Va sospesa l’esecuzione della sentenza su diniego rinnovo/conversione permesso di soggiorno concernente diniego rinnovo/conversione permesso di soggiorno. Il ricorrente, cittadino kosovaro entrato minorenne in Italia, quindi sottoposto a tutela e resosi destinatario di un permesso di soggiorno per “minore età”, proponeva impugnazione avverso il decreto mediante il quale il Questore gli aveva negato, al compimento della maggiore età, la conversione del permesso di soggiorno predetto in permesso per motivi di lavoro subordinato/attesa occupazione. In primo grado veniva respinta l’istanza cautelare, che veniva poi accolta in appello a condizione che il ricorrente si iscrivesse entro un mese ad un progetto di integrazione sociale e civile tra quelli previsti dall’art. 32 del D.Lgs. n. 286/98. Con la sentenza in discussione il ricorso era respinto ritenendo legittimo il diniego di rinnovo/conversione di quell’originario permesso in permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato/attesa occupazione, avuto riguardo alla ritenuta assenza dei presupposti richiesti dall’art. 32 D.Lgs. n. 286/98, nel testo novellato dalla legge n. 94/09, vale a dire al mancato svolgimento, da parte dell’interessato, di un percorso biennale (impossibile perche’ il ricorrente aveva quasi 18 anni) di integrazione sociale e civile gestito dagli enti a ciò preposti dalla legge. L’ordinanza collegiale cautelare argomenta: visto il decreto cautelare presidenziale n.1266/2012; Considerato che il presente contenzioso verte intorno all’interpretazione e all’applicazione dell’art. 32 del t.u. n. 286/1998, con particolare riferimento alle condizioni stabilite per la conversione del permesso di soggiorno del minore straniero al conseguimento della maggiore età e alle regole da adottare per la successione delle relative disposizioni nel tempo; Rilevato che il citato art. 32, già più volte modificato, è stato più di recente modificato dal decreto legge n. 89/2011, art. 3 (nel testo determinato con la legge di conversione); ritenuto che quest’ultima modifica potrebbe risultare rilevante ai fini della decisione della controversia in esame, conviene fissare un’udienza per la discussione del giudizio nel merito, con invito alle parti a prendere posizione sulle questioni aperte dal d.l. n. 89/2011, fissando all’uopo un’udienza entro circa un mese, in attesa della quale l’Amministrazione potrà e dovrà, comunque, procedere al riesame della pratica alla luce della modifica legislativa del 2011, emettendo, se del caso, un nuovo provvedimento motivato; nelle more, dati i profili di danno grave ed irreparabile, può essere concessa la sospensione degli atti impugnati e della sentenza appellata. (G.S.)

N. 03586/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02208/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2208 del 2012, proposto da:

Qerim Racaj, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Cipriani, Marco Ruzzini, con domicilio eletto presso Aldo Pinto in Roma, via G. Ferrari, N. 11;

contro

Ministero dell’Interno, Questura di Firenze;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE II n. 01469/2011, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE II n. 01469/2011, resa tra le parti, concernente diniego rinnovo/conversione permesso di soggiorno -MCP-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 il Cons. Alessandro Palanza; nessuno presente per le parti;

Visto il decreto cautelare del Presidente di questa Sezione n.1266/2012;

Considerato che il presente contenzioso verte intorno all’interpretazione e all’applicazione dell’art. 32 del t.u. n. 286/1998, con particolare riferimento alle condizioni stabilite per la conversione del permesso di soggiorno del minore straniero al conseguimento della maggiore età e alle regole da adottare per la successione delle relative disposizioni nel tempo;

Rilevato che il citato art. 32, già più volte modificato, è stato più di recente modificato dal decreto legge n. 89/2011, art. 3 (nel testo determinato con la legge di conversione);

RITENUTO CHE:

– quest’ultima modifica potrebbe risultare rilevante ai fini della decisione della controversia in esame;

– pertanto conviene fissare un’udienza per la discussione del giudizio nel merito, con invito alle parti a prendere posizione sulle questioni aperte dal d.l. n. 89/2011;

– all’uopo può essere fissata l’udienza del 26 ottobre 2012;

– che, in attesa della suddetta udienza, l’Amministrazione potrà e dovrà, comunque, procedere al riesame della pratica alla luce della modifica legislativa del 2011, emettendo, se del caso, un nuovo provvedimento motivato;

– nelle more, dati i profili di danno grave ed irreparabile, può essere concessa la sospensione degli atti impugnati e della sentenza appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2208/2012) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata, fissando la data della discussione nel merito al 26 ottobre 2012.

Spese della presente fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 10/9/2012 n.3586 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Romeo
Acqualatina S.p.a. (Avv. F. Pietrosanti) c/ Adiconsum – Cisl (Avv.ti C. Bossoli e L. Falcone)

1. Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse a ricorrere – Interesse collettivo dei consumatori e degli utenti – Coincidenza con l’interesse individuale dei soggetti – Inammissibilità – Motivi

2. Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse a ricorrere – Interesse collettivo – Deve soddisfare l’intera categoria di utenti e consumatori

1. L’interesse collettivo dei consumatori e degli utenti non può coincidere con l’interesse individuale dei soggetti di cui è composta la categoria essendo lo stesso perseguibile direttamente dal soggetto che ne è titolare esclusivo.

2. L’interesse collettivo deve essere in grado di soddisfare, una volta realizzato, l’intera categoria degli utenti e dei consumatori a motivo della sua omogeneità ed indivisibilità.

N.3586/2007
Reg.Dec.
N. 7707 Reg.Ric.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla
società Acqualatina s.pa., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Pietrosanti, ed elettivamente domiciliata presso di lui in Roma, via Alessandro Fleming, n. 55,

contro

ADICONSUM – CISL (Associazione Difesa dei Consumatori e Ambiente) della Provincia di Latina, in persona del Segretario Generale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Bassoli e dall’avv. Luciano Falcone, ed elettivamente domiciliata in Roma, viale Regina Margherita, n. 290, presso lo studio Avv. Adriano Casellato,

e nei confronti
della Provincia di Latina, in persona del legale rappresentante in carica, anche quale ente locale responsabile del coordinamento delle attività e delle iniziative connesse alla Convenzione di cooperazione regolante i rapporti fra gli enti locali ricadenti nell’Ambito Territoriale Ottimale n. 4 – Lazio Meridionale – Latina, stipulata a norma dell’art. 4 della legge regionale Lazio 22 gennaio 1996, n. 6, rappresentata e difesa dall’avv. Corrado de Simone, ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia, via Principessa Clotilde n. 2,
della Federutility – Federazione Italiana delle Imprese energetiche ed idriche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Armando Argano, e con domicilio eletto presso lo stesso in Roma via Alessandro Fleming, n. 55,

per l’annullamento
della sentenza n. n. 406 del 24 giugno 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, resa inter partes..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate, e visti gli appelli incidentali delle stesse parti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 aprile 2007, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi gli avv. ti Pietrosanti, Bossoli e Falcone, De Simone e l’avv. Pietrosanti per delega dell’avv. Argano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con la sentenza, di cui si chiede la riforma da tutte le parti in causa, il TAR Latina ha disatteso le eccezioni preliminari sollevate dalla Provincia di Latina sotto il profilo del difetto di giurisdizione (non si verte in materia devoluta alla giurisdizione esclusiva ovvero di merito, e invece è stato chiesto un intervento mirato ad impingere nel merito delle determinazioni contestate), della carenza di legittimazione della ADICONSUM (ai sensi dell’art. 10 della L. R. Lazio n. 26/1998 non risulta che la Consulta degli utenti e dei consumatori, di cui la ricorrente fa parte, abbia alcun potere in materia di articolazione tariffaria, e la legittimazione non può essere riconosciuta in virtù delle disposizioni di cui al c.d. Codice di Consumo, D. Lgs. n. 206 del 2005), di difetto di contraddittorio (non sarebbero state evocati in giudizio i Presidenti e i Sindaci dei Comuni appartenenti all’ATO n. 4 – Lazio Meridionale – Latina, e la Conferenza dei Sindaci), nonché sotto l’ulteriore profilo (sollevato dalla società Acqualatina, pag. 13 della memoria del 13.1.2006) del “conflitto di interessi all’interno della categoria stessa dei consumatori rappresentati”.

