Pres. Urbano, Est. Severini.

Sull’annullamento dell’aggiudicazione di un appalto per la concessione del servizio di gestione degli impianti sportivi di un Comune.

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Servizi ricreativi culturali e sportivi – Rientrante nell’allegato II B del Codice degli Appalti – Non si applicano gli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 163/2006 – Conseguenze – Legittimità dell’ammissione alla gara della ditta che non ha indicato i costi per la sicurezza.

2. Contratti della P.A. – Concessioni di servizi – Applicabilità dell’art. 30 D.lgs. 163/2006 – Conseguenze – Non sussiste l’obbligo di prestare la cauzione definitiva.

3. Contratti della P.A. – Appalto indetto da un Comune – Partecipazione alla gara di una ditta indebitata con una società partecipata dallo stesso Comune – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Assenza di una previsione della lex specialis sui requisiti di idoneità professionale – Conseguenza – Legittimità dell’ammissione alla gara della ditta che svolga un attività prevalente non inerente a quella oggetto dell’appalto.

5. Processo amministrativo – Impugnazione dei punteggi conferiti dalla Commissione esaminatrice di una gara d’appalto – Mancata dimostrazione della cd. prova di resistenza – Conseguenze.

6.Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Previsione della lex specialis recante apertura delle buste in giorni separati – Ha natura meramente organizzativa – Conseguenze – Derogabilità.

1.  Nel caso di un appalto per l’affidamento della gestione degli impianti sportivi di un Comune, deve ritenersi legittima l’ammissione alla gara della ditta che abbia omesso di indicare nell’offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza, atteso che la gestione degli impianti sportivi rientra nei servizi ricreativi culturali e sportivi di cui all’allegato II B del D.Lgs. 163/2006 e a norma dell’art. 20, sono sottoposti esclusivamente alle regole stabilite dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati), con conseguente inapplicabilità degli artt. 86 e 87 in tema di omessa indicazione nell’offerta economica degli oneri aziendali di sicurezza. (1)

2. Deve ritenersi legittima l’ammissione alla gara della ditta che abbia omesso di indicare nell’offerta economica l’impegno di un fideiussore al rilascio della cauzione definitiva laddove l’oggetto dell’appalto rientri nelle concessioni di servizi previste dall’art. 30 D.lgs. 163/2006 per le quali non si applicano le previsioni del Codice degli Appalti. (2)

3. La circostanza che una ditta partecipante a una gara d’appalto indetta da un Comune, sia indebitata con una società a prevalente capitale pubblico, emanazione dello stesso Comune, non può comportare l’esclusione della ditta dalla gara per aver commesso grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante o per aver dichiarato falsamente di trovarsi nelle situazioni previste dall’art. 38, dovendo ritenersi la società partecipata in questione, un soggetto diverso dalla Stazione Appaltante.

4. Nell’ipotesi di una procedura per la concessione del servizio di gestione degli impianti sportivi di un Comune, in assenza di una previsione della lex specialis che imponga il requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese per attività corrispondenti a quelle oggetto dell’appalto, deve ritenersi legittima l’ammissione alla gara di una ditta che svolga un’attività prevalente non inerente a quella oggetto dell’appalto.

5. Deve essere respinto il motivo di ricorso volto a contestare l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione Esaminatrice di una gara d’appalto, laddove la ricorrente abbia omesso di fornire la cd. prova di resistenza, per dimostrare che a seguito della rideterminazione dei punteggi la stessa sarebbe stata prima graduata. (3)

6. La disposizione del bando di una gara d’appalto che preveda l’apertura delle buste in giorni diversi, non è collegata a nessun principio generale e deve ritenersi una mera previsione di natura organizzativa, la cui violazione non può comportare nullità delle operazioni di gara.

(1) cfr.  Cons. Stato, Sez. V, 11/12/2015 n. 5651.

(2) cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 3/5/2012 n. 2014.

(3) cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 2/12/2015 n. 5567.

sul ricorso, numero di registro generale 2058 del 2015, 
proposto dall’Associazione “A. S. D. Roberto Grimaldi Baronissi”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angela Ferrara, con domicilio eletto, in Salerno, alla via A. Nifo, 2; 

Comune di Pellezzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Armenante, con domicilio eletto, in Salerno, al Largo Plebiscito, 6, presso l’Avv. Nicola Scarpa; 
Responsabile pro tempore Area Pianificazione – Urbanistica, Edilizia Privata e Tecnica del Comune di Pellezzano, non costituito in giudizio; 

Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto, in Salerno, via Velia, 15; 
Pellezzano Servizi s. r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– a) della determinazione n. D. S. G. 00478/2015 del Responsabile Area Pianificazione – Urbanistica – Edilizia Privata, Det Sett IV 62 – 15 del 3.09.2015, del Comune di Pellezzano, mai comunicata, avente a oggetto: “Affidamento delle strutture sportive co
– b) di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice, preposta all’espletamento delle operazioni “per l’affidamento in gestione degli impianti sportivi comunali per anni 5 (cinque), decorrenti dalla data di sottoscrizione della convenzione, più
– c) della graduatoria finale, redatta all’esito delle operazioni di gara, nella parte in cui contempla anche la soc. Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C. e nuovamente, per quanto possa occorrere, di entrambi i verbali di gar
– d) della determinazione n. D. S. G. 00394/2015 del Responsabile Area Pianificazione – Urbanistica Edilizia Privata del Comune di Pellezzano, del 28.07.2015, Det. Sett. IV 52 – 15 del 28.07.15, mai comunicata, avente ad oggetto: “Affidamento impianti spo
– e) del contratto eventualmente stipulato con la soc. Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C., avente ad oggetto l’affidamento de quo, in uno al verbale di consegna dell’impianto, atti questi non conosciuti, con espressa richie
– f) d’ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguente, ivi compresi, ove mai esistenti, gli eventuali provvedimenti adottati in seguito all’aggiudicazione definitiva, tra cui quello di verifica dei requisiti di cui all’art. 48, comma 2°, d
nonché per l’accertamento e la conseguente declaratoria
del diritto della ricorrente, con ogni conseguente determinazione a carico dell’Amministrazione, ivi compresa, quella d’aggiudicazione dell’appalto de quo in suo favore, in quanto all’esito della doverosa esclusione nei confronti della soc. Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C., la ricorrente risulta essere la concorrente prima in graduatoria, con subentro nel contratto eventualmente stipulato, del quale si chiede che venga dichiarata, ex art. 245 d. l.vo 163/2006, l’inefficacia;
nonché per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento in forma specifica, ove possibile, ovvero per equivalente, dei danni, subiti per effetto dell’illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto in questione;

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale della Wood & Rental Corporation s. a. s. e i motivi aggiunti allo stesso ricorso incidentale;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pellezzano e della Wood & Rental Corporation s. a. s. di Gianpaolo Rizzo & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

La società ricorrente, premesso:
che il Comune di Pellezzano aveva indetto una procedura aperta “per l’affidamento in gestione degli impianti sportivi comunali per anni 5 (cinque) decorrenti dalla data di sottoscrizione della convenzione più anni cinque previo verifica dell’Amministrazione della gestione effettuata con eventuale ulteriore proroga di un anno – CIG 6081223FF5”;
che tra tali strutture era compreso l’impianto sportivo polivalente sito alla frazione Capriglia, alla via V. Pastore (riportato al punto n. 6 della tabella);
che negli atti di gara era previsto che la concessione della gestione degli impianti, affidata ai sensi degli artt. 30 (concessione di servizi) e 83 (criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) del D. Lgs. n. 163/2006 e ss. mm. ii., nonché nel rispetto del d. P. R. n. 207/2010 e ss. mm. ii, avrebbe avuto durata di anni 5, decorrenti dalla data di sottoscrizione della convenzione, più anni 5, previa verifica dell’Amministrazione della gestione effettuata, con eventuale ulteriore proroga di un anno;
che l’importo posto a base di gara era pari a un’offerta annua a rialzo (esclusa IVA e rivalutato annualmente, secondo l’indice ISTAT), per l’impianto in oggetto, di € 10.000,00;
che, ai sensi dell’art. 4 del bando, rubricato “soggetti ammessi”, potevano partecipare alla gara: – a) società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, compresi eventuali raggruppamenti dei medesimi soggetti (in quest’ultimo caso doveva essere costituito apposito comitato di gestione il quale, in caso di aggiudicazione della gara, avrebbe dovuto essere formalizzato, mediante apposito atto notarile) – b) gli “imprenditori individuali e le società cooperative”; c) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alla lettera a) e b) (…)”;
che, quale sistema d’aggiudicazione, era stato previsto quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, da valutarsi in base alle previsioni della lex specialis, e segnatamente dall’art. 8 del bando, che prescriveva: A) l’assegnazione di punti, da 1 a 70, per la presentazione di un “progetto di intervento pluriennale”, che doveva illustrare l’organizzazione di attività a favore dei giovani, dei diversamente abili e degli anziani, con un piano di intervento pluriennale, evidenziando l’investimento imprenditoriale, nonché indicare concetti e metodi per il raggiungimento delle finalità aggregative e di inserimento in ambito sportivo ed il relativo sviluppo attuativo della capacità (…) di fare rete con altre realtà del territorio; era precisato altresì che “nella fase di valutazione del progetto la commissione terrà conto prioritariamente delle associazioni accreditate ad enti di propaganda sportiva ed iscritte all’albo nazionale registro CONI”, il tutto secondo la seguente griglia: Manifestazione sociali/sportive: 35 punti; Capacità di sinergie con altre realtà associative del territorio: 15 punti; Agevolazioni ai disabili: 10 punti; Attività per terza età: 10 punti; nonché B) l’assegnazione di punti, da 1 a 30, per l’offerta economica, secondo la seguente griglia: offerta migliorativa (sul canone a base di gara) fino al 5%: da 0 a 10; migliorativa fino al 10%: da 10,01 a 15; migliorativa fino al 15%: da 15,01 a 20; migliorativa superiore al 15%: da 20,01 a 30;
che il bando prevedeva che le buste, contenenti le offerte, sarebbero state aperte in distinti giorni e che delle relative operazioni sarebbe stata data comunicazione ai concorrenti, onde consentire agli stessi di partecipare (a tal fine, l’art. 11 del bando prevedeva: “Sono ammessi all’apertura delle offerte i legali rappresentanti dei concorrenti di cui all’art. 4, ovvero i soggetti, uno per ogni concorrente, muniti di specifica delega loro conferita dai suddetti legali rappresentanti e di documento di riconoscimento in corso di validità”);
che essa ricorrente era un’associazione iscritta all’albo nazionale registro CONI ed era stata costituita, all’unico scopo dello ”esercizio di attività sportive, la gestione di impianti sportivi privati o pubblici (…)”, e per previsione statutaria aveva accettato “di conformarsi alle norme e alle direttive del CONI e a tutte le disposizione statutarie della I. N. D. (Federazione Italiana gioco calcio )”, oltre a vantare il possesso di specifica esperienza, che le aveva consentito “di effettuare un’offerta assolutamente superiore. E invero, la soc. Pellezzano s. r. l., alla quale era stata affidata dall’Ente la gestione e manutenzione delle infrastrutture sportive comunali, tra cui quella sita alla via Pastore Capriglia ha stipulato convenzione in data 30.05.2013 con l’associazione, per la gestione del medesimo impianto sportivo di cui si controverte, definito “Palazzetto dello Sport”. A mente dell’art. 7 della detta Convenzione, rubricato “validità e modalità di rinnovo della Convenzione”, si è espressamente previsto che “la presente Convenzione è valida per periodo che va dal 1° giugno 2013 al 31 maggio 2018 e rinnovabile per altri (cinque) anni”;
che, in virtù di tale atto, quindi, le era stata concessa la gestione dell’impianto, che la stessa aveva svolto, conseguendo risultati importanti, con eventi di risalto anche nazionale;
che, forte anche di tale specifica esperienza, aveva predisposto tutta la propria organizzazione verso il concreto svolgimento delle attività sportive, peraltro parametrando il tutto sulla prevista scadenza (2018, con possibilità di proroga);
che, indetta la procedura selettiva de qua, la ricorrente, pur sorpresa, aveva comunque preso “parte alla stessa, ritenendo che le procedure di gara sarebbero state parametrate al rispetto degli impegni assunti, e, comunque, onde evitare l’inasprirsi dei rapporti, avendo quale scopo quello di gestire l’impianto in contesto di serena collaborazione”, “ferma comunque la stigmatizzazione del comportamento assunto dall’Amministrazione”;
che, peraltro, a suo avviso, la gara era stata svolta “in violazione di ogni più elementare regola, segnata da determinazioni errate anche nella scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a detrimento dello stesso interesse pubblico e della procedura selettiva”; in particolare, era stata individuata, quale migliore offerta, quella del controinteressato, pur essendo lo stesso un operatore, estraneo al settore della gestione di impianti sportivi e privo di competenza specifica, a detrimento di quella della ricorrente, la quale svolgeva “da sempre proprio attività sportiva e di gestione di impianti sportivi, addirittura con riferimento alla medesima struttura di quella messa a gara”;
che, come aveva appurato, all’esito di richiesta d’accesso, l’operato della Commissione, indi approvato dall’Ente, sarebbe stato “connotato da insanabili illegittimità”: in tali termini si poneva “l’illogicità di ammettere a selezione un concorrente operatore, estraneo al settore della gestione di impianti sportivi, che non ha mai esercitato un simile servizio e che, addirittura, ha presentato un progetto talmente generico da risultare inesistente”; era contestata, inoltre, la celebrazione delle sedute di gara, senza la comunicazione ai concorrenti, il che le aveva impedito di prendervi parte e di segnalare le ragioni che, a suo avviso, imponevano l’estromissione dalla gara della Wood & Rental Corporation s. a. s.; come pure sarebbe stata “inammissibile” la concentrazione, in una sola seduta, di operazioni che avrebbero dovuto essere effettuate necessariamente in diverse sedute;
che, in ogni caso, all’esito delle operazioni di gara, l’appalto era stato aggiudicato in favore della Wood & Rental Corporation s. a. s., avendo la stessa riportato un punteggio totale pari a punti 78,55, di cui punti 54,67, rispetto a 48,67 della ricorrente, per l’offerta tecnica e punti 23,88 per l’offerta economica, a fronte di punti 21,77 dell’associazione ricorrente, la quale – pur avendo svolto lo specifico servizio – aveva riportato, “del tutto illogicamente”, un punteggio complessivo di appena punti 70,44.
Tanto premesso, avverso gli atti, in epigrafe specificati, la ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:
I) Violazione del d. l.vo n. 163/2006, della l. n. 241/1990 e del d. P. R. n. 270/2010; della lex specialis di gara; Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, carenza dì motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza e ingiustizia manifesta; Violazione del principio della “par condicio”: secondo la ricorrente, la società Wood & Rental Corporation s. a. s. andava esclusa dalla selezione, per una duplice ragione: anzitutto, la procedura era stata indetta per l’affidamento della “gestione degli impianti sportivi comunali”, e alla stessa potevano partecipare operatori dello specifico settore, ovvero “società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, compresi eventuali raggruppamenti dei medesimi soggetti”, laddove la controinteressata non era una società sportiva dilettantistica e la locuzione “e” era “ontologicamente preposta a richiedere tale qualifica ad entrambi gli operatori che si sono intesi congiungere”, tant’era vero che il bando non aveva utilizzato la stessa qualifica per le altre categorie (quali le cooperative); del resto, la stessa controinteressata era “operatore estraneo allo specifico settore della gestione di impianti sportivi”, posto che, come risultava dalla visura storica, la stessa svolgeva quale attività prevalente “fabbricazione di imballaggi” in legno, e quale “attività secondaria esercitata dal 3/06/2014”, noleggio e montaggio di attrezzature per lo spettacolo (scenografie, stand); consulenze artistiche e tecniche in campo musicale; ma era all’attività principale, secondo la ricorrente, che occorreva far riferimento, per verificare la conformità rispetto alle previsioni del bando (seguiva l’esposizione di giurisprudenza a sostegno); in ogni caso, anche a voler esaminare, in via di ipotesi, l’attività secondaria “noleggio e montaggio di attrezzature per lo spettacolo (scenografie, stand); consulenze artistiche e tecniche in campo musicale”, ugualmente la stessa non risultava, ad avviso della ricorrente, pertinente; inoltre, “i codici ATECO assegnati dal Registro delle Imprese, non riportano l’attivazione di alcun’altra attività se non quella di imballaggio e montaggio di strutture e noleggio impianti”, ovvero si era “in presenza di un operatore che svolge tutt’altra attività”; in secondo luogo, anche nell’oggetto sociale mancava la previsione di tale specifica attività, posto che controinteressata presentava il seguente oggetto: “1 il noleggio, installazione e trasporto di materiali vari per l’organizzazione e la realizzazione di spettacoli musicali, di concerti e di manifestazioni teatrali, nonché di manifestazioni di qualunque altro tipo; 2 la vendita di strumenti musicali ed attrezzature elettroniche connesse, al minuto e/o all’ingrosso, e relativa assistenza tecnica; 3 le prestazioni e le consulenze artistiche e tecniche in campo musicale; 4 l’organizzazione e la promozione di spettacoli musicali di qualsiasi genere; 5 l’import e l’export di attrezzature musicali; 6 la gestione di impianti, teatri tenda e/o qualsiasi struttura idonea alla realizzazione di spettacoli musicali, teatrali, cinematografici, televisivi, radiofonici, sportivi e di congressi, convegni di qualsiasi tipo” era in definitiva illegittima, “sotto il profilo istruttorio e motivazionale, l’ammissione alla gara disposta in mancanza di un giudizio di inidoneità professionale che non può dirsi effettuato come risulta anche dalla sua domanda dove non vi è alcun collegamento con l’oggetto della prestazione messa a gara”; e detta circostanza ben si sarebbe potuta evidenziare in sede di gara, “se solo l’Amministrazione avesse adempiuto all’onere della comunicazione delle sedute”;
II) Violazione d. l.vo n. 16312006, l. n. 241/1990 e d. P. R. n. 270/2010; della lex specialis di gara – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza e ingiustizia manifesta; Violazione del principio della par condicio: la controinteressata andava esclusa, anche per la mancata dichiarazione da parte del socio accomandatario (Fiorillo Manuel) dei requisiti di carattere generale ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, che esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento alcune categorie di soggetti e prevede che il concorrente attesti il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, ai sensi del d. P. R. n. 445/2000; e le dichiarazioni di cui all’articolo 38, comma 1, lettere b) e c), in caso di società in accomandita semplice, andavano rese individualmente anche dai soci e dal direttore tecnico;
III) Violazione d. l.vo n. 163/2006, l. n. 241/1990 e d. P. R. n. 270/2010; della lex specialis di gara; Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza e ingiustizia manifesta; Violazione del principio della par condicio: l’attribuzione, alla controinteressata, di un punteggio maggiore rispetto alla ricorrente, costituiva per quest’ultima “una determinazione illogica e irrazionale”; l’Amministrazione non avrebbe “analizzato minimamente l’offerta essendosi limitata a riportare un punteggio senza svolgere alcuna analisi”; la dedotta “inidoneità professionale”, oltre a rendere necessaria l’estromissione da gara, in ogni caso doveva costituire “il presupposto della valutazione dell’offerta tecnica”, laddove la commissione di gara, e quindi l’amministrazione, “disattendendo le chiare prescrizioni di gara, non ha nemmeno accordato la preferenza alle associazioni accreditate”, come la ricorrente, essendo previsto che “nella fase di valutazione del progetto la commissione terrà conto prioritariamente delle associazioni accreditate ad enti di propaganda sportiva ed iscritte all’albo nazionale registro CONI”; sicché la ricorrente aveva riportato un minor punteggio per rapporti certificati con altre associazioni, mentre la controinteressata aveva avuto un punteggio maggiore, per la sola manifestata volontà di voler addivenire a rapporti con associazioni; era sufficiente l’esame della relazione, allegata all’offerta tecnica da parte della controinteressata, per appurare che la stessa, onde cercare d’ovviare alla sua totale estraneità rispetto allo specifico settore, aveva “ancorato la propria offerta ad elementi del tutto ipotetici (e) anche per questo non valutabili”; l’offerta, in pratica, non sarebbe stata, dalla Commissione, “mai concretamente analizzata”, tanto da venir aggiudicato l’appalto a un’offerta, “talmente carente da compromettere lo stesso svolgimento del servizio” (seguiva, con riferimento ad ogni voce, attributiva di punteggio per l’offerta tecnica, la relativa analisi, allo scopo di “evidenziarne la irragionevolezza”, e per la quale, per ovvie ragioni di sintesi, si rinvia alla lettura dell’atto introduttivo del giudizio);
IV) in via del tutto subordinata, nella denegata ipotesi che le precedenti censure fossero state disattese, andava in ogni caso disposto, secondo la ricorrente, l’annullamento dell’intera procedura concorsuale: e, infatti, la prima seduta pubblica, dell’8.04.2015, iniziata alle ore 10 e conclusa alle ore 13, nella quale s’era aperta e controllata tutta la documentazione amministrativa, relativa a ben 41 domande di partecipazione, nonché proceduto alla contestuale apertura anche delle offerte tecniche, era “assolutamente nulla”, perché l’Amministrazione aveva omesso di preavvertire i concorrenti del giorno stabilito, quale prima seduta di gara pubblica, onde consentire agli stessi di parteciparvi; del resto, il bando prevedeva espressamente la pubblicità, e tutta l’attività di apertura delle buste, n. 1 e n. 2, non poteva essere svolta nel medesimo giorno; sicché l’Amministrazione aveva errato, allorquando nella medesima seduta aveva anche proceduto all’apertura della busta, contenente l’offerta tecnica: e il non aver consentito alcuna reale partecipazione avrebbe fatto venir meno, in particolare, secondo la ricorrente, la stessa natura pubblica della seduta; di conseguenza, quest’ultima non aveva potuto “immediatamente contestare le carenze in capo all’aggiudicataria, con sicura esclusione della stessa” (in definitiva: “Anche in assenza di specifiche previsioni della lex specialis, la mancata comunicazione ai concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi, inducendo la violazione del principio di pubblicità, costituisce vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa”).
Si costituiva in giudizio la Wood & Rental Corporation s. a. s., depositando ricorso incidentale, diretto avverso tutti i verbali di gara, in particolare quello n. 1 dell’8.04.2015, nella parte in cui documentavano l’ammissione alla gara della A. S. D. Roberto Grimaldi Baronissi, nella procedura indetta dal Comune di Pellezzano per l’affidamento della gestione della struttura sportiva di Via Medaglie D’Oro; evidenziava come la ricorrente principale non avesse indicato gli oneri per la sicurezza, nella propria offerta economica, omissione che costituiva causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, anche in assenza di un’espressa previsione nel bando di gara, e articolava le seguenti censure in diritto:
I) Violazione e falsa applicazione artt. 86 – 87 D. Lgs. 163/2006: nell’allegata offerta economica della A. S. D. Grimaldi non vi era traccia degli oneri per la sicurezza, e tale omissione, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, doveva comportare l’esclusione dalla gara, tanto più che nel bando (pag. 6 –rectius: 2 – punto 3) era previsto che: “La gestione comprende la disciplina dell’affluenza del pubblico con assunzione degli oneri di sicurezza e responsabilità civile per danni a terzi di qualsiasi natura”;
II) Violazione e falsa applicazione art. 75 co. 8 D. lgs. 163/2006: l’offerta economica della A. S. D. Grimaldi risultava altresì carente dell’impegno di un fideiussore al rilascio di una garanzia, per l’ipotesi in cui la ricorrente principale fosse risultata aggiudicataria; la norma indicata disponeva, al riguardo, che: “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”; e secondo la giurisprudenza, il solo fatto che sia stato omesso a corredo dell’offerta, l’impegno di un fideiussore rilasciare la cauzione definitiva ex art. 113 del Codice dei Contratti pubblici, comporta la necessaria ed inderogabile esclusione dalla gara, senza che possa residuare, in capo alla stazione appaltante, alcun potere discrezionale.
Si costituiva in giudizio il Comune di Pellezzano, con memoria in cui analiticamente controdeduceva alle doglianze di parte ricorrente; riguardo alla prima, osservava che – diversamente da quanto sostenuto da controparte – non era prevista, dal bando, alcuna specifica iscrizione camerale, né alcuna specifica esperienza pregressa; del reso, ogni eventuale limitazione dei soggetti, ammessi a partecipare alla procedura, in base alla loro natura giuridica, sarebbe stata inammissibile; quanto alla seconda, osservava come il bando non prevedesse un’espressa dichiarazione, da parte del socio accomandatario, e come in ogni caso, ove ritenuta necessaria, detta dichiarazione fosse emendabile, tramite il soccorso istruttorio; quanto alla terza, opinava che le argomentazioni della ricorrente impingevano nella sfera della discrezionalità valutativa della Commissione di gara, come tale sottratta al sindacato giurisdizionale, e come facesse difetto la prova di resistenza, nel senso che non era dimostrato che una diversa valutazione dei progetti avrebbe consentito, alla stessa ricorrente, di colmare il divario di oltre otto punti, che la separava dall’aggiudicataria; tanto più che si trattava, nella specie, di una concessione di servizi, come tale sottratta alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici; quanto alla quarta, rilevava come la data e l’ora di svolgimento della seduta pubblica fossero stati resi noti con avviso, pubblicato sul sito dell’ente, e come i concorrenti fossero stati anche avvisati di tale seduta con una e-mail, all’indirizzo, dalle stesse indicato in sede di partecipazione a gara.
Seguiva il deposito, nell’interesse della controinteressata, di un atto di motivi aggiunti, diretto avverso gli stessi atti, gravati in sede di ricorso incidentale; premesso che a quanto già evidenziato nell’incidentale, occorreva aggiungere la carenza dei requisiti d’ammissione, di cui all’art. 38 d. lgs. 163/2006, da parte della ricorrente principale, atteso che la certificazione allegata attestava che la A. S. D. Grimaldi aveva un’esposizione debitoria, pari a € 17.813,99 con la Pellezzano Servizi s. r. l., società a prevalente capitale pubblico del Comune di Pellezzano, la Wood & REntal Corporation s. a. s. articolava le seguenti ulteriori censure in diritto:
I) Violazione e falsa applicazione art. 38 comma 1 lett. f – g del D. 1gs. 163/2006: la ricorrente principale era debitrice di € 17.813,99 nei confronti della Pellezzano Servizi s. r. l., sicché la sua consolidata morosità costituiva causa d’esclusione, erroneamente ignorata dalla stazione appaltante (la norma indicata attribuisce il potere di escludere i concorrenti che, “secondo motivata valutazione della stazione appaltante hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”); e, ai fini dell’applicazione della norma, era sufficiente che l’inadempienza del concorrente fosse stata accertata, in sede amministrativa;
II) Violazione e falsa applicazione art. 7 disciplinare di gara: l’illegittimità, denunziata nel precedente motivo di ricorso, rilevava anche quale violazione della lex specialis di gara, posto che l’art. 7 del bando richiedeva, infatti, ai concorrenti la dichiarazione “di non trovarsi nelle situazioni previste come causa di esclusione dall’art. 38 d. lgs. 163/2006”; sicché, nel rendere la suddetta dichiarazione, controparte aveva formulato un’affermazione non veritiera, stante il debito accertato, che escludeva la sussistenza del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. f – g del d. lgs. 163/2006, e che doveva essere sanzionata con l’esclusione dalla gara.
Seguiva il deposito, nell’interesse delle ricorrenti, principale e incidentale, di memorie difensive, in cui entrambe replicavano alle censure, svolte rispettivamente nei loro confronti nei gravami, incidentale e principale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) Accoglie la domanda cautelare, nei sensi di cui in motivazione,e per l’effetto sospende gli atti impugnati. Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 26.01.2016”.
Dopo il deposito di documentazione, da parte della ricorrente, attinente alla notificazione della suddetta ordinanza al Comune di Pellezzano, all’odierna udienza pubblica il ricorso era trattenuto in decisione.

