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	<title>3584 Archivi - Giustamm</title>
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		<title>Sul rinvio alla CGUE della questione concernente il rifiuto di fornitura quale comportamento anticoncorrenziale.</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redazione]]></dc:creator>
		<pubDate>Mon, 17 Apr 2023 11:12:13 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-rinvio-alla-cgue-della-questione-concernente-il-rifiuto-di-fornitura-quale-comportamento-anticoncorrenziale/">Sul rinvio alla CGUE della questione concernente il rifiuto di fornitura quale comportamento anticoncorrenziale.</a></p>
<p>Concorrenza e mercato &#8211; Abuso di posizione dominante &#8211; Rifiuto di fornitura &#8211; Unione europea &#8211; Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell&#8217;Unione europea. Vengono rimesse alla Corte di Giustizia dell&#8217;Unione europea, in via pregiudiziale, le seguenti questioni: a) “se, ai sensi dell’art. 102 TFUE, il requisito dell’indispensabilità del prodotto</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-rinvio-alla-cgue-della-questione-concernente-il-rifiuto-di-fornitura-quale-comportamento-anticoncorrenziale/">Sul rinvio alla CGUE della questione concernente il rifiuto di fornitura quale comportamento anticoncorrenziale.</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-rinvio-alla-cgue-della-questione-concernente-il-rifiuto-di-fornitura-quale-comportamento-anticoncorrenziale/">Sul rinvio alla CGUE della questione concernente il rifiuto di fornitura quale comportamento anticoncorrenziale.</a></p>
<p style="text-align: justify;">Concorrenza e mercato &#8211; Abuso di posizione dominante &#8211; Rifiuto di fornitura &#8211; Unione europea &#8211; Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell&#8217;Unione europea.</p>
<hr />
<p style="text-align: justify;">Vengono rimesse alla Corte di Giustizia dell&#8217;Unione europea, in via pregiudiziale, le seguenti questioni:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">a) “<i>se, ai sensi dell’art. 102 TFUE, il requisito dell’indispensabilità del prodotto oggetto di un rifiuto di fornitura debba essere interpretato nel senso che l’accesso deve essere indispensabile per l’esercizio di una determinata attività su un mercato vicino, o se sia sufficiente che l’accesso sia indispensabile per un utilizzo più conveniente dei prodotti o servizi offerti dall’impresa richiedente l’accesso, specie nel caso in cui il prodotto oggetto del rifiuto abbia essenzialmente la funzione di rendere più agevole e conveniente la fruizione di prodotti o servizi già esistenti</i>”;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">b) “<i>se, nel quadro di una condotta qualificata quale rifiuto di fornitura, sia possibile ritenere un comportamento abusivo, ai sensi dell’art. 102 TFUE, in un contesto nel quale, nonostante il mancato accesso al prodotto richiesto, (i) l’impresa richiedente fosse già attiva sul mercato e abbia continuato a crescere nello stesso per tutto il periodo del presunto abuso e (ii) altri operatori in concorrenza con l’impresa richiedente l’accesso al prodotto abbiano continuato ad operare sul mercato</i>”;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">c) “<i>se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che l’inesistenza del prodotto o del servizio al momento della richiesta di fornitura debba essere presa in considerazione quale una giustificazione oggettiva per il rifiuto stesso, o quantomeno se un’autorità di concorrenza sia tenuta a svolgere un’analisi, su elementi oggettivi, del tempo necessario a un’impresa dominante al fine di sviluppare il prodotto o servizio per il quale viene richiesto l’accesso, oppure se sia invece esigibile che l’impresa dominante, stante la responsabilità che assume sul mercato, sia onerata di comunicare al richiedente la tempistica necessaria allo sviluppo del prodotto</i>”;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">d) “<i>se l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’impresa dominante, che detiene il controllo di una piattaforma digitale, può essere tenuta a modificare i propri prodotti, o a svilupparne di nuovi, al fine di consentire a coloro che lo richiedono di accedere a tali prodotti. In tal caso, se un’impresa dominante sia tenuta a prendere in considerazione le generali esigenze del mercato o le esigenze della singola impresa richiedente accesso all’input asseritamente indispensabile, o quantomeno, stante la speciale responsabilità che viene ad assumere sul mercato, se debba prefissare dei criteri oggettivi per l’esame delle richieste che le vengono rivolte e per graduarne l’ordine di priorità</i>”;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">e) “<i>se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’autorità di concorrenza è tenuta previamente a definire e individuare il mercato rilevante a valle interessato dall’abuso, e se questo possa essere anche solo potenziale</i>”.</p>
<hr />
<p style="text-align: justify;">Pres. Volpe &#8211; Est. Lamberti</p>
<hr />
<p class="repubblica" style="text-align: center;">REPUBBLICA ITALIANA</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">Il Consiglio di Stato</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">ha pronunciato la presente</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">ORDINANZA</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">sul ricorso numero di registro generale 7412 del 2022, proposto da</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Alphabet Inc., Google Llc e Google Italy S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti <i>pro tempore</i>, rappresentate e difese dagli avvocati Mario Siragusa, Marco Zotta e Saverio Valentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;</p>
<p class="contro" style="text-align: center;">contro</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante <i>pro tempore</i>, rappresentata e difesa dall&#8217;Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria <i>ex lege</i> in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;</p>
<p class="contro" style="text-align: center;">nei confronti</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Enel X Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante <i>pro tempore</i>, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;</p>
<p class="contro" style="text-align: center;">e con l&#8217;intervento di</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">ad opponendum:<br />
Enel X Way S.r.l., in persona del legale rappresentante <i>pro tempore</i>, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;</p>
<p class="contro" style="text-align: center;">per la riforma</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 10147/2022.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti tutti gli atti della causa;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 23 marzo 2023 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Mario Siragusa, Marco Zotta, Saverio Valentino, Francesco Sclafani e Fabio Cintioli;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">1 &#8211; Alphabet raggruppa business di natura e dimensioni diverse, il maggiore dei quali fa capo a Google LLC; Google Italy è la controllata italiana del gruppo Google, attiva principalmente nella fornitura di servizi a favore delle altre aziende del gruppo.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2 &#8211; Google offre svariati servizi online e prodotti software, tra cui il sistema operativo open source per dispositivi mobili Android, che chiunque può ottenere in licenza e modificare, senza necessità di ottenere alcuna autorizzazione, né di corrispondere alcun compenso.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2.1 &#8211; Poiché Android è focalizzato principalmente sui dispositivi mobili e, dunque, richiede modifiche per poter essere adatto all’uso sulle automobili, Google ha sviluppato Android Automotive OS (“AAOS”): un sistema operativo integrato finalizzato a far funzionare i sistemi di infotainment a bordo degli autoveicoli (ossia le funzioni della consolle centrale delle automobili). Come il sistema operativo Android, anche AAOS è messo a disposizione gratuitamente con licenza open source.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Android Auto è invece un’app, lanciata nel 2015, sviluppata per dispositivi mobili con sistema operativo Android, con l’obiettivo di consentire agli utenti di accedere a talune app presenti sul loro smartphone tramite lo schermo integrato di un’automobile.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2.2 &#8211; Poiché le attività di collaudo necessarie per assicurarsi che ciascuna app sia installabile su Android Auto sono dispendiose e possono richiedere diversi mesi, Google predispone soluzioni per intere categorie di app sotto forma di template, che consentono agli sviluppatori terzi di costruire versioni delle proprie app compatibili con Android Auto.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Alla fine del 2018, tali template erano disponibili solo per le app di media e di messaggistica; per rispondere all’esigenza degli utenti di poter disporre di app di navigazione di alta qualità compatibili con Android Auto, Google ha altresì sviluppato versioni delle proprie app di mappe e navigazione (ossia, Google Maps e Waze) che fossero compatibili con Android Auto.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">In alcuni casi, Google ha altresì consentito agli sviluppatori di costruire “custom app”, ossia app personalizzate, sviluppate per essere compatibili con Android Auto in assenza di un template predefinito.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">3 &#8211; Enel X fornisce servizi per la ricarica dei veicoli elettrici ed il gruppo Enel gestisce più del 60% delle colonnine di ricarica disponibili in Italia.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nel maggio 2018, Enel X ha lanciato l’app JuicePass, che offre una serie di funzionalità per la ricarica dei veicoli elettrici e, in particolare: la ricerca e la prenotazione delle colonnine di ricarica su una mappa; il trasferimento su Google Maps o Apple Maps, in modo da consentire la navigazione verso la colonnina di ricarica selezionata; l’avvio, l’interruzione e il monitoraggio della sessione di ricarica e il relativo pagamento.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">JuicePass è disponibile per gli utilizzatori di smartphone Android e può essere scaricata da Google Play.