Con la stessa sentenza è stato accolto “nei limiti di cui in motivazione” il ricorso della ADICONSUM avverso la delibera Atto n. 5 del 29 settembre 2005, e relativi allegati, con cui la conferenza dei Sindaci e dei Presidenti ha articolato la tariffa per il 2005 del servizio idrico integrato, gestito dalla società Acqualatina s.p.a., per l’ambito Territoriale Ottimale 4 – Lazio Meridionale.

La prima doglianza sottoposta all’attenzione del primo giudice, secondo quanto dallo stesso riassunto a pag. 11 della sentenza impugnata, è così articolata: a) la delibera del 3.12.2003 elimina senza il rispetto della fissata gradualità il minimo impegnato e introduce la quota fissa; b) sussiste l’esistenza di uno sbilancio pari ad oltre 8 milioni di Euro, compensato in sede pattizia tra ATO e gestore con il mancato pagamento dei canoni di concessione da parte di quest’ultimo per il triennio 2003/2005; c) inattendibilità dei dati rilevati e presupposti dalla delibera di tariffazione per il 2004, con la quale è stato appunto eliminato il minimo impegnato e introdotta la quota fissa. Così riassunta la doglianza, il TAR procede alla individuazione delle “seguenti tematiche”: – se la quota fissa può fare parte della tariffa del servizio idrico integrato; – in caso di risposta positiva, occorre stabilire la sua corretta ripartizione per criteri e valori economici quale elemento del corrispettivo del servizio; – se i proventi dalla stessa derivanti, possano essere impiegati per ripianare lo sbilancio tra costi e ricavi che ammonterebbe per l’anno 2004 a circa euro 9.088.569.
A questo punto, premessa la ricostruzione del quadro normativo di riferimento (necessaria per la complessità delle tematiche), il TAR “affronta” il tema della quota fissa, che secondo la ricorrente non potrebbe essere compresa nella articolazione tariffaria (cessato il periodo transitorio, le tariffe dovrebbero essere stabilite in applicazione del metodo normalizzato), e, disattesa altra eccezione della Provincia di Latina (vi sarebbe un intimo collegamento tra l’articolazione tariffaria 2005 e quella precedente relativa al 2004, anch’essa contestata dall’ADICONSUM con ricorso, dichiarato inammissibile dal TAR Latina) a motivo della cadenza annuale con cui si esprime il potere tariffario, dichiara inammissibile la censura nella parte in cui si lamenta l’illegittimità “quanto ai tempi e alle modalità di introduzione della quota fissa rispetto alla graduale eliminazione del minimo impegnato”, perché essa coinvolge profili propri della precedente deliberazione 3.12.2003, con la quale si è ormai indicata una opzione definitiva (priva della cadenza annuale) relativamente alla introduzione della quota fissa senza gradualità.
La questione della possibile configurazione binomia della tariffa (quota fissa e quota variabile) viene risolta dal primo giudice in senso negativo alla ricorrente, in quanto tale configurazione binomia della tariffa deve ritenersi ammessa nel metodo normalizzato, alla stregua del d.m. 1° agosto 1996 e dei provvedimenti CIP n. 45 e n. 46 del 4 ottobre 1994 (richiamati dall’art. 7 del d. m. 1996), e, quindi, nel nuovo sistema di gestione è possibile una articolazione tariffaria che includa la quota fissa, che ha sostituito il nolo contatore (non può valere ad escludere la c.d. quota fissa l’argomentazione orale della ricorrente sul richiamo dell’art. 7 del d. m. 1996 al solo comma 7 dell’art. 13, della legge Galli, giacché questo afferma la rilevanza della agevolazione dei consumi domestici e lo scaglionamento per reddito).
Il TAR non condivide però la tesi del gestore secondo la quale la quota fissa sarebbe qualcosa di diverso da quella di cui alla delibera CIPE n. 52/2001, perché il potere tariffario deve essere “astretto all’osservanza di parametri normativi” e questi ultimi “vanno coerentemente ricostruiti con il sistema delle fonti”. La modulazione della tariffa, una volta ammesso che questa possa includere la quota fissa, non può che essere riferita alle delibere del 1974, e “non si percepisce la ragione per la quale, nell’ammontare della prima (parte fissa) non rilevino anche le modulazioni, per fasce di consumo ed importo massimo praticabile, rinvenibili nelle delibere CIP 45 e 46 del 1974”. Il TAR conclude sul punto, statuendo l’illegittimità della delibera impugnata perché il possibile utilizzo della quota fissa, al fine della copertura dei mancati ricavi, non può eccedere i parametri fissati (aumento fino al triplo dell’ex nolo contatore) e perché, in ogni caso, è privo di giustificazione (per l’impiego della quota fissa) il superamento della misura massima fissata (triplo dell’ex “nolo contatore” ) e perché ancora non si è utilizzato l’ulteriore mezzo dell’aumento proporzionale delle tariffe. Illegittima per il TAR è la deliberazione contestata anche per l’impropria utilizzazione della quota fissa per la copertura dello sbilancio.
Da ultimo, il TAR respinge le ulteriori censure della ricorrente, con le quali si era dedotto che la “misura di cui alla lettera j) dell’allegato E) della impugnata delibera” sia “fantasiosa”, che vi fosse carenza di istruttoria, e che non tutti i comuni dell’ambito hanno sottoscritto la convenzione di gestione.
2.- Tutte la parti in causa chiedono la riforma della sentenza impugnata. L’appellante principale Acqualatina s.p.a. si duole che il TAR, sebbene abbia riconosciuto il diritto del gestore all’isoricavo, ammettendo l’esercizio del potere discrezionale per coprire i mancati ricavi (sono state respinte le censure avverso l’introduzione di una quota fissa nella tariffa del sistema idrico integrato, la soppressione del minimo impegnato senza gradualità, l’istituzione del fondo sociale, l’utenza considerata e la mancata approvazione della convenzione di gestione da parte di alcuni comuni appartenenti all’ATO), abbia accolto il ricorso nella parte in cui è stato censurato l’ammontare della quota fissa, che deve essere riferita alle delibere del CIP del 1974, rilevanti anche in tema di copertura dei mancati ricavi (il limite deve essere rinvenuto nelle delibere CIP n. 45 e n. 46 del 1974, e deve essere pari al triplo del canone dell’ex nolo contatore, oltre il quale si deve procedere con l’aumento proporzionale delle tariffe), e perché la deliberazione impugnata non ha fornito (questa censura di difetto di motivazione non è stata dedotta in primo grado) “pertinente giustificazione per l’impiego della quota fissa, del dedotto superamento della misura massima fissata (triplo dell’ex nolo contatore) e del mancato impiego dell’ulteriore mezzo (aumento proporzionale delle tariffe).
Le doglianze muovono dal presupposto che le gestioni d’ambito territoriale ottimale del sistema idrico integrato devono necessariamente tendere all’equilibrio economico – finanziario (principio dell’isoricavo) e che la tariffa – corrispettivo del s.i.i. ed i suoi adeguamenti sono quantificati sulla base della “tariffa di riferimento”, determinata alla stregua di un “metodo normalizzato” elaborato dal Ministro dei Lavori Pubblici con decreto 1° agosto 1996. Il meccanismo di tariffazione binomia non sarebbe vincolato dalle deliberazioni CIPE 52/2001 e 131/2003, perché queste non si applicano al s.i.i.; la deliberazione impugnata avrebbe conservato la medesima tariffazione già prevista per il 2004, della quale costituisce un aggiornamento con un incremento del 4,95%; la quota fissa è destinata a coprire, in luogo del ricavo un tempo derivante dalla soppressione del minimo impegnato, i costi operativi indipendenti dal consumo di acqua ed altri elementi; non sussisterebbe il limite di quantificazione della quota fissa, pari al triplo dell’ammontare dell’ex nolo, e sul punto il TAR è contraddittorio, perché, per un verso, ammette l’esistenza di un potere discrezionale sulle misure impiegabili per coprire i mancati ricavi, e, per l’altro, rinviene un limite al suo ammontare nei provvedimenti CIP del 1974; non vi sarebbe alcun rapporto tra quota fissa e sbilancio di gestione, e i ricavi derivanti dalla quota fissa non sarebbero destinati in alcun modo alla copertura delle perdite di esercizio 2003 ovvero 2004.
Analoghe censure sono state proposte con gli appelli incidentali della Provincia e della Federutility. Ovviamente l’Adiconsum censura la sentenza impugnata, laddove questa ha riconosciuto l’inclusione della quota fissa nella tariffa (da determinarsi “per un tanto a metro cubo consumato”), la quale inclusione, vigendo il sistema normalizzato del s.i.i., non può trovare alcuna giustificazione nelle delibere CIP del 1974 (si sostiene che anche la società Acqualatina interpreta le norme di riferimento in questo senso, salvo poi rinvenire l’esistenza di un potere discrezionale nel rinvio alle delibere CIP n. 45 e n. 46/74 operato dall’art. 7, comma 1, del D. M. del 1996). Viene anche contestata la sentenza nella parte in cui sono state respinte le altre censure, di cui si è fatto cenno, che la ricorrente Adiconsum aveva proposto.
Se questo è il contenuto della vicenda dal punto di vista sostanziale, occorre evidenziare che le parti del presente giudizio (Acqualatina s.p.a., Provincia di Latina e Federetulity) hanno preliminarmente proposto in questa sede le diverse eccezioni di inammissibilità dell’originario ricorso, che il primo giudice ha disatteso. Anche la Adiconsum ripropone l’eccezione di nullità (sulla quale il TAR non si è pronunciato) della costituzione in giudizio della Provincia di Latina “anche nella dichiarata qualità per assoluto difetto di mandato e di rappresentanza, che ne inficia la legitimatio ad processum e la stessa presenza in giudizio”. Con memoria del 29 marzo 2007, la Provincia di Latina eccepisce che il ricorso in appello incidentale notificato da Adiconsum alla Provincia di Latina, nelle qualità indicate in epigrafe, è privo delle pagine 3 e 4 (con ogni probabilità si tratta delle pagine con le quali si eccepisce la nullità della costituzione della Provincia di Latina), per cui esso deve considerarsi nullo ai sensi dell’art. 156 c.p.c. per difetto dei requisiti formali e sostanziali indispensabili per il raggiungimento dello scopo che si vuole perseguire.
Prima dell’udienza del 13 aprile 2007, nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione, sono state depositate dalle parti memorie riassuntive della vicenda sottoposta all’esame del Consiglio di Stato.