Osserva il Tribunale come vadano prioritariamente esaminati il ricorso incidentale della controinteressata (nonché aggiudicataria), Wood & Rental Corporation s. a. s., e i successivi motivi aggiunti, depositati dalla medesima, in conformità al piano insegnamento della giurisprudenza, secondo cui: “Nei giudizi amministrativi di primo grado aventi ad oggetto procedure di gara deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale (c.d. escludente), che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara o vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero sarebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’Amministrazione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11/12/2015, n. 5651).
Ciò posto, e iniziando dal ricorso incidentale, per così dire, principale (perché seguito dai motivi, aggiunti allo stesso incidentale), e, in particolare, dalla sua prima censura, rileva il Collegio che, ai sensi dell’art. 20, comma 1, del d. l.vo 163/2006: “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”; e l’all. II B al Codice degli appalti, al n. 26, prevede, per l’appunto, gli appalti di “servizi ricreativi, culturali e sportivi”, entro cui deve, evidentemente, ritenersi compreso quello in esame.
Ne deriva l’inapplicabilità, alla specie, della disciplina legislativa, asseritamente violata da parte della ricorrente principale, vale a dire degli artt. 86 – 87 del d. l.vo 163/2006, in tema di necessaria indicazione, nell’offerta economica, degli oneri aziendali di sicurezza; la soluzione si ricava, del resto, anche dall’esame della giurisprudenza, nella quale s’è affermato: “Nelle gare pubbliche aventi ad oggetto l’aggiudicazione di appalti di servizi è obbligatoria l’indicazione, nell’offerta, degli oneri di sicurezza c.d. interni/aziendali, dovendosi intendere sottratti a questo rigore, per un verso, gli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale e, per altro verso, in caso di silenzio sul punto da parte della lex specialis, gli appalti di servizi rientranti nelle tipologie di cui all’all. II B. d. lg. 12 aprile 2006, n. 163, atteso che l’art. 20 dello stesso Codice non rinvia alle regole sugli oneri di sicurezza; ma per gli appalti di servizi, che non rientrano nelle succitate fattispecie derogatorie e sono suscettibili di dar luogo a problematiche di sicurezza sul lavoro, le regole da applicare sono le stesse, di carattere generale, che l’Adunanza plenaria ha enunciato per le gare aventi ad oggetto appalti di lavori, considerato anche che l’adempimento del succitato onere non comporta una particolare onerosità o complessità per le aziende interessate” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11/12/2015, n. 5651).
Nella specie, dall’esame del bando di gara, non risulta alcuna prescrizione in tal senso, in particolare per quanto concerne il contenuto della busta n. 3), dedicata all’offerta economica; né le superiori conclusioni possono revocarsi in dubbio, come dedotto dalla controinteressata, perché la lex specialis della pubblica selezione de qua, alla pag. 2, punto n. 3, prevedeva come la gestione, tra gli altri, dell’impianto sportivo polivalente di via Cap. Pastore in Capriglia, comprendesse “la disciplina dell’affluenza del pubblico con assunzione degli oneri di sicurezza e responsabilità civile per danni a terzi di qualsiasi natura”, la qual previsione si riferisce, testualmente, agli oneri di sicurezza, relativi all’affluenza del pubblico all’impianto, e quindi, senza dubbio, a un fenomeno di natura assicurativa, diverso da quello, dell’indicazione degli oneri di sicurezza cd. interni, nell’offerta economica (la necessità della cui indicazione, lo si ribadisce, sarebbe comunque occorsa, nella sezione del bando, specificamente riservata all’offerta economica).
Il tutto, senza considerare che, nella specie – come si ricava dall’art. 2 della lex specialis – la gara aveva ad oggetto “la concessione della gestione degli impianti sportivi” comunali, “ai sensi degli artt. 30 (concessione di servizi) e 83 (criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)”; ne deriva che l’esplicita assimilazione (cfr. anche l’art. 13 del bando dove si parla di “contratto di concessione”) della procedura de qua a una concessione di servizi (del resto ricavabile anche dalle caratteristiche specifiche del rapporto: pag. 3, art. 3: “le tariffe d’uso saranno concordate con l’Amministrazione Comunale (…) e saranno introitate dal concessionario” che si pone in correlazione con l’art. 30 cpv. del d. l.vo 163/2006: “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”), postula l’applicazione dell’art. 30, comma primo, del Codice degli Appalti, secondo cui: “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”.
Tanto si riverbera, non soltanto sulla prima censura incidentale, sopra esaminata, la quale viepiù viene smentita, fino a scolorarsi del tutto, in virtù di tale assimilazione, ma anche sulla seconda doglianza dello stesso ricorso incidentale, imperniata sulla mancata indicazione, nell’offerta economica della ricorrente principale, dell’impegno del fideiussore al rilascio della cauzione definitiva (art. 75, comma 8, d. l.vo 163/2006).
In giurisprudenza s’è, infatti, affermato: “Una concessione di servizi, in linea di principio, resta assoggettata alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75” (T. A. R. Napoli (Campania), Sez. I, 3/05/2012, n. 2014).
Conforme anche la seguente, ulteriore, massima: “In tema di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale, va rilevato che non si tratta di una gara d’appalto per l’affidamento di un servizio, bensì di una concessione di servizi, per la quale opera l’art. 30, d. lg. n. 163 del 2006 e quindi, salvo quanto ivi previsto, viene esclusa l’applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti: infatti, tenuto conto dell’assunzione dell’alea del servizio a carico del concessionario e non dell’amministrazione affidante, trova applicazione l’art. 30, comma 2, d. lg. n. 163 cit., trattandosi di gara in cui la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, così restando esclusa la riconducibilità della stessa all’appalto di servizi (nella specie, in particolare, il Collegio ha rilevato come non potesse trovare applicazione la norma dell’art. 75, comma 1 e comma 8, d. lg. n. 163 cit.)” (T. A. R. Veneto, Sez. I, 13/02/2012, n. 224).
Stabilito, pertanto, che il ricorso incidentale, per così dire, “principale”, non è fondato, e trascorrendo all’esame dei motivi aggiunti al gravame incidentale in trattazione, s’osserva che le sue due censure, da trattarsi unitariamente, neppure possono essere accolte.
La Wood & Rental Corporation s. a. s., in particolare, pretenderebbe che fosse decretata l’esclusione, dalla gara, della ricorrente principale, perché la stessa, avendo sottoscritto, nel 2013, un contratto con la Pellezzano Servizi s. r. l., per la gestione del Palazzetto dello Sport di Capriglia, ed essendo debitrice, nei confronti della stessa Pellezzano Servizi, di una cifra pari, secondo calcoli effettuati – peraltro contestati dall’A. S. D. Roberto Grimaldi – a € 17.813,99, sarebbe incorsa nella causa d’esclusione, prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f) – g), del d. l.vo 163/2006, per aver commesso grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni, affidate dalla stazione appaltante (prima censura aggiuntiva), ovvero per aver dichiarato falsamente di non trovarsi nelle situazioni, previste come cause di esclusione dall’art. 38 cit., il che sarebbe stato smentito, proprio dall’esistenza del suddetto debito, nei confronti della Pellezzano Servizi s. r. l. (seconda censura aggiuntiva).
In disparte quanto sopra osservato, dell’essere annoverato, il servizio in questione, tra quelli sportivi, con la conseguente limitatissima applicabilità delle disposizioni del codice degli appalti, discendente dal suo inserimento tra i servizi esclusi, di cui all’all. II B al codice degli appalti, il ragionamento non può, in ogni caso, essere condiviso: premesso che, nella specie, evidentemente non viene in rilievo – per non essere stata neppure dedotta – l’ipotesi di cui alla lett. g) dell’art. 38 comma 1 cod. app. (aver commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”), con conseguente irrilevanza d’ogni richiamo alla tematica del “debito” di natura contributiva e tributaria, e alla sua valenza ostativa, ai fini del contrarre con la P. A., occorre porre in risalto che la lett. f) dell’art., 38 cit., prevede che siano esclusi dalla partecipazione alle procedure contrattuali a evidenza pubblica le imprese che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”: occorrerebbe, pertanto, per l’operatività della norma, un duplice presupposto, vale a dire di aver agito negligentemente nell’esecuzione di prestazioni “affidate dalla stazione appaltante”, nonché una “motivata valutazione” della medesima stazione appaltante, circa tale negligenza.
Orbene, tali requisiti fanno entrambi difetto: le prestazioni di cui s’è denunziata l’imperfetta esecuzione, da parte dell’A. S. D. Roberto Grimaldi, sono intercorse, anziché con la stazione appaltante (Comune di Pellezzano), con la Pellezzano Servizi s r. l., soggetto diverso dal Comune, sia pure società a prevalente capitale pubblico, emanazione di detto Comune (come affermato dalla ricorrente incidentale); il che spiega, del resto, perché la stazione appaltante non abbia affatto tenuto conto di tale rapporto di credito/debito, proprio perché sorto tra la concorrente e un soggetto, diverso dall’ente (il quale, quindi, non poteva effettuare alcuna “motivata valutazione” circa lo stesso).
In pratica, dai principi del divieto dell’analogia in malam partem e da quello della tassatività delle cause di esclusione, discende che giammai – nel caso prospettato dalla ricorrente incidentale – si sarebbe potuta disporre l’estromissione della concorrente per un debito, qualora sussistente, tuttavia sorto nei confronti di un soggetto giuridico, diverso dalla stazione appaltante (sia pur sua diretta emanazione); e che, pertanto, correlativamente, alcun deficit dichiarativo può scorgersi, nell’attestazione sostitutiva d’atto notorio resa, sul punto, dal legale rappresentante della ricorrente principale, ai sensi dell’art. 38 cpv. del d. l.vo 163/2006; e tanto, a prescindere da qualsiasi considerazione circa le contestazioni mosse, dalla ricorrente principale, circa la stessa esistenza, e l’ammontare, del debito in questione (cfr. il documento, allegato alla memoria difensiva del 22.10.2015).
Accertato, dunque, definitivamente che il ricorso incidentale, e i correlativi motivi aggiunti, vanno respinti, occorre ora passare all’esame del ricorso principale, proposto dall’A. S. D. Roberto Grimaldi Baronissi, avente di mira (secondo le sue due prime doglianze) l’estromissione dell’aggiudicataria Wood & Rental Corporation s. a. s. dalla gara; la critica ai punteggi assegnati dal seggio di gara a quest’ultima, e quindi la sostituzione della ricorrente alla controinteressata, nell’aggiudicazione della medesima gara (terza censura); la nullità dell’intera procedura (e quindi la ripetizione della gara), per violazione degli obblighi di pubblicità delle sedute, giusta quanto affermato nel quarto, e ultimo, motivo di ricorso.
La prima censura, impingente nell’illegittima ammissione a gara della controinteressata, estranea allo specifico settore della gestione degli impianti sportivi, in quanto svolgente quale attività primaria, attestata dal certificato camerale, quella di fabbricazione d’imballaggi in legno, e come attività secondarie, comunque, compiti non congruenti, rispetto al concreto contenuto del servizio da svolgere, non è fondata; valgano, per disattenderla, le considerazioni, espresse nella memoria difensiva dell’Amministrazione Comunale di Pellezzano, la quale, sul punto, ha osservato: “La procedura in esame concerne l’affidamento in gestione di impianti sportivi. Non si versa in tema di affidamento di servizi, bensì di concessione di servizi, ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti, come richiamato dalla lex specialis. Tanto premesso, alla luce dell’art. 4 del bando, la partecipazione era consentita, oltre che alle società e alle associazioni sportive, anche agli imprenditori individuali e società cooperative (con previsione ampia ed estensiva). In altri termini, contrariamente a quanto ipotizzato ex adverso, la partecipazione non era limitata a mere forme associative, tantomeno ai soli operatori sportivi. Del resto, un’impropria limitazione sul punto sarebbe stata censurabile e viziante. Al contempo, non erano previsti una specifica iscrizione camerale, un preciso codice ATECO, né lo svolgimento di attività analoghe o una comprovata esperienza. Nulla in tal senso si rinviene negli atti indittivi della procedura. Per la selezione delle proposte era prevista l’attribuzione di massimo 100 pt., ripartiti tra l’offerta economica (max 30 punti – busta C) e la proposta tecnica (recte: un progetto di intervento pluriennale – busta B), con attribuzione di max 70 pt. Per il progetto d’intervento l’art. 8 del bando indicava anche i subpunteggi, ovvero: a) punti 35: organizzazione di manifestazione sociali e sportive; b) punti 15: capacità di sinergie con altre realtà associative del territorio; c) punti 10: agevolazioni ai disabili; d) punti 10: attività per la terza età. Com’è agevole evincere, l’attribuzione del punteggio riguardava, correttamente e unicamente, le attività proposte e le iniziative, previste in fase di gestione. Non rilevavano, cioè, le esperienze pregresse o le attività già svolte, onde evitare una commistione tra requisiti storici ed elementi della proposta negoziale da valutarsi”. (…) “Con il primo motivo controparte contesta l’ammissione a gara dell’aggiudicataria, per una supposta diversità tra l’iscrizione camerale posseduta da quest’ultima e quella, asseritamente richiesta dalla lex specialis. Tale censura si fonda su una petizione di principio. Il bando di gara non prescriveva alcuna specifica iscrizione camerale. Non era prevista alcuna pregressa esperienza specifica nel settore. In tale ottica, la partecipazione era consentita ai soggetti individuati dal bando, indipendentemente dall’attività già concretamente esercitata. Né, sul punto, vi è un’espressa e puntuale censura della lex specialis. Né può revocarsi in dubbio che la natura societaria del concorrente sia di maggiore garanzia (rispetto ad una mera associazione non riconosciuta) per l’Ente proprietario. Soprattutto, il dato è dirimente, una limitazione dei soggetti ammissibili (in base alla loro natura giuridica) sarebbe risultata illegittima”.
Le suddette considerazioni possono sottoscriversi, perché adeguate alla realtà della documentazione di gara, con l’ulteriore osservazione che, se effettivamente la lett. a) dell’art. 4, sui soggetti ammessi, sembrerebbe limitare la platea dei concorrenti alle sole “società (…) sportive dilettantistiche”, l’ampiezza della previsione della lett. b) fa giustizia di tale restrittiva tesi, mercé il suo ampio riferimento a “imprenditori individuali e società cooperative” (senza specificazioni di sorta); ed è, del resto, ovvio che sarebbe stato illogico, oltre che discriminatorio, un bando, che avesse ammesso soltanto gli imprenditori individuali e le società cooperative, estromettendo, dalla partecipazione alla selezione in oggetto, le imprese, costituite non in forma individuale, bensì associata, ovvero ogni altra società, che non avesse assunto forma di cooperativa.
Sicché, in tale prospettiva, si scolorano, sino a perdere di rilievo, le osservazioni, contenute in ricorso, circa l’oggetto primario, e quello secondario, dell’attività del controinteressato (in disparte che, nell’oggetto sociale del medesimo, era comunque compresa “la gestione di impianti (…) e/o qualsiasi struttura, idonea alla realizzazione di spettacoli (…) sportivi”).
Del resto, se, per la giurisprudenza, è vero che: “In conformità con quanto previsto dall’art. 39, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, per “attività inerente” si deve intendere l’attività prevalente o principale esercitata e non quella secondaria, essendo la prima l’unica che rileva ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese e ciò anche in ossequio alla “ratio” del cit. art. 39, e cioè garantire l’effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale”, è altrettanto vero che ciò vale, secondo la stessa massima, esclusivamente: “Nel caso in cui il bando di gara pubblica richieda il possesso dell’iscrizione nel Registro delle imprese per attività inerenti all’affidamento pubblico” (Consiglio di Stato, sez. IV, 2/12/2013, n. 5729).
Si rientra, cioè, nell’ambito dell’argomentazione, spesa dalla difesa della stazione appaltante, circa l’assenza, nella lex specialis di gara, del requisito del possesso dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per attività, corrispondenti a quelle, oggetto dell’appalto; ciò, in disparte la, pur dirimente, considerazione secondo la quale, trattandosi di concessione di servizi, l’oggetto della stessa – e la sua rimuneratività, fondata, come detto sopra, sull’incameramento delle tariffe d’uso dell’impianto sportivo – appare senz’altro compatibile con una gestione, dell’impianto medesimo, svolto in forma societaria e con criteri imprenditoriali, sia pur ovviamente non disgiunta da logiche di promozione dei giovani, dei diversamente abili e degli anziani, oltre che da finalità d’aggregazione sociale e d’inserimento in ambito sportivo, della tensione verso le quali testimonia, peraltro, piuttosto che la qualifica soggettiva della singola impresa od associazione concorrente, la validità del progetto pluriennale, proposto ai sensi dell’art. 8 – lett. A) del bando.
Ne deriva, in conclusione, l’infondatezza della prima censura.
Quanto alla seconda, dalla già rilevata inapplicabilità, alla procedura di selezione pubblica in argomento, della disciplina, di cui all’art. 38 d. l.vo 163/2006, in conseguenza della sua riconducibilità ai “servizi sportivi”, di cui all’allegato II B al codice degli appalti, e comunque dalla sua configurabilità, quale concessione di servizi (con conseguente operatività dell’art. 30 del d. l.vo cit.), discende l’irrilevanza della censura, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, che pretenda la dichiarazione in oggetto, da parte del socio accomandatario di una società in accomandita semplice (il bando di gara, limitandosi a richiedere la dichiarazione, di non trovarsi nelle cause di esclusione, previste dall’art. 38 del d. lgs. 163/2006, esclusivamente al legale rappresentante della società, o associazione, concorrente).
Tanto, in disparte – in ultima analisi – la possibile applicazione, nel caso d’omessa dichiarazione, ex art. 38 d. l.vo cit., relativamente a un socio – non legale rappresentante – della società, dell’istituto del soccorso istruttorio, trattandosi di completare una dichiarazione già presente e non di acquisire una dichiarazione, assolutamente mancante.
Quanto alla terza doglianza, e alla pretesa, in essa manifestata, che il Tribunale si sostituisca al seggio di gara, rimettendo in discussione l’attribuzione dei punteggi, dallo stesso effettuata, in modo da determinare, in senso favorevole alla ricorrente, lo stravolgimento degli esiti di gara, valga anzitutto, per disattenderla, il riferimento all’indirizzo giurisprudenziale prevalente, espresso, da ultimo, nelle massime seguenti: “Nelle gare pubbliche la commissione esaminatrice gode, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un’ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti” (Consiglio di Stato, sez. III, 20/01/2016, n. 194); “Nelle gare pubbliche di appalto il giudizio espresso dalla commissione aggiudicatrice sulla completezza degli elaborati progettuali riguardanti l’offerta, che si traduca nell’attribuzione di un punteggio numerico, costituisce attività riservata all’Amministrazione in quanto altamente discrezionale e sindacabile in sede giurisdizionale esclusivamente in presenza di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta, con la conseguenza che il ricorrente, che impugni tale giudizio, deve indicare specifiche circostanze ed elementi di fatto non opinabili da cui sia possibile desumere che la commissione è effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza” (Consiglio di Stato, Sez. III, 7/03/2014, n. 1072).
Né può sottacersi il rilievo dirimente dell’argomento difensivo, speso dalla stazione appaltante, secondo cui, nella specie, la ricorrente principale non ha ottemperato all’onere di fornire la cd. prova di resistenza, non offrendo al giudicante la dimostrazione che, dall’auspicata operazione di riparametrazione dei punteggi, assegnati in corso di gara, la stessa sarebbe risultata effettivamente prima graduata e, quindi, aggiudicataria della selezione pubblica in oggetto (sulla necessità di tale prova, si legga, ex multis, la decisione che segue: “Nel processo amministrativo, la sussistenza dell’interesse all’impugnativa implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, sì che deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (cd. prova di resistenza) non risulti con certezza che l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso” – T. A. R. Napoli (Campania), Sez. I, 2/12/2015, n. 5567).
In ogni caso, se è vero, poi, che il bando di gara prevedeva (all’art. 8, lett. A) che, nella fase di valutazione dei punteggi, la Commissione avrebbe tenuto “conto prioritariamente delle associazioni accreditate ad enti di propaganda sportiva ed iscritte all’albo nazionale registro CONI”, è pur vero che la controinteressata, nella memoria depositata il 20.10.2015, ha fatto presente, con deduzione rimasta incontrastata, di essere iscritta, dal 14.01.2015, presso il Centro Nazionale Sportivo Libertas, ente di promozione sportiva, regolarmente riconosciuto dal CONI.
In realtà, osserva il Tribunale, la ricorrente principale, conscia dell’impossibilità, per il G. A., di sostituire il proprio apprezzamento discrezionale a quello, espresso dal seggio di gara, ha tentato di spostare il fulcro della censura, nel difetto di motivazione e d’istruttoria, che avrebbe caratterizzato l’agire della Commissione, e, di conseguenza, della stazione appaltante; ma è evidente che un’operazione di tale genere, in ogni caso, sarebbe destinata, inevitabilmente, a scontrarsi con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo cui: “Nel caso di gara pubblica da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una volta fissati i parametri idonei a garantire la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione, il punteggio numerico assegnato a ciascun partecipante è di per sé valutazione sufficiente a giustificare la scelta della P. A., senza alcuna necessità di esplicitare in maniera discorsiva le ragioni che supportano ciascun punteggio che, peraltro, possono per relationem riferirsi proprio ai descrittori verbali già indicati nel bando e nel disciplinare. In questo caso, il punteggio assegnato permette senz’altro di ricostruire il filo logico che lo collega alla proposta progettuale (come più o meno rispondente a quanto richiesto con riferimento alle singole migliorie) e di risalire dunque agli elementi utili a suffragare la coerenza e l’attendibilità delle conclusioni raggiunte dalla Commissione, posto che le indicazioni numeriche non possono essere esaminate isolatamente, ma vanno associate al sub/criterio di riferimento, alla sua descrizione e alle esplicitazioni dei documenti di gara sul punto, che costituiscono il veicolo per enucleare e analizzare il pertinente capitolo dell’offerta” (T. A. R. L’Aquila (Abruzzo), Sez. I, 21/11/2013, n. 978).
Nella specie, all’art. 8 del bando sono stati, giusta quanto ampiamente riferito in narrativa, sufficientemente dettagliati i criteri e punteggi di aggiudicazione, per i settanta punti, legati al progetto d’intervento pluriennale, da presentarsi a cura dei concorrenti, sicché – in conformità all’indirizzo giurisprudenziale che precede – il collegamento tra tali criteri di valutazione e il punteggio numerico, attribuito alle singole offerte tecniche dal seggio di gara, implica come non sia ravvisabile, nell’operato dello stessa commissione, il deficit motivazionale e istruttorio, denunziato, invece, come presente, dall’A. S. D. Roberto Grimaldi, nell’atto introduttivo del giudizio.
In definitiva, la terza doglianza, in trattazione, non è accoglibile, per i motivi dianzi espressi, e ciò indipendentemente dall’analisi delle incongruenze, rilevate dalla ricorrente rispetto ai punteggi, ascritti dalla commissione giudicatrice ai sub – criteri e ai sub – punteggi enucleati dal bando, analisi comunque irrimediabilmente inficiata – come osservato in precedenza – dalla mancata puntuale prova di resistenza, in assenza della quale ogni approfondimento, in proposito, si rivelerebbe superfluo.
Né, del resto, il superamento della rilevata assenza, nell’atto introduttivo del giudizio, della prova in questione può derivare, ad avviso del Collegio, dalla sopravvenuta relazione tecnica, a firma dell’ing. Postiglione, del 16.10.2015, allegata alla memoria difensiva della ricorrente, del 20.10.2015: ciò in quanto, un eventuale valore integrativo, sul punto, delle censure, espresse in sede di ricorso, si scontrerebbe con la violazione del contradditorio, discendente dall’essere richiamata, la stessa relazione, all’interno di uno scritto difensivo, non notificato alle controparti (in disparte ogni profilo di tardività); tanto, a prescindere dalla circostanza che la stessa relazione, con il pretendere di sostituire – alla valutazione della Commissione – una diversa e alternativa ricostruzione dei punteggi, assegnati ai progetti di intervento pluriennale, rispettivamente presentati dalla stessa ricorrente e della controinteressata, finirebbe con lo scontrarsi con la stessa tendenza della giurisprudenza, riferita sopra, secondo la quale nelle gare pubbliche la Commissione aggiudicatrice, chiamata ad individuare l’offerta tecnica economicamente più vantaggiosa, mediante l’attribuzione di punteggi ai diversi elementi della stessa, gode di un’ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale, se è in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenta macroscopiche irrazionalità ed incongruenze, atteso che il riscontro del giudice amministrativo, su tali valutazioni discrezionali, deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione dell’Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera, ad essa riservata (in tali sensi, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 15/01/2016, n. 112).
Quanto alla quarta, e ultima, doglianza, sollevata nell’atto introduttivo del giudizio, implicante la richiesta di declaratoria di nullità delle operazioni di gara, per la dedotta violazione del principio di pubblicità delle sedute della commissione aggiudicatrice, il Collegio, nel rinviare alla narrativa per il dettaglio della censura, osserva:
il bando di gara, all’art. 10, prevedeva, tanto per la verifica della documentazione amministrativa, quanto per l’apertura della busta contenente l’offerta economica, entrambe da svolgersi in seduta pubblica, che sarebbe stata data comunicazione della data, attraverso il sito istituzionale dell’ente, laddove lo stesso bando non prevedeva alcuna comunicazione individuale, da inviarsi alle ditte concorrenti;
la difesa del Comune ha allegato, alla propria costituzione in giudizio, la documentazione, comprovante la pubblicazione, sulla prima pagina del sito istituzionale dell’ente, sia, in data 31.03.2015, dell’avviso, circa la data di svolgimento della prima seduta di gara (pubblica), fissata per il giorno 8.04.2015, sia, in data 6.07.2015, dell’avviso, circa la data di svolgimento della seduta per l’apertura della busta n. 3) – offerta economica, fissata per il giorno 14.07.2015.
Conformemente a tali osservazioni, se ne desume l’infondatezza della censura, nella parte in cui la stessa tende a stigmatizzare la violazione del principio della pubblicità delle sedute, ogni altra considerazione al riguardo, contenuta nella stessa censura, presentandosi come non dirimente.
Ci si riferisce, in particolare, all’osservazione, secondo cui il bando è stato violato, nella parte in cui lo stesso prevedeva che “le buste saranno aperte in distinte giornate, come appresso specificato”, laddove, in data 8.04.2015, la Commissione procedeva sia all’apertura delle buste, contenenti la documentazione amministrativa di ben 41 ditte partecipanti, sia alla contestuale apertura delle buste, contenenti l’offerta tecnica; l’osservazione è senz’altro pertinente, e suffragata dall’esame del verbale dell’8.04.2015: ma, ciò nonostante, il Tribunale ritiene che da tale violazione, puramente formale, della lex specialis, non possa farsi discendere alcuna nullità del procedimento di gara, come preteso dalla ricorrente, posto che la prescrizione dell’apertura delle buste, in giorni diversi, non pare ricollegarsi a nessun principio generale, di carattere inderogabile, costituendo una mera previsione di natura organizzativa, finalizzata alla disciplina dell’attività del seggio di gara, palesemente derogabile; quel che piuttosto contava, era che l’esame del contenuto delle buste, contenenti le offerte tecniche, si svolgesse (non nella seduta pubblica dell’8.04.2015, bensì) in un successiva seduta riservata, il che è stato (per quanto concerne l’impianto sportivo in frazione Capriglia, ciò avveniva, in particolare, nelle sedute riservate del 6 e del 13 maggio 2015).
La dedotta circostanza, poi, che l’avviso del 31.03.2015, pubblicato sul sito dell’ente, facesse riferimento solo all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, e non anche all’apertura di quelle, contenenti l’offerta tecnica, non trova rispondenza nel tenore letterale del suddetto avviso, nel quale si legge che: “In data 8.04.2015 si terrà (…) la prima seduta di Commissione” (senza specificazione delle attività, da compiersi in tale data).
Del resto, la ricorrente non ha prospettato alcun pregiudizio, che le sarebbe derivato dal poter presenziare all’apertura delle buste, contenenti l’offerta tecnica, che non fosse quello, di poter “contestare le carenze in capo all’aggiudicataria, con sicura esclusione della stessa”; ma s’è visto che le relative censure, indi formalizzate nell’atto introduttivo del giudizio, non sono state ritenute, dal Tribunale, meritevoli d’accoglimento.
La circostanza, inoltre, valorizzata dalla difesa della ricorrente, secondo cui l’aver comunicato, da parte del Comune, a mezzo e-mail, in data 8.07.2015 e 15.07.2015, lo svolgimento di successive sedute della commissione, significherebbe che tale adempimento era necessario, non trova rispondenza, lo si ribadisce, nella lex specialis di gara, che tale forma di comunicazione individuale non prevedeva, essendosi quindi trattato di un eccesso di zelo, da parte della stessa Amministrazione.
Infine, l’osservazione di parte ricorrente, secondo cui non sarebbe stata sufficiente la pubblicazione degli avvisi, sulla prima pagina del sito istituzionale dell’ente, essendo necessaria anche quella all’Albo Pretorio, in disparte la sua inammissibilità (essendo stata tardivamente formulata, per la prima volta, nella memoria difensiva del 20.10.2015, non notificata alle controparti), la stessa si scontra, ancora una volta, con il tenore letterale del bando, che tale necessità inderogabile non ha affatto previsto.
In conclusione, anche la quarta censura si presenta, complessivamente, infondata.
Dal rigetto del gravame principale deriva che non può proprio scendersi all’esame delle istanze risarcitorie di parte ricorrente.
Stabilito, quindi, che tanto il ricorso incidentale (e i correlativi motivi aggiunti), quanto il ricorso principale vanno respinti, ritiene il Collegio che, sia per la soccombenza reciproca tra ricorrente e controinteressata, sia per le peculiarità della specie, sussistono eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, principale e incidentale, e sui motivi aggiunti all’incidentale, così provvede:
respinge il ricorso principale e le connesse istanze risarcitorie;
respinge il ricorso incidentale, e i motivi aggiunti al medesimo;
compensa integralmente, tra le parti, le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Francesco Gaudieri, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore

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Pres. A. Pozzi; Est. L. Stevanato
Calzà C. e Calzà M. (avv.ti Versini e Bertamini) c/ Provincia Autonoma di Trento e Comune di Riva del Garda (avv.to P. Pasolli)

sulla comunicazione di avvio del procedimento di adozione e di approvazione di una variante urbanistica

1. Edilizia e urbanistica – PRG – Procedimento di adozione e approvazione di una variante al PRG – Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento – Non sussiste

2. Edilizia e urbanistica – PRG – Variante urbanistica – Obbligo di motivazione specifica – Non sussiste

3. Edilizia e urbanistica – PRG – Variante urbanistica – Vizio di irragionevolezza – Sindacato del GA – Non sussiste

1. Non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di adozione e di approvazione di una variante urbanistica, posto che, secondo l’art. 13, comma 1, della legge n. 241/1990, le disposizioni del capo III della stessa legge (articoli da 7 a 12), non si applicano nei confronti degli atti di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.

2. Ad eccezione dei casi in cui debba riconoscersi al privato un’aspettativa qualificata, la programmazione del territorio (nel cui ambito rientra anche l’adozione e l’approvazione di una variante urbanistica) è espressione di un ampio potere discrezionale dell’Amministrazione, che non richiede una motivazione specifica sulle scelte adottate in ordine alla destinazione delle singole aree.

3. Le scelte urbanistiche (come è quella relativa all’adozione e all’approvazione di una variante al PRG) costituiscono apprezzamenti di merito normalmente sottratti al sindacato di legittimità del G.A., salvo che non siano inficiati da errori di fatto, da travisamento o da abnormi illogicità e contraddittorietà.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 68 del 2010, proposto da:
Calzà Carmen e Calzà Marco, rappresentati e difesi dagli avv. Massimiliano Versini e Ilaria Bertamini, con domicilio presso la Segreteria del T.r.g.a. in Trento, via Calepina 50;

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore della Giunta provinciale, non costituita in giudizio;
Comune di Riva del Garda, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Pasolli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Urciuoli in Trento, via Serafini 9;

Calzà Catullo, non costituito in giudizio;

– della variante n. 9 al P.R.G. di Riva del Garda, adottata con delibera del Commissario ad acta n. 4 di data 19.11.2009 ed approvata con delibera della Giunta provinciale n. 3148 di data 22.12.2009, limitatamente alla destinazione a parcheggio pubblico impressa all’area in via Brione, di proprietà dei ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Riva del Garda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2012 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti espongono di essere proprietari, in Comune di Riva del Garda, della p.f. 3843/4 dell’estensione di mq. 140, posta in adiacenza alla loro casa di abitazione e classificata dal p.r.g. in zona agricola, precisamente come “orto di classe 2”.

Questa particella, insieme ad altre limitrofe per un’estensione di complessivi mq. 575, è stata destinata a parcheggio pubblico dalla contestata variante n. 9 al p.r.g..

A sostegno del ricorso contro i provvedimenti, comunale e provinciale, rispettivamente di adozione ed approvazione di tale variante urbanistica, sono dedotti i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 per omesso avviso di avvio del procedimento;

2) eccesso di potere sotto vari profili, essendo stato immotivatamente imposto ai ricorrenti un inutile sacrificio; la scelta sarebbe irragionevole, perché il suolo è sopraelevato rispetto al piano stradale, né vi sarebbe realmente bisogno di parcheggi pubblici; inoltre, sarebbe stata necessaria una specifica motivazione, essendo stato vincolato all’esproprio un bene particolare.

L’Amministrazione comunale intimata, costituitasi in giudizio, ha diffusamente contestato la fondatezza del ricorso concludendo per la sua reiezione.

Ciò premesso, passando alle considerazioni del Collegio, il primo motivo di ricorso è infondato in quanto la comunicazione di avvio del procedimento non era dovuta e, quindi, non sussiste la dedotta violazione dell’art. 7 l. 241/1990.

Invero, secondo l’art. 13, comma 1, della legge n. 241/1990, le disposizioni del capo III della stessa legge (articoli da 7 a 12), non si applicano nei confronti degli atti di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione (nell’ordinamento trentino, in realtà, si applica l’omologa norma recata dall’art. 29 della L.P. 23/1992).

Ciò significa che, a fronte di un atto di pianificazione territoriale qual è la variante al p.r.g. in esame, le garanzie di partecipazione al procedimento, per i proprietari delle aree interessate, non sono quelle previste in via generale dalla legge 241/1990 (L.P. 23/1992 nella Provincia di Trento), ma quelle contemplate dalle speciali norme sul procedimento amministrativo di formazione della variante urbanistica che, nell’ordinamento trentino, contemplano una procedura di adozione bifasica che consente agli interessati di utilmente intervenire nel procedimento stesso.

Nemmeno sussistono i dedotti profili di eccesso di potere per carenza della motivazione ed irragionevolezza.

Invero, secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (vd., ad es., sez. IV, sentenze nn. 4024/09 e 811/09), per quanto concerne la programmazione dell’assetto del territorio, l’amministrazione gode di un ampio potere discrezionale, senza necessità di motivazione specifica sulle scelte adottate in ordine alla destinazione delle singole aree, con la conseguenza che tali scelte possono essere censurate soltanto in presenza di vizi logico-giuridici nel quadro delle linee portanti della pianificazione.

Tale regola non è, d’altronde, che una logica conseguenza della norma che non prevede l’obbligo di motivazione per gli atti generali.

Un obbligo di motivazione specifica si reputa esistente nel caso in cui debba riconoscersi al privato un’aspettativa qualificata, come quella discendente da una lottizzazione approvata e convenzionata o da un giudicato di annullamento del diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto, e non è questo il caso.

Perciò, neppure in presenza di una variante, interessante una determinata area, s’impone una puntuale motivazione, relativa alla medesima, ove la scelta effettuata sia comunque coerente con i criteri generali seguiti nell’impostazione dello strumento urbanistico.

Peraltro, nella fattispecie in esame la variante urbanistica non è puntualmente diretta soltanto a mutare la destinazione dell’area in controversia, ma ha un ben più ampio oggetto trattandosi di una variante generale di assestamento del p.r.g., recante varie modifiche sia cartografiche che normative, pure dirette all’adeguamento al PUP.

In tale contesto è conclusivamente da escludere che vi fosse la necessità di una motivazione specifica (cfr. al riguardo: Cons. St., sez. IV, n. 2842/10).

Circa il dedotto profilo di irragionevolezza, il Collegio osserva che le scelte urbanistiche costituiscono apprezzamenti di merito normalmente sottratti al sindacato di legittimità del G.A., salvo che non siano inficiati da errori di fatto, da travisamento o da abnormi illogicità e contraddittorietà.

Nella specie, tali macroscopici vizi funzionali non emergono affatto.

Invero, la scelta urbanistica deriva dall’esigenza di dotare di parcheggio pubblico la zona residenziale in località “Brione” come emerge dall’osservazione presentata da otto consiglieri comunali che hanno rappresentato le istanze dei cittadini abitanti della zona (vd. doc. n. 7 prodotto dall’Amministrazione), indicative dell’effettiva sussistenza dell’interesse pubblico sotteso a tale opera infrastrutturale.

Del resto, i proprietari delle particelle fondiarie contermini, pure comprese nell’area vincolata a parcheggio pubblico, non risulta si siano opposti presentando ricorso.

Anche il dislivello di circa un metro tra la strada e l’area destinata a parcheggio non sembra un elemento indicativo di illogicità, non essendo da ciò preclusa, né resa particolarmente onerosa, la realizzazione della controversa opera di urbanizzazione.

In conclusione, per le ragioni che precedono il ricorso va respinto.

Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, sussistendo giuste ragioni in considerazione del sacrificio imposto ai ricorrenti che avevano confidato nella possibilità di utilizzare l’area come giardino della propria abitazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/12/2012

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 5/12/2012 n.358 proviene da Giustamm.

G. Iannini – Presidente f.f., E. Raganella – Estensore

sulla legittimità di una ordinanza contingibile e urgente con quale si obbliga il fornitore del servizio idrico a continuare l’erogazione nonostante il mancato pagamento del corrispettivo da parte del Comune

1. Contratti della p.a. – Servizio idrico – Società mista e Comuni – Somministrazione di acqua potabile – Contratto con effetti protettivi a favore del terzo.

2. Contratti della p.a. – Contratto di somministrazione di acqua potabile – Società mista e un Comune – Corrispettivo – Mancato pagamento – Intenzione di ridurre il servizio – Continuazione della fornitura – Ordinanza contingibile e urgente – E’ legittima.

1. Il contratto di somministrazione di acqua potabile concluso tra una società mista e i Comuni sembra ricalcare la figura, elaborata per effetto dell’influsso di teorie tedesche, del contratto con effetti protettivi a favore del terzo, da cui nascono obblighi di protezione di interessi soggetti diversi dalla controparte; infatti, con la somministrazione di acqua, tale società fornisce una risorsa primaria ed essenziale della persona, afferente ad un diritto costituzionalmente garantito, quale il diritto alla salute, che non è nella sua disponibilità.

2. In caso di contratto di somministrazione di acqua potabile concluso tra una società mista e un Comune, rispetto al quale il Comune non ha pagato il corrispettivo, è legittima l’ordinanza contingibile ed urgente con la quale si obbliga la società a continuare la fornitura a fronte dell’intenzione espressa di ridurre il servizio senza però specificare le modalità e i tempi della riduzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 217 del 2012, proposto da:

Societa’ Risorse Idriche Calabresi Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso Alfredo Gualtieri in Catanzaro, via Vittorio Veneto, 48;

Comune di Scalea, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Sangiovanni, con domicilio eletto presso Giuseppe Sangiovanni in Scalea, via Plinio il Vecchio,1 c/o Uff Leg; Comune di Scalea Quale Ufficiale del Governo;

DELL’ORDINANZA N.4/12 CON LA QUALE SI ORDINA ALLA SORICAL SPA DI ASSICURARE LA FORNITURA IDRICA AL COMUNE DI SCALEA; NONCHE’ NOTA SINDACALE N.28/GAB/2012

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Scalea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Sorical s.p.a. è una società mista a prevalente capitale pubblico regionale, costituita dalla Regione Calabria ai sensi dell’art. 40 L.R. n. 10/97, a cui la stessa Regione, quale soggetto titolare, ha affidato lo svolgimento del servizio idropotabile in favore dei Comuni calabresi. Quale corrispettivo del servizio idropotabile erogato, l’art. 8 della convenzione di concessione del 13 giugno 2003 ha previsto a favore della Sorical il diritto di addebitare e riscuotere dai Comuni il costo maggiorato di IVA.

Il Comune di Scalea si sarebbe reso inadempiente ai suoi obblighi di pagamento, avendo maturato al 4° trimestre 2011 un debito di € 7.662.092,30 oltre accessori.

Con nota del 15.2.2012, la Sorical diffidava il Comune di Scalea a corrispondere la seconda rata e avvisava l’Ente che a far data dal 16/02/2012, dalle ore 15,00, si sarebbe dato corso alla riduzione della fornitura idrica.

A fronte della citata comunicazione, il sindaco del Comune di Scalea, emetteva l’ordinanza contingibile e urgente n. 4 del 15.02.2012 con cui intimava a Sorical di desistere dalla minacciata interruzione della fornitura.

Con ricorso notificato in data 29/02/2012 la Sorical s.p.a. adiva questo Tribunale chiedendo l’annullamento, previa sospensiva, dell’ordinanza del sindaco n. 4 del 15.2.2012, con la quale si ordinava alla Sorical s.p.a. di desistere dalla minacciata interruzione della fornitura idrica, nonché della nota sindacale n. 28 del 16/2/2012.