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">3.1 &#8211; Enel X ha chiesto di rendere JuicePass compatibile con Android Auto nel settembre 2018. Google ha negato tale possibilità, sul presupposto che le app di media e di messaggistica sarebbero le uniche app di terzi compatibili con Android Auto; Google ha ribadito tale risposta anche in seguito, in data 21 settembre 2018 e 8 novembre 2018, nonostante le reiterate richieste di Enel X.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Dopo altre interlocuzioni tra Enel X e il team italiano di Google, in data 21 dicembre 2018, Enel X ha chiesto a Google una risposta definitiva alla richiesta di concedere a JuicePass l’accesso ad Android Auto, specificando che la versione di JuicePass compatibile con Android Auto avrebbe dovuto includere quattro funzionalità, e in particolare: (i) la ricerca di una colonnina di ricarica compatibile con una data auto elettrica; (ii) la selezione della colonnina di ricarica all’interno di una lista; (iii) la prenotazione della colonnina di ricarica; e (iv) l’avvio della sessione di ricarica.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">3.2 &#8211; In data 18 gennaio 2019, Google ha informato Enel X che, allo stadio di sviluppo dell’epoca, non era possibile pubblicare JuicePass su Android Auto, spiegando che ciò era dovuto a motivi di sicurezza e alla necessità di allocare in modo razionale le risorse necessarie per lo sviluppo richiesto.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">4 &#8211; In data 12 febbraio 2019, Enel X ha presentato una segnalazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, sostenendo che la condotta di Google, consistente nel rifiuto ingiustificato di consentire a JuicePass di funzionare con Android Auto, integrasse una violazione dell’art. 102 TFUE.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">4.1 &#8211; Avviato il procedimento, in data 29 novembre 2019, Google ha presentato all’Autorità una proposta di impegni che mirava ad introdurre un template per le app di navigazione compatibili con Android Auto, che però l’Autorità ha respinto.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">4.2 &#8211; In data 15 ottobre 2020, Google ha rilasciato una versione del template che permetteva di progettare versioni beta di app per la ricarica di auto elettriche compatibili con Android Auto.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">5 &#8211; Con il provvedimento n. 29645, adottato in data 27 aprile 2021 al termine del procedimento A529, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha deliberato che la condotta posta in essere da Google, consistente nell’ostacolare e procrastinare la pubblicazione dell’app JuicePass, sviluppata da Enel X, sulla piattaforma Android Auto, costituisce un abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">5.1 – L’Autorità, con il predetto provvedimento, ha disposto: a) che Google ponga fine ai citati comportamenti distorsivi della concorrenza e si astenga in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi; b) che Google dia pronta attuazione agli obblighi indicati alla sezione IX del Provvedimento e, pertanto: i) rilasci la versione definitiva del template per lo sviluppo di app per la ricarica elettrica; ii) proceda allo sviluppo di eventuali funzionalità mancanti nel template finale, indicate come essenziali da Enel X; iii) trasmetta all’Autorità entro 30 giorni una proposta di nomina del fiduciario per l’attuazione e il monitoraggio dei suddetti obblighi; iv) consenta al fiduciario per l’attuazione e il monitoraggio degli obblighi, approvato dall’Autorità, l’accesso a tutte le informazioni e a tutte le risorse necessarie per lo svolgimento del compito assegnato e di prestare la collaborazione e l’assistenza che saranno richieste; c) l’irrogazione, in solido alle società Alphabet, Google LLC e Google Italy, della sanzione amministrativa pecuniaria complessiva pari a €102.084.433,91.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">6 – Le società appellanti hanno impugnato tale provvedimento avanti il TAR per il Lazio che, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto integralmente il ricorso.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7 – Avverso tale pronuncia hanno proposto appello le società originariamente ricorrenti.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Si sono costituite in giudizio l’Autorità e Enel X Italia S.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello. Enel X Way S.r.l. è intervenuta ad opponendum.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">8 &#8211; Il caso in esame riguarda il supposto rifiuto di Google di rendere disponibile sulla piattaforma Android Auto l’app JuicePass (già denominata Enel X Recharge), sviluppata da Enel X Italia per fornire servizi connessi alla ricarica delle auto elettriche.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">L’Autorità prospetta che Google, a fronte della richiesta di Enel X Italia, non ha approntato le soluzioni informatiche adeguate, così ostacolando e procrastinando, ingiustificatamente, la disponibilità dell’app di Enel X su Android Auto.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">8.1 &#8211; Secondo l’Autorità, la condotta di Google assume rilevanza ai fini della tutela della concorrenza e delle dinamiche di mercato in ragione della posizione dominante detenuta da Google, che riveste un ruolo centrale nell’abilitazione delle interazioni e transazioni digitali e, in particolare, nel consentire agli utenti professionali (nel caso di specie, gli sviluppatori) di accedere alla platea degli utenti finali di app.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nello specifico, le tipologie e le specifiche caratteristiche delle app pubblicabili su Android Auto, nonché la tempistica della definizione e della messa a disposizione dei necessari strumenti di programmazione dipendono esclusivamente da Google.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">8.2 &#8211; L’Autorità prospetta che la condotta di Google rileva sotto il profilo antitrust anche in ragione della presenza su Android Auto della app proprietaria Google Maps. Infatti, esisterebbe uno spazio competitivo che comprende sia Google Maps (così come altre app di navigazione), sia la app di Enel X Italia (così come altre app di servizi connessi alla ricarica elettrica), dal momento che entrambe le app offrono servizi di ricerca e navigazione relativamente alle colonnine di ricarica (concorrenza effettiva) e, in aggiunta, l’app di Enel X Italia offre funzionalità che sono nuove, ma che potrebbero in futuro essere integrate in Google Maps (concorrenza potenziale); inoltre, l’app di Enel X Italia e Google Maps sarebbero in competizione per gli utenti e per i dati da questi generati.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">8.3 – Per tali ragioni, secondo l’Autorità, il rifiuto di Google si configura come una condotta omissiva rispetto alla “speciale responsabilità” di garantire l’interoperabilità di Android Auto relativamente al versante degli sviluppatori di app, con specifico riferimento alla possibilità per Enel X Italia di sviluppare una versione della propria app JuicePass compatibile.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Considerate la parziale sovrapponibilità tra Google Maps e JuicePass e tenuto conto del fatto che Google Maps è su Android Auto, mentre JuicePass ne era esclusa, il rifiuto di Google andrebbe collocato nel quadro di un rifiuto a consentire l’interoperabilità (rifiuto a contrarre), che ha comportato una violazione del principio di level playing field, consistente in un ingiusto vantaggio della app proprietaria di Google a discapito della app del concorrente Enel X Italia.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">9 &#8211; Con il primo motivo, parte appellante sottopone a critica la sentenza impugnata ed il provvedimento dove hanno stabilito che Google avesse un obbligo di fornitura nei confronti di Enel X ai sensi del diritto antitrust.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Secondo parte appellante, nel caso di specie sarebbero assenti le condizioni per accertare un rifiuto abusivo di fornitura, così come individuate nella stessa giurisprudenza citata nel provvedimento (Tribunale UE, 17 settembre 2007, causa T-201/04, Microsoft), dove il Tribunale UE ha stabilito che un’Autorità di concorrenza può imporre un obbligo di fornitura ai sensi del diritto antitrust soltanto laddove abbia accertato “cumulativamente” una serie di condizioni, e in particolare: (i) l’obbligo di fornitura deve vertere su un prodotto o un servizio indispensabile per l’esercizio di una determinata attività su un mercato vicino; (ii) il rifiuto di fornitura deve essere idoneo a escludere qualsiasi concorrenza effettiva su tale mercato; e (iii) il rifiuto deve costituire un ostacolo alla comparsa di un nuovo prodotto.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Tanto precisato, nello specifico, parte appellane deduce che:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; l’Autorità non ha mai svolto un’analisi di indispensabilità, limitandosi ad affermare che l’accesso ad Android Auto sarebbe una “<i>condizione indispensabile affinché gli sviluppatori terzi possano offrire agli utenti finali app utilizzabili in maniera facile e sicura quando i medesimi utenti sono alla guida</i>”;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; la mancanza di accesso ad Android Auto non impedisce alcuna delle funzionalità per le quali JuicePass è stata congegnata; inoltre, sussiste la possibilità che il conducente attacchi il proprio smartphone al cruscotto dell’auto, ad esempio attraverso una ventosa, utilizzando in tal modo la versione semplificata delle app fornita da Android Auto sullo schermo del proprio smartphone, senza proiettarla sullo schermo di bordo;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">− la mancanza di accesso ad Android Auto non ha in alcun modo impedito a Enel X di “competere in modo efficace” nel settore dei servizi per la ricarica elettrica, dal momento che JuicePass ha conosciuto una crescita costante e significativa e occupa una posizione di leader nel mercato;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; vi sono moltissime app per la ricarica di veicoli elettrici che operano con successo in Italia, in aggiunta a Enel X (tra le tante, NextCharge, PlugShare e ChargeMap), il che conferma che l’accesso ad Android Auto non era indispensabile per competere.