DIRITTO

1.- Il TAR Latina, con la sentenza di cui tutte parti (ovviamente secondo il proprio interesse) chiedono la riforma, ha accolto il ricorso dell’Adiconsum “nei limiti di cui in motivazione” avverso la deliberazione della Conferenza dei Sindaci e dei Presidenti dell’Ambito territoriale Ottimale n. 4 – Lazio meridionale – Latina n. 5 del 28 settembre 2005, avente ad oggetto determinazioni in materia di articolazione tariffaria del servizio idrico integrato relativamente all’anno 2005.

L’Adiconsum aveva sostenuto che la tariffa doveva essere determinata “per un tanto a metro cubo consumato”, una volta entrato in vigore il metodo normalizzato del sistema idrico integrato, che non consente di avvalersi delle delibere CIP del 1974 (n. 45 e n. 46).

Il TAR non ha aderito a questa impostazione, con la quale si lamentava che la tariffa includesse la quota fissa assieme a quella variabile, ma ne ha statuito l’illegittimità sotto il profilo che la quota fissa non può superare il preciso limite rappresentato dal triplo dell’ex nolo contatore di cui alle delibere CIP nn. 45 e 46 del 1974. Sebbene la quota fissa possa essere utilizzata per la copertura dei mancati ricavi, il predetto limite non può essere superato, potendo, oltre tale limite, procedersi per altra via, e cioè mercè il proporzionale aumento delle tariffe. Anche a volere ammettere – prosegue il TAR – l’esistenza di un potere discrezionale per l’adozione di misure da impiegare per la copertura dei mancati ricavi, “non si rinviene pertinente giustificazione nell’atto impugnato, per l’impiego della quota fissa, del dedotto superamento della quota massima fissata (triplo dell’ex contatore) e del mancato impiego dell’ulteriore mezzo (aumento proporzionale delle tariffe)”. La sentenza impugnata conclude statuendo l’illegittimità dell’impiego della quota fissa “in difformità ai principi desumibili dal decreto ministeriale del 1° agosto 1996 e delle delibere in esso indicate” e per “l’impropria utilizzazione della stessa per la copertura dello sbilancio, quanto meno nella misura in cui quest’ultimo non è imputabile alla citata misura compensativa”.

2.- L’appellante principale Acqualatina s.p.a., seguita in questo dalla Provincia di Latina e dalla Federutility, richiama preliminarmente l’eccezione di inammissibilità, formulata in primo grado (pag. 13 e segg. della memoria del 13 gennaio 2006), sotto il profilo che se “una associazione di categoria può esprimere in giudizio la sua posizione di rappresentatività desumibile dalle sue finalità statutarie purché l’interesse azionato sia proprio della categoria unitariamente considerata”, occorreva verificare se Adiconsum non fosse priva della necessaria legittimazione ad impugnare la delibera oggetto di giudizio, “atteso che gli esiti della sua azione determineranno per effetto del suo accoglimento un grave ed insanabile conflitto di interessi all’interno della categoria degli utenti, come si evince in modo adamantino dalle allegate tabelle” (l’eliminazione della quota fissa ovvero una sua limitazione comporterebbe un sicuro vantaggio per alcune fasce di utenti, gli occupanti delle seconde case, e un altrettanto sicuro svantaggio per altre utenze, quali quelle residenziali primarie e tra queste, quelle a minor reddito).

Il TAR avrebbe dato in proposito una risposta insoddisfacente (un vincolo all’ammontare della quota fissa comporta comunque un aumento delle bollette per alcuni, e una diminuzione per altri), in quanto ha ritenuto di poter “assorbire” l’eccezione: “gli esiti relativi derivanti dallo scrutinio del primo motivo ed in particolare la possibile articolazione della tariffa comprensiva anche della quota fissa, escludono la necessità di statuire sull’eccezione posta da Acqulatina”.

Sul punto, l’Adiconsum risponde con l’affermazione che la stessa tutela e rappresenta “l’integralità degli utenti”, e che dall’eliminazione della quota fissa, tutta la collettività dei consumatori si avvantaggia, “non potendo escludersi, dal beneficio che inevitabilmente ne scaturirebbe, alcun utente non foss’altro che per la dichiarazione di illegittimità di ogni pagamento relativo a tale voce, e, in secondo luogo, perché ogni dubbio sulla tesi, a mente della quale la facoltà di promuovere azioni giudiziarie sarebbe circoscritta alle controversie su “singoli rapporti di utenza”, può dirsi ormai dissolto con le più recenti pronunce del supremo consesso giurisdizionale amministrativo” (si veda ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. V, decisione n. 4207 dell’8 agosto 2005, la quale riconosce alle associazioni degli utenti e dei consumatori lo scopo di tutelare gli interessi individuali e collettivi).

A questa argomentazione, deve aggiungersi l’ulteriore precisazione della Adiconsum, fatta oralmente in udienza, che “vantaggi e svantaggi devono essere legittimi” e che “se un atto è illegittimo, i vantaggi conseguiti non possono incidere sulla legittimazione della Adiconsum”, la quale agisce “nell’interesse della legalità” e perché ci sia “equità nei pagamenti”, la quale equità richiede la modulazione della tariffa secondo le fasce di utenza.

2.- Non occorre esaminare le opposte eccezioni di Adiconsum sulla nullità di costituzione in giudizio della Provincia di Latina, e di quest’ultima di nullità dell’appello incidentale alla stessa notificato da Adiconsum per mancanza delle pagine 3 e 4 dell’atto di appello, dal momento che l’eccezione di “conflitto di interesse” è stata proposta non solo dalla Provincia di Latina, ma – come detto – dalla appellante principale e dalla Federutility.

L’eccezione, sollevata da Acqualatina s.p.a. in primo grado (e “assorbita” dal TAR) sotto il profilo che, nella specie, l’Adiconsum non era legittimata alla proposizione del ricorso avverso la articolazione tariffaria di cui alla deliberazione impugnata, “attesa l’insorgenza di un conflitto di interessi all’interno della categoria stessa dei consumatori rappresentati”, è da accogliere.

Al riguardo, è opportuna una precisazione: il TAR non ha – come sostiene la Acqualatina – dapprima definito il merito del ricorso, e all’esito di questo, escluso “la necessità di statuire sull’eccezione posta da Acqualatina”, postergando la questione di legittimazione ad agire che deve precedere l’esame delle censure, “indipendentemente dagli esiti dell’esame”.

Il TAR ha definito il motivo di ricorso sottoposto al suo esame, e lo ha definito nel senso che la articolazione della tariffa può includere anche la quota fissa, il che rendeva inutile l’esame della eccezione, giacché la quota fissa (contestata da Adiconsum) doveva considerarsi legittima, e quindi nessun conflitto di interessi poteva sorgere all’interno della categoria, a motivo della strutturazione della tariffa, fatta propria dalla delibera impugnata.