Si costituiva in giudizio il Comune di Scalea che chiedeva il rigetto dell’istanza di sospensiva e la reiezione del ricorso.

All’udienza in camera di consiglio del 22 marzo, previa discussione delle parti, il Collegio si riservava sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104.

DIRITTO

La Sorical s.p.a., società mista a prevalente partecipazione pubblica regionale, è affidataria della Regione dello svolgimento del servizio idropotabile in favore dei comuni calabresi. Quale corrispettivo del servizio erogato, l’art. 8 della convenzione di concessione del 13 giugno 2003 ha previsto a favore della Sorical il diritto di addebitare e riscuotere dai Comuni il costo maggiorato di Iva. Tra la Sorical e il Comune di Scalea è intervenuta in data 6/10/ 2009 rep. N.60/Ut una convenzione ad hoc in forza della quale l’utente, cioè il Comune di Scalea, si obbliga a pagare al fornitore, la Sorical s.p.a., quale corrispettivo della fornitura d’acqua, euro 0,1904 a metro cubo di acqua erogata a “gravità” e euro 0,3174 a mc. di acqua erogata per “sollevamento e/o potabilizzata” per l’anno 2009.

La Sorical s.p.a. e il comune di Scalea sono dunque i paciscenti di un contratto di somministrazione che prevede in capo alla Sorical s.p.a. l’obbligo di somministrare in via continuativa l’acqua potabile e in capo al Comune, fruitore del servizio, l’obbligo di corrispondere un corrispettivo. L’origine della controversia è il mancato pagamento da parte del Comune di Scalea del corrispettivo pattuito, pari a euro 7.662.092.30 oltre accessori. La Sorical, anziché intraprendere immediatamente la strada contenziosa, tentava la strada stragiudiziale del componimento bonario della controversia, dapprima mediante diffide ad adempiere, di poi attraverso l’esercizio di un’atipica eccezione di inadempimento, la cui atipicità si rinviene nel fatto che la Sorical con la nota del 15.2.2012 non rifiutava di adempiere integralmente la propria prestazione, nei termini di cui all’art. 1460 c.c., ma si determinava ad una sua riduzione. A fronte di tale rimedio squisitamente civilistico, il Comune che persegue notoriamente non un interesse proprio ma l’interesse della comunità territoriale di cui è ente esponenziale, reagiva con uno strumento dirompente e dissuasivo marcatamente autoritativo quale appunto l’ordinanza contingibile e urgente.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che il ricorso avverso l’ordinanza sindacale sia infondato.

La Sorical propone due motivi di ricorso che si sostanziano nella carenza dei presupposti di fatto e diritto per l’emanazione dell’ordinanza.

La ricorrente con il primo motivo di ricorso rileva il travisamento dei fatti da parte del Sindaco di Scalea. Invero, mentre nella nota del 15/2/2012 la Sorical preannunciava al Comune la riduzione della fornitura idrica, in caso di persistente mancato pagamento, il sindaco nell’ordinanza del giorno successivo richiamava la suddetta nota che preavvisava il Comune della interruzione della fornitura idrica.

La circostanza che nel preambolo dell’ordinanza sindacale si faccia riferimento alla minacciata interruzione della fornitura idrica da parte della Sorical piuttosto che alla sua riduzione (in effetti nella missiva del 15.2.2012 la Sorical preavvisava della riduzione del servizio e non della sua interruzione) non incide sulla legittimità complessiva del provvedimento.

Ad avviso del Collegio, infatti, il preannuncio della riduzione della fornitura idrica costituisce una circostanza tale da legittimare l’esercizio del potere extra ordinem attribuito al sindaco.

L’eccezione d’inadempimento esercitata dalla Sorical, oltre che costituire uno strumento ordinario di autotutela del credito previsto dall’art. 1460 c.c., consentito anche al monopolista legale (Cass. sez. un. n.1232/2004), è stata prevista nell’art. 2 co.3 della convezione di utenza rep. n.675 del 2009 intervenuta tra la Sorical e il Comune di Scalea. In forza di tale disposizione il fornitore potrebbe ridurre, sospendere o interrompere la fornitura anche per morosità dell’utente non sanata entro 15 giorni da apposita diffida.

Ciò posto, non bisogna trascurare un dato rilevante: i beneficiari finali della somministrazione di acqua sono le persone fisiche interessate alla fornitura di acqua potabile che non sono parti né in senso formale né in senso sostanziale della convenzione intercorsa tra la Sorical s.p.a., erogatore del servizio e il Comune utilizzatore della risorsa idrica. Le persone interessate alla fornitura di acqua potabile, infatti, sottoscrivono con il Comune di Scalea un successivo contratto di fornitura ai sensi dell’art. 7 reg. com. 14/02/2005. Il contratto di somministrazione concluso tra la Sorical s.p.a. e i Comuni sembra ricalcare la figura, elaborata per effetto dell’influsso di teorie tedesche, del contratto con effetti protettivi a favore del terzo, da cui nascono obblighi di protezione di interessi soggetti diversi dalla controparte (Cass. 29 luglio 2004 n.14488). Con la somministrazione di acqua, infatti, la Sorical fornisce una risorsa primaria ed essenziale della persona, afferente ad un diritto costituzionalmente garantito, quale il diritto alla salute, che non è nella sua disponibilità.

Di tale circostanza non si è fatta in alcun modo carico la Sorical s.p.a. che nella nota del 15/2/2012 non indica le modalità con cui intende ridurre il servizio sul territorio servito dalla rete idrica comunale; non comunica, in buona sostanza, di quanto ridurrà la fornitura, né per quanto tempo; non fornisce alcun elemento di rassicurazione al Comune che ha il dovere di assicurare la continuità del servizio alla comunità che rappresenta. A titolo meramente esemplificativo nella nota non si dice in che termini verrà assicurato il servizio idropotabile alle strutture sanitarie pubbliche, alle scuole di ogni ordine e grado, alle forze dell’ordine, in particolare ai vigili del fuoco che con l’acqua, come è noto, fronteggiano gli incendi, con imprevedibili ripercussioni sul vivere dell’intera comunità localizzata nel Comune di Scalea.

Il sindaco nei presupposti di diritto dell’ordinanza richiama sia l’art. 50 co. V sia l’art. 54 co. 4 d.lgs. 267/2000; non richiama invece l’art. 54 co. V che la Sorical erroneamente pone a base del primo motivo di ricorso. Dalla lettura del corpo del provvedimento impugnato si evince chiaramente che la situazione da fronteggiare era rappresentata dall’imminente pericolo per l’incolumità pubblica. Tale pericolo costituisce il presupposto delle ordinanze di cui all’art. 54 co. 2. che recita” Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumita’ dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini puo’ richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica”.

La ricorrente con il secondo motivo di ricorso sostiene che sono carenti in concreto i presupposti per l’esercizio del potere sindacale ovvero gli elementi della contingibilità e urgenza.

A tale riguardo è opportuno brevemente richiamare l’elaborazione giurisprudenziale in ordine proprio a tali presupposti. Il generale potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti presuppone la necessità di provvedere in via d’urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento (T.A.R. Roma Lazio sez. II 17 ottobre 2011 n. 7994).

Nello specifico l’art. 54 comma 4 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 autorizza ad emanare ordinanze contingibili e urgenti allorquando ricorra l’urgente necessità di provvedere con efficacia e immediatezza nei casi di pericolo attuale o imminente, non altrimenti fronteggiabile con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (contingibilità); l’impossibilità di differire l’intervento in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (da cui il carattere dell’urgenza), con la conseguenza che tali provvedimenti non possono essere emanati per fronteggiare le esigenze prevedibili, permanenti, ovvero per regolare stabilmente una situazione od assetto di interessi permanenti (Cons. Stato sez. V 20 febbraio 2012 n. 904;T.A.R. Cagliari Sardegna sez. I 3 novembre 2011 n. 1049).

Sull’imprevedibilità del pericolo il Collegio si è già pronunciato, evidenziando come proprio la laconicità e genericità della nota della Sorical (“la Società procederà a ridurre la fornitura idrica normalmente erogata al Comune a far data dal giorno 16.2.2012 alle ore 15,00”) apriva degli scenari catastrofici: agli ospedali e ai bambini nelle scuole sarebbe stata assicurata la continuità del servizio? La riduzione si sarebbe protratta fino al periodo estivo allorquando notoriamente si registra un notevole aumento della popolazione?

Per quanto attiene invece al secondo presupposto, la contingibilità, secondo la giurisprudenza consolidata non è necessario che la situazione pregiudizievole si sia verificata in epoca prossima all’adozione dell’ordinanza: il requisito dell’urgenza è riferito al pericolo e non al fatto generatore del rischio (T.A.R. Lecce sez. III 11 aprile 2009 n. 711; Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2001, n. 1904).

Alla stregua di tali principi, non è rilevante che nella vicenda odierna la fonte causale della minacciata interruzione della somministrazione (ovvero il credito vantato da Sorical s.p.a.) sia risalente, ma è rilevante il tempo che la Sorical ha concesso al Comune di Scalea per mettersi in regola con i pagamenti onde evitare la riduzione della fornitura idrica nonché la sussistenza e reperibilità di altri mezzi ordinari con cui il Comune di Scalea avrebbe potuto fronteggiare il paventato pericolo. Orbene la nota della Sorical è pervenuta via fax al Comune di Scalea il 15 febbraio 2012; la paventata riduzione della fornitura avrebbe avuto inizio il giorno successivo; in tale ristrettissimo arco temporale è difficile comprendere con quali strumenti ordinari il Comune avrebbe potuto fronteggiare la minacciata interruzione.

A ciò si aggiunga che il quantum del credito vantato da Sorical è contestato dal medesimo Comune che ammette nella precedente nota del 18/01/2012 l’impossibilità di sopportare il gravoso onere dei costi imposti.

In conclusione, a seguito della nota Sorical s.p.a. del 15/02/2012 veniva a configurarsi una situazione imminente di pericolo effettivo non altrimenti fronteggiabile che ha legittimato l’adozione dell’ordinanza contingibile e urgente.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando rigetta il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente FF

Antonio Andolfi, Primo Referendario

Emiliano Raganella, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2012

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L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 10/4/2012 n.358 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore.

sull’interpretazione dell’art. 1, L. n. 327 del 2000, sul costo del lavoro nelle offerte in gare d’appalto, e sull’art. 89 comma 1 lett. f), d.lg. n.81 del 2008, sull’incompatibilità del coordinatore in materia di sicurezza e salute

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Serietà – Verifica – Riguarda l’offerta nel suo complesso.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Costo del lavoro – Art.1, L. n.327 del 2000 – Interpretazione.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Coordinatore in materia di sicurezza e salute – Incompatibilità – Art. 89 comma 1 lett. f), d.lg. n.81 del 2008 – Interpretazione.

1. In tema di anomalia delle offerte, la verifica deve riguardare la serietà dell’offerta nel suo complesso.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’art. 1, L. n. 327 del 2000 (la cui previsione è successivamente confluita negli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 2, lett. g), d.lg. n.163 del 2006), nello stabilire che per la valutazione dell’anomalia delle offerte le stazioni appaltanti sono tenute ad accertare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro determinato in apposite tabelle ministeriali, ha escluso ogni automatismo nella valutazione dell’anomalia delle offerte e disposto che siano considerate anormalmente basse solo quelle offerte che si discostano in modo sensibile dai parametri indicati nelle predette tabelle.

3. In riferimento ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art. 89 comma 1 lett. f), d.lg. n.81 del 2008, secondo cui il coordinatore in materia di sicurezza e salute durante la realizzazione dell’opera “non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente”, si riferisce al dipendente del datore di lavoro: ciò appare chiaro sul piano del tenore letterale della previsione normativa laddove l’aggettivo possessivo “suo” non può che riferirsi a “datore di lavoro”, ossia al committente e non alle “imprese affidatarie ed esecutrici”, ossia alle imprese titolari del contratto di appalto con il committente o comunque alle imprese che eseguono l’opera anche in subappalto, poiché altrimenti l’aggettivo utilizzato dal legislatore sarebbe stato espresso al plurale (“loro”).

N. 00358/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00725/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 725 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Siram s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Isabella Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso Isabella Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

contro

Università degli Studi di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Carbonara e Lucrezia Saracino, con domicilio eletto presso gli Uffici della propria Avvocatura in Bari, Palazzo Ateneo, piazza Umberto I, 1;

nei confronti di

Cofely Italia s.p.a. (già Cofathec Servizi s.p.a.), rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale del Consiglio d’Amministrazione dell’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro” del 23.2.2010, nella parte in cui ha approvato il verbale n. 12 dell’8.2.2010 della Commissione ex art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. di aggiudicazione alla Cofathec Servizi s.p.a. ora Società Cofely Italia s.p.a. della gara bandita per l’affidamento dell’appalto di durata quinquennale relativo al “Servizio energia 2009/2014” comprendente attività di fornitura calore, gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termici di condizionamento e di ventilazione di pertinenza dell’Università degli Studi di Bari – sedi di Bari e Taranto, comunicato con nota prot. n. 217241X-4, pervenuta in data 22 marzo 2010;

– della nota del 26 marzo 2010 prot. n. 25001/X-4, pervenuta in data 2 aprile 2010;

– di tutti i verbali della commissione di gara ed in particolare:

– del verbale n. 8 del 14.12.2009 di proposta di aggiudicazione dell’appalto de quo alla Cofathec Servizi s.p.a.;

– dei verbali n. 4 del 19.10.2009, n. 5 del 2.11.2009, n. 6 del 25.11.2009, n. 7 del 26.11.2009 (di valutazione delle giustificazioni presentate dalla Cofathec Servizi s.p.a.);

– dei verbali n. 9 del 20.1.2010, n. 10 del 22.1.2010, n 11 del 4.2.2010 con i quali la Commissione ha risposto alla richiesta di un supplemento d’istruttoria disposto dal Consiglio d’Amministrazione della Università;

– ed, ove occorra, della nota prot. 36934-IX/2 del 10.5.2010 di risposta alla richiesta di attivazione del procedimento in autotutela;

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale eventualmente emanato, ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ivi compresa la nota del 18 marzo 2010 con la quale l’Università ha richiesto all’aggiudicataria la documentazione comprova
nonché per la caducazione del contratto, eventualmente medio tempore stipulato, come effetto consequenziale dell’annullamento degli atti impugnati;

nonché per la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente, pari al mancato utile, pari alla percentuale dichiarata in sede di gara ed alla perdita curriculare (5% dell’importo a base di gara), oltre interessi e rivalutazione, con riserva di quantificazione in corso di causa anche a mezzo di apposita C.T.U.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Università degli Studi di Bari e di Cofely Italia s.p.a. (già Cofathec Servizi s.p.a.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Michele Dionigi, su delega degli avv.ti Ignazio Lagrotta e Isabella Loiodice, Domenico Carbonara, Ada Matteo, su delega dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

A) Il ricorso introduttivo deve essere respinto in quanto infondato.

La vicenda giurisdizionale all’attenzione di questo Collegio concerne l’appalto indetto dall’Università degli Studi di Bari per l’affidamento dei “Servizio energia 2009/2014” comprendente attività di fornitura calore, gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termici di condizionamento e di ventilazione.

La graduatoria finale ha comportato l’aggiudicazione definitiva a favore della Cofathec Italia s.p.a. (ora Cofely Italia s.p.a.) con un ribasso del 30,70% rispetto all’importo a base d’asta. Seguiva l’offerta dell’odierna ricorrente Siram s.p.a. (con un ribasso del 20%).

1) Con il primo motivo del ricorso introduttivo Siram s.p.a. contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 86 dlgs n. 163/2006 sostenendo che la Commissione di gara non avrebbe rilevato la mancata giustificazione dell’anomalia dell’offerta della Cofathec Servizi s.p.a. con riferimento al costo orario del personale; che allo stesso modo la Cofathec Servizi s.p.a. nella relazione descrittiva delle voci di costo fondamentali, con riferimento ai vettori energetici, ha giustificato i soli costi di metano e gasolio e non il GPL per il quale era previsto a base d’asta un costo annuo di €. 32.654,00.

La Cofathec Servizi s.p.a. ha giustificato l’anomalia dell’offerta mediante la allegazione contenuta nella busta “D” in sede di nota giustificativa al punto 2) – Manutenzione/Conduzione impianti e gestione del servizio (in tale sede la controinteressata ha indicato il costo orario per un operaio di 4° livello pari ad €. 18,66 e per un operaio di 5° livello pari ad €. 19,93).

Evidenzia parte ricorrente nell’atto introduttivo che, sulla base della tabella del costo medio orario per il personale dipendente da Imprese dell’Industria Metalmeccanica Privata e della istallazione di impianti (CCNL 20 gennaio 2010), redatta dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, pubblicata nella G.U. n. 190 del 18 agosto 2009, allegata e sottoscritta dalla stessa Cofathec Servizi s.p.a., il costo orario rispettivamente per un operaio di 4° e 5° livello, comprensivo degli ineludibili oneri riflessi ed altri obblighi di legge, a partire dal settembre 2009, risulta pari rispettivamente ad €. 19,55 e ad €. 20,89. Da ciò la conseguenza che l’offerta dell’aggiudicataria Cofathec Servizi s.p.a. sarebbe anormalmente bassa e non giustificata con riferimento al costo della manodopera.

La Cofathec Servizi s.p.a., inoltre, nella relazione descrittiva delle voci di costo non avrebbe neppure giustificato al punto 1) – Vettori Energetici – i costi del GPL, avendo motivato unicamente i costi del Metano e del Gasolio.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente la Commissione di gara avrebbe commesso un grave ed ingiustificabile errore consistente nel non aver rilevato la mancata giustificazione, con riferimento al costo della manodopera, dell’offerta anormalmente bassa presentata dalla ditta Cofathec Sevizi s.p.a.

Il riferimento alla verifica obbligatoria del valore economico delle offerte rispetto al costo del lavoro è stato introdotto dall’art. 1 legge n. 327/2000, recepito dall’art. 87, comma 2, lett. g) dlgs n. 163/2006, a tutela dell’interesse pubblico sottostante non solo l’applicazione del CCNL ma anche la serietà e la congruità delle offerte economiche presentate dai concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica.

Aggiunge altresì parte ricorrente, con riferimento all’asserito scostamento dalle tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, che se è incontestato che queste, per alcune voci, espongono dati non inderogabili (tra i quali non rientrano gli oneri riflessi), è altrettanto pacifico che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (cfr. art. 86, comma 3 bis, dlgs n. 163/2006); che lo scostamento dalle voci di costo “derogabili” intanto può essere accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato; che l’Amministrazione, sollecitata ad agire in autotutela in data 10 maggio 2010, ha risposto, senza invitare la Cofathec a giustificare detto scostamento dai costi orari delle tabelle depositate, affermando che “le imposte afferenti l’IRAP e l’IRES non costituiscono un costo della manodopera inteso in senso stretto bensì comunque influiscano sulle spese generali e sull’utile d’impresa al fine di concorrere al prezzo offerto”; che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (con la conseguenza che non sono accettabili quelle giustificazioni che risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata); che nel caso di specie la Cofathec nelle giustificazioni non ha tenuto conto dei costi della sicurezza.

La disamina delle singole censure formulate da parte ricorrente con riferimento alla asserita anomalia della offerta della controinteressata deve essere preceduta da alcune considerazioni di ordine generale circa il potere di verifica dell’offerta anomala da parte della commissione di gara ed in sede giurisdizionale.

Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146) la valutazione della stazione appaltante sulle giustificazioni fornite dal concorrente è circoscritta alla verifica della plausibilità di tali giustificazioni con riferimento agli elementi costitutivi dell’offerta, oltreché dell’oggetto dell’appalto, appunto per valutare che, globalmente considerata, l’offerta stessa sia seria ed attendibile e che i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale.

In detto giudizio di attendibilità, alla stazione appaltante è lasciato un certo margine di discrezionalità, secondo gli ordinari canoni della ragionevolezza e della proporzionalità, circa gli elementi dell’offerta da sottoporre a verifica (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 24 gennaio 2005, n. 532) e ancor più circa l’approfondimento della verifica.

Se una verifica propriamente detta dovesse comportare l’analisi di tutte le componenti dell’offerta e di tutti gli elementi che concorrono a formare ciascuna componente, è intuibile che un adempimento del genere appesantirebbe oltre misura l’azione amministrativa, venendo a confliggere con la necessaria speditezza della stessa, riconducibile al canone costituzionale del “buon andamento” di cui all’art. 97 Cost.

La verifica deve pertanto riguardare la serietà dell’offerta nel suo complesso.

Una volta riscontrata la fondatezza delle giustificazioni, non è necessaria (contrariamente all’ipotesi di giudizio negativo) una motivazione particolarmente analitica e puntuale, potendo l’esito positivo trovare conferma “per relationem” nelle giustificazioni stesse (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 8 novembre 2004, n. 3035).

Quanto alla fase giurisdizionale, la giurisprudenza tende a ritenere che il sindacato sull’esercizio di apprezzamenti discrezionali da parte della commissione di gara in merito alla considerazione delle offerte anomale sia limitato alla correttezza, ovvero, con riguardo alla motivazione delle determinazioni adottate dall’Amministrazione, ai criteri logici applicati nelle valutazioni occorrenti ed alla correttezza nella rappresentazione dei fatti.

In altri termini il giudice amministrativo non può addentrarsi nel merito dei giudizi espressi dall’amministrazione circa le giustificazioni fornite dai singoli partecipanti: si ammette quindi un “sindacato debole” sulla discrezionalità tecnica, limitato alla verifica della ragionevolezza e coerenza della decisione amministrativa, esteso comunque alla verifica dei presupposti di fatto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2010, n. 4783, T.A.R. Lazio, Sez. III, 19 gennaio 2005, n. 389 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 8 novembre 2004, n. 3035).

Pertanto la verifica della congruità di un’offerta anomala è espressione di un potere tecnico-discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le giustificazioni formulate dal concorrente siano manifestamente illogiche o immotivate, ben potendo peraltro la stazione appaltante verificare l’attendibilità delle operazioni sotto il profilo della correttezza quanto al criterio tecnico ed al procedimento applicativo, ma senza che al giudice sia consentito di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione.

Rispetto poi alla verifica delle voci di costi derivanti da dati o tabelle ufficiali o inderogabili, si deve ricordare che, secondo l’orientamento comunitario (cfr. sentenza della Corte di Giustizia del 27.11.2001 nelle cause riunite C-285/99 e C-286/99) possono essere ammesse giustificazioni relative ai valori minimi inderogabili, nell’ottica di una estensione del contraddittorio a tutte le voci dell’offerta.

Ritiene il Collegio che nel caso de quo, applicando i principi sopra richiamati e conducendo una valutazione complessiva di serietà, logicità e attendibilità dell’offerta della Cofathec, il primo motivo del ricorso introduttivo sia infondato.

A giudizio del Collegio, non è censurabile la determinazione della stazione appaltante, essendo le giustificazioni fornite dalla Cofathec, alla stregua di un giudizio complessivo e globale, serie, plausibili e attendibili.