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">9.1 &#8211; Con il secondo motivo, parte appellane insiste nel sostenere che la condotta di Google è stata sempre corretta e giustificata da considerazioni oggettive e legittime, precisamente:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; per fornire a JuicePass l’accesso ad Android Auto era prima necessario sviluppare un template per le app per la ricarica di veicoli elettrici, in modo da assicurare il pieno rispetto degli standard e requisiti regolamentari in materia di sicurezza alla guida applicabili;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; al momento dell’originaria richiesta di Enel X di accesso ad Android Auto (settembre 2018), il necessario template non esisteva e doveva essere sviluppato, mentre le altre alternative possibili (come ad esempio l’elaborazione di una custom app come per Kakao) non erano concretamente praticabili;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; il template è stato poi realizzato con tempistiche del tutto ragionevoli, tenuto conto che il lavoro ingegneristico per sviluppare un template che consenta l’accesso ad Android Auto richiede inevitabilmente del tempo;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; l’Autorità non ha indicato alcun elemento a supporto della contestazione circa la presunta irragionevolezza del tempo impiegato da Google per sviluppare il template, tenuto anche conto che la pandemia da Covid-19 ha aumentato la complessità del lavoro e ha fatto sì che servisse più tempo ai fini dell’attività di sviluppo.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">9.2 &#8211; Con il terzo motivo, parte appellante rileva che il provvedimento identifica due mercati a monte, in cui Google deterrebbe una posizione dominante: il mercato della concessione di licenze per sistemi operativi per dispositivi mobili intelligenti, in cui Google è attiva attraverso il sistema operativo Android, e il mercato dei portali di vendita di app per Android (Android app store), in cui Google è attiva attraverso Google Play. Tuttavia, la presunta condotta abusiva contestata a Google riguarda l’app Android Auto che deve essere distinta tanto dal sistema operativo Android, quanto da Google Play.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">In altri termini, per accertare un abuso di posizione dominante, il provvedimento avrebbe dovuto definire il mercato rilevante in cui opera Android Auto, e avrebbe dovuto accertare che Android Auto è effettivamente dominante in tale mercato, dal momento che ciò che rileva nel caso di specie è proprio l’accesso ad Android Auto.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">9.3 &#8211; Con il quarto motivo, parte appellante contesta che il provvedimento si sarebbe erroneamente limitato a individuare uno “spazio competitivo” in cui le app di navigazione sarebbero in concorrenza con le app di ricarica per auto elettriche, senza effettuare l’analisi necessaria per concludere che tale “spazio competitivo” costituirebbe un mercato rilevante ai sensi del diritto della concorrenza.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">In particolare, secondo parte appellante, il provvedimento non ha svolto alcuna analisi circa la presunta sostituibilità dal lato della domanda e dal lato dell’offerta tra le app per la ricarica elettrica e le app di navigazione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Per tale ragione, il provvedimento risulta censurabile nella parte in cui non menziona neppure l’esistenza di uno specifico mercato rilevante a valle, parlando esclusivamente di uno “spazio competitivo”.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">9.4 – Con il quinto motivo, parte appellante contesta che non sarebbe possibile affermare la sussistenza di un rapporto concorrenziale tra Google Maps e JuicePass su un triplice piano: i) attuale, inteso come presunta sostituibilità tra le due app, relativamente alla funzione di ricerca delle colonnine di ricarica e delle informazioni sulle stesse rilevanti ai fini della ricarica, dal momento che Google Maps e JuicePass non esercitano alcuna pressione concorrenziale reciproca e sono in realtà servizi complementari fra loro; ii) potenziale, sulla base dell’ipotesi che, in futuro, Google possa integrare in Google Maps (su Android Auto) funzioni di prenotazione e pagamento, trattandosi questa di una mera congettura, inidonea a soddisfare lo standard probatorio elaborato dalla giurisprudenza europea; iii) in relazione alla raccolta dei dati generati dagli utenti dei servizi per la ricarica delle auto elettriche, tenuto anche conto che i dati raccolti da Google Maps e da JuicePass sono di tipologie diverse.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">9.5 – Con il sesto motivo, parte appellante contesta la quantificazione della sanzione per violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 31 della legge n. 287/90 e dell’art. 11 della legge n. 689/81, nonché per la violazione e falsa applicazione delle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">10 – L’Autorità, sul piano generale, ha replicato che:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; nei contesti in cui le piattaforme digitali verticalmente integrate fanno leva sulla posizione dominante che detengono nei mercati a monte per affermare il proprio dominio nei mercati a valle, in quelli collegati o, come nel caso di specie, in quelli nascenti, la necessità di garantire la concorrenza deve tener conto dell’estrema dinamicità dei mercati digitali;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; tale dinamicità fa sì che, nel momento in cui la condotta è posta in essere, il mercato che ne è interessato è in fase di evoluzione o, addirittura, che la stessa condotta sta condizionando gli sviluppi del mercato e delle relative dinamiche competitive;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; nei mercati digitali, l’estrema propensione degli operatori all’espansione della propria offerta verso nuove funzionalità fa sì che servizi e prodotti, fino a poco prima ritenuti appartenere a mercati distinti, cominciano a subire la pressione concorrenziale reciproca, ovvero che nuove funzioni vengano “inglobate” in prodotti preesistenti fino a quel momento aventi caratteristiche non assimilabili. Ciò si verifica con frequenza e rapidità ancor più incisiva nei mercati “a più versanti”, in cui gli interessi da soddisfare provengono da più gruppi di utilizzatori della piattaforma (per cogliere l’essenza di tali fenomeni la letteratura economica usa il concetto di “innovation spaces”, come spazi in cui le nascenti relazioni di concorrenza sono destinate a dare origine a futuri mercati);</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; ignorare l’esistenza di tali spazi competitivi significa rinunciare a cogliere le condotte anticompetitive che vi si realizzano e, quindi, rinunciare a garantire ai consumatori la possibilità di rivolgersi a più di un interlocutore, beneficiando di maggiori possibilità di scelta.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Per tali ragioni, secondo l’Autorità, gli obiettivi di tutela della concorrenza nei mercati digitali impongono di applicare con dinamismo gli standard logico-giuridici che tradizionalmente guidano le analisi antitrust.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">10.1 – Anche Enel X pone l’accento sul fatto che la condotta di Google &#8211; accertata dall’Autorità come una fattispecie di rifiuto a contrarre &#8211; presenta alcuni caratteri fattuali che si discostano dai “tradizionali” casi di rifiuto a contrarre (quali quelli citati da Google nell’appello), che si sono manifestati in un contesto economico diverso da quello digitale.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nello specifico, precisa che:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; Enel X non ha chiesto a Google di stipulare un accordo, ma di concedere ad Enel X l’accesso pieno (ossia l’interoperabilità completa) rispetto ad un sistema che non solo è open-source, ma il cui successo deriva proprio dalla possibilità degli utenti-consumatori di accedere alle app sviluppate dalle imprese;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; Google, tramite il rifiuto, ha scelto di configurare il proprio prodotto (Android Auto) in modo tale da impedire la piena interoperabilità con una specifica categoria di app (quelle di ricarica appunto);</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; tale rifiuto ha fatto venire meno il level playing field, non consentendo a Enel X di sviluppare JuicePass per Android Auto con funzioni analoghe a quelle della app proprietaria Google Maps, né di introdurre funzioni nuove e diverse, in aggiunta a quelle già rese disponibili da Google Maps.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Per altro vero, Enel X prospetta che se è facoltà di Google decidere tempi, condizioni e modalità di rilascio, tale facoltà non può spingersi fino ad ostacolare – in modo persistente e senza fornire valide giustificazioni di tipo oggettivo – l’innovazione e lo sviluppo tecnico a danno degli utenti-consumatori. Invero, nei mercati digitali, la capacità del prodotto vincente di attrarre a sé, non soltanto la quota dominante, ma addirittura pressoché l’intero mercato è vertiginosa e rapidissima. Qualora JuicePass fosse stata sottoposta a tutti gli ostacoli a cui Google voleva costringerla (utilizzo dell’app sullo smartphone a motore spento per prenotare, accensione successiva per ricaricare etc.), essa sarebbe finita nelle retrovie delle preferenze e delle abitudini dei consumatori.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">11 – L’art. 102 TFUE non contiene una definizione di abuso, il quale si presenta come un concetto giuridico generale, e le elencazioni casistiche contenute nella stessa norma sono meramente esemplificative e non esauriscono le modalità di sfruttamento abusivo di posizione dominante vietate dal diritto dell’Unione europea; per tale ragione, è compito dell’interprete ricondurre alla fattispecie normativa astratta il caso concreto, avuto riguardo alla sostanza economica del fenomeno, così come si presenta nel contesto economico di riferimento che, nel caso in esame, è condizionato dalle caratteristiche proprie dei mercati digitali innanzi sommariamente richiamate e ben descritte dalle parti nei propri atti difensivi.