltà per il Comune di intervenire in materia con varianti parziali, limitate, cioè ( come appunto nella fattispecie deliberato dal Comune di Desenzano del Garda ), ad attuare il nuovo criterio, ispirato ad introdurre nel p.r.g. l’individuazione delle destinazioni d’uso urbanistiche non ammesse rispetto a quella principale di zona, soltanto per alcune zone ( nella fattispecie, quelle “A” di interesse storico-ambientale e “B” residenziali di completamento, che, secondo le incontestate affermazioni dell’atto di appello, rappresentano “una fetta notevole del territorio desenzanese” ).

Va sottolineato, invero, in proposito che l’Amministrazione può modificare in ogni tempo la divisione in zone del territorio e le destinazioni in esse ammissibili ( nella logica della L.R. n. 1/2001 della Lombardia, quelle non ammissibili ), avendo come unico cànone quello di una verifica dello stato dei luoghi, le cui caratteristiche oggettive devono essere coerenti con il mutamento di disciplina (Cons. St., IV, 13 gennaio 2010, n. 50).

Risulta, pertanto, estremamente ampio lo spazio di discrezionalità, di cui gode il Comune, non solo nel procedere a ridisciplinare solo alcune zone ( come nella fattispecie appunto avvenuto ), ma addirittura, sempre nella logica della L.R. n. 1/2001 lombarda in considerazione, di escludere alcune zone dalla definizione degli interventi ( ovverossia dei mutamenti di destinazione d’uso ) non ammissibili, di cui all’art. 1, comma 2, della citata legge regionale, applicandosi, in tale ultima ipotesi, il chiaro enunciato dell’ultimo periodo del comma 2 citato, che prescrive che “in tutti gli altri casi il mutamento di destinazione d’uso è ammesso”.

Orbene, nella fattispecie all’esame, le giuste ragioni di limitazione della nuova disciplina solo ad alcune zone sono chiaramente evincibili dalle premesse della stessa deliberazione oggetto del giudizio ( oltre che dalla relazione di proposta dell’Assessore ), con il diffuso ed analitico richiamo alle esigenze di preservazione e tutela delle zone “più sensibili a mutamenti incompatibili con il loro assetto consolidato sia sotto il profilo urbanistico … che sotto il profilo delle destinazioni d’uso … ” (così la citata relazione), che dà sufficientemente e logicamente conto della ritenuta necessità di un intervento “in via prioritaria” in materia di destinazioni d’uso non ammissibili nelle zone omogenee “A”, nelle zone comprese nel perimetro del centro storico e nelle zone omogenee “B”.

Tràttasi, invero, di un intervento sulle NN.TT.A. disciplinanti tali zone frutto di quell’ampia discrezionalità, di cui godono le Amministrazioni nel definire le regole dell’utilizzazione delle singole parti del territorio, riconosciuto costantemente dalla giurisprudenza ( Cons. St., IV, 31 luglio 2009, n. 4847 ), che non risulta ( e nulla, per vero, è stato dedotto in tal senso dall’originaria ricorrente ) manifestamente incompatibile con le caratteristiche oggettive del territorio stesso e che, se pur parziale ( ma s’è già detto della discrezionalità specificamente spettante al Comune in punto estensione della facoltà d’individuazione prevista dal veduto comma 2 ), si rivela comunque di ampio respiro quanto all’àmbito applicativo, sì da sfuggire a vizii macroscopici di incongruità e, soprattutto, di sviamento, sui quali il Giudice di primo grado ha fondato la sua pronuncia di annullamento.

La scelta, poi, di limitare l’azione pianificatoria consentita dalla L.R. n. 1/2001 alla disciplina prevista dal comma 2 del relativo art. 1, rinviando all’adozione di successivo e distinto provvedimento l’adozione dell’ulteriore variante semplificata prevista dal comma 3 dello stresso art. 1, non vale parimenti a viziare l’esercizio del potere di conformazione urbanistica della cui legittimità qui si discute, dal momento che l’indicazione prevista dal comma 3 presuppone sì l’esercizio del potere di individuazione delle destinazioni d’uso non ammissibili (esercitato, come s’è visto, congruamente con la contestata deliberazione), ma senza che nessun elemento logico-giuridico consenta d’interpretare la norma di riferimento nel senso, fatto proprio dal T.A.R., che le scelte di cui al comma 3 debbano essere adottate contestualmente a quelle di cui al comma 2.