Invero l’art. 1 legge n. 327/2000 (la cui previsione è successivamente confluita negli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 2, lett. g) dlgs n. 163/2006), nel prevedere che per la valutazione dell’anomalia delle offerte nelle gare pubbliche di servizi e di forniture le stazioni appaltanti siano tenute ad accertare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro determinato in apposite tabelle ministeriali, ha escluso ogni automatismo nella valutazione dell’anomalia delle offerte e disposto che siano considerate anormalmente basse solo quelle offerte che si discostano in modo sensibile dai parametri indicati nelle predette tabelle.

Nel caso di specie lo scostamento del costo del lavoro indicato dalla controinteressata Cofathec s.p.a. (rispettivamente €. 18,66 per un operaio di 4° livello ed €. 19,93 per un operaio di 5° livello) rispetto ai valori (rispettivamente €. 19,55 per un operaio di 4° livello ed €. 20,89 per un operaio di 5° livello) risultanti dalle tabelle ministeriali di cui alla legge n. 327/2000 (ora artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 2, lett. g) dlgs n. 163/2006) risulta essere nel caso di specie non evidente, né palesemente ingiustificato.

Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4831 “La L. 7 novembre 2000 n. 327 non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi, tenendo altresì presente che, ai sensi dell’art. 1 della detta legge, nelle gare d’appalto di servizi, sono da considerarsi anomale solo le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati, tra i quali rientra il costo del lavoro, dovendo tale scostamento essere accertato tramite le relative tabelle ministeriali.”.

In termini analoghi si erano espressi in precedenza Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2835 e Cons. Stato, Sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6415.

Peraltro nel caso di specie l’irrilevante scostamento tra il dato numerico indicato dalla ricorrente e quello evidenziato nelle giustificazioni preliminari dalla aggiudicataria è giustificato dalla mancata inclusione nel costo medio orario dell’incidenza IRAP ed IRES (che costituiscono oneri riflessi) sul costo del lavoro.

Invero, come correttamente rilevato dalla Amministrazione universitaria nella nota del 10.5.2010 prot. n. 36934, l’IRAP e l’IRES, essendo imposte a carico dell’impresa e gravando pertanto sulla fiscalità generale di quest’ultima e non sui costi della singola commessa, non costituiscono un costo della manodopera intesa in senso stretto, bensì incidono sulle spese generali e sull’utile di impresa onde concorrere al prezzo offerto.

In tal senso si è orientato T.A.R. Puglia, sede di Lecce, Sez. II, 24 maggio 2006, n. 3045 in una fattispecie analoga alla presente: “Le voci IRES e IRAP sono state calcolate nelle spese generali, in quanto imposte annuali e quindi non incidono sul costo di ogni singolo dipendente.”.

Del tutto inconferente appare il riferimento, operato da parte ricorrente, alla circostanza che, in occasione di una gara analoga espletatasi ben quattro anni prima, la stessa Siram s.p.a. ne rimaneva esclusa per non aver giustificato l’offerta anomala da essa prodotta risultata tale anche con riferimento al costo della manodopera.

Invero ogni procedimento concorsuale è caratterizzato da una propria autonoma rilevanza sicché non è detto che le valutazioni di una commissione di gara non possono differire da quelle formulate da altra e diversa commissione specie quando, come nel caso che ci occupa, si versi in un differente regime normativo. La precedente gara infatti è stata espletata sotto la vigenza della legge Merloni (legge n. 109/1994) e quindi nelle more dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici (dlgs n. 163/2006) che ha completamente riformato la materia.

In ogni caso si deve evidenziare che nella gara precedente l’offerta a suo tempo formulata dalla Siram (odierna ricorrente) si discostava notevolmente dei minimi tabellari.

Al contrario nella gara d’appalto oggetto del presente giudizio l’impresa aggiudicataria Cofathec nella relazione descrittiva riportante l’esposizione dei costi allegata alle giustificazioni ha esattamente riportato i costi medi orari degli operai di 4° livello (€. 18,66) e di 5° livello (€. 19,93) corrispondenti alla tabella del Ministro del Lavoro e correttamente ritenendo inclusa l’incidenza di IRAP e IRES nelle spese generali.

Sostiene inoltre la ricorrente con il primo motivo di ricorso (pag. 11 dell’atto introduttivo) che la Cofathec non avrebbe giustificato i costi per la sicurezza.

Al riguardo va evidenziato che l’art. 3 del capitolato speciale d’appalto prevede che “i costi della sicurezza che dovessero rendersi necessari per l’esecuzione dei lavori in economia saranno computati dall’appaltatore”.

Inoltre l’art. 4.3 dello stesso capitolato statuisce che “gli oneri indiretti per la sicurezza sono compresi nelle singole voci dei prezzi unitari di cui ai Prezziari di riferimento”.

Tali prezzi unitari sono quelli da applicare per lavori a misura che si renderanno necessari e quindi al momento non quantificabili e che saranno successivamente contabilizzati.

Conseguentemente si comprendere la ragione per cui non era possibile per l’impresa concorrente fornire giustificazione con riguardo a costi al momento non conoscibili.

2) Con il secondo motivo del ricorso introduttivo Siram s.p.a. contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 86 dlgs n. 163/2006 sostenendo l’irragionevolezza del procedimento di verifica da parte della Commissione in ordine alla anomalia dell’offerta che avrebbe portato ad ammettere un’offerta palesemente incongrua e poco seria in quanto anormalmente bassa.

La Commissione con nota prot. n. 77719/X-4 del 19.10.2009, ritenendo i giustificativi di cui alla busta “D” di gara non esaustivi, richiedeva ulteriori giustificazioni con riferimento ai vettori energetici, alla manutenzione e conduzione degli impianti ed alla gestione del servizio nonché relativamente ai materiali di ricambio e di consumo.

2.1) Con riguardo alla voce vettori energetici, afferenti i combustibili, sostiene parte ricorrente che quelli previsti in appalto siano non solo il gas metano ed il gasolio da riscaldamento ma anche il gpl.

Dalla lettura del documento dei giustificativi prodotto dalla Cofathec in fase di gara e dalle note a corredo successivamente inoltrate dalla medesima ditta per fornire ulteriori chiarimenti, a seguito delle osservazioni della Commissione di gara, emerge – a dire della società ricorrente – come non sia stato indicato il costo relativo al gpl, né la quantità: a fronte di un costo da sostenere inderogabilmente mancherebbe del tutto la quantificazione, anche sotto il profilo economico, del combustibile gpl utilizzato presso il Polifunzionale del Policlinico di Bari.

Tuttavia appare del tutto logica e non censurabile in sede giurisdizionale, costituendo espressione di discrezionalità tecnica, la scelta della Commissione di gara di incentrare gli accertamenti istruttori nel subprocedimento di anomalia sul costo del metano, poiché quest’ultimo rappresenta il costo e l’oggetto preponderante dell’appalto secondo la disciplina di gara (cfr. in particolare art. 3.1.1. del CSA: “Tale servizio comprende la fornitura di combustibile (gasolio-metano), …”) a fronte di un unico impianto gpl presente nell’Università su ben 48 (e segnatamente presso il Polifunzionale del Policlinico) e che conseguentemente riveste una importanza assolutamente marginale nell’ambito del capitolato speciale d’appalto.

Va altresì evidenziato, come correttamente rilevato dalla controinteressata Cofathec, che nel modello (elaborato G6) di redazione dell’offerta economica, alla voce “Esercizio dei singoli impianti di riscaldamento”, sono indicate le strutture che costituiscono il sito degli impianti, nonché la potenzialità degli stessi.

Il prezzo indicato con riferimento a ciascun impianto corrisponde al costo del settore energetico necessario al funzionamento dello stesso impianto.

Nell’offerta economica prodotta da Cofathec in sede di gara, secondo l’elaborato G6, è annoverato il costo del combustibile con riferimento al menzionato impianto “Polifunzionale Policlinico”, impianto alimentabile a gpl e non oggetto di trasformazione, per un importo pari ad €. 22.629,22/anno.

I costi indicati nell’offerta economica di Cofathec coincidono con i costi complessivi indicati nelle giustificazioni preliminari allegate all’offerta (“Relazione descrittiva delle voci di costo fondamentali nella determinazione dei prezzi formulati nell’offerta economica”), in cui si è proceduto ad una articolazione analitica dei prezzi formulati nell’offerta economica.

Ne deriva che il costo complessivo del gpl, indicato nell’offerta economica, allegato G6, presentata da Cofathec, per un importo pari ad €. 22.629,22/anno al lordo del 7% di utili e spese generali – essendo il gpl sostanzialmente vettore energetico equivalente al gasolio – nelle giustificazioni preliminari allegate all’offerta è stato incluso nel costo complessivo del gasolio.

In conclusione il costo del gpl, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, è stato incluso nella articolazione dei costi di cui alla predetta relazione descrittiva che reca dati assolutamente coincidenti con quelli dell’offerta economica, anche se non evidenziato in tale relazione come voce autonoma.

Trattasi nella sostanza di una mancata esplicitazione descrittiva del costo del gpl nella relazione recante le giustificazioni preliminari allegate all’offerta economica di Cofathec, ma il costo è presente ed ha concorso all’indicazione del prezzo complessivo del canone dei servizi “a corpo”, costituente la base su cui si è formata la percentuale di ribasso, secondo la formula indicata nello stesso allegato G6.

2.2) In ordine alla censura relativa alla “Manutenzione e conduzione impianti e gestione del servizio” parte ricorrente sostiene che la ditta Cofathec sarebbe incorsa in un grave errore nel considerare il costo orario del lavoro di cui alla Tabella edita dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali allegata dalla stessa ditta alle giustificazioni di offerta.

Invero, secondo la prospettazione di parte ricorrente, è stato considerato il costo medio orario annuo per un operaio di 4° livello pari ad €./ora 18,66 al netto degli ineludibili oneri riflessi che invece riportano e attestano tale costo ad un valore di €./ora 19,55. Per un operaio di 5° livello analogamente è stato considerato un costo medio orario annuo di €./ora 19,93 invece che di €./ora 20,89.

Tuttavia questa apparente anomalia trova giustificazione nella mancata inclusione nel costo medio orario dell’incidenza IRAP ed IRES (che costituiscono oneri riflessi) sul costo del lavoro. Pertanto a tal riguardo si rinvia a quanto evidenziato al punto 1) e si conclude nel senso della reiezione del suddetto motivo di ricorso.

Per quanto riguarda le ore di lavoro degli operai dichiarati dalla ditta Cofathec, sostiene la ricorrente che la Commissione di gara non ha rilevato che le giustificazioni riportate nella nota del 29.10.2009 al punto 2) non soddisfano la piena esecuzione del servizio e la copertura degli orari per lo svolgimento del medesimo, come richiesto dal capitolato.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente per le zone di Bari e Taranto/Valenzano in relazione agli operai itineranti vi sarebbe una palese scopertura di turno dalle ore 13,00 alle ore 15,00 per 200 giorni all’anno.

Tuttavia sul punto va rilevato che ai sensi dell’art. 3.1.1. del capitolato speciale d’appalto “L’esercizio degli impianti … dovrà svolgersi dal lunedì al venerdì dalle ore 7,00 alle ore 13,00 e dalle ore 15,00 alle ore 19,00.”. Pertanto non vi è alcuna scopertura di turno, essendo quell’intervallo di due ore previsto espressamente dallo stesso capitolato.

2.3) In ordine alla censura relativa al “Costo per materiali di ricambio e di consumo” parte ricorrente evidenzia che l’offerta della controinteressata Cofathec prevede di sostituire ogni anno non già tutti i componenti (i.e. valvole di intercettazione del combustibile e valvole di scarico automatico) come prescritto dagli organi di controllo, ma solo una minima parte, con ciò rendendo sotto tale profilo l’offerta anormalmente bassa.

Sul punto deve ribadirsi quanto riportato dai tecnici dell’aggiudicataria Cofathec in sede di chiarimenti sulle giustificazioni, chiarimenti accettati dalla Commissione.

In particolare nel verbale n. 8 del 14.12.2009 viene evidenziato che nel corso della visita quinquennale il tecnico dell’ARPA è tenuto a verificare l’efficienza delle valvole di sicurezza; che solo qualora qualcuna di queste non fosse più efficiente ne richiede la sostituzione; che tutte le spese per la sostituzione di pezzi e componenti e per il materiale di consumo resteranno comunque a totale carico dell’impresa aggiudicataria giusta capitolato speciale di appalto sottoscritto dalla stessa in segno di accettazione in sede di gara.

Pertanto la Commissione di gara ha preso in esame, in sede di verifica delle giustificazioni presentate dalla Cofathec, gran parte degli argomenti sollevati dalla Siram s.p.a. con il presente motivo di ricorso e ha ritenuto l’offerta della controinteressata non anomala sulla base di motivazioni che certamente non possono dirsi affette da quella manifesta illogicità e/o irragionevolezza necessaria al fine di ammettere il sindacato giurisdizionale in ordine alla anomalia dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4847/2008).

Inoltre la Commissione ha correttamente valutato l’attendibilità ed affidabilità della offerta della controinteressata nel suo complesso – come richiesto dalla costante giurisprudenza amministrativa al riguardo – a seguito di ben quattro sedute specificamente convocate per l’esame dei giustificativi, chiamando l’impresa Cofathec a chiarire gli stessi ed anzi instaurando con i rappresentanti della stessa un contraddittorio orale (cfr. verbali nn. 5, 6, 7 e 8). Non solo, ma, a seguito delle doglianze espresse dalla impresa Siram s.p.a. (odierna ricorrente) con due note, la Commissione di gara si è riunita per ben tre volte per la disamina delle stesse.

Né è ammissibile – come visto in precedenza – una sostituzione del giudice amministrativo alla complessiva valutazione tecnica in ordine alla congruità dell’offerta espressa dalla Commissione di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 aprile 2008, n. 2408).

3) Con il terzo motivo del ricorso introduttivo Siram s.p.a. contesta la regolarità della documentazione amministrativa presentata dalla Cofathec in sede di gara ai fini dell’ammissione in asserita violazione dell’art. 38 dlgs n. 163/2006.

Sostiene parte ricorrente a pag. 27 del ricorso introduttivo:

«… In particolare per quanto concerne la dichiarazione di cui all’Allegato 1:

– il modello è firmato dal Procuratore Giuseppe Ladisa, che ha reso anche la dichiarazione integrativa dell’art. 38 del dlgs n. 163, completa di m-ter; non ha reso la dichiarazione per il cessato. …».

Questa affermazione tuttavia non risponde al vero poiché nella dichiarazione sottoscritta dal procuratore Ladisa, conformemente al modello di cui all’allegato 1 al disciplinare di gara al punto 4.2, si indicano i soggetti cessati dalla carica ai sensi del citato art. 38, lett. c): l’unico soggetto cessato è il sig. Russo Domenico, direttore tecnico (data di cessazione: 31.7.2009).

Peraltro identica dichiarazione è stata effettuata anche dall’Amministratore delegato di Cofathec sig. Moneger.

Afferma parte ricorrente a pag. 28 del ricorso introduttivo:

«… Sono state inserite dichiarazioni singole attestanti l’insussistenza delle cause di esclusione di:

– il L.R. Moneger ha reso le dichiarazioni ex art. 38 per intero, anche per il soggetto cessato, con integrazione della dichiarazione richiesta alla lettera b) del modello (art. 1423 c.c. riferita al quinquennio);

– i D.T. hanno reso le dichiarazioni ex art. 38 lett. b), c) ed m-ter), nonché l’integrazione della dichiarazione richiesta alla lettera b, c e m-ter e non l’integrazione (nello specifico i procuratori Cofathec risultano dalla Camera di comm
Con riferimento a dette asserzioni di parte ricorrente non si comprende quale sia il vizio censurato.

Prosegue la società ricorrente (cfr. pag. 29 dell’atto introduttivo) sostenendo che:

«… Alla lettera n) della dichiarazione è richiesto di indicare a chi verranno affidate le funzioni di “Coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione” il quale dovrà essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 10 del D.Lvo n. 494/06 (decreto abrogato dal D.Lgs. n. 81/08).

Cofathec riporta i dati di Bocci Silvano il quale è dipendente e riveste la carica di Direttore Tecnico.

Per quanto concerne tale figura, l’art. 89 del D.Lgs. n. 81/08 al comma 1 lettera f) modificato dall’art. 58, del D.Lgs. 106 del 3.8.09, stabilisce che tale figura non può coincidere con il datore di lavoro delle imprese affidatarie/esecutrici o un suo dipendente o RSPP da lui designato.

Il capitolato all’art. 3.5 stabilisce che il servizio di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, rientra nel Servizio di consulenza tecnico-professionale. All’art. 8 si riporta l’elenco dei requisiti professionali minimi del Responsabile Tecnico, figura alla quale verrà affidata l’attività di consulenza tecnico-professionale oltre che la progettazione degli interventi di manutenzione straordinaria e precisamente:

– Laurea in Ingegneria meccanica (Bocci Silvano è un perito industriale);

– Abilitazione all’esercizio della professione;

– Abilitazione al coordinamento della sicurezza ai sensi del D.Lgs. n. 81/08 (Bocci ha frequentato un corso di formazione nel 2005);

– Iscrizione all’albo dei professionisti abilitati ai sensi della L. 818/84;

– Esperienza certificata nel settore impiantistico da non meno di 5 anni.

Bocci Silvano non corrisponde, pertanto, ai requisiti richiesti ed, inoltre, versa in condizioni di incompatibilità. …».

Sul punto si evidenzia che l’allegato 1 al disciplinare di gara al punto n) richiede l’indicazione del soggetto cui sono affidate le funzioni di coordinatore per la sicurezza.

Il disciplinare di gara prevede espressamente la sanzione dell’esclusione solo con riferimento alla mancanza di documenti e/o dichiarazioni e/o certificati richiesti, o nel caso in cui il concorrente non risulti in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti ovvero non abbia osservato le modalità e i termini previsti a pena di esclusione negli atti di gara.

Nell’ipotesi di specie la dichiarazione richiesta dalla disciplina di gara è stata allegata.

La giurisprudenza ha chiarito come il principio del favor partecipationis imponga di non ammettere la ricorrenza di una causa di esclusione non espressamente prevista dalla legge o della disciplina di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 2008, n. 5742).

L’allegato 1 al punto n) richiede l’indicazione del soggetto cui affidare le funzioni di coordinatore per la sicurezza “in possesso dei requisiti di cui all’art. 10 dlgs n. 494/1996 come modificato ed integrato dal dlgs n. 528/1999”.

Nel caso di specie il soggetto indicato da Cofathec, Bocci Silvano, è in possesso dei requisiti previsti dalla legge di riferimento.

L’art. 10 dlgs n. 494/1996 abrogato dal dlgs n. 81/2008 le cui norme sono state trasfuse nell’art. 98 dlgs da ultimo citato prevede che il coordinatore della sicurezza debba essere in possesso di uno dei seguenti requisiti: “… c) diploma di geometra o perito industriale o perito agrario, nonché attestazione da parte dei datori di lavoro committenti comprovante l’espletamento di attività lavorativa nel settore delle costruzioni per almeno tre anni … possesso di attestato di frequenza … a specifico corso in materia di sicurezza organizzato … dagli ordini o collegi professionali.”.

Nel caso di specie, come comprovato dalla documentazione allegata da Cofathec agli atti di gara, il sig. Silvano Bocci:

– è perito industriale (cfr. diploma dell’Istituto Tecnico Industriale Statale di Sesto S. Giovanni);

– è in possesso di attestazione di aver espletato attività lavorativa nel settore delle costruzioni rilasciata da “Aem Calore & Servizi”;

– è in possesso di attestato di frequenza di uno specifico corso di formazione per coordinatori della sicurezza rilasciato dal Collegio dei periti industriali delle province di Milano e Lodi.

I requisiti richiesti dal disciplinare di gara erano esclusivamente quelli indicati dalla precitata norma di legge.

Inoltre, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, la figura del coordinatore della sicurezza di cui alla lettera n) dell’allegato 1 non coincide con la figura del responsabile tecnico di cui all’art. 8 del capitolato.

Il responsabile tecnico, per il quale si richiedono i requisiti di cui alla menzionata clausola del capitolato, è figura rilevante ai fini dell’esecuzione del servizio, tanto che l’art. 8 del CSA prescrive che l’appaltatore “è tenuto a fornire, prima della consegna del servizio, l’elenco di tutto il personale tecnico dipendente addetto a ciascuna squadra di lavoro”. Fa parte del suddetto personale tecnico anche il responsabile tecnico che ha appunto le funzioni di responsabilità di tutta l’attività di consulenza tecnico/professionale descritta all’art. 3, comma 5 del capitolato, tra cui rientra anche il coordinamento della sicurezza, ma non deve necessariamente coincidere con il soggetto cui sono affidate tali funzioni.

Quanto alla presunta incompatibilità del sig. Bocci per essere quest’ultimo dipendente di Cofathec, non può trovare accoglimento l’interpretazione, fornita da parte ricorrente, della norma invocata, ossia l’art. 89, comma 1, lett. f) dlgs n. 81/2008.

La disposizione prevede che il coordinatore in materia di sicurezza e salute durante la realizzazione dell’opera “non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente”.

Non v’è dubbio che la norma si riferisca al dipendente del datore di lavoro: ciò appare chiaro sul piano del tenore letterale della previsione normativa laddove l’aggettivo possessivo “suo” non può che riferirsi a “datore di lavoro”, ossia al committente e non alle “imprese affidatarie ed esecutrici”, ossia alle imprese titolari del contratto di appalto con il committente o comunque alle imprese che eseguono l’opera anche in subappalto, poiché altrimenti l’aggettivo utilizzato dal legislatore sarebbe stato espresso al plurale (“loro”).

Ciò è confermato anche dall’ulteriore precisazione contenuta nella norma in commento secondo cui “le incompatibilità di cui al precedente periodo non operano in caso di coincidenza tra committente ed impresa esecutrice”: in tal caso, essendo il datore di lavoro ad eseguire direttamente l’opera, il coordinatore della sicurezza può anche essere un suo dipendente.

In ogni caso, tale presunta “incompatibilità” non è prevista quale causa di esclusione dalla lex specialis di gara nella presente fattispecie.

Infine parte ricorrente afferma:

«… Alla lettera o) della dichiarazione è richiesto di indicare il professionista al quale sarà affidata la redazione dei progetti (preliminare, definitiva ed esecutiva):

Cofathec indica i nominativi di n. 3 professionisti esterni.

Il capitolato all’art. 3.5 stabilisce che l’attività di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva degli impianti di cui all’art. 3.6 nonché dei lavori di manutenzione straordinaria rientra nel Servizio di consulenza tecnico-professionale: anche in questo caso si rinvia a quanto riportato nell’art. 8.

I professionisti indicati dalla Cofathec, come risulta dall’Allegato 1, sono: Ingegneri elettronici, civile ed idraulico ma non meccanici.

Inoltre con riferimento al servizio di ingegneria i progettisti allegano solo fotocopia degli attestati, quindi, non vi è nessuna dichiarazione che attesti i requisiti. …».

Come correttamente rilevato dalla controinteressata Cofathec, la prospettazione di parte ricorrente sul punto non appare condivisibile.

Invero il disciplinare di gara richiedeva unicamente l’indicazione dei professionisti cui affidare la redazione dei progetti; non era previsto in alcun modo dalla lex specialis, come causa di esclusione dalla gara, che tali professionisti fossero in possesso del diploma di laurea in ingegneria meccanica.