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Ciò premesso, nel caso in esame, avuto riguardo agli effetti che la condotta di Google è idonea a determinare nel peculiare settore economico nel quale si colloca, questa appare astrattamente suscettibile di integrare un rifiuto abusivo di fornitura in violazione dell’art. 102 TFUE, per le seguenti ragioni:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">a) sussiste la situazione di dominanza di mercato assunta da Google in Android e in Google Play, tenuto conto che Android Auto non è altro che una proiezione del sistema Android sul sistema di infotainment dell’automobile;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">b) l’accesso ad Android Auto appare “indispensabile” affinché Enel X possa offrire agli utenti finali app utilizzabili in maniera facile e sicura quando i medesimi utenti sono alla guida, dal momento che l’app (funzionale alla ricarica elettrica dei veicoli) è comunque intimamente collegata all’utilizzo di una autovettura &#8211; sia essa ferma o in movimento &#8211; del quale Android Auto costituisce specifico complemento, tanto è vero che, per quel che consta, le app sviluppate dalle case automobilistiche sono presenti su Android Auto; in tal senso, l’argomento per cui l’app di Enel X era comunque fruibile tramite uno smartphone non appare risolutivo, dal momento che, a rigore, Android Auto – la cui funzione è di consentire agli utenti di accedere a talune app presenti sullo smartphone tramite lo schermo integrato dell’automobile &#8211; non è necessaria per nessuna app (neppure per quelle di messaggistica e media), trattandosi di uno strumento (“smartphone projection app”) per sua natura tendenzialmente atto a rendere solo meglio fruibile un prodotto già esistente e non, invece, uno strumento indispensabile in senso assoluto per il funzionamento di altri prodotti o servizi. Stanti le caratteristiche e la specifica funzione di Android Auto, il concetto di indispensabilità appare concretamente declinabile con maggiore ampiezza, rispetto a come tradizionalmente inteso dalla giurisprudenza. Per altro verso, non può trascurarsi il processo di rapida evoluzione digitale, che può indurre a prospettare come “necessari” prodotti o servizi in origine ideati solo per una più comoda fruizione di beni già esistenti;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">c) la condotta di Google appare potenzialmente idonea ad eliminare la concorrenza sul mercato, in quanto, stanti le caratteristiche dei mercati digitali, è credibile che laddove a JuicePass fosse stato definitivamente precluso l’accesso ad Android Auto essa avrebbe perso di interesse per i consumatori; in tal senso, la condotta contestata è suscettibile di determinare un ostacolo alla fruizione da parte degli utenti di un prodotto “migliore” (vedasi il punto che precede) per il quale esiste una domanda potenziale; per altro verso, avuto riguardo alla peculiarità del contesto, non appare affatto esclusa la possibilità che un’applicazione “generica” esistente (Google Maps) potesse inglobare le funzioni “specifiche” di JuicePass (al riguardo, agli atti emerge che tra le soluzioni proposte da Google vi fosse quella di integrare la maggior parte delle funzioni di JuicePass in Google Maps). Il fatto che, nel periodo in cui si è consumata la condotta sanzionata, JuicePass è stata frequentemente scaricata e utilizzata non appare assumere il significato che vorrebbe attribuirgli parte appellante, ove si consideri che tale dato può essere in relazione all’evoluzione crescente del mercato della mobilità elettrica;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">d) il rifiuto non appare supportato da effettive giustificazioni oggettive, dal momento che, pur considerata la tempistica necessaria all’implementazione della soluzione tecnica, lo stesso viene sostanzialmente a dipendere dalle scelte aziendali di Google, a fronte delle quali, il richiedente l’accesso alla risorsa essenziale, che solo Google può fornire, non ha alcuno strumento di tutela e di interazione nei confronti dell’impresa dominante. Al riguardo, avuto riguardo alle caratteristiche del settore ed al potere di mercato di Google, appare prospettabile che, stante la speciale responsabilità che l’impresa dominante assume, questa sia tenuta a stabilire previamente criteri oggettivi di esame delle richieste e la tempistica mediamente occorrente per la soddisfazione delle stesse;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">e) l’individuazione del mercato a valle non può non risentire delle peculiarità del contesto di riferimento e delle caratteristiche di Android Auto che, come detto, serve a rendere solo meglio fruibile un prodotto esistente; in ogni caso, il provvedimento ha delineato gli effetti della condotta abusiva sul mercato a valle, nel quale in una prospettiva dinamica può essere inclusa Google Maps (vedasi punto c), tenuto conto che, in base alla giurisprudenza, è sufficiente che a valle “<i>possa essere identificato un mercato potenziale, anche ipotetico</i>” (Tribunale UE, 17 settembre 2007, causa T-201/04, Microsoft). Da un altro punto di vista, l’individuazione di un mercato a valle delimitato secondo i canoni tradizionali &#8211; come spazio in cui si incontrano domanda ed offerta, determinando il prezzo del bene &#8211; non appare in completa armonia con la peculiarità dei business in questione, dove il fruitore del bene o del servizio non paga un corrispettivo in termini di prezzo, tenuto anche conto del fatto che il provvedimento prospetta la sussistenza di uno spazio competitivo per gli utenti e per i dati da questi generati.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">12 – Alla luce delle considerazione che precedono, la giurisprudenza richiamata da parte appellante a sostegno della propria prospettazione (<i>ex multis</i> Corte di giustizia, sentenza del 26 novembre 1998, causa C-7/97, Bronner, EU:C:1998:569), che esprime consolidati principi in riferimento alla fattispecie del rifiuto di contrattare, non appare immediatamente applicabile al caso in esame che, come detto, si colloca in un modello di business che risente delle peculiarità di funzionamento dei mercati digitali.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Secondo il Collegio tale eventualità può giustificare un’interpretazione elastica dei principi tradizionali, al fine di cogliere l’essenza del fenomeno e rendere un’applicazione concreta dell’art. 102 TFUE conforme allo spirito di tale disposizione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Per tali ragioni, il Collegio ritiene necessario, vista anche la richiesta in tale senso di parte appellante e l’obbligo che ne discende in capo al Giudice di ultima istanza, disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE in merito ai quesiti formulati dalla parte (memoria di Google del 7 marzo 2023), così come modificati dal Collegio (<i>cfr.</i> Corte giust. U.E. 18 luglio 2013, C-136/12 secondo la quale resta sempre ferma la libertà del giudice di riformulare nei termini che ritiene corretti le questioni da sottoporre alla Corte, con riferimento alla forma e al contenuto delle stesse):</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">a) “<i>se, ai sensi dell’art. 102 TFUE, il requisito dell’indispensabilità del prodotto oggetto di un rifiuto di fornitura debba essere interpretato nel senso che l’accesso deve essere indispensabile per l’esercizio di una determinata attività su un mercato vicino, o se sia sufficiente che l’accesso sia indispensabile per un utilizzo più conveniente dei prodotti o servizi offerti dall’impresa richiedente l’accesso, specie nel caso in cui il prodotto oggetto del rifiuto abbia essenzialmente la funzione di rendere più agevole e conveniente la fruizione di prodotti o servizi già esistenti</i>”;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">b) “<i>se, nel quadro di una condotta qualificata quale rifiuto di fornitura, sia possibile ritenere un comportamento abusivo, ai sensi dell’art. 102 TFUE, in un contesto nel quale, nonostante il mancato accesso al prodotto richiesto, (i) l’impresa richiedente fosse già attiva sul mercato e abbia continuato a crescere nello stesso per tutto il periodo del presunto abuso e (ii) altri operatori in concorrenza con l’impresa richiedente l’accesso al prodotto abbiano continuato ad operare sul mercato</i>”;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">c) “<i>se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che l’inesistenza del prodotto o del servizio al momento della richiesta di fornitura debba essere presa in considerazione quale una giustificazione oggettiva per il rifiuto stesso, o quantomeno se un’autorità di concorrenza sia tenuta a svolgere un’analisi, su elementi oggettivi, del tempo necessario a un’impresa dominante al fine di sviluppare il prodotto o servizio per il quale viene richiesto l’accesso, oppure se sia invece esigibile che l’impresa dominante, stante la responsabilità che assume sul mercato, sia onerata di comunicare al richiedente la tempistica necessaria allo sviluppo del prodotto</i>”;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">d) “<i>se l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’impresa dominante, che detiene il controllo di una piattaforma digitale, può essere tenuta a modificare i propri prodotti, o a svilupparne di nuovi, al fine di consentire a coloro che lo richiedono di accedere a tali prodotti. In tal caso, se un’impresa dominante sia tenuta a prendere in considerazione le generali esigenze del mercato o le esigenze della singola impresa richiedente accesso all’input asseritamente indispensabile, o quantomeno, stante la speciale responsabilità che viene ad assumere sul mercato, se debba prefissare dei criteri oggettivi per l’esame delle richieste che le vengono rivolte e per graduarne l’ordine di priorità</i>”;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">e) “<i>se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’autorità di concorrenza è tenuta previamente a definire e individuare il mercato rilevante a valle interessato dall’abuso, e se questo possa essere anche solo potenziale</i>”.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">13 &#8211; Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” vanno trasmessi, a cura della segreteria della Sezione, in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato, gli atti componenti il fascicolo della presente causa.</p>
<p class="fatto" style="text-align: center;">P.Q.M.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale del fascicolo di causa;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; sospende il processo nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2023 con l&#8217;intervento dei magistrati:</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Carmine Volpe, Presidente</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Davide Ponte, Consigliere</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Thomas Mathà, Consigliere</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-rinvio-alla-cgue-della-questione-concernente-il-rifiuto-di-fornitura-quale-comportamento-anticoncorrenziale/">Sul rinvio alla CGUE della questione concernente il rifiuto di fornitura quale comportamento anticoncorrenziale.</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 19/6/2006 n.3584</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-19-6-2006-n-3584/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Sun, 18 Jun 2006 22:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-19-6-2006-n-3584/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-19-6-2006-n-3584/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 19/6/2006 n.3584</a></p>