L’argomentazione non tiene però conto del fatto che lo stesso TAR ha sì ritenuta legittima la quota fissa, ma ne fissato inderogabilmente un limite massimo, oltre il quale dovrà procedersi con l’aumento proporzionale delle tariffe.

In questo senso, può convenirsi con l’appellante che l’eccezione andava riguardata con riferimento al ricorso di Adiconsum nella sua interezza, e non in un aspetto particolare (legittimità della quota fissa) che non elimina la possibilità dell’insorgenza di un conflitto di interessi all’interno della categoria dei consumatori.

Che tale conflitto abbia possibilità di insorgere non viene escluso neppure da Adiconsum, la quale ha precisato in udienza che intende perseguire “equità nei pagamenti” (“chi consuma di più, deve pagare di più”, e l’inverso), “interesse alla legalità”, la quale reclama che “vantaggi e svantaggi” devono essere legittimi, cioè secundum legem.

Un tale interesse, come da sempre statuito dalla giurisprudenza, non vale a legittimare una associazione dei consumatori alla proposizione di un ricorso giurisdizionale, dal momento che esso, già nella sua formulazione, appare vago, generico e comunque proprio della generalità dei consociati.

La dottrina e la giurisprudenza hanno avuto non poche difficoltà ad individuare l’interesse collettivo, alla cui tutela sono legittimate le associazioni di categoria. Sotto questo profilo, il problema non può dirsi risolto neppure con l’entrata in vigore del Codice del consumo (D. Lgs. 29 luglio 2005 n. 206) che ha abrogato la legge 30 luglio 1998 n. 281 sulla cui base Adiconsum è stata iscritta nell’elenco di cui all’art. 5 (cfr. D. M. 29.11.1999), il quale codice prevede, all’art. 139, che “le associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell’elenco di cui all’art. 137 sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti”, e, al successivo art. 140, che “i soggetti di cui all’articolo 139 sono legittimati ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti”.

Con questa previsione viene data soluzione ad una delle problematiche suscitate dall’emersione dell’interesse diffuso e/o collettivo, che – come noto – sfugge ad una precisa definizione idonea a circoscriverne il reale contenuto e soprattutto lo specifico referente, attesa la connotazione personalistica del nostro ordinamento processuale. Alla nuova situazione priva di referente personale viene, infatti, conferita dignità di situazione legittimante, che abilita le associazioni inserite negli appositi elenchi alla tutela di interessi collettivi.

Resta da definire il reale contenuto dell’“interesse collettivo”, la cui tutela non ha nulla a che fare con le “class actions o le public interest actions” proprie dei paesi di Common Law, giacché queste (non ancora ammesse dal nostro ordinamento processuale) sono volte ad attuare una più incisiva tutela di interessi già individualmente azionabili.

“L’interesse collettivo dei consumatori e degli utenti”, la cui tutela è normativamente affidata alle associazioni dei consumatori e degli utenti, non può, quindi, coincidere con l’interesse individuale dei soggetti di cui è composta la categoria degli utenti e dei consumatori, perché questo è perseguibile direttamente dal soggetto che ne è titolare esclusivo. Esso, sebbene riferibile ad una categoria di soggetti (nella specie “utenti e consumatori”), deve trascendere i singoli interessi, non potendo – come detto – rappresentare la sommatoria di interessi individuali, che sono individualmente tutelabili. La sua presenza, che giustifica la legittimazione sostanziale e processuale della associazione dei consumatori e degli utenti, non può essere riconosciuta sulla base del richiamo alle disposizioni, da cui “si desume l’attribuzione di un ampio diritto di azione posto a difesa di un interesse collettivo” (pag. 9 della sentenza impugnata), perché, così facendo, si dà per dimostrato quello che invece occorre dimostrare, cioè che i provvedimenti impugnati abbiano leso un “interesse collettivo dei consumatori e degli utenti”, la cui tutela viene assunta dalla relativa associazione. Uno degli indici (da verificare caso per caso) che denunciano la presenza di un “interesse collettivo” è sicuramente dato dal fatto che un tale interesse deve essere in grado di soddisfare, una volta realizzato, l’intera categoria a motivo della sua omogeneità ed indivisibilità.

Nella specie, sorgono perplessità su ambedue le caratteristiche, giacché il risultato che persegue l’Adiconsum con il suo ricorso avverso il provvedimento tariffario, che si assume illegittimo, non soddisfa tutti i consumatori e gli utenti che la stessa Adiconsum vuole tutelare.

L’eliminazione della quota fissa dalla tariffa, ovvero anche la sua riduzione al limite massimo indicato dal TAR, ha conseguenze diverse sulle altrettanto diverse fasce di utenti, alcuni dei quali (proprietari di seconde case) saranno avvantaggiati, e altri (utenze residenziali primarie) saranno svantaggiati.

Se, infatti, secondo la prospettazione della originaria ricorrente, la tariffa deve essere “determinata un tanto al metro cubo”, e questa deve, vigendo il metodo normalizzato, consentire il raggiungimento dell’equilibrio economico – finanziario, non è dubbio che la eliminazione della quota fissa (o anche la sua riduzione) comporterà un “aumento proporzionale delle tariffe”, con il risultato che tale aumento verrà ad incidere in maniera diversa in relazione alla differente situazione degli utenti e consumatori, raggruppati in una unica categoria (quella appunto degli utenti e dei consumatori) in virtù della loro generica condizione di soggetti che consumano acqua, fornita dal sistema idrico integrato.

Ma, della possibile insorgenza di un conflitto di interessi all’interno della categoria dei consumatori rappresentati, ove venisse eliminata la quota fissa ovvero questa dovesse rispettare il limite massimo indicato dal TAR, pare convinta la stessa Adiconsum, la quale specifica “il vantaggio obiettivo per tutta la collettività dei consumatori dell’ambito territoriale interessato”, identificandolo nel “beneficio” che ogni utente sicuramente riceverebbe “dalla dichiarazione di illegittimità di ogni pagamento relativo a tale voce”, e, al tempo stesso, richiama una decisione del Consiglio di Stato (sez. V., n. 4207/2005), la quale avrebbe chiarito come “scopo delle associazioni di utenti e consumatori sia proprio quello di tutelare interessi individuali e collettivi”.

Ambedue le argomentazioni sono inconferenti: la prima, perché il potenziale conflitto di interessi all’interno della categoria deve essere riguardato in relazione alla modulazione della tariffa, conseguente ad una decisione che riconosce l’illegittimità dell’inclusione in questa della quota fissa, e non con riferimento all’annullamento della delibera impugnata, che, nella sua immediatezza, potrebbe anche avere un benefico effetto contingente, destinato però ad essere superato da una nuova articolazione tariffaria con un indiscriminato “aumento proporzionale”; la seconda, perché la questione in esame involge la tutela di “interessi collettivi”, e non individuali, rispetto ai quali ultimi non pare comunque si possa condividere l’affermazione (peraltro non dimostrata) che questi possano essere tutelati dalla associazione di utenti e consumatori, non fosse altro che perché la normativa di riferimento riconosce alle predette associazioni “la legittimazione ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti”.

L’appello va, pertanto, accolto, e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione il ricorso di primo grado.

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello in epigrafe, e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile per difetto di legittimazione il ricorso di primo grado. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 aprile 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere est.