Si rammenta inoltre che non vi è necessaria coincidenza tra la figura dei progettisti con quella del responsabile tecnico, figura quest’ultima richiesta solo ai fini dell’esecuzione dei servizi dall’art. 8 del CSA, clausola che peraltro prevede che nel corso del contratto possano essere apportate variazioni all’organigramma tecnico purché tempestivamente comunicate per iscritto al committente (cfr. art. 8, comma 3 del CSA).

4) Con il quarto motivo del ricorso introduttivo Siram s.p.a. contesta la violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara sostenendo che la polizza assicurativa presentata dalla Cofathec Servizi s.p.a. non contenga l’espressa rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 c.c. così come previsto dalla citata clausola del disciplinare.

Neanche detta censura può trovare accoglimento. Invero l’affermazione di parte ricorrente non risponde al vero poiché l’appendice alla polizza fideiussoria prestata dalla controinteressata reca espressamente la clausola secondo cui “la società rinuncia a sollevare l’eccezione di cui al secondo comma dell’art. 1957 c.c.”.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo.

B) Con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2 luglio 2010 la ricorrente contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 86 dlgs n. 163/2006 con riferimento all’offerta tecnica formulata dalla Cofathec ed acquisita dalla stessa Siram in data 9 giugno 2010.

Preliminarmente va disattesa l’eccezione di tardività formulata dalla controinteressata Cofathec.

Rileva la Cofathec che in base all’art. 245, comma 2 quinquies, lett. d) dlgs n. 163/2010 (come novellato sul punto dal dlgs n. 53/2010 vigente al momento della proposizione del primo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 2 luglio 2010) il termine per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati (come accaduto nel caso di specie) è di quindici giorni. Detto termine non è stato osservato dalla Siram poiché, pur avendo avuto conoscenza della offerta tecnica in data 9 giugno 2010 a seguito di accesso alla documentazione, la società ricorrente ha portato alla notifica i primi motivi aggiunti – come detto – solo in data 2 luglio 2010.

Tuttavia va evidenziato che in forza della innovativa previsione di cui all’art. 120, comma 5 cod. proc. amm. il termine per la proposizione dei motivi aggiunti anche avverso atti diversi da quelli già impugnati è di trenta giorni, così uniformandosi il regime dei termini sia per l’impugnativa con motivi aggiunti avverso atti già gravati con il ricorso introduttivo che per il gravame con motivi aggiunti di atti diversi.

Inoltre l’art. 119, comma 2 cod. proc. amm. esclude espressamente dalla regola della dimidiazione dei termini processuali il termine per la notificazione dei motivi aggiunti.

In tal modo il legislatore delegato del 2010 ha recepito un recente orientamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 15 aprile 2010, n. 2155: “Alla notifica dei motivi aggiunti, sia se proposti avverso atti nuovi che avverso lo stesso provvedimento censurato con l’atto introduttivo del giudizio, non si applica la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 23 bis l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ravvisandosi anche in queste ipotesi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa, che sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche del termine “de quo”, e a nulla rilevando che il ricorrente ha già conferito il mandato a un difensore.”

A fronte di un quadro legislativo ed interpretativo obiettivamente incerto per le ragioni suesposte questo Collegio ritiene di disporre d’ufficio ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm. la rimessione in termini per errore scusabile della ricorrente Siram s.p.a. per la proposizione dei motivi aggiunti in esame che devono pertanto essere considerati tempestivi.

Conseguentemente deve essere disattesa l’eccezione di tardività formulata dalla controinteressata.

Nel merito sostiene parte ricorrente con il primo ricorso per motivi aggiunti che, avendo la Cofathec già realizzato – per espressa dichiarazione contenuta nell’offerta tecnica – una consistente riduzione della spesa energetica pari a 14% negli anni di pregressa gestione degli impianti presso l’Università, non potrebbe ottenere ulteriori risparmi, sicché risulterebbe ingiustificato il ribasso formulato in sede offerta economica.

Tuttavia detta censura non può trovare accoglimento.

Invero la controinteressata ha ampiamente giustificato in sede di verifica della congruità della propria offerta i risparmi energetici ottenuti a seguito dell’apporto di nuove tecnologie e delle migliorie strutturali oggetto di offerta, sicché non appare corretto effettuare una sorta di somma algebrica dei risparmi tra archi temporali diversi nei quali le condizioni contrattuali oggetto di appalto si presentano del tutto differenti.

Peraltro le prospettazioni di parte ricorrente non possono assumere alcuna valenza ai fini del giudizio di congruità dell’offerta, poiché “in sede di verifica delle offerte anomale, a fronte di un giudizio tecnico espresso dalla stazione appaltante sotto la propria consapevole responsabilità, anche penale e contabile, per sconfessare tale giudizio non è sufficiente sostituire un giudizio opinabile con uno altrettanto opinabile, o avanzare dubbi o elementi di incertezza, dovendosi invece dimostrare, con dati numerici certi, quali sono gli errori oggettivamente commessi dalla stazione appaltante, e quale è l’esatto importo delle voci di prezzo anomale, e la loro percentuale di incidenza sull’importo complessivo dell’appalto. La dedotta inattendibilità complessiva dell’offerta, deve essere dimostrata in termini chiari, comprensibili, e immediatamente percepibili, e non in via di mere presunzioni” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384).

Tutte le censure prospettate dalla ricorrente avverso il giudizio di congruità dell’offerta economica presentata da Cofathec, di contro, si fondano su dubbi e su mere presunzioni afferenti singole voci dell’offerta, senza che si giunga a dimostrare l’inattendibilità complessiva della stessa attraverso dati certi.

La Siram solleva inoltre dubbi sulla attendibilità della dichiarazione formulata dalla ditta Ulteria, fornitrice di Cofathec per il sistema di regolazione e monitoraggio, in ordine alle percentuali di riduzione di combustibile che il sistema di telecontrollo è in grado di assicurare, onde giustificarne i risparmi.

I dubbi sembrerebbero derivare dalla circostanza che la dichiarazione proviene da una ditta fornitrice dell’offerente.

Anche in tal caso l’assunto è indimostrato.

Si rileva, in ogni caso, come, allo stato, non esista un sistema ufficiale di certificazione dei risparmi energetici conseguiti o conseguibili da un apparato di telecontrollo, ossia non è dato individuare una procedura univoca di certificazione.

L’assenza di organismi ufficiali di certificazione non può indurre ad escludere che Ulteria possa essere considerata soggetto competente ad attestare i possibili risparmi energetici ottenibili dalla installazione di un sistema di monitoraggio a distanza.

Insiste ulteriormente la ricorrente sui requisiti dei tecnici indicati dalla controinteressata Cofathec ex lett. n) ed o) dell’Allegato 1) al disciplinare di gara con riferimento in particolare alla posizione del sig. Bocci Silvano.

Tuttavia si ribadisce che, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, i requisiti richiesti per l’ammissione alla gara con riferimento al Coordinatore per la sicurezza e ai progettisti non coincidono con quelli richiesti, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, al “Responsabile tecnico” che l’aggiudicataria – non il concorrente – ai sensi dell’art. 8 del CSA deve comunicare “prima della consegna del servizio”.

Il Sig. Bocci Silvano è stato indicato in sede di gara non quale Responsabile tecnico, bensì come Coordinatore per la sicurezza e, come tale, non deve possedere la laurea in ingegneria meccanica (prescritta invece quale requisito indispensabile per il Responsabile tecnico di cui all’art. 8 del CSA).

Il Responsabile tecnico di cui all’art. 8 del CSA non deve necessariamente coincidere con il Coordinatore per la sicurezza, né con i progettisti, tanto che, come documentato dall’Università in sede di giudizio (cfr. allegato sub 2 alla memoria dell’Università depositata in data 6.7.2010), la Cofathec ha comunicato di avere affidato il ruolo di Responsabile tecnico all’Ing. Manfrini, laureato in ingegneria meccanica (sul punto non vi è contestazione delle altre parti costituite).

Sostiene altresì parte ricorrente che dall’accesso documentale del 9.6.2010 non sarebbe emersa la sussistenza di “ulteriori certificati e/o attestazioni con riferimento ai progettisti”.

Come già evidenziato in precedenza, il disciplinare di gara al punto 4 (pag. 7), ai fini della dichiarazione sostitutiva da allegare, rinvia al modello di cui all’Allegato 1) il quale richiede, alla lett. o), esclusivamente l’indicazione dei “professionisti cui intende affidare la redazione dei progetti (preliminare, definitiva ed esecutiva) nonché la redazione degli atti riguardanti la L. 818/84”, con l’espressa richiesta dei seguenti dati: “nome e cognome, titolo di studio, indirizzo, numero di iscrizione all’albo”, nonché l’indicazione attraverso l’apposizione di una barra nell’apposita casella, se “dipendente, associato, indicato” (cfr. allegati 8 e 9 alla memoria della Cofathec depositata in data 7.6.2010).

Tali indicazioni sono state ritualmente fornite da Cofathec (cfr. allegato 35 alla memoria della Cofathec depositata in data 7.6.2010). Nessun’altra attestazione era richiesta dalla lex specialis di gara in relazione ai progettisti.

Afferma inoltre la ricorrente che Cofathec non avrebbe fornito alcuna analitica giustificazione con riferimento ai risparmi energetici dichiarati, sia pure a fronte di tutta una serie di migliorie prospettate nell’offerta tecnica.

L’assunto tuttavia è infondato in fatto.

E’ sufficiente esaminare le giustificazioni rese da Cofathec in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta per verificare come la stessa abbia dimostrato analiticamente le ragioni che supportano le dichiarazioni in ordine ai risparmi energetici (cfr. allegati 18-bis, 21 e 25 alla memoria della Cofathec depositata in data 7.6.2010), anche attraverso una pluralità di esperienze certificate da altre amministrazioni committenti.

Infine, contrariamente a quanto affermato dalla Siram nel primo ricorso per motivi aggiunti (cfr. in particolare pag. 9), non può essere considerato fattore negativo, ai fini della congruenza del costo complessivo dei materiali indicato da Cofathec, la circostanza che quest’ultima sia in possesso di un “sistema di gestione informatizzato”, essendo all’opposto tale sistema un valido strumento che ha consentito alla controinteressata di monitorare con certezza gli acquisti di materiale, di conoscere lo stato della scadenza dei libretti omologativi degli impianti e quindi di valutare effettivamente il costo dei materiali necessari per la gestione degli impianti dell’Amministrazione universitaria.

Quanto alle ulteriori prospettazioni contenute nelle pagine successive alla 9 del primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2.7.2010, trattandosi della reiterazione di censure già contenute nel ricorso introduttivo, si rimanda a quanto esposto in precedenza.

Ci si limita a rilevare da ultimo che non risponde a verità la circostanza che la Cofathec abbia tentato un’integrazione postuma delle motivazioni poste a fondamento del giudizio di congruità della sua offerta, atteso che la controinteressata in sede procedimentale ha reso – come visto – ampie giustificazioni corredate da documentazione probatoria ritenuta dalla Commissione di gara, dopo una puntuale istruttoria, del tutto idonea a chiarire le ragioni dei costi e dei prezzi rappresentati nell’offerta economica.

Alla stessa stregua, come già rammentato, il costo del lavoro indicato da Cofathec risulta assolutamente in linea con le tabelle ministeriali.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del primo ricorso per motivi aggiunti.

C) Con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 agosto 2010 la ricorrente contesta l’omessa produzione in sede di gara da parte della controinteressata Cofathec della dichiarazione ex art. 38, lett. m-ter) dlgs n. 163/2006 relativa ai direttori tecnici ed ai procuratori cessati.

Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di irricevibilità per tardività dei secondi motivi aggiunti, eccezione formulata dalla controinteressata Cofathec.

Invero il secondo ricorso per motivi aggiunti è stato notificato da Siram in data 18.8.2010.

Con tale atto la ricorrente prospetta le ulteriori censure muovendo dal richiamo ad un documento che la stessa Siram assume di aver acquisito in data 5.8.2010, relativo ad altra gara e ad altro giudizio e recante la dichiarazione formulata da Cofely per i procuratori ad negotia cessati dall’incarico nel triennio precedente.

Su queste basi sostiene Siram che l’odierna controinteressata non avrebbe prodotto la dichiarazione ex art. 38, lett. m-ter) dlgs n. 163/2006 relativa ai direttori tecnici e ai procuratori cessati.

La “piena conoscenza” da parte della Siram dei nuovi vizi dedotti con i secondi motivi aggiunti si è avuta pertanto solo in data 5.8.2010 e da tale data decorreva il termine per proporre i nuovi motivi aggiunti che pertanto debbono considerarsi tempestivi.

Nel merito anche il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto in quanto infondato.

In particolare parte ricorrente afferma che Cofathec avrebbe omesso di presentare in sede di gara la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-ter) dlgs n. 163/2006, relativamente ai procuratori ad negotia cessati dalla carica nel triennio antecedente al bando – i cui nominativi ritiene di acquisire da un documento relativo ad altra gara e ad altro giudizio – e che per tale ragione avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura.

La norma surriferita dispone che sono esclusi dalle gare pubbliche i soggetti “di cui alla precedente lett. b) che, in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una misura ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’art. 7 del D.L. 13.5.1991, n. 152, convertito con modificazioni, dalla L. 12.7.1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1, della L. 24.11.1981 n. 689 …”.

Tale causa di esclusione è stata introdotta dall’art. 2, comma 19, lett. a) legge n. 94/2009 pubblicata sulla G.U. in data 24.7.2009, entrata in vigore l’8.8.2009.

Pertanto la disposizione di cui alla lett. m-ter) non può trovare applicazione nell’ipotesi in esame ratione temporis.

Invero, nel caso di specie, il bando di gara è stato approvato con decreto rettorale n. 8931 del 21.7.2009 (anteriormente alla pubblicazione della legge n. 94/2009) e pubblicato sulla G.U.U.E. in data 23.7.2009 e sulla G.U.R.I. in data 29.7.2009 (cfr. verbale di gara n. 1 e contratto del 4.11.2010, depositati in atti), pertanto anteriormente all’entrata in vigore della precitata normativa legislativa che ha aggiunto la lettera m-ter) al comma 1 dell’art. 38 dlgs n. 163/2006.

E’ noto il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui “in tema di procedura ad evidenza pubblica vale il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della procedura, essendo inapplicabile lo ius superveniens” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316).

Non a caso il disciplinare di gara, al par. I, rubricato “Soggetti ammessi alla gara”, ha stabilito che non è ammessa la partecipazione di concorrenti per i quali sussistono “le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d, e, f g, h, i, l, m, m-bis, del D.lgs. 163/2006”, non annoverando, anche in quanto non applicabile ratione temporis, la lett. m-ter.

Neppure il modello allegato al disciplinare di gara, cui quest’ultimo rinvia (“preferibilmente”) ai fini della dichiarazione sostitutiva resa ex d.p.r. n. 445/2000 (punto 4 del par. Il), reca l’indicazione della dichiarazione corrispondente alla lett. m-ter) dell’art. 38.

Stante l’inoperatività ratione temporis della suddetta disciplina legislativa, nel caso di specie non è possibile ritenere la lex specialis di gara eterointegrabile sulla base della normativa pubblicistica sopravvenuta.

Anche nella denegata ipotesi in cui dovesse ritenersi, nel caso di specie, operante la causa di esclusione di cui alla precitata lett. m-ter) dell’art. 38 – e pertanto l’obbligo di rendere la relativa dichiarazione in sede di gara – comunque tale causa non opererebbe con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Invero, la disposizione de qua si riferisce espressamente ai soggetti di cui alla “precedente lett. b” dell’art. 38, norma che, con riferimento alle società di capitali, indica questi ultimi negli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza o nei direttori tecnici in carica, laddove è solo nella successiva lett. c dello stesso art. 38 che si prevede l’operatività della causa di esclusione (condanne penali) anche con riferimento ai “soggetti cessati”.

Pertanto la condizione di cui alla lett. m-ter) dell’art. 38 non è riferibile, come viceversa sostenuto da parte ricorrente, ai soggetti cessati (nel caso di specie, procuratori ad negotia cessati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando).

Si rileva inoltre come in ogni caso né la legge (i.e. art. 38 dlgs n. 163/2006), né la lex specialis di gara, nella presente fattispecie, richiede che i procuratori ad negotia – a cui è stata revocata la procura – rendano alcuna delle dichiarazioni di cui al precitato art. 38.

Non v’è dubbio che allorché la lett. c) dell’art. 38 fa riferimento ai soggetti “cessati dalla carica nel triennio”, non può che riferirsi agli amministratori muniti del potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, ossia a quei soggetti che instaurano un rapporto organizzativo, stabile ed istituzionale (“carica”), con la società partecipante alla gara e non di contro ai procuratori ad negotia non più tali al momento della partecipazione alla gara che, anche qualora dotati di poteri rappresentativi, lo erano a seguito di un atto negoziale, volontario e revocabile.

Ne consegue che i procuratori la cui procura è stata revocata, nel triennio antecedente al bando di gara, dagli amministratori/legali rappresentanti di una società partecipante ad una gara non sono tenuti (come nel caso di specie) a rendere la dichiarazione di cui alla lett. c) dell’art. 38 e tanto meno la dichiarazione di cui alla lett. m-ter) della stessa norma (la cui presunta omissione è oggetto delle censure mosse da parte ricorrente) che neppure a costoro (“soggetti cessati”) si riferisce.

Ne consegue che anche il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto.

In conclusione, dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo che dei motivi aggiunti.

Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società ricorrente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Condanna la ricorrente Siram s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Università degli Studi di Bari, liquidate in complessivi €. 10.000,00 (diecimila), oltre accessori come per legge.

Condanna la ricorrente Siram s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Cofely Italia s.p.a. (già Cofathec Servizi s.p.a.), liquidate in complessivi €. 10.000,00 (diecimila), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2011

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Pres. Zuballi, Est. Monteferrante
Prima Tv S.p.a. (Avv. L. R. Perfetti) c/ Presidente Giunta Regionale Abruzzo ed altri (Avv. Distrettuale Stato)

sui poteri della Regione in ordine alla delocalizzazione di un impianto di radiodiffusione sonora e televisiva

Ambiente e territorio – Inquinamento – Impianto di radiodiffusione – Delocalizzazione – Regione – Potere di iniziativa – Sussiste

E’ legittima l’ordinanza con la quale la Regione ordina la delocalizzazione di impianti di radiodiffusione sonora e televisiva entro un termine di 180 gg.; sebbene, infatti, l’art. 28, co. 7 del D.Lgs. n. 177/05 (“Testo unico della radiotelevisione”) individui unicamente in capo al Ministero il potere dispositivo in materia, sussistendo in capo alla Regione solo un potere di iniziativa, il provvedimento della Regione, a prescindere dal suo tenore letterale, va inteso quale atto di iniziativa procedimentale nei confronti del Ministero nonché propulsivo nei confronti delle emittenti chiamate ad aderire alla delocalizzazione entro il termine di 180 gg onde evitare l’avvio della procedura coattiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 568 del 2008, proposto dalla

società Prima Tv – Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Luca R Perfetti, con domicilio ex lege presso la segreteria del Tar Pescara, via Lo Feudo N. 1;

Presidente Giunta Regionale Abruzzo nonchè Ministero dello Sviluppo Economico Direzione Generale Pianificazione e Spettro Radioelettrico, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato de L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;
Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente (Arta) – Abruzzo, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Di Raimondo, con domicilio eletto presso Fabrizio Rulli in Pescara, viale D’Annunzio 24; Comune di Pescara, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Di Marco, Gaetano Puglielli, con domicilio eletto presso Paola Di Marco in Pescara, Ufficio Legale Comune;

DELLE ORDINANZE N.1 DEL 24.06.2008 E N.2 DEL 01.07.2008 CON LE QUALI IL PRESIDENTE DELLA GIUNTA REGIONALE D’ABRUZZO HA ORDINATO ALLA SOCIETÀ RICORRENTE LA DELOCALIZZAZIONE DEGLI IMPIANTI DI RADIODIFFUSIONE SONORA E TELEVISIVA DALL’ATTUALE POSTAZIONE IN LOCALITÀ SAN SILVESTRO COLLE DI PESCARA IN ALTRO SITO RITENUTO IDONEO SOTTO L’ASPETTO RADIOELETTRICO DAL MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI; DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E CONSEGUENTE; NONCHÈ PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO PATITO.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidente Giunta Regionale Abruzzo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente (Arta) – Abruzzo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pescara;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/03/2009 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La ricorrente Prima TV s.p.a., premesso di essere titolare di impresa di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale in forza di autorizzazioni ministeriali, con ricorso ritualmente e tempestivamente notificato ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe con i quali il Presidente della Regione Abruzzo ha ordinato la delocalizzazione di tutti gli impianti di radiodiffusione dalla località San Silvestro verso il sito di Pietracornale nel comune di Bussi ovvero in altro ritenuto idoneo da punto di vista radioelettrico.

A sostegno del presente ricorso deduce i motivi di seguito compendiati:

1. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 28 del D. Lgs. 177 del 2005. Carenza di potere.

La competenza a disporre la delocalizzazione spetta al Ministero delle comunicazioni e non alle Regioni che hanno solo un potere di iniziativa e impulso.

Inoltre nel caso di specie non sono stati superati i limiti di esposizione ma solo i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, laddove l’articolo 28 citato fa riferimento solo ai limiti e non ai valori.

2. Violazione e falsa applicazione dello Statuto della regione Abruzzo. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione della legge 36/2001 e della legge regionale 45/2004. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di motivazione.

Il Presidente della Giunta sarebbe privo del potere di adottare l’ordine di delocalizzazione, trattandosi di atto spettante ai dirigenti. Non sarebbe competente neppure all’adozione di ordinanze contingibili in quanto nel caso di specie non sussisterebbe alcun pericolo od urgenza essendo stato accertato il solo superamento dei valori di attenzione e l’adozione delle ordinane sarebbe intervenuto dopo oltre un anno dai rilievi dell’ARTA.

3. Violazione dell’art. 7 della legge 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 28 del d.lgs. 177/2005 e del DM 8 lulgio 2003. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto.

Non è stato comunicato l’avvio del procedimento da parte della Regione e inoltre le misurazioni effettuate dall’ARTA, presupposte all’ordinanza del Sindaco di Pescara, anch’esse non sono state precedute da avviso di avvio del procedimento e sarebbe comunque inattendibili in quanto eseguite in violazione del DPCM 8 luglio 2003 sì da falsare il presupposto di fatto in forza del quale sono state adottate le ordinanze di delocalizzazione.

4. Violazione dell’art. 42 della Costituzione e del d. lgs. 177/2005. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto sotto altro profili. Eccesso di potere per contraddittorietà, per illogicità, difetto di ragionevolezza e di motivazione.

La Regione avrebbe contraddittoriamente indicato il sito di Pietracorniale pur avendolo ritenuto inidoneo con precedente parere, in tal modo precludendo all’istante la prosecuzione della propria attività imprenditoriale; il tutto peraltro in assenza di una complessiva attività di ridistribuzione delle frequenze al fine di evitare probabili interferenze e di una precisa individuazione del nuovo sito che lascerebbe libere le emittenti di migrare ad libitum verso uno dei vari siti individuati dai piani nazionali di assegnazione delle frequenze con evidenti rischi di interferenze radioelettriche.