<p>Pres. Iannotta Est. Russo TRADECO S.R.L. ( Avv.ti C.M. Orlando, M. G. Belardinelli, V. Betti) c/ Comune di Assisi (Avv.ti E. Tonelli, G. Caforio) Soc. ECOCAVE S.R.L. (Avv.ti A. Clarizia, M. Rampini) sulla legittimità della determinazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte dopo la verifica del possesso dei requisiti di</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-19-6-2006-n-3584/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 19/6/2006 n.3584</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-19-6-2006-n-3584/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 19/6/2006 n.3584</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Iannotta    Est. Russo<BR> TRADECO S.R.L. ( Avv.ti C.M. Orlando, M. G. Belardinelli, V. Betti) c/ Comune di Assisi (Avv.ti E. Tonelli, G. Caforio) Soc. ECOCAVE S.R.L. (Avv.ti A. Clarizia, M. Rampini)</span></p>
<hr />
<p><span style="color: #333333;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">sulla legittimità della determinazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte dopo la verifica del possesso dei requisiti di ammissione in capo ai concorrenti</span></span></span></p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Contratti della p.a. &#8211; Appalto di servizi &#8211; Gara &#8211; Fissazione di subcriteri di valutazione delle offerte dopo l’accertamento della sussistenza dei requisiti di ammissione &#8211; Legittimità &#8211; Condizioni</span></span></span></p>
<hr />
<p>In una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di servizi mediante pubblico incanto, la commissione giudicatrice può legittimamente procedere alla fissazione di sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche dopo aver accertato la sussistenza dei requisiti di ammissione, a condizione che ciò avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti tali offerte poiché   il principio della previa determinazione dei criteri di massima  si applica con esclusivo riguardo alle proposte contenenti l’offerta tecnica ed economica, mentre non ha nulla a che vedere con la verifica dei requisiti di ammissione.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">sulla legittimità della determinazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte dopo la verifica del possesso dei requisiti di ammissione in capo ai concorrenti</span></span></span></p>
<hr />
<p align=center><b>	REPUBBLICA ITALIANA<br />	<br />
	   IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</b></p>
<p>N.  3584/06 REG.DEC.<br />
		 N. 1974 REG.RIC.<br />	<br />
  ANNO  2005 </p>
<p align=center><b>Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale <br />
 Sezione Quinta</b></p>
<p>     ha pronunciato la seguente</p>
<p align=center><b>DECISIONE</b></p>
<p>sul ricorso in appello n. 1974/2005 del 10.3.2005, proposto dalla</p>
<p><b>soc. La TRADECO S.R.L.</b> rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo M. Orlando, Maria Giovanna Belardinelli e Vittorio Betti, con domicilio eletto in Roma Viale Mazzini, n. 114/B presso il sig. Giuseppe Pucci;</p>
<p align=center>CONTRO</p>
<p>&#8211; il <b>COMUNE di ASSISI</b> rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico  Tonelli, e Giuseppe Caforio con domicilio eletto in Roma Piazza Barberini n. 12, presso l’avv. Enrico Tonelli;</p>
<p>e nei confronti</p>
<p>&#8211; della <b>Soc. ECOCAVE S.R.L.</b> rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Mario Rampini con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde, n. 2 presso l’avv. Angelo Clarizia;</p>
<p>per la riforma<br />
della sentenza del TAR UMBRIA &#8211; PERUGIA  n. 1/2005 dell’11 gennaio 2005, resa tra le parti, concernente APPALTO SERVIZIO DI NETTEZZA URBANA, RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI;</p>
<p>Visto l’atto di appello con i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI ASSISI – la Soc.ECOCAVE S.R.L.;<br />
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;<br />
Visti gli atti tutti della causa;<br />
Alla pubblica udienza del 5 Luglio 2005, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati G. Pucci per delega dell’avv. V. Betti, E. Tonelli, M. Rampini, A. Clarizia;</p>
<p align=center><b>F A T T O</b></p>
<p>Il Comune di Assisi con delibera consiliare n. 30 del 15 aprile 2004 approvò il Capitolato speciale di appalto ed il bando di gara a pubblico incanto (art. 23, comma 1, lett b del D.Lgs.vo n. 157 del 1995) per l’affidamento del servizio di nettezza urbana, raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani e differenziati per il periodo 1.8.2004 &#8211; 31.7.2009.<br />
Il bando di gara, trasmesso in versione integrale alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data 19 aprile 2004, è stato pubblicato nel BUR n. 18 del 4 maggio 2004 e, per estratto, su due quotidiani a diffusione nazionale.<br />
Decorso il termine per la presentazione delle offerte, la Commissione preposta ha svolto i propri lavori nei giorni 12, 14, 15, 16 e 29 giugno 2004, individuando, quale offerta economicamente più vantaggiosa, quella presentata dalla Ecocave S.r.l.<br />
In particolare dal verbale della Commissione di gara n. 5 del 29 giugno 2004 risulta che, tra le ditte ammesse, Ecocave ha presentato la migliore offerta (sia progettuale che economica) per complessivi punti 96,39 /100, mentre la seconda classificata Tra.de.co. Srl. ha raggiunto i 78,28/100 punti.<br />
Il Dirigente del Settore Lavori Pubblici, con determinazione n. 2501 del 7 luglio 2004, nel dare atto della regolarità delle operazioni di gara, ha approvato i relativi atti ed ha definitivamente aggiudicato il servizio alla ditta Ecocave S.r.l..<br />
Conseguentemente in data 23 luglio 2004 è stato stipulato il contratto di appalto (rep. 6999) tra il Comune di Assisi e la Società Ecocave ed il servizio ha avuto inizio, come previsto, dal 1 agosto 2004.<br />
Sennonché, avverso gli atti di gara, in data 27 luglio 2004, è stato notificato ad Ecocave ricorso giurisdizionale dinanzi al TAR dell’Umbria proposto dalla seconda classificata Tra.De.Co S.r.l..<br />
Il Tribunale amministrativo, con sentenza n. 1/2005 dell’11 gennaio 2005, resa in forma semplificata, ha respinto il ricorso, condannando la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite.<br />
La Tra.De.Co. S.r.l., con ricorso in appello notificato il 2 marzo 2005 e depositato il 10 marzo successivo, ha impugnato tale sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone la riforma, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese del doppio grado e alla domanda risarcitoria formulata in prime cure.<br />
Sia la Ecocave S.r.l., nella sua qualità di controinteressata aggiudicataria, sia il Comune di Assisi, si sono costituiti nel giudizio di gravame, chiedendo la reiezione dell’appello, con vittoria delle spese.<br />
Prima dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative.<br />
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione. Il dispositivo di decisione è stato pubblicato con il n. 463/05.</p>
<p align=center><b>D I R I T T O</b></p>
<p>L’appello è infondato.<br />
L’appellante TRA.DE.CO., con il primo motivo di impugnazione riproduce il primo motivo del ricorso di primo grado volto a censurare la determina dirigenziale di aggiudicazione del 7 luglio 2004 per avere omesso di specificare &#8211; quanto all’oggetto dell’appalto &#8211; anche il servizio di “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori”.<br />
Il dirigente che ha sottoscritto la determina 2501/2004, nella parte motiva di tale atto ha puntualmente richiamato: il bando di gara dal quale risultava inequivocabilmente l’oggetto della gara in maniera completa ed esaustiva (servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, raccolte differenziate, spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori, servizi accessori e gestione della stazione ecologica residui e differenziati, spazzamento stradale e servizi accessori), nonché il capitolato, ove (al di là della intitolazione con formula sintetica), all’art. 1 venivano indicati &#8211; ai punti da 1 ad 11 &#8211; tutti i servizi oggetto di appalto.<br />
Ne consegue che, laddove con il punto 3 del dispositivo viene disposta l’aggiudicazione definitiva della “gara di cui trattasi” in favore di ECOCAVE S.r.l., è evidente che l’aggiudicazione si riferisce alla gara quale indicata nel relativo bando, ed ancor più precisamente, la gara comportante l’assolvimento di tutti i servizi di cui all’art. 1, lett. da 1 ad 11 del capitolato d’oneri.<br />
Di qui l’infondatezza della censura volta ad evidenziare l’incompletezza della intitolazione della gara al punto 2 del dispositivo del menzionato provvedimento di aggiudicazione, giacché il dirigente, in tal modo, si è limitato ad indicare con espressione verbale sintetica, la gara oggetto di approvazione.<br />
L’appellata sentenza, sotto il profilo ora considerato, appare correttamente motivata ed immune da vizi, dal momento che si è limitata ad osservare che la semplice sintetica intitolazione di un atto non costituisce unico e determinante elemento per l’accertamento del contenuto dell’atto medesimo, giacché il contenuto va individuato attraverso la lettura e l’interpretazione dell’intero testo.<br />
Poiché nella specie l’aggiudicazione è stata riferita alla “gara di cui trattasi”, è evidente che, per effetto del richiamo al bando di gara ed al capitolato (nonché all’offerta di ECOCAVE &#8211; ove, ovviamente, sono indicati tutti i servizi di cui all’art. 1 del capitolato), la gara stessa è quella indicata dal bando medesimo ed avente i contenuti di cui all’art. 1 del capitolato.<br />
Per tali ragioni il primo motivo di appello è privo di fondamento.<br />
Del pari infondato è anche il secondo motivo di appello, volto a riproporre la censura di primo grado secondo cui nell’oggetto sociale di ECOCAVE non sarebbe compresa l’attività di “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori”.<br />
Sul punto l’appellante sostiene che detti servizi non sarebbero riconducibili all’attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani perché:<br />
a) nulla è detto al riguardo dall’art. 6 del D.Lgs. n. 22/97;<br />
b) costituiscono specifici servizi indicati ai punti 1,3 e 4 del capitolato d’oneri;<br />
c) nel certificato Camerale di Ecocave risulta che questa può effettuare la raccolta dei rifiuti lungo le strade statali e piazzole di sosta non soggette all’obbligo di raccolta delle amministrazioni comunali;<br />