La seconda scelta, in definitiva, presuppone la prima, ma non può essere esclusa la possibilità di un’introduzione differenziata nel tempo delle relative discipline, anche alla luce del diverso lavoro analitico e ricognitivo degli elementi di fatto, necessario a fini istruttòrii per l’adozione dell’una e dell’altra variante.

La variante in questione si è peraltro legittimamente inquadrata in un processo di revisione generale dello strumento fondamentale tra le aree comprese nell’intero territorio, per rendere possibile l’attuazione del disegno complessivo per fasi temporali differite attraverso “varianti specifiche”, di cui danno ben conto gli obiettivi da raggiungere nel campo del generale assetto della gestione del territorio, risultanti dalla pregressa deliberazione della Giunta Comunale n. 55/2001 versata in atti.

Nell’esercizio della propria competenza in tema di gestione del territorio, pertanto, il Comune – come si è sopra osservato – ha correttamente agito con lo strumento della nuova disciplina dei cambi di destinazione d’uso non ammissibili nelle zone del territorio di cui si tratta, rinviando ad una diversa fase istruttoria e procedimentale la valutazione e l’eventuale integrazione degli standards presenti sul territorio, per il caso in cui gli assetti originarii finiscano per subire, per effetto dei mutamenti di destinazione d’uso ammissibili, variazioni di rilievo ( come nel caso in cui una zona a prevalente vocazione abitativa finisca per trasformarsi – fenomeno non raro in aree centrali dei nuclei urbani – in zona ad uso prioritario di tipo direzionale, con esigenze diverse, ad esempio, in tema di parcheggi ed altri servizi connessi ).

Neppure sussiste, ancora, la lesione, pure ravvisata dal T.A.R., di una “fondata aspettativa”, in capo alla originaria ricorrente, a vedersi attribuito il titolo concessorio il cui rilascio è risultato precluso da detta nuova disciplina, dal momento che, se pure è vero che all’ésito dell’ennesima integrazione documentale effettuata in data 8 gennaio 2002 il progetto della ricorrente aveva alfine ottenuto parere favorevole da parte della Commissione Edilizia nella seduta del 25 febbraio 2002 (antecedente all’adozione della nuova preclusiva disciplina) sotto il profilo sia paesaggistico che urbanistico-edilizio, tale situazione non vale comunque a configurare in capo all’interessata una posizione tutelata come aspettativa qualificata, suscettibile di dar luogo a particolari affidamenti, tali da divenire meritevoli, come assume il T.A.R., di specifica considerazione in sede di adozione delle contestate scelte urbanistiche.

Per giurisprudenza pacifica, in materia di scelte urbanistiche, l’obbligo di motivare sussiste invero allorquando la pubblica amministrazione, con le scelte effettuate, produca una lesione di posizione tutelate, come aspettative qualificate o particolari affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni sono meritevoli di specifiche considerazione ( Cons. St., Sez. V, 6 febbraio 2007, n. 501 ).

L’obbligo per l’Amministrazione di una più puntuale motivazione delle scelte urbanistiche compiute con la variante di piano regolatore sussiste in particolare solo in casi specifici, quali il superamento degli standards minimi, l’esistenza in favore del privato di giudicati favorevoli ovvero la presenza di accordi con l’ente locale, aventi ad oggetto convenzioni di lottizzazione (Cons. St., sez. IV, 30 dicembre 2008, n. 6600; Cons. St., sez. IV, 9 giugno 2008, n. 2837).

Tali evenienze, in specie, sono individuate dalla giurisprudenza: 1) nella lesione dell’affidamento qualificato del privato derivante da convenzione di lottizzazione approvata; 2) negli accordi di diritto privato fra comune e proprietari delle aree; 3) nelle aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o del silenzio rifiuto su una domanda di concessione; 4) nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo ( Cons. St., Sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 861).