Inoltre la delocalizzazione avrebbe dovuto essere disposta solo ove i procedimenti di riduzione a conformità non avessero raggiunto l’obiettivo di ricondurre i valori di campo nei limiti di legge.

5. Violazione degli atti Finali della Conferenza regionale di Ginevra 2006. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.

La ricorrente assume che l’atto finale della conferenza regionale di Ginevra del 2006 e, in particolare, il c.d. piano GE06, avrebbe individuato il sito di San Silvestro tra i 1567 assignment da distribuire sicchè le ordinanza impugnate si porrebbero in contrasto con tale piano.

6. Eccesso di potere per genericità, indeterminatezza e perplessità.

Vi sarebbe incertezza in ordine al nuovo sito dove localizzare l’impianto anche per la mancanza del preventivo parere di compatibilità radioelettrica del Ministero e, in ogni caso, le ordinanze non specificherebbero in cosa consisterebbero gli adempimenti connessi alla delocalizzazione.

La ricorrente ha anche formulato istanza istruttoria finalizzata all’acquisizione delle misurazioni eseguite dall’ARTA e poste a base delle ordinanze sindacali di riduzione a conformità come pure delle ordinanza di delocalizzazione.

Resiste in giudizio la Regione, la quale, ricostruito il quadro normativo di riferimento, afferma che l’atto regionale impugnato sarebbe atto endoprocedimentale di iniziativa nell’ambito di un procedimento che spetta al Ministero concludere; da qui l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Si è costituito in giudizio anche il Ministero dello sviluppo economico come pure il Comune di Pescara e l’Arta Abruzzo per difendere la legittimità degli atti di rispettiva competenza adottati nell’ambito del procedimento in questione.

Alla pubblica udienza del 5 marzo 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

Come esposto in narrativa, oggetto del presente ricorso sono due ordinanze del Presidente della Giunta regionale dell’Abruzzo, la n. 1 del 1 luglio 2008 con cui si ordina la delocalizzazione entro 180 giorni degli impianti di diffusione siti nella località San Silvestro di Pescara nel sito Pietracorniale nel Comune di Bussi sul Tirino, ovvero in altro sito ritenuto idoneo dal Ministero delle comunicazioni, e la n. 2 sempre del 1 luglio 2008 con cui, ad ulteriore esplicitazione della ordinanza precedente, si spiega che la delocalizzazione deve avvenire nel sito di Pietracorniale nel Comune di Bussi sul Tirino o in altro sito ritenuto idoneo dal Ministero delle comunicazioni tra quelli riportati negli allegati alle delibere dell’Autorità garante nelle comunicazioni n. 68 del 30 ottobre 1998, n. 249 del 31 luglio 2002 e n 15 del 29 gennaio 2003.

A fondamento dei due provvedimenti collegati si pone il disposto dell’articolo 28, commi 1° e 7°, del D. Lgs. n. 177 del 2005, oltre che la legge regionale n. 45 del 2004. In via di fatto si richiamano poi gli accertamenti effettuati dall’ARTA dai quali è emerso il superamento dei limiti per i campi elettromagnetici di cui al DPCM 8 luglio 2003, sia per quanto concerne i valori di attenzione sia per gli obiettivi di qualità.

A sostegno si citano poi le ordinanze del Sindaco di Pescara n. 238 e n. 239 del 21 marzo 2008 e n. 405 del 16 maggio 2008 con cui le emittenti televisive operanti dal Colle San Silvestro di Pescara sono state diffidate dall’adeguare i loro impianti per ridurre le emissioni a quelle consentite.

Nella parte motiva dell’ordinanza n. 1 si menziona poi “l’indifferibilità” dell’esigenza di adottare un provvedimento idoneo alla delocalizzazione degli impianti di diffusione sonora e televisiva siti in località San Silvestro nell’interesse della comunità e a tutela della salute pubblica.

Si richiamano poi il Piano nazionale di assegnazione delle frequenze (PNAF) e le delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni nn. 68/1998, 249/2002 e 15/2003 che non includono più la località di San Silvestro tra i siti idonei.

A questo punto, per ovvie ragioni logiche, va affrontata la decisiva questione della competenza del Presidente della Giunta regionale in materia.

Orbene, l’articolo 28 comma 7°, citato nelle premesse dell’ordinanza n. 1 impugnata, afferma che gli impianti che superano o concorrono a superare i limiti “sono trasferiti .. su iniziativa delle regioni …dal Ministero …che dispone il trasferimento e trascorsi inutilmente centoventi giorni disattiva gli impianti.”

In sostanza le regioni hanno il potere di iniziativa in materia, ma non quello dispositivo che spetta al Ministero delle comunicazioni (cui medio tempore è subentrato il Ministero dello sviluppo economico).

La legge regionale n. 45 del 2004 all’articolo 10 specifica ulteriormente la norma statale, prevedendo l’adozione da parte della Regione di un piano di risanamento al fine di ricondurre i campi magnetici ai limiti di “esposizione” di cui al DM 381 del 1998 e al DPCM 8 luglio 2003. La norma prevede anche la possibilità di delocalizzazione degli impianti che va effettuata nelle aree previste dal Piano provinciale di localizzazione dell’emittenza radio e televisiva.

In sostanza, sia la norma statale sia quella regionale citate prevedono determinate procedure e modalità per l’adeguamento degli impianti non a norma e per l’eventuale loro delocalizzazione.

Tornando all’ordinanza n. 1 qui impugnata, essa ordina la delocalizzazione, nel sito di Pietracorniale ovvero in altro sito ritenuto idoneo dal Ministero delle comunicazioni, ma fissa il termine di 180 giorni unicamente per gli adempimenti connessi alla delocalizzazione a carico dei titolari degli impianti. In sostanza, il termine non risulta tassativo, riguarda non già la effettiva delocalizzazione ma unicamente gli adempimenti dei titolari degli impianti, tant’è che si invita il Ministero delle comunicazioni ad esprimere il proprio parere sul sito o su altro sito idoneo.

Pertanto, al di la della dizione usata, con gli atti gravati la Regione da un lato invita gli interessati ad un trasferimento su base volontaria e d’altro lato assume l’iniziativa del trasferimento sulla base dell’art. 28 comma 7° del D. Lgs. 177 del 2005, e inizia la procedura per il trasferimento stesso, per cui il termine di 180 giorni, riferito unicamente agli adempimenti dei titolari degli impianti, non risulta quello finale per l’effettiva delocalizzazione, occorrendo a tal fine in ogni caso il parere di compatibilità radioelettrica del nuovo sito. Non sussiste poi alcuna interferenza con la competenza ministeriale a disporre il trasferimento.

Le ordinanze del Presidente della Giunta regionale sono quindi atti di iniziativa procedimentale nei confronti del Ministero ed al contempo propulsive nei confronti delle emittenti, le quali entro 180 giorni devono aderire alla delocalizzazione; solo in mancanza di un trasferimento volontario verrà attivata la procedura coattiva con l’intervento del Ministero.

In ogni caso, gli atti impugnati, ancorché endoprocedimentali, risultano comunque lesivi, se non altro perché decisori in ordine alla necessità – derivante dal Piano nazionale di assegnazione delle frequenze (PNAF) – di spostare e disattivare il sito di San Silvestro.

Va sottolineato che lo spostamento risulta dovuto anche indipendentemente dal superamento dei valori di precauzione, proprio per la sopravvenuta inidoneità della ripetuta località; ne discende l’irrilevanza delle censure che si appuntano sui provvedimenti pregressi, sia le ordinanze sindacali, sia gli accertamenti effettuati dall’ARTA e ciò anche in relazione alla pretesa violazione dei diritti di partecipazione. Si tratta di atti bensì citati nelle premesse dei provvedimenti regionali qui impugnati, ma che costituiscono solo un’occasione per iniziare una procedura di trasferimento delle emittenti, comunque indispensabile state l’intervenuta inidoneità del sito di San Silvestro.

Più precisamente, il fatto che alcune emittenti abbiano superato i limiti di legge per le emissioni legittima non solo il loro trasferimento, ma, considerato che l’intera normativa citata e il Piano nazionale di assegnazione delle frequenze prescrivono l’accorpamento di tutte le emittenti in pochi siti, si impone anche il trasferimento delle emittenti che nello stesso sito non hanno superato i limiti di legge come accade per l’esponente. Non si può dubitare invero, sulla base della documentazione versata in atti, che nel sito di San Silvestro i limiti normativi siano stati ripetutamente superati nel corso degli anni, senza che si sia mai verificato un reale risanamento, per cui, nel superiore interesse della tutela della salute pubblica, risulta corretto disporre la delocalizzazione di tutte le emittenti ivi operanti.

Conclusivamente sul punto, l’unica disposizione cogente prevista dalle due ordinanze regionali de quibus concerne lo spostamento del sito, atto dovuto in quanto San Silvestro non compare tra i siti che sulla base del Piano nazionale di assegnazione delle frequenze possono ospitare le postazioni di emissione.

Né possono invocarsi le previsioni del GE06 di cui alla conferenza regionale di Ginevra 2006 perché, come la stessa ricorrente riconosce, tale accordo internazionale non è stato ancora ratificato, sicchè al momento la fonte normativa e tecnica di riferimento per l’individuazione dei siti idonei ad ospitare impianti di radiodiffusione resta il citato piano nazionale delle frequenze salve le verifiche di compatibilità radioelettrica di competenza del ministero.

In sostanza, al di la dell’infelice terminologia adottata, i provvedimenti regionali stabiliscono unicamente di trasferire il sito e iniziano la relativa procedura, nella quale dovrà intervenire anche il Ministero delle comunicazioni competente ad adottare la decisione finale: in ogni caso in assenza della verifica di compatibilità radioelettrica nessuna sanzione, decadenza o disattivazione potrà essere disposta a carico delle imprese interessate trattandosi di adempimento espressamente previsto dalla disciplina normativa del procedimento di delocalizzazione richiamata sicchè le censure di manifesta illogicità di cui al quarto ed al sesto motivo di ricorso devono essere parimenti disattese.

Il fatto poi che il sito dove trasferire gli impianti non sia ancora individuato – (la menzione del sito di Pietracorniale nel Comune di Bussi sul Tirino è meramente indicativa), tant’è che le ordinanze impugnate rimandano alla verifica dell’idoneità dei siti da parte del Ministero – non può peraltro viziare le ordinanze stesse che, come precisato, devono essere qualificate alla stregua di meri atti di iniziativa procedimentale aventi al contempo finalità sollecitatoria nei confronti delle imprese interessate.

Quanto infine alle restanti censure di incompetenza, carenza dei presupposti, illogicità e violazione di legge va ribadito che le due ordinanze regionali impugnate, rettamente intese, non impongono alcun trasferimento, ma iniziano la procedura di cui all’articolo 28 comma 7° del D. Lgs. 177 del 2005, destinata a proseguire coattivamente solo in caso di mancato trasferimento volontario nei siti ritenuti idonei da punto di vista radioelettrico sicchè gli eventuali vizi infraprocedimentali potranno essere fatti valere allorquando il procedimento di delocalizzazione approderà alla sua conclusione mediante l’adozione delle pertinenti determinazioni ministeriali.

Per le su indicate ragioni il ricorso va rigettato, anche se sussistono, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sezione di Pescara, definitivamente pronunciando, così provvede:

-respinge il ricorso in epigrafe;

– compensa le spese e competenze del giudizio fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 05/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente

Michele Eliantonio, Consigliere

Luca Monteferrante, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 11/5/2009 n.358 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
F. S. (avv.ti G. C. Ragnedda e C. Sambiagio) c/ l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Avv. Dist. St.) e nei confronti di D. M. s.r.l. e C. F (n.c.)

sui limiti della discrezionalità dell’amministrazione nell’individuazione dell’area in cui istituire una nuova rivendita ordinaria di tabacchi

Autorizzazioni e concessioni – Rivendita ordinaria di tabacchi – Individuazione dell’area di ubicazione – Art. 21 L. 22 dicembre 1957 n. 1293 – Discrezionalità della P.A. – Limiti – Violazione – Fattispecie

Pur non disconoscendosi il potere dell’amministrazione di stabilire, discrezionalmente, dove e quando istituire nuove rivendite ordinarie (ai sensi dell’art. 21 della L. 22 dicembre 1957 n.1293), la scelta non può essere così restrittiva da pregiudicare del tutto la concorrenza, in assenza di particolari e ben individuate ragioni di ordine superiore. Deve pertanto ritenersi illegittimo l’avviso pubblico, contenente invito a presentare offerta per l’assegnazione a trattativa privata di una rivendita di tabacchi ordinaria nel territorio comunale, nel quale è stato previsto che la detta rivendita dovesse essere necessariamente ubicata entro un centro commerciale, così, di fatto, avvantaggiando, ingiustificatamente, l’unico soggetto che potesse disporre di un locale all’interno della detta struttura, soggetto cui, poi, è stata, infatti, assegnata la rivendita

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 19 del 2008, proposto da:

F. S., rappresentato e difeso dagli avv.ti Gian Comita Ragnedda e Claudia Sambiagio, ed elettivamente domiciliato presso la Doc Service in Cagliari, via Cimarosa n. 40;

Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Cagliari,presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n.23, è legalmente domiciliata;

D. M. s.r.l., in persona del legale rappresentante e C. F., non costituite in giudizio;

dell’avviso 19/10/2007 prot. n°12051 recante invito a presentare offerta per l’assegnazione a trattativa privata di una rivendita di tabacchi ordinaria nel comune di Arzachena;

della nota 22/10/2007 prot. n° 1072 con cui è stata data comunicazione dell’indizione della detta trattativa privata;

della nota 5/12/2007 n° 13407/CD con cui il Direttore dell’Ufficio Regionale della Sardegna dell’intimata amministrazione ha respinto la richiesta di modifica del citato avviso;

dell’avviso di concorso per l’assegnazione di una rivendita di generi di monopolio di cui alla nota 28/6/2007 n°7800;

della nota 5/12/2007 n° 13752 con cui è stato fissato il giorno di apertura delle offerte;

del provvedimento in data 18/12/2007 con cui è stata assegnata la menzionata rivendita;

del determinazione 20/2/2008 n° 1704 con cui il sopra citato Direttore con cui il ricorrente è stato escluso dalla trattativa privata e la medesima è stata aggiudicata alla sig.ra Filigheddu.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Nominato relatore per la pubblica udienza del 11/3/2009 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avvocato G. C. Ragnedda, per il ricorrente e l’avvocato dello stato A. Bonomo, per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno ricorso seguito da motivi aggiunti, il sig. Francesco Sangaino chiede l’annullamento, previa sospensiva, degli atti meglio descritti in epigrafe con i quali l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ha:

a) indetto una trattativa privata per l’assegnazione di una rivendita ordinaria di tabacchi di nuova istituzione da ubicare nel comune di Arzachena all’interno del centro commerciale “Il Viale”;

b) escluso il sig. Sangaino dalla gara per aver proposto di esercitare l’attività da affidare in un locale posto al di fuori del detto centro commerciale;

c) assegnato la rivendita di tabacchi alla sig.ra Caterina Filigheddu.

Domanda, inoltre, per il caso di mancata concessione della misura cautelare il risarcimento del danno.

A sostegno del gravame la ricorrente deduce svariate censure, lamentand, in particolare, violazione dell’art. 50 del D.P.R. 14/10/1958 n° 1074 e dei principi posti a tutela della par condicio fra concorrenti.

Si è costituita in giudizio l’intimata amministrazione depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza 30/4/2008 n° 191 la Sezione ha sospeso l’impugnata aggiudicazione.

Alla pubblica udienza del 11/3/2009, la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisone.

DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare la domanda impugnatoria proposta con l’odierno ricorso.

Merita accoglimento la censura con cui il ricorrente deduce violazione dei principi che regolano la par condicio fra concorrenti.

Ed invero, l’intimata amministrazione, nel bandire una gara per l’assegnazione, a trattativa privata, di una rivendita ordinaria di tabacchi di nuova istituzione nel comune di Arzachena, ha stabilito che la detta rivendita dovesse essere necessariamente ubicata entro il centro commerciale “Il Viale”, così, di fatto, avvantaggiando, ingiustificatamente, l’unico soggetto che potesse disporre di un locale all’interno della detta struttura, soggetto cui, poi, è stata, infatti, assegnata la rivendita.

Del resto, occorre rilevare che, pur non disconoscendosi il potere dell’amministrazione di stabilire, discrezionalmente, dove e quando istituire nuove rivendite ordinarie (art. 21 della L. 22/12/1957 n°1293), la scelta non può essere così restrittiva da pregiudicare del tutto la concorrenza, in assenza di particolari e ben individuate ragioni di ordine superiore.

Sotto il profilo impugnatorio il ricorso va, pertanto, accolto, mentre restano assorbite tutte le altre doglianze prospettate.

Avendo il ricorrente ottenuto la sospensiva, la domanda risarcitoria, proposta subordinatamente alla mancata concessione della misura cautelare, va dichiarata improcedibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’intimata amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000/00 (cinquemila), oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2009

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 26/3/2009 n.358 proviene da Giustamm.

Guido Romano – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.
Albert e altro (avv.ti G.A. Inzaghi e V. Zimatore) c. Comune di Isca sullo Ionio (avv. N. Ferraiolo), Benvenuto (n.c.).

sui criteri riguardanti l’affidamento degli incarichi di direzione lavori

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Incarichi di direzione lavori – Affidamento – Art.27, l. n.109 del 1994 – Affidamento a dipendenti propri o di altra amministrazione convenzionata – Obbligo in capo alla p.a..

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Domanda risarcitoria – Preventivo annullamento del provvedimento amministrativo – E’ indispensabile.

1. In base all’art. 27, l. 11 febbraio 1994 n.109, sussiste, in capo alla p.a., un vero e proprio obbligo di affidare gli incarichi di direzione lavori in primo luogo a dipendenti propri o di altra amministrazione convenzionata, poi al progettista e, soltanto in via residuale, a soggetti diversi esterni, comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie.
2. Ai fini dell’accoglimento di una domanda risarcitoria, è indispensabile che il giudice abbia pronunciato un preventivo annullamento del provvedimento amministrativo o almeno che abbia accertato l’illegittimità di una condotta omissiva o commissiva della p.a..

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
Sede di Catanzaro – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 924 del 2004, proposto da

ing. Luigi Albert, geom. Teodoro Battaglia, ing. Giovanni Simonetti, Geom. Fabio Staffini, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Guido Alberto Inzaghi e Valerio Zimatore, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Catanzaro, via Buccarelli, n. 49;

contro

–Comune di Isca sullo Ionio (Catanzaro), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Ferraiolo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Isca Marina (Catanzaro), via Mons. . L. M. Varano, n. 1;

ing. Maurizio Benvenuto, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
con richiesta di risarcimento del conseguente danno