d) sempre dal certificato Camerale risulta che Ecocave dispone di un’organizzazione costituita da n. 9 unità locali svolgenti attività diverse da quelle di che trattasi.<br />
A tale riguardo occorre, tuttavia, precisare che:<br />
a.a &#8211; la mancata previsione dello spazzamento, lavaggio ecc.. nell’art. 6 del D.Lg.vo n. 22/1997, nulla dice a sostegno della tesi di parte appellante, giacché, nel concetto di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sono ricomprese tutte le attività necessarie o eventuali che vengono usualmente svolte per tali finalità;<br />
b.b &#8211; analogo discorso vale con riguardo alla previsione dell’art. 1 del capitolato speciale; seguendo il ragionamento dell’appellante nell’oggetto sociale dovrebbero essere comprese anche le attività di “pulizia delle caditoie stradali”, “Raccolta e trasporto &#8230; o recupero dei rifiuti ingombranti”; “Raccolta trasporto e smaltimento delle pile esauste, medicinali scaduti, contenitori etichettati T e/o F”, “Raccolta e trasporto rifiuti abbandonati abusivamente”, “Campagne di informazione degli utenti”, “Gestione della stazione ecologlca comunale”.<br />
Trattasi di attività che, al pari della spazzatura e lavaggio cassonetti, effettivamente trovano espressa menzione nell’art. 1 del capitolato (e neppure sono menzionati dall’art. 6 cit.), ma ciò è dovuto al fatto che le stesse sono tutte ricondotte, costituendone semplici modalità di espletamento, all’attività principale che, appunto, è rappresentata dalla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti.<br />
c.c. &#8211; erroneo è il richiamo all’attività di raccolta dei rifiuti lungo le “strade statali e piazzole di sosta, non soggette all’obbligo di raccolta da parte delle amministrazioni comunali”, risultante da certificato camerale.<br />
Tale indicazione dell’oggetto sociale corrisponde ad una specifica attività che Ecocave svolge per l’ANAS (come emerge dalla documentazione prodotta in sede di gara) e che si pone al di fuori dei servizi tipicamente comunali, in quanto si riferisce, appunto, alla pulizia e raccolta dei rifiuti abbandonati sulle piazzole di sosta lungo le strade statali (e, per ciò, sono escluse dall’obbligo di pulizia da parte dei Comuni).<br />
d.d – irrilevante e, comunque, infondata, infine, è l’affermazione, secondo cui le 9 unita locali di ECOCAVE, tranne quella di Assisi, svolgerebbero attività diverse da quella oggetto di appalto.<br />
La circostanza che la ditta appellata svolga attività di impresa in vari settori tra loro affini e per certa parte coincidenti, è assolutamente irrilevante al fine di stabilire la rispondenza degli scopi sociali all’attività oggetto dell’appalto in questione.<br />
Trattasi di vari rami di azienda articolati sul territorio a livello regionale per specifiche attività (ad es. stoccaggio, selezione e lavorazione di rifiuti speciali; depurazione reflui civili ed industriali; stoccaggio e riciclaggio di inerti provenienti da demolizioni ecc..), che nulla tolgono alla capacità tecnica dell’impresa di operare anche nel settore che qui interessa.<br />
Dimostrata l’obiettiva inconferenza della doglianza esposta con il secondo motivo, va tuttavia precisato, per completezza, che, diversamente da quanto si sostiene nel ricorso in appello, l’oggetto sociale di Ecocave è molto ampio, giacché lo stesso comprende, tra i molti altri della stessa natura, anche la raccolta, il trasporto, lo smaltimento dei rifiuti urbani, di quelli assimilabili, dei rifiuti pericolosi, dei rifiuti ospedalieri, la raccolta differenziata ecc., nonché le prestazioni di carattere igienico sanitario.<br />
Tutto ciò per dire che l’oggetto sociale di Ecocave è idoneo a comprendere l’espletamento di tutti i servizi correlati all’appalto per cui è causa.<br />
D’altra parte è evidente che l’oggetto sociale di un’impresa indica il settore e/o i settori di attività nei quali la stessa opera, ma, evidentemente nulla deve dire in ordine alle modalità di esercizio delle singole attività.<br />
Il giudice di prime cure, ha disatteso la censura ritenendola manifestamente infondata proprio sotto il profilo della irrilevanza, negli scopi sociali, di qualsivoglia ulteriore indicazione e/o specificazione sulle modalità di espletamento di un determinato servizio.<br />
A tale proposito pare proprio calzante l’esempio fatto dal TAR circa l’attività di ristorazione che, secondo il buon senso, ancor prima che giuridicamente, non abbisogna di alcuna specificazione in ordine al complesso dei compiti necessari o eventuali che l’attività stessa comporta (cottura dei cibi, lavaggio delle stoviglie).<br />
Ma vi è di più.<br />
Seguendo il ragionamento di parte appellante si arriverebbe all’assurda conclusione di dover verificare, se tra gli scopi sociali descritti nel certificato camerale, sono presenti tutte le specifiche attività, nell’ambito di un servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dì rifiuti solidi urbani, che vengono indicate analiticamente nel capitolato speciale e nel contratto.<br />
Ci si intende riferire alle più varie modalità di raccolta dei rifiuti (mediante cassonetti, ovvero mediante spazzamento manuale o meccanico, oppure mediante svuotamento dei cestini gettacarta), oppure ancora con riguardo a rifiuti che comportano attività particolari (rifiuti ingombranti, o rifiuti abbandonati abusivamente) e, infine, altre attività collaterali opzionali (quali l’informazione agli utenti per la raccolta differenziata o la gestione di una o più stazioni ecologiche).<br />
Trattasi, come è evidente, di varie attività che, complessivamente considerate, rappresentano il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, ma che, nel rapporto sinallagmatico Ente-Impresa, le stesse debbono essere puntualmente iridividuate, dal momento che ognuna di esse costituisce un servizio reso alla collettività a cui corrisponde un prezzo. Ma, giova ribadirlo, tutto ciò nulla ha a che vedere con l’individuazione dell’oggetto sociale della ditta aggiudicataria.<br />
Con il terzo motivo di appello viene censurata la sentenza impugnata per aver affermato che il bando avrebbe previsto “come condizione sufficiente &#8230;. ai fini della capacità tecnica, I’iscrizione all’albo”.<br />
La censura è priva di pregio.<br />
Il TAR Umbria, diversamente da quanto affermato nell’appello, se da un lato dà atto che l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori dei rifiuti costituisce “il primo” requisito di capacità tecnica, tanto importante che il bando lo pone come componente la “situazione giuridica” (busta A), dall’altro non esclude &#8211; anzi lo afferma espressamente (v. punto 4.3. capoverso della sentenza) &#8211; che il bando di gara ha previsto altri requisiti di ammissione (documenti e dichiarazioni da inserire nelle buste B e C).<br />
Precisa ulteriormente il Tribunale che tutte le dichiarazioni e certificazioni da inserire nelle buste A, B, e C sono richieste, da un punto di vista formale, quali condizioni di ammissione (mentre sotto il profilo sostanziale solo alcune di esse stabiliscono sbarramenti per l’ammissione alla gara). Quindi e conclusivamente sul punto va disattesa la prima parte del terzo motivo di appello dal momento che la sentenza gravata non ha dato esclusiva rilevanza all’iscrizione all’Albo nazionale, bensì ha correttamente dato atto che, nella gara di che trattasi, sussistevano un complesso di requisiti di ammissione positivamente individuati nelle clausole del bando riferite alla documentazione da introdurre nelle buste A, B, e C.<br />
La seconda parte delle censure esposte al terzo motivo di appello è volta a contestare, in ogni caso, la capacità tecnica di Ecocave per quanto concerne lo “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori” deducendo la doglianza dalle dichiarazioni ed elenchi che, per norma di gara, dovevano essere prodotti in allegato alla busta C.<br />
Il motivo riproduce le censure esposte in primo grado con riguardo alla pretesa insussistenza, in capo ad ECOCAVE, dei requisiti concernenti la capacita tecnica di cui alle dichiarazioni ed elenchi da inserire nella busta C.<br />
Sul punto specifico, il Tribunale (v. capo 4.5 della sentenza) ha statuito che tutte le dichiarazioni da inserire nella busta C, onde dimostrare la capacità tecnica, costituivano una serie di elementi in assenza, tuttavia, di parametri di sbarramento.<br />
Pertanto, aggiunge il Tribunale, “ai fini dell’ammissione era naessario e sufficiente che venissero date le informazioni richieste; e non è contestato che la Ecocave le abbia date”.<br />
Specifica, quindi, il TAR che neppure “può essere considerato un difetto o vizio del bando la circostanza che i requisiti di partecipazione non vi fossero specificati in modo più rigoroso. A parte che, come già detto, il bando non è impugnato né per questa ragione, né per altre, i requisiti di capacità tecnica erano dimostrati, a norma di legge, mediante l’iscrizione all’albo di cui all’art. 30 del D.Lg.vo n. 22/1997”.<br />
In estrema sintesi, il Tribunale, dopo aver accertato che Ecocave aveva prodotto in sede di gara tutte le dichiarazioni ed elenchi prescritti dal bando (da inserire nella busta C), ed in assenza di qualsivoglia censura esposta avverso il bando, ha affermato che ciò costituiva condizione necessaria, ma sufficiente, ai fini dell’ammissione alla gara.<br />
In ogni caso appare palese l’infondatezza delle censure di parte appellante tendenti a dimostrare che Ecocave non sarebbe in possesso della capacità tecnica per lo svolgimento dell’appalto di che trattasi, con riguardo alle attività di “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori”.<br />
Assorbente è, ai descritti fini, la disciplina di cui al D.M. n. 406/1998 e l’iscrizione all’Albo nazionale di Ecocave.<br />
Il bando di gara (v. punto III. 2.1.1) prevedeva, quale requisito di partecipazione, l’iscrizione all’Albo Nazionale delle imprese che svolgono attività di “gestione dei rifiuti per le categorie 1 classe d) o superiori ed alla categoria 6A classe f) o superiori di cui agli articoli 8 e 9 del decreto del Ministero dell’ambiente 28.8. 1998, n.406”.<br />
Tale decreto, nell’ambito della nozione “gestione dei rifiuti”, prevede n. 10 categorie individuate con denominazione sintetica e corrispondenti alle varie attività del settore ritenute scindibili in quanto caratterizzate da autonoma rilevanza.<br />
Così, ed esemplificando, le attività di “bonifica dei siti” categ. 9; “intermediazione e commercio rifiuti” categ. 8; “raccolta e trasporto di rifiuti urbani e assimilati” categ.1, corrispondono a varie branche dell’attività “gestione rifiuti” ed assumono, in via autonoma, giuridica rilevanza.<br />