Nella specie, non si configura alcun obbligo specifico di motivazione delle scelte effettuate dal Comune in sede di approvazione della variante de qua, a dar conto della quale valgono, sotto il profilo della sufficienza della motivazione, i criterii generali risultanti dalla relazione dell’Assessore proponente, dai quali ( oltre che, come s’è già detto, dalle stesse premesse della deliberazione in questione, ulteriormente “arricchite” nella motivazione riguardante specificamente l’inammissibilità di discoteche, sale da ballo, sale giochi e sale giochi a tema, dall’annotazione che la ragione specifica della loro incompatibilità con la residenza è individuata nel “forte richiamo e concentrazione d’utenza che sai svolgono prevalentemente negli orarti notturni in zone non idonee e non attrezzate per tali funzioni extra residenziali” ), da cui emergono in maniera adeguata i motivi di pubblico interesse, che giustificano sia l’elencazione dei cambi di destinazione non ammissibili nelle specifiche zone interessate ( come s’è detto includenti un ambito rilevante del territorio comunale ), sia l’opzione per un intervento di normazione prioritariamente rivolto solo a talune zone.

In definitiva, il contestato esercizio del potere derivante al Comune dal disposto dell’art. 1 della L.R. n. 1/2001 lombarda appare connotato da razionalità, equilibrio ed imparzialità e non emergono né dal procedimento ( iniziato con avviso in data 31 dicembre 2001 quando la pratica edilizia presentata dall’odierna appellata circa tre mesi prima era ben lungi dal potersi ritenere definita, come del resto risulta dalla nota del Responsabile dell’Ufficio Tecnico in data 20 dicembre 2001 versata in atti ), né dal suo atto conclusivo ( la cui adozione a distanza di tredici mesi dall’entrata in vigore della citata legge regionale non è di per sé significativa di alcun particolare ritardo o sviamento dell’attività amministrativa da parte del Comune, se si tiene conto che nessun obbligo e tantomeno un qualche termine la legge pone ai Comuni per l’adeguamento alle disposizioni regionali, una interpretazione costituzionalmente orientata della citata legge portando peraltro ad escludere che la Regione possa imporre ai Comuni la sottoposizione dei mutamenti di destinazione d’uso ad una specifica disciplina ) quell’intento specifico di frustrazione dell’aspettativa ( come s’è visto, di mero fatto ), che il Giudice di primo grado ha, in assenza di plausibili indizii sintomatici, ritenuto di porre a base delle sue argomentazioni.

7.1 – Nessun rilievo ha infine la circostanza che la deliberazione consiliare di variante di cui si discute abbia fatto séguito ad altra deliberazione dello stesso Consiglio ( n. 132 del 2001 ) pure limitativa della pretesa edificatoria dell’odierna appellata, dal momento che, una volta che detta deliberazione è stata poi revocata dalla stessa Amministrazione ( in data antecedente a quella della veduta deliberazione consiliare di variante n. 32/2002 ) e che l’impugnazione della stessa fattane dall’interessata è stata dichiarata dal T.A.R. improcedibile per cessata materia del contendere con statuizione non opposta e dunque passata in giudicato, l’unica lesione giuridicamente rilevante per l’interessata risulta quella derivante dalla ridetta deliberazione consiliare n. 32/2001, che tuttavia, sulla base dell’excursus argomentativo di cui sopra, risulta del tutto esente dai vizii dedotti dall’originaria ricorrente.

8. – L’appello va pertanto accolto, con riforma della sentenza di primo grado nei sensi di cui sopra, anche, ovviamente, quanto all’accoglimento della domanda risarcitoria, per il quale, una volta accertata la legittimità e la liceità dell’azione amministrativa, manca il presupposto dell’ingiustizia del danno, di cui all’art. 2043 c.c.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza nei confronti del Comune, mentre possono essere integralmente compensate nei confronti delle altre parti costituite.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado quanto all’impugnazione della deliberazione consiliare n. 32/2002 e della nota del Responsabile dell’Ufficio Tecnico in data 3 marzo 2002, nonché quanto alla domanda di risarcimento dei danni.

Condanna in solido l’appellata e l’interveniente alla rifusione di spese ed onorarii del doppio grado di giudizio in favore del Comune, liquidandoli in complessivi Euro 10.000,00=, oltre I.V.A. e C.P.A.

Spese integralmente compensate nei confronti delle altre parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente FF

Antonino Anastasi, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Sergio De Felice, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2010

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