Aldo Scola Consigliere

Francesco Caringella Consigliere

Bruno Polito Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….25/06/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/6/2007 n.3586 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta; Rel. Russo
F. MESSINA (Avv.ti M. Verrusio e S. Lucarelli) c. G. RANAUDO (Avv.ti A. Contieri e S. Ferrara) + altri

sulla natura della DIA e sul relativo potere di autotutela

Urbanistica ed edilizia – D.I.A. – Natura – Atto del privato – Sussiste – Esplicita previsione del potere di autotutela di cui all’art. 19, co. 3, L. 241/90 – Presupposti

La tesi che configura la DIA come un atto del privato, non è smentita dalla espressa previsione (contenuta nell’art. 19, comma 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, nel testo introdotto dall’art. 3, comma 1, d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. nella l. 14 maggio 2005 n. 80) del residuare in capo alla P.A. del potere di autotutela, in quanto si tratta di un’autotutela sui generis che non incide su un atto amministrativo, ma consiste nella possibilità per la P.A. di adottare, successivamente alla scadenza del termine di trenta giorni dalla comunicazione di avvio dell’attività, provvedimenti di divieto di prosecuzione della stessa e di rimozione dei suoi effetti, condizionata, però, dalla sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto, ulteriore e diverso rispetto a quello volto al mero ripristino della legalità violata.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

Sul ricorso n. 3440/2005 proposto dal

signor Francesco MESSINA rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Verrusio e Stanislao Lucarelli, con domicilio eletto in Roma via del Foro Traiano n. 1, presso lo studio Palma-Schettini;

contro

– la signora Giuseppa RANAUDO, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Contieri e Silvio Ferrara, con domicilio eletto in Roma via Zara n. 16 presso l’avv. Michele De Cilla;

– il COMUNE di BENEVENTO rappresentato e difeso dall’avv. Gerardo Maria Cantore con domicilio eletto in Roma via Reno, n. 21 presso l’avv.ssa Antonella Passerini;

– la signora MARISA RANAUDO non costituitasi;

– l’AZIENDA SANITARIA LOCALE di BENEVENTO n. 1 non costituitasi;

previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR CAMPANIA-NAPOLI: Sezione III 2043/2005, resa tra le parti, concernente SOMMINISTRAZIONE AL PUBBLICO DI ALIMENTI E BEVANDE.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora Ranaudo e del Comune di Benevento;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 il consigliere Nocola Russo, e uditi gli avv.ti Verrusio anche per delega di Cantore, Lucarelli e Contieri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso dinanzi al TAR Campania la sig.ra Giuseppa Ranaudo impugnò le autorizzazioni rilasciate in favore del pubblico esercizio sito al piano terra del palazzo in comproprietà con la sorella, “in parti uguali secondo una linea verticale di divisione dalle fondazioni al tetto”, con spazi esterni comuni.
Al riguardo, facendo presente che il ristorante era stato aperto al piano terra della verticale di proprietà della sorella, dedusse violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, in particolare per l’inosservanza delle prescrizioni edilizie e sanitarie nonché per il notevole disturbo arrecato dalla continua attività di intrattenimento musicale, che pur sarebbe dovuta essere accessoria in relazione al tipo di autorizzazione (“A” e “B” ex art. 5 L. n. 287/1991).
L’intero fabbricato, che rientra nella zona “B” del PRG, è composto da quattro appartamenti, con piano terra e seminterrato. Adiacente all’abitazione della sig.ra Giuseppa, si trova la proprietà della sorella, Marisa Ranaudo, mentre il cortile è in comproprietà. L’edificio aveva originariamente esclusivamente destinazione residenziale, ma a seguito di richiesta del figlio della sig.ra Marisa Ranaudo, il Comune rilasciò un’autorizzazione all’esercizio di attività commerciale nella parte di fabbricato di proprietà della medesima signora Marisa Ranaudo. La ricorrente lamentò gravi traumi fisici e psicologici a lei e alla sua famiglia a causa del rumorosissimo pubblico esercizio denominato “Ristorante Music Hall Malò”, oggetto della detta autorizzazione, perché situato nello stesso edificio della propria civile abitazione, da cui è separata solo da un muro. L’attività dell’esercizio sarebbe, infatti, caratterizzata principalmente da musica ad alto volume, serate danzanti, karaoke – che si svolgono anche nello spazio esterno attrezzato, nonostante esso sia in comproprietà con la sig.ra Giuseppa – e provocherebbero frastuono continuo, impedendo a tutta la sua famiglia di condurre una vita normale. Per tali ragioni fu impugnata dapprima l’autorizzazione all’esercizio pubblico n. 569/03 del 21.2.2003, di tipo “A” e “B” per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, con intrattenimento musicale rilasciata dal Comune di Benevento al sig. Messina Francesco (con ricorso n. r.g. 7585/2003) e successivamente l’autorizzazione n. 575/03 del 7.8.2003 ottenuta dal sig. Messina (ricorso n. r.g. 12512/2003).
Il rilascio di quest’ultima autorizzazione sarebbe illegittimo in quanto avvenuto senza istruttoria e sulla base della falsa attestazione della sig.ra Marisa Ranaudo, che aveva depositato la DIA 24785 edilizia per il cambio di destinazione d’uso del piano terra da uso residenziale a commerciale senza opere edilizie (cd. funzionali); falsità che sarebbe stata accertata con sopralluogo del 26.8.2003 del Comune, i cui agenti avevano rilevato che il mutamento di destinazione d’uso da residenza a locale commerciale (di cui alla DIA del 19.6.2002), anziché meramente funzionale, era avvenuto con opere edilizie. Inoltre, la seconda autorizzazione al sig. Messina era stata concessa sulla scorta degli stessi documenti della prima annullata, integrati con l’iscrizione al REC per la specifica attività per cui si chiedeva l’autorizzazione (successiva alla autorizzazione n. 569/2003) e con il deposito della copia della DIA 24785 del 19.6.2003 in sanatoria per gli abusi edilizi nel piazzale esterno al locale, non riferiti però alle opere interne strumentali al cambiamento d’uso.
Precisamente la sig.ra Giuseppa Ranaudo con il secondo ricorso avverso tale provvedimento concessorio del Comune di Benevento eccepì:
a) la necessità della concessione edilizia in luogo della DIA in presenza di opere interne al locale che hanno determinato trasformazioni dell’immobile, incidenti sulla superficie e sul cambio di uso da residenziale a commerciale, in conformità con 1 ‘art. 2, lett. J) della L. R. Campania n. 19/2001; art. 10, comma Il del T. U. n. 380/2001.
b) La violazione del comma 7 dell’art. 3 della L. 287/9 1 in quanto le attività di somministrazione di alimenti e bevande vanno esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica, di igiene, nonché di destinazione d’uso dei locali ed edifici, oltre che di possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità dell’esercente: requisiti di cui l’appellante era deficitario.
c) Il mancato rispetto degli standards urbanistici ex art. 5 D.M. 1444/1968 previsti nel caso di mutamento di destinazione d’uso, quali i parcheggi.
d) L’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per incompetenza e per travisamento dei fatti presupposti, oltre alla violazione e falsa applicazione delle leggi n. 287/91 e n. 241/90, del D.M. 17/12/1992 n. 564; L. 447/1995, D.P.C.M. 1.3.91, D.P.C.M. 14.11.97 e D.M. 16.3.98, deIl’art. 5 D.M. 1444/1968, in quanto il tipo di autorizzazione richiesta e rilasciata dal Comune, per la somministrazione di alimenti e bevande congiunta all’attività di intrattenimento musicale e svago – che impone la prevalenza della prima sulla seconda – non è valida per il locale Music Hall Malò, come ampiamente provato, per il quale sarebbe necessiterebbe l’autonoma o diversa autorizzazione prevista dall’art. 3, comma 5, della L. n. 287/91, in cui è prevalente l’attività congiunta di intrattenimento e svago. Furono inoltre denunciati il vizio d’incompetenza dell’organo che aveva adottato l’autorizzazione, l’inerzia dell’ Amministrazione per aver omesso di adottare dovuti provvedimenti sanzionatori (ordinanza di chiusura dell’esercizio commerciale e l’ordinanza-ingiunzione di pagamento di sanzioni amministrative), una volta riscontrate le violazioni.
e) La violazione e falsa applicazione della L. n. 447/95, D.P.C.M. 14.11.97 e DM. 16.3.1998, nonché della L. n. 537/92 art. 2, comma 7, 8 e 9 e D.P.R. 18.4.1994 n. 384, conseguenza di errati, contraddittori ed incompleti accertamenti dell’inquinamento acustico prodotto dalla ditta Malò dell’ARPAC di Benevento. La corretta valutazione avrebbe rilevato valori di inquinamento acustico sempre sopra i limiti di legge, causati anche dall’insufficienza e inutilizzazione dei rimedi fonoassorbenti.
f) La violazione dell’art. 32 Cost., in quanto è dovere della p.a. tutelare la salute pubblica e dei singoli, che in una zona residenziale rappresenta l’interesse prevalente rispetto ad quello economico con esso non compatibile.
Il Comune di Benevento intimato si costituì in giudizio e resistette al ricorso, così come il controinteressato, titolare del ripetuto esercizio commerciale.
Il TAR Campania, Napoli, sez. III, con sentenza n. 2043/2005 del 21 marzo 2005, previa riunione dei ricorsi, dichiarò improcedibile il primo per sopravvenuta carenza d’interesse e accolse il secondo e, per l’effetto, annullò i provvedimenti impugnati.
Il TAR riconobbe preminente la tutela dell’interesse vantato dalla ricorrente e la prevalenza del suo diritto alla salute rispetto all’interesse economico; il Tribunale, inoltre, rilevò la violazione della legge n. 287/91 e delle collegate discipline normative richiamate. Nel merito affermò l’illegittimità del provvedimento autorizzatorio in quanto rilasciato in presenza di abusi edilizi, in violazione di legge, in carenza di istruttoria, di documentazioni e certificazioni inidonee al rilascio.
Venne specificamente accolta la censura relativa alla irregolarità urbanistico-edilizia prospettata nei ricorsi, in quanto il vizio risulterebbe persistente in entrambe le autorizzazioni rilasciate, essendo stato realizzato nell’ipotesi un mutamento di destinazione con opere. Infatti, le modifiche essenziali apportate al locale imponevano il permesso di costruire e la necessità del rispetto di adeguati standard urbanistici, in virtù della variazione della categoria edilizia (art. 2, L.R. 19/2001 e DM 1444/1968) consistenti nel mutamento funzionale da residenza a commercio. Tali modificazioni non potevano prodursi per effetto della presentazione della sola DIA (già qualificata illegittima una prima volta), né tanto meno con la diversa DIA in sanatoria dei lavori effettuati nello spazio esterno in comunione.
Infine il TAR accertò e dichiarò l’uso difforme dell’autorizzazione rilasciata all’esercente, riconoscendo che tale profilo rafforza il diritto di tutela della situazione soggettiva della sig.ra Giuseppa Ranaudo, “la cui quiete e salute non può essere compromessa da un’attività commerciale abusivamente intrapresa”.
Con ricorso ritualmente notificato e depositato il sig. Francesco Messina ha impugnato la prefata sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’efficacia, sotto tre distinti motivi di censura così rubricati:
“Error in iudicando. Difetto di interesse. Inammissibilità di entrambi i ricorsi di primo grado”.
Error in procedendo et in iudicando. Violazione dell’art. 6 R.D. 642/1907 e 112 cpc – Ultrapetizione – Violazione dell’art. 21 L. TAR. Violazione dell’art. 3 L. 287/91. Inammissibilità ed infondatezza dei ricorsi”.
Error in iudicando. Violazione dell’art. 2 L.R. 19/2001 e dell’art. 10 co. 2 T.U. 380/2001. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Infondatezza dei ricorsi”.
Si è costituita l’appellata sig.ra Giuseppa Ranaudo, che ha chiesto il rigetto dell’appello e dell’istanza di sospensione, con ogni conseguenza di legge, anche in ordine alle spese di giudizio.
Si è altresì costituito il Comune di Benevento, che ha aderito all’atto di appello.
Con ordinanza n. 2727/05 del 14 giugno 2005 è stata accolta l’istanza cautelare e, per l’effetto, è stata sospesa l’efficacia della sentenza impugnata.
Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista dell’udienza di discussione.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 la causa è stata spedita in decisione.