Ebbene “lo spazzamento stradale, il lavaggio e la manutenzione dei contenitori e servizi accessori”, costituiscono attività che non assumono autonoma giuridica rilevanza, in quanto non previste tra le categorie di cui all’art. 8 del citato decreto.<br />
Ne consegue che le stesse altro non rappresentano che semplici modalità di svolgimento dell’attività costituente categoria, nel senso che la “raccolta” dei rifiuti può essere effettuata, sia mediante svuotamento degli appositi cassonetti, sia mediante svuotamento dei cestini posti lungo la via pubblica, sia mediante spazzamento manuale o meccanizzato delle strade e degli spazi pubblici.<br />
Ulteriore conferma di quanto ora detto emerge dalla delibera del 30 gennaio 2003 (del Comitato Nazionale dell’Albo Nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti) ove, all’allegato C, viene espressamente prevista, nell’ambito delle attività di cui alla categoria 1 (raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati), l’attività di “spazzamento meccanizzato” costituente, appunto, modalità di esercizio dell’attività di cui alla categoria medesima.<br />
Da ultimo, come fondatamente eccepito e documentato dall’appellata, si rileva che la delibera n. 21 del 13 maggio 2002 di iscrizione all’Albo di ECOCAVE S.r.l. per la categoria 1, classe C (e categoria 4 classe B), espressamente prevede all’art. 2 &#8211; cod. 20.03.03 i “Residui della pulizia stradale” e, a pag. 8, sono analiticamente indicati gli automezzi per la spazzatura (spazzatrici Daimler Benz e Moro) e per il lavaggio automatico dei cassonetti (veicolo IVECO).<br />
Appare chiaro, dunque, che il motivo di gravame secondo cui Ecocave non sarebbe abilitata allo svolgimento delle attività di “spazzamento stradale, lavaggio e manutenzione dei contenitori e servizi accessori” è destituito di fondamento.<br />
Sempre con riguardo al requisito della capacità tecnica di Ecocave, parte appellante ripropone tutte le argomentazioni di primo grado volte a contestare in generale la capacità tecnica dell’impresa, sia in relazione ai servizi svolti in precedenza, sia per essere in possesso di un parco mezzi definito inadeguato, sia, infine, perché inadeguato sarebbe anche il numero dei dipendenti.<br />
Anche tali ultime censure sono prive di pregio.<br />
I primi giudici con l’appellata sentenza hanno chiarito che la necessaria produzione di dichiarazioni ed elenchi (busta C) non prevedeva elementi quantitativi minimi e, pertanto, ai descritti fini rilevava la sola presentazione della documentazione richiesta.<br />
Tali censure, tuttavia, sono smentite dalla documentazione versata in gara.<br />
In ordine ai rilievi fatti sul parco mezzi di Ecocave, la censura è talmente generica che non è dato comprendere sotto quale profilo la stessa dovrebbe determinare l’annullamento degli atti impugnati.<br />
Analogo rilievo va fatto con riguardo all’entità del personale dipendente, con in più il rilievo che la previsione della lex specialis statuiva l’obbligo di assumere i dipendenti che già svolgevano il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani per il Comune di Assisi, tenendo anche conto della utilizzazione di macchinari tecnologicamente avanzati ove l’impiego della mano d’opera è ridotto al minimo.<br />
Quanto, infine, alla natura delle attività pregresse svolte da Ecocave e documentate in sede di gara, occorre premettere che le censure della appellante risentono della erronea impostazione del ricorso già rilevata con riguardo ai precedenti motivi.<br />
Infatti, laddove vengono dichiarati e documentati servizi riferiti, ad es., allo “smaltimento rifiuti periodicamente presenti nelle aree antistanti le case cantoniere, autoparchi ed altri immobili di pertinenza alle strade statali”, appare oltremodo evidente che la raccolta di detti rifiuti avviene, secondo dato di comune esperienza, con le usuali modalità consistenti, da un lato, nello svuotamento di cestini gettacarta e/o cassonetti (ove esistenti) e, dall’altro, mediante spazzatura dei rifiuti abbandonati sul terreno; spazzatura che, a seconda dei casi, viene effettuata sia manualmente, sia mediante l’utilizzo d macchinari (v. certificati ANAS 5.6.2002, 7.2.2002, 3.2002 10.1.2003, 3.9.2001, 29.10.2001, 19.3.2002, 19. 10.2001, 1.7.2002, 14.5.2002, 8.5.2004).<br />
Il rilievo vale in tutti i casi in cui la documentazione prodotta da Ecocave attesta comunque l’espletamento di attività di rimozione e smaltimento di rifiuti solidi urbani ed assimilati in determinati ambiti territoriali (v. ad es. certificato Comune di Cascia del 20.5.2004, nonché i certificati del Comune di Umbertine in data 19.4.2004 e 8.6.2004 e del Comune di Assisi in data 3.6.2004).<br />
Appare chiaro, dunque, che la società Ecocave, per quanto precede, ha senz’altro dimostrato di aver svolto “servizi analoghi a quelli dell’appalto”.<br />
Per di più occorre tenere conto, altresì, che la stessa ha documentato lo svolgimento &#8211; in associazione temporanea con GESENU &#8211; del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, pulizia stradale, raccolta differenziata, disinfestazione, derattizzazione per ben cinque anni (dal 2 1.1.1998 al 3 1.1.2003) nel territorio comunale di Gallipoli, come risulta dal certificato in data 31.5.2004.<br />
L’appellante al riguardo mostra di ritenere irrilevante il servizio anzidetto in quanto svolto in associazione temporanea con altre imprese operanti nel settore. Trattasi di argomentazioni infondate.<br />
Infatti, dal contratto stipulato il 12.7.1999 con il Comune di Gallipoli (rep. 2151), non emerge alcuna distinzione operativa e di servizio tra le imprese raggruppate in ATI, né ciò risulta dall’atto di costituzione dell’Associazione temporanea del 9.5.1997 (rep. 59525, notaio Brunelli).<br />
Con il quarto motivo parte appellante contesta genericamente il punto 4.3. della sentenza del TAR Umbria per ribadire che in quest’ultima si sarebbe individuato, come unico requisito formale di capacità tecnica, quello della iscrizione all’albo. Ma ciò, come si è già rilevato, non corrisponde al vero perché il Tribunale ha qualificato come requisiti formali di ammissione alla gara anche tutti gli elementi rappresentati dai documenti da inserire nelle buste B e C, secondo quanto, del resto, in tal senso espressamente dispone il bando di gara (peraltro non impugnato sul punto).<br />
Il quinto motivo di appello è volto a censurare la capacità economica di ECOCAVE.<br />
La sentenza viene sul punto appellata in quanto sarebbe erronea per aver affermato che Tra.de.co. non avrebbe contestato l’importo del fatturato annuo “scorporato” per servizi analoghi dichiarato da Ecocave.<br />
La censura è erronea in punto di fatto giacché, effettivamente, nel ricorso introduttivo (punto 1.3.A) Tra.de.co, con riguardo al fatturato dichiarato da Ecocave negli ultimi tre anni (complessivi € 1.679.482 &#8211; riferito a servizi analoghi), non ne ha contestato l’ammontare bensì si è limitata a dire che l’importo sarebbe “esiguo”.<br />
Del tutto correttamente il Tribunale nella sentenza gravata, sotto il profilo della capacità economica e, segnatamente, con riguardo alle dichiarazioni da introdurre nella busta B, ha rilevato che, mentre per il fatturato globale il bando prescriveva un determinato importo (con la conseguenza che un fatturato al di sotto della soglia prescritta determinava la non ammissione alla gara), per il fatturato dei servizi analoghi il bando non prescriveva alcun importo minimo. In tal caso, ai fini dell alla gara, da un lato era necessario produrre la dichiarazione, ma, dall’altro, l’importo di tale fatturato &#8211; per regola di gara non impugnata &#8211; non era soggetto ad alcuna soglia minima.<br />
Ed è proprio sulla scorta di tali evidenti argomentazioni che il Tribunale ha respinto le censure proposte in primo grado volte ad affermare l’insussistenza della capacità economica di Ecocave.<br />
Del resto quest’ultima, conformemente alla lex specialis, ha dichiarato il proprio fatturato globale il cui importo rientrava nei limiti prescritti dal bando di gara ed inoltre ha dichiarato il fatturato annuo per servizi analoghi, realizzando così &#8211; sotto il profilo considerato &#8211; le condizioni necessarie e sufficienti per ottenere l’ammissione alla gara.<br />
Stando così le cose appare evidente l’irrilevanza di tutte le argomentazioni di parte ricorrente, volte a sminuire la capacità economica di Ecocave.<br />
Se l’Amministrazione avesse inteso pretendere un fatturato per servizi analoghi al di sopra di una determinata soglia annuale, avrebbe dovuto indicarlo nel bando. In mancanza, non è dato comprendere come possa contestarsi la sussistenza del requisito.<br />
Infine incomprensibile &#8211; e quindi anche inammissibile per genericità &#8211; è il rilievo svolto, nell’ambito dello stesso motivo, circa la violazione dell’art. 14 del Capitolato. Tale articolo si limita a prevedere il requisito dell’iscrizione all’Albo; requisito che Ecocave ha dimostrato di possedere mediante produzione della dichiarazione prescritta dal bando.<br />
Sul punto 6 dell’appello nulla va aggiunto a quanto già ampiamente rilevato circa l’infondatezza delle censure sulla capacità tecnica.<br />
Anche il settimo motivo di appello è infondato.<br />
Ribadisce la ricorrente che nella gara in esame sarebbe stato violato il principio volto ad affermare l’obbligo “di precisare i criteri prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte e di determinarli nell’ambito dei criteri prefissati nel bando o nel capitolato”.<br />
Inoltre vengono censurati per illogicità i sub-elementi di valutazione delle offerte stabiliti dalla Commissione di gara. Il gravame, espresso con motivi aggiunti (motivo 2°) in primo grado, è stato respinto dal Tribunale in quanto non pertinente in relazione alla fattispecie in esame ove la Commissione di gara ha individuato alcune sottocategorie di valutazione delle offerte prima dell’apertura delle buste D ed E contenenti rispettivamente l’offerta progetto-tecnico e l’offerta economica insieme al piano finanziario, risultando rispettati, in tal modo, i principi enunciati dalla stessa ricorrente, odierna appellante.<br />
Le doglianze sono, comunque, infondate.<br />
Infatti, l’Appellante sembra confondere i requisiti soggettivi per l’ammissione alla gara con gli elementi dell’offerta oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione.<br />
E, invece (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2003, n. 1993), ai sensi del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, vi è una netta distinzione tra i criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi attinenti all’aggiudicazione vera e propria, che ha la sua ratio nella necessità di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipabilità alla gara da quelli oggettivi attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione.<br />
In particolare, nella specie, la Commissione, nella sua prima riunione (verbale n. 1) del 12.6.2004, dopo aver dato atto delle offerte pervenute nei termini, ha proceduto a verificare, per ognuna delle imprese partecipanti, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara. Di conseguenza ha provveduto all’apertura della busta A (contenente le dichiarazioni di iscrizione all’Albo ed alla CCIA, il certificato del Casellario ecc&#8230;), della busta B (contenente le dichiarazioni cli solidità economica, di rispetto dei limiti minimi del fatturato globale e per servizi analoghi nonché la cauzione provvisoria) e della busta C (contenente l’elenco dei servizi analoghi, degli automezzi in proprietà o in locazione, dichiarazione sul numero medio dei dipendenti ecc..). Tutto ciò ha consentito alla Commissione di gara di accertare, in capo alle singole partecipanti, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara previsti ai punti III. 2.1.1., III. 2.1.2, III. 2.1.3 del bando.<br />
Compiute tali operazioni la Commissione di gara, riscontrata la regolarità della documentazione prodotta, ha disposto l’ammissione alla gara delle imprese partecipanti in possesso dei requisiti richiesti.<br />
Ultimata la fase di verifica del possesso dei requisiti e disposta l’ammissione delle imprese aspiranti, la Commissione, prima di procedere alla successiva fase di gara (costituita dalla valutazione delle offerte: ossia del progetto tecnico &#8211; busta D &#8211; e dell’offerta economica -busta E -), nella seduta del 14.6.2004 (verbale n. 2), ha proceduto alla fissazione di sub-criteri per la valutazione dei progetti e delle relazioni tecniche.<br />
E, solo dopo la fissazione dei sub-criteri anzidetti, la Commissione stessa ha proceduto all’apertura della busta D, contenente il progetto tecnico, predisponendo per ogni offerta una scheda sintetica di valutazione allegata ai verbali di gara. Infine è stata aperta la busta E contenente l’offerta economica.<br />
Da quanto precede emerge evidente l’insussistenza del vizio denunciato e la correttezza della sentenza del TAR che lo ha respinto.<br />
Nelle procedure concorsuali ad evidenza pubblica, mediante le quali si procede all’effettuazione di valutazioni tecnico-discrezionali, esigenze di imparzialità trasparenza e buon andamento della P.A. impongono alla Commissione di gara di procedere (qualora ciò sia necessario) alla fissazione dei criteri (o sub criteri) di valutazione delle offerte tecniche prima dell’apertura delle buste contenenti tali offerte.<br />
Ma tutto ciò nulla ha a che vedere con l’accertamento dei requisiti di ammissione alla gara; accertamento che è preliminare rispetto ad ogni altra fase di gara, giacché si tratta di stabilire quali imprese potranno partecipare alla selezione.<br />
Solo dopo aver accertato la sussistenza (o insussistenza) dei requisiti ed adottate le conseguenti determinazioni sull’ammissione (o esclusione), si apre la gara vera e propria che inizia proprio con la predeterminazione dei sub criteri, aventi ad oggetto esclusivamente la valutazione dell’offerta tecnica.<br />
Poiché quella sopra descritta è la sequenza procedimentale posta in essere dalla Commissione di gara nella fattispecie in esame, pare evidente la piena legittimità delle operazioni compiute e, di conseguenza, l’infondatezza delle doglianze esposte dalla ricorrente.<br />
Del resto la giurisprudenza ha ammesso l’integrazione e specificazione dei criteri purché assurga prima dell’apertura delle buste contenenti la documentazione illustrativa delle offerte techiche (cfr. per tutte Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533: “nel caso in cui, nell’ambito di una gara per l’affidamento di un servizio, la commissione di esperti, incaricata della valutazione delle offerte tecniche proceda a specifìcare ed integrare i criteri di massima stabiliti dal bando, dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione illustrativa delle predette offerte risultano violati i principi di segretezza e di imparzialità che devono informare le gare pubbliche”, e sez. V, 8 luglio 2002, n. 3790: “in una gara d’appalto pubblico, la commissione giudicatrice può introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte, già indicati nel bando di gara o nella lettera di invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte stesse”).<br />
Nella specie, come correttamente sottolineato dal TAR (v. pag. 10 della impugnata sentenza) “in concreto la regola è stata rispettata perché quando la commissione ha fissato i suddetti criteri non erano ancora state aperte le buste D ed E di ciascun concorrente. Proprio queste due buste contenevano rispettivamente il progetto tecnico (busta D) e il piano finanziario e l’offerta economica (busta E), vale a dire gli elementi che dovevano essere oggetto di valutazione di merito ai fini del punteggio”.<br />
Quindi, se, come sopra enunciato, è con esclusivo riferimento alle proposte contenenti l’offerta tecnica ed economica che va applicato il principio sulla previa determinazione dei criteri di massima, è evidente che il semplice accertamento della sussistenza dei requisiti di ammissione non è ostativo alla successiva formulazione di detti criteri.<br />
Se si può quindi escludere che nella predisposizione dei criteri di massima la commissione “sia stata indebitamente condizionata dalla conoscenza del merito delle offerte” (sent. pag. 8), deve rilevarsi che l’attività di elaborazione dei sub-criteri attiene alla discrezionalità tecnica della Commissione, insindacabile, se non per manifesta illogicità tale da rendere la scelta abnorme.<br />
L’appellante invece si è limitata ad eccepirne l’illogicità mediante osservazioni attinenti alla opportunità di attribuire maggiore o minore punteggio alla raccolta differenziata ovvero alla pulizia dei cassonetti, valutazioni che attengono al merito della Commissione e sono giustificate per di più dall’importanza dell’attività attribuita dal D.lgs. n. 22/1997 (che addirittura prescrive sanzioni per il mancato raggiungimento delle percentuali ivi stabilite), dal piano regionale dei rifiuti (che ha incrementato al 45% per il 2006 l’obbiettivo per la raccolta differenziata).<br />
Né può tralasciarsi che l’attività di raccolta differenziata è più complessa delle altre attività tipiche della nettezza urbana.<br />
Riguardo poi alla circostanza che i turisti difficilmente contribuirebbero alla raccolta differenziata, a parte l’infondatezza e l’inconferenza della doglianza, si sottolinea che la selezione dei rifiuti è comunque compiuta dalle strutture ricettive e commerciali.<br />
Priva di pregio è anche la censura inerente alla sola predisposizione dei subcriteri di valutazione per la qualità del progetto.<br />
Tale esigenza è stata logicamente motivata nel verbale del 14.6.2004, dove si legge che “La Commissione prima di procedere alla valutazione dei progetti e delle relazioni tecniche decide, al fine di agevolare e uniformare la valutazione dei progetti i quali potrebbero presentare elementi di complessità e diversa impostazione descrittiva, e al fine di limitare quanto più possibile la discrezione della commissione di introdurre utili elementi di subvalutazione”. Trattasi di valutazione logica e coerente non contestata né contestabile.<br />
Infondato è anche l’ottavo motivo di gravame che ripropone pedissequamente le censure asseritamente “avanzate in primo grado e ritenute genericamente non meritevoli di essere prese in considerazione dal Collegio”.<br />
Non può, infatti, ritenersi che il Giudice di prime cure abbia omesso di pronunciarsi al riguardo.<br />
Al contrario, è stato esplicitato in sentenza che le doglianze in oggetto “sembrano collocarsi sul piano di merito in senso stretto, piuttosto che su quello del cd. merito tecnico. Non sembra infatti che siano risolvibili con riferimento a regole tecniche condivise (“merito tecnico’) questioni come quella se, città come Assisi, sia preferibile organizzare la raccolta dei rifiuti domestici con il metodo “porta a porta” (proposta da Tradeco) anzicchè con quello dei cassonetti (proposta da Ecocave); si tratta invece secondo il Collegio di una questione valutabile solo in termini di opportunità e, come tale, collocabile sul piano del merito propriamente detto. Quel merito, cioè, insindacabile per definizione”.<br />
E altrettanto il TAR ha statuito, ad esempio, “per la questione se sia più conveniente utilizzare per la raccolta differenziata , le c.d “campane” (proposta Ecocave,), piuttosto che i cassonetti (proposta Tradeco)”.<br />
In sintesi, i primi giudici hanno ritenuto tutte le censure dedotte nell’ambito del motivo aggiunto III inammissibili in quanto attinenti al merito insindacabile, aggiungendo pure che “nessuna di esse riveste quel grado di evidenza (fondatezza ictu oculi) che consentirebhe, in ipotesi, di prenderle in considerazione a titolo di eccesso di potere per manifesta iIIogicità o travisamento dei fatti, e simili figure e che “Semmai sono taluni argomenti della ricorrente &#8211; come quello per cui, avendo la controinteressata dimostrato di avere operato prevalentemente nel settore della raccolta differenziata, non si potrebbe ritenere dimostrato per ciò solo che sia altrettanto capace di operare in quello della raccolta indifferenziata &#8211; ad apparire infondati ictu oculi”. <br />
Da quanto ora esposto emerge, dunque, evidente che il Tribunale ha respinto il gravame della ricorrente diffusamente argomentando in ordine ai motivi posti a fondamento della reiezione.<br />
Ciò è sufficiente per affermare l’infondatezza dell’ottavo motivo di appello.<br />
Per tutte le suesposte considerazioni l’appello in esame deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.<br />
Le spese del grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.</p>
<p align=center><b>P.Q.M.</b></p>
<p>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata. Spese a carico dell’appellante, liquidate in complessive euro 3.500 (tremilacinquecento).<br />
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 5 luglio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:<br />
Raffaele Iannotta		Presidente<br />	<br />
Raffaele Carboni		Consigliere<br />	<br />
Goffredo Zaccardi		Consigliere<br />	<br />
Aniello Cerreto		Consigliere<br />	<br />
Nicola Russo		Consigliere estensore																																																																																											</p>
<p>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 19 giugno 2006<br />
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)</p>
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