L’appello è infondato.
Con il primo motivo si deduce la carenza d’interesse e di legittimazione della sig.ra Giuseppa Ranaudo all’impugnazione dell’autorizzazione commerciale rilasciata all’appellante, controinteressato in prime cure, e relativa ad attività di ristorazione, con intrattenimento musicale.
Il motivo è destituito di fondamento.
Come, infatti, correttamente rilevato dai primi giudici, l’interesse ad impugnare gli atti amministrativi concernenti l’esercizio del potere autorizzatorio, relativo ad una attività commerciale in giurisprudenza, è stato per lo più ravvisato con riferimento all’illegittimo allargamento della concorrenza e quindi in favore di coloro che si trovano in rapporto di possibile competitività con il gestore dell’azienda (cfr. Cons. St., sez. V, 5 febbraio 1993, n. 231) e che, quindi, legittimato a contrastare l’autorizzazione commerciale è in genere colui che subisce un danno dal nuovo esercizio, esercitando la stessa attività, o attività similare, nella stessa zona. Tuttavia, pur essendo la legge sul commercio posta a tutela del consumatore e della concorrenza, non possono essere certo disconosciuti l’apprezzamento ed il valore di altri interessi, in particolare di quelli degli abitanti della zona, eventualmente pregiudicati da un’attività nociva o molesta, qualora la loro posizione sia presa in considerazione e tutelata da una specifica norma.
Nel caso di specie, la posizione differenziata e qualificata è stata giustamente ravvisata dal giudice di prime cure nell’espressa disposizione di cui all’art.3 della legge 25 agosto 1991, n. 287, la quale, nel prescrivere che l’esercizio commerciale è subordinato al “rispetto delle vigenti norme, prescrizioni ed autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici”, amplia la sfera delle situazioni soggettive tutelabili a tutti coloro che si trovino giuridicamente collegati in modo non effimero con la situazione sulla quale incide il titolo abilitativo.
Ne consegue che del tutto fondatamente il Tribunale ha riconosciuto in capo alla ricorrente, odierna appellata, la legittimazione attiva a far valere l’interesse, di tipo oppositivo, volto ad impedire l’esercizio dell’attività discendente dall’atto ampliativo impugnato, avendo la stessa censurato, quale proprietaria confinante (con spazi esterni in comune), la pretesa violazione delle norme urbanistico-edilizie, nonché allegato e comprovato il pregiudizio che detta violazione ha arrecato alla sua sfera giuridica (cfr. Cons. St., sez. V, 23 aprile 1997, n. 758).
Si deve, dunque, ribadire quanto in più punti evidenziato dalla sentenza impugnata e, cioè, che il fondamento della legittimazione ad agire risiede prima di tutto nell’art. 32 Cost. e nei principi posti a base del riconoscimento della tutela giurisdizionale nella materia edilizia.
Proprio in ragione delle lesioni direttamente subite a causa dell’attività commerciale rumorosa e molesta esercitata dal controinteressato, l’appellata, insediata sul territorio (nel caso di specie via Avellino in Benevento fa parte della zona “B” della città, di tipo residenziale), non appare portatrice di un generico e indifferenziato interesse di mero fatto, ma di una posizione qualificata e differenziata, che è stata lesa dallo svolgimento dell’esercizio commerciale, i cui effetti deleteri si sono tradotti in patologie invalidanti.
La sentenza in proposito efficacemente sottolinea che “proprio l’esercizio difforme dal contenuto dei titolo abilitativo conferisce maggior forza alla situazione soggettiva vantata” dalla appellata “la cui salute non può essere compromessa da un’attività commerciale abusivamente intrapresa”.
I profili della legittimazione e dell’interesse ad agire della ricorrente in primo grado, odierna appellata, vanno, quindi, individuati nel suo rapporto continuativo e non saltuario con il territorio e nelle lesioni alla salute subite, derivanti dalla illegittimità della autorizzazione ex se e dalle modalità esecutive dell’autorizzazione, difformi dal titolo. I danni subiti dalla appellata e dalla sua famiglia, in qualità di abitanti dell’appartamento adiacente il Music hall Malò, sono, infatti, legati alla mancata osservanza delle norme urbanistiche ed igienico-sanitarie connesse al cambio di destinazione d’uso e all’effettivo tipo di attività esercitata nel locale.
Parimenti infondata è la eccezione di difetto di giurisdizione. A giudizio dell’appellante la giurisdizione apparterrebbe al giudice ordinario poiché si tratterebbe di un giudizio a tutela della salute dei ricorrenti in primo grado. Per converso, va considerato che il ricorso di primo grado non ha avuto ad oggetto il risarcimento dei danni provocati alla salute o il mero comportamento idoneo a recare disturbo alla vita e alle occupazioni dei vicini, bensì l’illegittimità dell’autorizzazione commerciale rilasciata, il suo uso non conforme alle prescrizioni del titolo abilitativo e l’illegittimità del cambio di destinazione d’uso, presupposto per l’autorizzazione de qua.
D’altro canto, il sindacato giurisdizionale sul rispetto delle norme che disciplinano la materia edilizia ed il relativo regime delle concessioni (ora permessi di costruire) sono profili tradizionalmente sintomatici della presenza dell’interesse legittimo, così come quello relativo alla violazione delle disposizioni che regolamentano le attività commerciali e le specifiche prescrizioni urbanistiche ed igienico-sanitarie ad esse collegate, in quanto poste a tutela anche di coloro che possono essere direttamente incisi dall’esercizio di quelle attività.
Con il secondo motivo di appello si deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione della D.I.A. presentata dal sig. Messina.
Al fine di poter meglio delibare la fondatezza o meno di tale eccezione di inammissibilità, appare utile fare qualche breve cenno in ordine alla questione della natura giuridica della dichiarazione di inizio di attività, al centro di un annoso dibattito in dottrina ed in giurisprudenza, dibattito non ancora sopito e che ha ricevuto di recente nuova linfa a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 80/2005.
Le tesi che si contendono il campo sono essenzialmente due.
Secondo una prima opzione ermeneutica la dichiarazione di inizio di attività si configura come un atto di iniziativa privata e la legittimazione all’esercizio dell’attività non è fondata su un atto di consenso della P.A., ma trova la propria fonte direttamente nella legge.
Secondo un altro orientamento, invece, la DIA costituirebbe una fattispecie complessa o a formazione successiva, che vede un atto amministrativo tacito formarsi in presenza di alcuni presupposti formali e sostanziali e per effetto del decorso del tempo assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio.
Aderire all’uno o all’altro indirizzo interpretativo comporta alcune rilevanti conseguenze in punto di tutela per il terzo danneggiato dall’intervento edilizio.
Muta, in particolare, l’oggetto del giudizio. La giurisprudenza, alquanto divisa sul punto, ha, invero, individuato l’oggetto del giudizio di impugnazione ora direttamente nella DIA, ora nel comportamento inerte tenuto dall’amministrazione dopo la presentazione della dichiarazione, ora nel silenzio sulla richiesta di intervento in autotutela, ora nel silenzio sulla richiesta di esercizio del potere sanzionatorio.
Il problema si pone in quanto, se si considera la DIA un atto privato, allora ne è inammissibile la diretta impugnazione in sede giurisdizionale e la tutela del terzo passa attraverso la sollecitazione del potere (sanzionatorio o di autotutela) dell’amministrazione e, in caso di inerzia, dall’impugnazione del silenzio secondo il rito di cui all’art. 21-bis L. n. 1034/1971 (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453), oppure dall’accertamento in sede giurisdizionale dell’illegittimità del comportamento dell’amministrazione che, pur nell’inesistenza dei presupposti e dei requisiti fissati dalla legge per il legittimo compimento dei lavori, non ha inibito l’avvio delle opere oggetto della denunzia
Se, invece, si attribuisce alla DIA il valore di provvedimento, allora non vi sono ostacoli alla sua impugnativa: alcune pronunce configurano, infatti, la DIA come istanza idonea ad originare un provvedimento per silentium della p.a. che nei trenta giorni successivi alla sua presentazione non inibisca l’inizio dei lavori, ritenendo ammissibile il ricorso del terzo danneggiato avverso l’atto di assenso tacito dell’amministrazione.
Quest’ultima opzione ha registrato consenso in qualche decisione, di questo Consiglio che qualifica la DIA, unitamente al decorso del tempo, in termini di provvedimento amministrativo (cfr. Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2003, n. 356).
Tuttavia, l’orientamento prevalente di questo Consiglio è per la tesi della DIA come atto privato (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453 ; id., 22 luglio 2005, n. 3916).
La tesi che configura la DIA come un atto abilitativo tacito, formatosi a seguito della denunzia del privato e della successiva inerzia dell’amministrazione sembrerebbe oggi avere al suo arco una nuova freccia, costituita dalla espressa previsione, contenuta nell’art. 19, comma 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, nel testo stabilito dall’art. 3, comma 1, d.l. 14 marzo 2005 n. 35, conv. nella l. 14 maggio 2005 n. 80, del residuare in capo alla P.A. del potere di autotutela.
Non pare, tuttavia, che questa novità normativa possa ritenersi decisiva, in quanto, già prima della citata L. n. 80/2005 la giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, dec. n. 4453 del 2002 cit.) affermava che, successivamente alla proposizione della denunzia di inizio di attività, residua comunque in capo alla P.A. il potere di autotutela, sia pure sui generis in quanto caratterizzato dal fatto di non implicare un’attività di secondo grado su di un precedente provvedimento amministrativo; il riferimento all’autotutela può, quindi, spiegarsi anche restando nei confini della linea interpretativa secondo cui la DIA è un atto del privato: si tratterà, appunto, di un’autotutela sui generis poiché non andrà ad incidere su un atto amministrativo, ma consisterà nella possibilità per la P.A. di adottare, successivamente alla scadenza del termine di trenta giorni dalla comunicazione di avvio dell’attività, provvedimenti di divieto di prosecuzione della stessa e di rimozione dei suoi effetti, condizionata, però, dalla sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto, ulteriore e diverso rispetto a quello volto al mero ripristino della legalità violata.
Quanto finora detto ha voluto costituire una premessa per poter meglio affrontare l’eccezione di inammissibilità proposta come motivo di appello dal controinteressato, soccombente in primo grado.
Tale eccezione appare priva di pregio.
A prescindere dalla tesi che si ritiene preferibile, la D.I.A. costituiva comunque nella specie il titolo abilitativo per l’esecuzione dei lavori necessari al mutamento di destinazione dell’immobile, presupposto in base al quale il sig. Messina ha ottenuto l’autorizzazione commerciale impugnata. Di conseguenza, solo quest’ultimo provvedimento poteva essere impugnato. L’ insussistenza dei presupposti per la produzione degli effetti derivanti dalla D.I.A., consistenti nella formazione del titolo abilitativo edilizio, si è, nel caso di specie, riverberata sulla autorizzazione commerciale, determinandone l’illegittimità.
Infatti, il principale motivo di ricorso, accolto dal TAR, consisteva proprio nella violazione dell’art. 3 della legge 25 agosto 1991, n. 287, il quale prescrive che l’autorizzazione all’esercizio commerciale è subordinata “al rispetto delle vigenti norme, prescrizioni ed autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria”. Di conseguenza la violazione delle disposizioni che impedivano la realizzazione del mutamento di destinazione attraverso la semplice D.I.A. ha determinato l’illegittimità della autorizzazione impugnata.
Anche a voler seguire l’impostazione dell’appellante, l’eccezione appare, comunque, destituita di fondamento, poiché dal contenuto sostanziale del ricorso in primo grado emerge che la DIA, sulla cui base sarebbe avvenuto il cambio di destinazione d’uso del locale, è stata continuamente citata e specificamente censurata per i suoi vizi, che sono stati posti in relazione con l’autorizzazione commerciale impugnata. Pertanto, risultano infondate le argomentazioni sul mancato richiamo della D.I.A.
I presupposti dell’atto di autorizzazione (D.I.A. e cambio di destinazione) sono stati censurati in entrambi i ricorsi esperiti in prime cure.
Nel caso di specie risulta dunque indubbio che la denuncia dell’insussistenza dei presupposti della DIA e del relativo cambio di destinazione d’uso abbiano costituito oggetto del giudizio, risultando essi elementi indispensabili nella ricostruzione della vicenda dedotta in sentenza. Questa, contrariamente a quanto eccepito dall’appellante, è motivata in modo ampio ed esaustivo mediante specifici ed inequivocabili riferimenti all’illegittimità della DIA ed al mutamento di destinazione che non si sarebbe potuto in tal modo realizzare.
Per quanto concerne poi la reiterata censura contenuta al punto 2.3 deI ricorso in appello, si rileva che la destinazione del locale ad uso commerciale è stata puntualmente e ripetutamente censurata negli atti introduttivi dei due giudizi da parte dell’appellata.
Quanto al terzo motivo, relativo al preteso error in iudicando, si rileva che l’appellata, ricorrente in primo grado, ha principalmente censurato la realizzazione di opere incidenti sulla sagoma, sui volumi e sulle superfici in cui si trova il Music Hall Malò, atte al passaggio di categoria edilizia, che potevano essere realizzate solo con il permesso di costruire e non con semplice DIA (in ogni caso illegittima), come emerge dal combinato disposto dell’art. 2, co. 7, L.R. Campania n. 19/01, del TU n. 380/2001 e del costante indirizzo giurisprudenziale in subiecta materia.
Come, infatti, correttamente statuito dai primi giudici, in linea di principio, le trasformazioni d’uso cc.dd. funzionali –vale a dire senza opere – sono assoggettate al regime autorizzatorio del silenzio assenso a seguito di denuncia di inizio attività (D.I.A.), mentre abbisognano di permesso di costruire quelle che danno luogo a modifiche essenziali comportanti variazioni degli standards urbanistici, con riferimento alle categorie edilizie introdotte dal D.M. 2.4.1968, n.1444.
Infatti, ogni qualvolta si passa da una categoria edilizia ad un’altra va verificata la compatibilità dell’uso ed eventualmente la dotazione di standards urbanistici.
Ne consegue che trasformare l’uso di un immobile abitativo in ristorante, seppur senza opere, comportando il cambio di categoria edilizia non compatibile con l’uso precedente, determina l’obbligo di verifica degli standards urbanistici, ad esempio della dotazione di parcheggio.
In definitiva solo il mutamento della categoria edilizia e l’assenza di opere determina il “mutamento libero” ovvero a mezzo denuncia inizio attività (D.I.A.), mentre ove muti la categoria edilizia occorre il permesso di costruire.
Il costante indirizzo giurisprudenziale ha sempre sostenuto che il mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante è solo quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, posto che nell’ambito delle stesse categorie possono aversi mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico-contributivi stante le sostanziali equivalenze dei carichi urbanistici nell’ambito della medesima categoria.
Nella specie la legislazione regionale (art. 2 della L.R. n. 19/2001) – cui l’art.10, comma II, del T.U. n. 380/2001 demanda il compito di determinare quali mutamenti dell’uso di immobili o di loro parti siano subordinati a permesso di costruire ovvero a denunzia di inizio di attività – sulla scorta dell’ormai cennata giurisprudenza – formatasi a partire dall’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 73/1991 (da ultimo Cass. n. 22041 del 22 novembre 2004) – ha liberalizzato le modifiche funzionali, vale a dire quelle che avvengano senza l’esecuzione di alcun intervento edilizio, a condizione che rimanga inalterata la categoria edilizia.
Più precisamente è libero il mutamento di destinazione d’uso senza opere purché nell’ambito di categorie compatibili alle singole zone territoriali omogenee (co. 5 art. 2 cit.), mentre possono essere realizzate in base a semplice denuncia di inizio attività le modifiche che non comportino interventi di trasformazione dell’aspetto esteriore o di volumi o di superfici, sempre a condizione che siano compatibili con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica per le singole zone territoriali omogenee (co.1 lett. f), art.2 cit.).
Continua invece a essere richiesto il permesso di costruire per tutte le altre modifiche che avvengano con opere incidenti sulla sagoma, sui volumi e sulle superfici, con passaggio di categoria edilizia (co. 7, art.2 cit.).
Tanto premesso, il Tribunale ha giustamente rilevato che per la sua natura il mutamento di specie, da residenza a commercio, non poteva realizzarsi secondo la procedura di silenzio assenso connessa alla denuncia di inizio attività bensì necessitava di essere assentito con provvedimento formale di concessione (ora permesso di costruire).
In particolare, alla stregua della normativa surriportata, il cambio di categoria edilizia – comportando diverso carico urbanistico e connessa dotazione di standards, specie di parcheggi – rende ininfluente la circostanza che tale modifica avvenga o meno con l’effettuazione di opere edilizie.
Ma anche a voler ritenere rilevante quest’ultimo elemento, le denunce prodotte dall’interessato parimenti non possono adeguatamente supportare la legittimità del cambio di destinazione, atteso che, contrariamente a quanto ivi affermato, la modifica dell’uso è avvenuta “per tabulas” proprio con opere edilizie, sia esterne (la recinzione di cui alla D.I.A., peraltro in sanatoria, del 19 giugno 2003) sia interne (redistribuzione della superficie adibita a wc e wc personale con tramezzi divisori e porte, arretramento della porta d’ingresso, conseguente creazione di un atrio con tramezzi di 2,70 metri lineari ed altezza di metri 3, piccola finestra di metri 1,30×0,40: cfr. allegato n. 5 al ricorso di primo grado), strumentalmente necessarie ai fini del diverso utilizzo commerciale dei locali.
In definitiva il passaggio alla diversa categoria funzionale e l’effettuazione dei suddetti lavori edilizi impediscono che nella specie possa trovare applicazione la normativa di semplificazione ed esige a contrario l’espressa e manifesta valutazione e determinazione dell’autorità preposta al rilascio del titolo edilizio abilitativo.
La giurisprudenza, dunque, afferma la necessità della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) per tale tipologia di interventi, al posto della DIA; la DIA è invece sufficiente laddove il semplice cambio di destinazione d’uso sia stato effettuato senza opere evidenti in quanto non implica necessariamente un mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale e, come tale, non abbisogna di concessione edilizia qualora non sconvolga l’assetto dell’area.
Nel caso di specie, le opere realizzate all’interno (ma anche nell’area esterna) hanno determinato quei mutamenti connessi alla trasformazioni dell’immobile o a parti di esso, incidenti sulla superficie e sul cambio di uso da residenziale a commerciale, che secondo le normative citate abbisognano della concessione edilizia; la redistribuzione della superficie adibita a wc. e wc. personale con tramezzi divisori e porte, l’arretramento della porta d’ingresso con la conseguente creazione di un atrio, effettuata con tramezzi aventi uno sviluppo lineare di 2,70 ed un’altezza di mt.3 circa e di una piccola finestra di mt.1,30 x 0,40 e le altre trasformazioni hanno prodotto per l’appunto un mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale che ha sconvolto l’assetto dell’area di tipo residenziale.
Più precisamente la Cassazione ha sancito che in materia edilizia, le opere interne hanno proprie peculiari caratteristiche – rispetto agli interventi di trasformazione del patrimonio edilizio esistente, ovvero di manutenzione ordinaria, straordinaria, di restauro e risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia – devono pertanto essere considerate nel loro complesso onde stabilirne il regime urbanistico applicabile, con la conseguenza che occorre la concessione edilizia allorché esse determinino un mutamento della destinazione d’uso o diano origine ad un organismo in tutto o in parte nuovo (cfr. Cass. Pen., sez. III, 15 marzo 2002, n. 19378).
La nuova destinazione d’uso deve essere compatibile con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica per le singole zone territoriali omogenee (cfr. Cons. St., sez. V, 7 settembre 2004, n. 5867), e ciò non è avvenuto nel caso del Music hall Malò.
Va precisato che sono state realizzate “opere evidenti” anche negli spazi esterni, come hanno accertato le perizie e i sopraluoghi, da cui è emerso altresì che tutte le opere realizzate erano state studiate per creare l’intercomunicazione e lo sviluppo della parte interna con quella esterna del locale, in maniera da determinare un vero e proprio “sconvolgimento dell’assetto dell’area” in cui l’intervento edilizio ricade.
La sentenza impugnata ha, per giunta, stabilito che una volta accertato l’avvenuto cambio di categoria edilizia – con o senza opere edilizie – doveva ad ogni modo seguire l’adeguamento dei carichi urbanistici e le relative dotazioni di standards (parcheggi), che non risultano essere state compiute (a ciò il Collegio aggiunge che un tale mutamento richiederebbe anche l’obbligo del pagamento degli ulteriori oneri di urbanizzazione che seguono al cambio di destinazione d’uso dovuto all’intervento edilizio de quo).
Da ultimo, il giudice di prime cure ha correttamente osservato che ogni doglianza concernente l’attività collaterale – attività che la ricorrente, odierna appellata, assume non marginale ma prevalente, con conseguente necessità del possesso anche dell’autorizzazione commerciale di tipo “C” ex art. 5 L. n. 287/1991 – oltre che assorbita dall’illegittimità edilizia sopra evidenziata è stata superata dall’ordinanza n. 1194 del 22 febbraio 2004, con la quale il Comune ha disposto “la cessazione dell’attività di pubblico spettacolo condotta in difetto di autorizzazione”.
Da ciò i primi giudici hanno tratto il giusto corollario – cui si è accennato sopra – per cui non può fondatamente sostenersi che l’eventuale abuso in proposito concernerebbe “solo le modalità di esercizio della ripetuta autorizzazione, perché proprio l’utilizzo difforme dal contenuto del titolo abilitativo conferisce maggior forza alla situazione soggettiva vantata dalla ricorrente, la cui quiete e salute non può essere compromessa da un’attività commerciale abusivamente intrapresa”.
Per tali considerazioni l’appello in esame deve essere respinto in quanto infondato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione V – respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.
Condanna l’appellante al pagamento in favore dell’appellata delle spese, competenze ed onorari di giudizio, liquidati in complessivi euro 3.000,00 (tremila), al netto di IVA e CAP.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, con l’intervento dei signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Giuseppe Farina – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19 giugno 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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