-della Delibera di Giunta Municipale del Comune di Isca sullo Ionio n. 45 del 5.5.2004, affissa all’Albo Pretorio sino al 25.5.204, avente ad oggetto: “Interventi di sistemazione idrogeologica e geotecnica –conferimento direzione dei lavori – atto di indirizzo”, nonché di tutti gli atti alla stessa presupposti, conseguenti o connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale intimata;
Constatata l’omessa costituzione in giudizio del controinteressato intimato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2008, il cons.. Concetta Anastasi;
Uditi per le parti i difensori presenti, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 6.7.2004 e depositato in data 15.7.2004, i ricorrenti premettevano che, con deliberazione della Giunta Municipale n. 113 del 21.9.2000, avevano ottenuto l’incarico per la redazione di uno studio preliminare relativo ad “Interventi di sistemazione Idrogeologica e Geotecnica del Comune di Isca sullo Ionio”, finanziato dalla Regione Calabria, che, con nota n. 3109 del 22.3.2001, aveva assegnato al Comune di Isca sullo Ionio la somma totale di L. 6.000.000.000 per i lavori relativi all’alluvione del 9/10 settembre 2000, nell’ambito delle previsioni di cui all’ordinanza n. 3081 del 12.9.2000 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, relativamente agli “Interventi urgenti di protezione civile diretti a fronteggiare i danni conseguenti agli eventi alluvionali ed ai dissesti idrogeologici che nei giorni 9 e 10 settembre 2000 hanno colpito il versante ionico delle Province di Catanzaro, Cosenza, Crotone e Reggio Calabria”.
In particolare, precisavano che, subito dopo l’approvazione del progetto preliminare, il Comune di Isca sullo Ionio, con delibera di G.M. 29.3.2001 n. 40, conferiva l’incarico tecnico “per la redazione del progetto esecutivo e coordinatori per la sicurezza”, affidando, rispettivamente, la progettazione esecutiva all’ing. Leonardo Taverniti, all’ing. Giovanni Simonetti, all’arch. Giovanni Raynal ed all’ing. Luigi Albert (a quest’ultimo nelle qualità di “capogruppo”) nonché il compito di predisporre la relazione geologica e l’espletamento delle connesse indagini geologiche e geognostiche al dott. Teodoro Battaglia ed al dott. Fabio Staffini, per cui, in data 20.4.2001, veniva sottoscritta la convenzione in conformità al precitato provvedimento di conferimento.
I ricorrenti riassumevano, quindi, i presupposti fondamentali della complessa vicenda contenziosa, in cui si inserisce l’odierno ricorso, che trae origine, in sostanza, dalla decisione amministrativa, espressa dapprima con delibera di G.M. n. 107 del 4.9.2001 e poi confermata con delibera di G.M. n. 15 del 17.1.2002, di conferire l’incarico di Direzione dei Lavori e di Responsabile della Sicurezza per gli “Interventi di sistemazione idrogeologica e geologica del Comune di Isca sullo Ionio” non già ai ricorrenti, che avevano regolarmente consegnato il progetto esecutivo, come riconosciuto con delibera di G.M. 4.9.2001 n. 107, ma a professionisti diversi da quelli che avevano effettuato la progettazione.
I ricorrenti precisavano che, a seguito delle contestazioni che avevano sollevato avverso le precitate delibere di G.M. n. 107 del 4.9.2001 e n. 15 del 17.1.2002, la P.A., con nota n. 1305 del 23.4.2002, provvedeva ad inviare una proposta/convenzione, al fine di affidare a loro anche la direzione dei lavori, ai sensi dell’art. 27, comma 2, della legge 11.2.1994 n. 109, indicando, quale capogruppo, l’ing. Luigi Albert.
Esponevano che, a riscontro della suddetta nota, l’ing. Luigi Albert inviava all’Amministrazione Comunale la nota del 9.5.2002, di conferma dell’accettazione dell’incarico di Direttore dei Lavori, rendendo, contestualmente, la dichiarazione di cui all’art. 71, comma I, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, e, analogamente, anche gli altri ricorrenti accettavano l’incarico di comporre l’ufficio di direzione dei lavori, ad eccezione dell’ing. Taverniti, che accettava con riserva.
I ricorrenti rilevavano che, successivamente, il Responsabile del Procedimento, con Determina n. 56 del 21.5.2002, individuava nella persona dell’ing. Leonardo Taverniti la figura del Direttore dei Lavori, in dispregio di quanto già pattuito, mentre il Sindaco, con telex del 22.5.2002, invitava l’ing. Albert, l’ing. Simonetti, nonché gli altri professionisti, a presentarsi presso la casa comunale, il giorno 23.5.2002, per la consegna dei lavori.
I ricorrenti esponevano che, non avendo poi ottenuto alcun riscontro all’esito dell’istanza presentata al Comune con nota del 7.6.2002, intesa ad ottenere il riesame della Determina n. 56 de 21.5.2002, si vedevano costretti a proporre, presso questo Tribunale, il primo ricorso, rubricato al R.G. n. 1071 del 2002, che veniva definito con la sentenza di rigetto n. 2267 del 2002, poi appellata presso il Consiglio di Stato, che, con ordinanza cautelare n. 4792 del 29.10.2002, accoglieva interinalmente l’istanza di sospensione degli effetti della precitata sentenza di prime cure.
Precisavano che, però, il Comune di Isca sullo Ionio non ottemperava agli obblighi nascenti dal cosiddetto “giudicato cautelare” contenuto nella precitata ordinanza del Consiglio di Stato n. 4792 del 2002, nonostante i ricorrenti avessero già provveduto ad inviare anche presso l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici la notifica della suddetta ordinanza cautelare, con contestuale atto di diffida.
Esponevano che, a seguito della definizione del giudizio di appello, con sentenza di accoglimento del Consiglio di Stato n. 5891 del 3.6.2003, con cui veniva definitivamente rimossa dal mondo giuridico la precitata Determina del Responsabile del Procedimento n. 56 del 21.5.2002, i ricorrenti chiedevano al Comune di Isca sullo Ionio di poter “assumere da subito l’incarico oggetto dei contratti..”, cioè l’incarico di Direzione dei Lavori, con nota del 26.11.2003, che, però, rimaneva priva di riscontro, essendo, nelle more, già intervenuta la delibera di G.M. del 17.11.2003, di conferimento dell’incarico di Direzione dei Lavori all’ing. Maurizio Benvenuto, Responsabile dell’Area Tecnica del Comune.
I ricorrenti precisavano che, pertanto, si vedevano costretti ad impugnare anche quest’ultima delibera di G.M. del 17.11.2003 davanti a questo Tribunale, con ricorso R.G. n.104 del 2004, che veniva accolto con sentenza di questa Sezione, resa in forma semplificata, n. 570 del 9.3.2004, che acclarava l’omissione degli adempimenti comunicativi prescritti dalla legge, precisando, fra l’altro, che “il rapporto di prestazione d’opera….alla stregua della sentenza del Consiglio di Stato n. 5891/2003, deve ritenersi perfezionato fra i ricorrenti e l’amministrazione comunale”.
Appena appreso l’esito della precitata sentenza, i ricorrenti inviavano immediatamente al Comune di Isca sullo Ionio la nota con cui chiedevano di poter assumere la direzione dei lavori ed il geom. Teodoro Aldo Battaglia, in rappresentanza di tutti i professionisti, in data 11.3.2004, si presentava presso l’Amministrazione Comunale per l’avvio dell’attività di Direzione dei lavori, ma apprendeva che l’Ufficio di Direzione dei Lavori non era ancora composto.
A questo punto, i ricorrenti presentavano al Comune di Isca sullo Ionio e, per conoscenza, alla Procura Regionale della Corte dei Conti, la notifica della precitata sentenza di questa Sezione n. 104 del 9.3.2004, con contestuale atto di messa in mora, a riscontro del quale il Comune inviava la nota del 20.3.2004, contenente la comunicazione dell’avvio del procedimento, con indicazione del termine di 15 giorni per il deposito di memorie e documenti, al fine di procedere alla composizione dell’Ufficio di Direzione dei Lavori.
Il suddetto procedimento si concludeva con l’emanazione dell’epigrafata delibera di G.M. 5.5.2004 n. 45, di conferimento dell’incarico di Direttore dei Lavori al funzionario Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Isca sullo Ionio, ing. Maurizio Benvenuto.
Avverso l’operato dell’amministrazione, i ricorrenti deducevano:
1)violazione del dispositivo della sentenza n. 5891/2003 del Consiglio di Stato e del dispositivo della sentenza n. 570 del 2004 di questo T.A.R.: eccesso di potere per irragionevolezza ed errata rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto; violazione dell’art. 1372 c.c.;
Nonostante le due precitate decisioni giurisdizionali riconoscerebbero che, nella specie, il rapporto di prestazione d’opera tra i ricorrenti e l’amministrazione comunale sarebbe già stato concluso e l’Ufficio di Direzione dei Lavori, con a capo l’ing. Luigi Albert, sarebbe già stato regolarmente costituito, l’impugnata delibera illegittimamente provvederebbe nuovamente al riguardo, nominando il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Isca sullo Ionio.
2)violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione; violazione;
La delibera difetterebbe di adeguata e congrua motivazione, per quanto concerne la comparazione fra gli interessi pubblici perseguiti -urgenza di eseguire i lavori, dotazione di organico competente a svolgere le mansioni di Direttore dei Lavori, risparmio economico dell’ente nell’affidare internamente la direzione dei lavori- ed i diritti soggettivi di natura patrimoniale dei ricorrenti sacrificati.
3)eccesso di potere per illogicità ed ulteriore travisamento dei fatti e dei presupposti di diritto;
Le motivazioni sull’interesse pubblico addotte dall’impugnata delibera non terrebbero conto che: a) i ricorrenti avevano già manifestato immediatamente la loro intenzione di assumere l’incarico; b) l’organico comunale non sarebbe mutato dal 2002, tanto che già allora l’ing. Benvenuto ricopriva il medesimo incarico di Responsabile dell’Area Tecnica presso il medesimo ente; c) il Comune non avrebbe creato risparmio nel far venir meno il già disposto affidamento dell’incarico ai ricorrenti, perché ciò avrebbe, comunque, determinato esborso di denaro erariale per risarcimento dei danni in favore dei medesimi.
4) eccesso di potere per contraddittorietà in atti; violazione e falsa applicazione dell’art. 17 e 27 della legge 11.2.1994 n. 109 e successive modifiche.
La scelta di affidare esternamente l’incarico di direzione dei lavori in questione sin dal 2002, dapprima con la nota n. 1305 del 2002 ai ricorrenti e poi con la Determina n. 56 del 2002 all’ing. Taverniti contraddirebbe la motivazione dell’impugnata delibera e dimostrerebbe proprio che, all’interno dell’amministrazione comunale, non vi sarebbero, in effetti, persone idonee a ricoprire l’incarico di che trattasi.
Infine, i ricorrenti chiedevano, a titolo di risarcimento dei danni, la somma di euro 150.000 (euro centocinquantamila) pari al corrispettivo contrattualmente pattuito ovvero la somma pari ad una quota della stessa, in proporzione alla quantità dei lavori, che, in quanto già eseguiti, non fosse più possibile dirigere alla data di assunzione della sentenza, oltre interessi ai sensi di legge.
Concludevano per l’accoglimento del ricorso e della domanda risarcitoria, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 9.2.2005, si costituiva il Comune di Isca sullo Ionio e, dopo ampie argomentazioni difensive, concludeva per il rigetto del ricorso e della connessa domanda risarcitoria, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con memoria depositata in data 25.1.2008, il Comune di Isca sullo Ionio ribadiva che la P.A. si era determinata a conferire l’incarico della direzione dei lavori relativi alla sistemazione idrogeologica e geotecnica al Responsabile dell’Area Tecnica, sia per la presenza in organico di figura professionale in possesso dei requisiti professionali richiesti dalla tipologia dell’intervento e qualificata per l’espletamento della direzione dei lavori, sia in funzione del perseguimento di un rilevante risparmio di somme per l’erario.
Precisava, inoltre, che i ricorrenti avevano altresì presentato il ricorso per ottenere l’esecuzione del giudicato formatosi sulla precitata decisione del Consiglio di Stato, Sez. V n. 5891 del 6.10.2003, che era stato definito, nelle more del presente giudizio, con la decisione Consiglio di Stato, Sez. V n. 861 del 4.4.2006, che produceva.
La precitata decisione di ottemperanza Consiglio di Stato, Sez. V n. 861 del 4.4.2006 precisava espressamente che nessun diritto ad ottenere l’incarico di direzione dei lavori era stato acquisito dai professionisti ricorrenti in virtù del giudicato formatosi sulla decisione Consiglio di Stato, Sez. V n. 5891 del 2003 –di cui si chiedeva l’ottemperanza- dal momento che l’annullamento dell’impugnata Determinazione n. 56 del 21.5.2002, di modifica della composizione del gruppo di Direzione dei Lavori, era stato disposto “senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse”, con la conseguenza che il Comune ben poteva adottare la successiva delibera di G.M. n. 45 del 2004 -oggetto anche dell’odierna impugnativa- contenente la puntuale indicazione di tutte le ragioni di pubblico interesse, idonee a sorreggerla.
Con memoria depositata in data 28.1.2008, i ricorrenti insistevano nelle giù prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2008, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo, i ricorrenti deducono che l’impugnata delibera di G. C. n. 45 del 2004 si porrebbe in contrasto con il giudicato formatosi sulla decisione del Consiglio di Stato Sez. V n. 5891 del 6.10.2003 (avente ad oggetto l’annullamento della determina n. 56 del 21.5.2002) nonché con la sentenza T.A.R. Calabria –Catanzaro (Sez. II) n. 570 del 9.3.2004, emessa sul ricorso R.G. n. 104 del 2004 (avente ad oggetto l’annullamento della delibera di G.C. n. 48 del 2003), che riconoscerebbero implicitamente il loro diritto a poter espletare l’incarico di direzione dei lavori relativamente ad “Interventi di sistemazione idrogeologica e geologica del Comune di Isca sullo Ionio”.
La decisione del Consiglio di Stato Sez. V n. 5891 del 6.10.2003 afferma: “Nel merito, l’impugnazione del provvedimento comunale 21 maggio 2002 n. 56 è fondata sotto gli assorbenti profili, prospettati con i motivi secondo e terzo del ricorso di primo grado, che il comune, senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse, ha modificato la composizione del “gruppo di direzione dei lavori” risultante dall’atto 23 aprile 2002 n. 1305 (e corrispondente alla composizione del gruppo incaricato della progettazione) , pur dopo che ciascuno dei professionisti aveva accettato l’incarico e si erano perfezionati i contratti di prestazione d’opera con l’amministrazione comunale.”
La sentenza del T.A.R. Calabria-Catanzaro (Sez. II) n. 570 del 9.3.2004, emessa sul ricorso R.G. n. 104 del 2004, interposto avverso la delibera di G.C. 17.11.2003 n. 48 (con cui è stato istituito l’Ufficio di Direzione dei Lavori conferendo il relativo incarico al Responsabile dell’Ufficio Tecnico ing. Maurizio Benvenuto), ha concluso per l’illegittimità della suddetta delibera, “siccome non proceduta dagli adempimenti comunicativi prescritti dalla legge”, posto che, con detta delibera, “il Comune resistente non si è limitato a rinnovare la determina n. 56 del 21.5.2002, caducata dalla sentenza n. 5891 /2003 ed avente ad oggetto la mera modifica della composizione del già costituito gruppo di professionisti incaricati della direzione dei lavori, ma ha vanificato in toto il coinvolgimento dei ricorrenti nella suddetta fase, affidando in via esclusiva il relativo incarico di Responsabile dell’Ufficio”.
In sintesi, la precitata sentenza di questa Sezione ha accolto il ricorso presentato dai ricorrenti non già per motivi sostanziali ma a causa del riconoscimento di un error in procedendo, costituito dalla violazione della garanzia prevista dall’art. 7 della legge 8.9.1990 n. 241.
Pertanto, il vincolo derivante alla P.A. dal giudicato formatosi sulla precitata sentenza in sede di riedizione del potere amministrativo, consisteva soltanto nel rispetto delle garanzie di partecipazione procedimentale.
Ed in effetti non può essere seriamente revocato in dubbio che l’amministrazione comunale, abbia poi adempiuto ai propri obblighi comunicativi, poiché, con la deliberazione di G..C. n. 30 del 23.3.2004, ha incaricato il Sindaco di provvedere alla comunicazione di avvio del nuovo procedimento amministrativo, culminato con l’emanazione dell’epigrafata deliberazione di G.C. 5.5.2004 n. 45, che demanda al responsabile unico del procedimento di procedere alla costituzione del più volte menzionato ufficio di direzione lavori mediante conferimento dell’incarico di titolare al precitato ing. Maurizio Benvenuto.
La decisione del Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861, con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione Consiglio di Stato Sez. V 6.10.2003 n. 5891, non ha ravvisato, nell’operato dell’amministrazione, alcuna violazione del giudicato di che trattasi, dal momento che il ricorso era stato accolto poiché il provvedimento impugnato aveva modificato la composizione del gruppo di direzione dei lavori “senza indicare nessuna esigenza di pubblico interesse”, per cui la res iudicata lasciava il Comune “libero di adottare un nuovo provvedimento, anche di contenuto diverso, ma con l’unico limite di un’adeguata esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse assunte a fondamento della differente determinazione”.
La precitata decisione di ottemperanza del Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861 afferma altresì che la deliberazione di G.C. 5.5.2004 n. 45, oggetto della presente impugnativa, non si pone in contrasto con il giudicato nascente dalla precitata decisione Consiglio di Stato Sez. V 6.10.2003 n. 5891, in quanto la motivazione che la sorregge esplicita congruamente le ragioni di interesse pubblico che la giustificano, mediante il riferimento all’elevato livello di professionalità del funzionario prescelto nonché al risparmio per l’erario.
Pertanto, non può essere condivisa la presente doglianza, che pone questioni già ampiamente esaminate dalla decisione di ottemperanza del Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861, che ha espressamente concluso per l’esclusione di ogni ipotesi di contrasto fra la deliberazione di G.C. 5.5.2004 n. 45 ed il giudicato nascente dalla precitata decisione Consiglio di Stato Sez. V 6.10.2003 n. 5891, in considerazione del fatto che la sopravvenuta delibera enuncia espressamente e congruamente le ragioni di pubblico interesse idonee a sorreggerla.
2. Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono l’illegittimità dell’epigrafata delibera di G.M. n. 45 del 2004 per difetto di motivazione, anche in relazione al disposto di cui all’art. 3 della legge 9.8.1990 n. 241.
La questione risulta già esaminata e negativamente risolta dalla precitata decisione di ottemperanza resa dal Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861, la quale ha, infatti, chiarito che “il Comune, pertanto, restava libero di adottare un nuovo provvedimento, anche di contenuto diverso, ma con l’unico limite di un’adeguata esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse assunte a fondamento della differente determinazione. Limite puntualmente rispettato nella deliberazione n. 45/2004, ultimo provvedimento valido, nella quale, oltre ad evidenziare la necessità di procedere con estrema sollecitudine alla ricostituzione dell’ufficio tecnico comunale è accompagnata da congrua esposizione delle ragioni che la sorreggono, con riferimento al pubblico interesse a riprendere quanto prima i lavori sospesi, assicurando insieme all’elevato di professionalità a quel funzionario riconoscibile il consistente risparmio di spesa correlato all’affidamento dell’incarico direzionale all’interno dell’amministrazione”.
Né, a differenza di quanto sostenuto dai ricorrenti, la P.A. aveva l’obbligo di effettuare una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato di natura patrimoniale perseguito dai ricorrenti, dal momento che non si trattava dell’emanazione di un provvedimento di natura ablatoria idoneo a degradare un diritto soggettivo preesistente all’esercizio di una potestà pubblicistica, ma soltanto della riedizione di un potere amministrativo a seguito di una annullamento per difetto di motivazione sull’interesse pubblico che lasciava ampi margini di discrezionalità alla P.A., come emerge dalla motivazione di cui alla precitata decisione Consiglio di Stato Sez. V 28.2.2006 n. 861.
Pertanto, la censura non merita adesione.
3. Con il terzo motivo, i ricorrenti si dolgono che l’epigrafata deliberazione
conterrebbe motivazioni illogiche e contraddittorie in relazione all’urgenza di eseguire i lavori, all’affidamento ad un funzionario interno all’organico della P.A. nonché al perseguimento dell’interesse pubblico al risparmio erariale.
Le deduzioni svolte dai ricorrenti, intese a dimostrare l’irrilevanza dell’indicato profilo dell’urgenza (poiché essi stessi avrebbero potuto provvedere egualmente in tempi rapidi), dell’argomento in ordine alla sussistenza di una figura professionale competente all’interno dell’amministrazione comunale (l’ing. Benvenuti era in servizio nella medesima qualifica anche nel 2002, allorquando la P.A. per ben due volte aveva scelto di affidare l’incarico della direzione dei lavori a professionisti esterni), dello stesso obiettivo del risparmio (poiché la scelta perseguita avrebbe esposto il Comune ad eventuali esborsi per risarcimento danni in favore degli stessi ricorrenti), non risultano idonee a scalfire l’intrinseca logicità e congruità della motivazione della P.A. che ben può rimeditare e rivalutare le proprie scelte in funzione del miglior perseguimento dell’interesse pubblico, soprattutto se si tiene conto che gli impegni di un funzionario del Comune possono variare nel corso del tempo e che l’obiettivo del risparmio erariale risulta comunque perseguito mediante l’affidamento di un incarico professionale ad una figura interna dell’ente, anche a fronte del rischio di subire un’azione risarcitoria, peraltro dall’esito non assolutamente certo.
Pertanto, la censura non merita adesione.
4. Con il quarto motivo, i ricorrenti lamentano la violazione e la falsa applicazione degli artt. 7 e 27 della legge 11.2.1994 n. 109 e successive modificazioni, deducendo anche un eccesso di potere per contraddittorietà in atti.
Secondo gli esponenti, il Responsabile dell’Area Tecnica non possiederebbe tutti i requisiti professionali per espletare l’incarico di Direttore dei Lavori e, inoltre, nell’amministrazione comunale, vi sarebbe carenza di organico.
La difesa comunale, già nella memoria di costituzione, si è ampiamente soffermata a dimostrare la sussistenza dei requisiti professionali dell’ing. Maurizio Benvenuto per l’espletamento dell’incarico di Direttore dei Lavori (laurea in ingegneria idraulica-sezione Geotecnica presso l’Università degli Studi di Roma, partecipazione a corsi di formazione post-laurea ed espletamento di incarichi proprio nel campo dell’ingegneria idraulica, della difesa del suolo e della cartografia tematica nel settore dei lavori pubblici, etc..) e, del resto, la circostanza che, in precedenza, l’incarico di direzione dei lavori in questione sia stata affidata a professionisti esterni per una serie di contingenze obiettive e concomitanti (predisposizione nuovo strumento urbanistico, gestione procedimenti espropriativi per la realizzazione di iniziative imprenditoriali nella zona industriale, attività di ricognizione del patrimonio edilizio comunale, etc..) non può essere considerata alla stregua di un fatto idoneo ex sé a inficiare la legittimità della sopravvenuta scelta della P.A, come già accennato.
La difesa del Comune ha, inoltre, correttamente rilevato che, in base all’art. 27 della legge n. 109 del 1994, trasfuso nell’art. 130 del codice dei contratti pubblici di cui al Decreto Legislativo 12.4.2006 n. 163, deriverebbe, in capo alla P.A., un vero e proprio obbligo di affidare gli incarichi di direzione lavori in primo luogo a dipendenti propri o di altra amministrazione convenzionata, poi al progettista e, soltanto in via residuale, a soggetti diversi esterni, comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie.
E ciò, a prescindere dal fatto che, in base all’art. 123 del D.P.R. 21.12.1994 n. 554, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di nominare un solo Direttore dei Lavori e non già direttori operativi o ispettori di cantieri, o più direttori dei lavori.
Pertanto, anche questa censura si appalesa infondata.
In conclusione, il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.
5. Quanto alla domanda, con cui i ricorrenti hanno chiesto, a titolo di risarcimento dei danni, la corresponsione della somma di euro 150.000 (euro centocinquantamila), pari al corrispettivo contrattualmente pattuito ovvero la somma pari ad una quota della stessa, in proporzione alla quantità dei lavori, che, in quanto già eseguiti, non fosse più possibile dirigere alla data di assunzione della sentenza, oltre interessi ai sensi di legge, osserva il Collegio che essa non risulta assistita da alcun principio di prova, nonostante incomba sull’attore l’onere di fornire la prova di un danno effettivo e non solo potenziale, oltre che del nesso eziologico tra il danno patrimoniale ed i provvedimenti illegittimi annullati (ex plurimis: T.A.R. Campania sez. V, Napoli, 28 settembre 2002, n. 5861) nonché della colpa della P.A..
Inoltre, nel pronunciare sulla domanda risarcitoria, il Collegio non può non rilevare che – giusta l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del C.di S. n. 4 del 26 marzo 2003 cui aderisce – per accogliere una siffatta domanda è indispensabile che il giudice abbia pronunciato un preventivo annullamento del provvedimento amministrativo o almeno che abbia accertato l’illegittimità di una condotta omissiva o commissiva della P.A. (C.f.r.: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 14 gennaio 2003, n. 96 e T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2001, n. 603).
Pertanto, atteso il nesso di necessaria pregiudizialità intercorrente fra le due domande, l’infondatezza della domanda principale di annullamento degli atti impugnati, trae seco anche quella della domanda subordinata risarcitoria che va anch’essa respinta.
Conclusivamente, anche per quanto riguarda gli invocati, consequenziali profili risarcitori, il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi per compensare fra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo rigetta.
Rigetta anche la domanda risarcitoria proposta.
Spese compensate.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 8.2.2008, con l’intervento dei signori magistrati:
Guido Romano – Presidente
Concetta Anastasi – Giudice Rel. Est.
Pierina Biancofiore – Giudice

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L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 9/4/2008 n.358 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Claudio Contessa – Estensore.

Giannuzzi e altro (avv. F. Baldassarre) c.
Comune di Martignano (avv. P.L. Portaluri),
Regione Puglia (avv. F. Flascassovitti),
Neoanemos s.r.l. (avv.ti L. Imperlino e E. Alemagna),
Wind Service s.r.l. (avv.ti P. e L. Quinto) [interveniente ad opponendum],
Provincia di Lecce (avv.ti M.G. Capoccia e G. Angelastri) [interveniente ad adiuvandum].

sull’autorizzazione unica ex d.lg. n.387 del 2003 ai fini della realizzazione di impianti di energia eolica

1. Processo – Processo amministrativo – Interessi di carattere particolarmente sensibile – Tutela – Legittimazione a ricorrere – Ipotesi dubbie – Vanno risolte in senso estensivo.

2. Energia elettrica – Energia eolica – Impianti di produzione – Realizzazione – Localizzazione – Preclusioni – Non sussistono.

2. Energia elettrica – Energia eolica – Impianti di produzione – Realizzazione – Autorizzazione unica ex d.lg. n.387 del 2003 – Trasformazione territoriale – E’ titolo idoneo.

1. Nel caso in cui venga in rilievo la tutela di interessi di carattere particolarmente sensibile (quale la tutela dell’ambiente), il giudizio dell’interprete deve essere orientato, nelle ipotesi dubbie, nel senso di estendere e non di limitare la legittimazione a ricorrere e, in via mediata, la possibilità di ottenere una tutela giurisdizionale di carattere effettivo (art. 24, cost.).

2. In tema di realizzazione di impianti di produzione di energia eolica, le previsioni contenute nell’art.12 commi 4 e 7, d.lg. 29 novembre 2003 n.387, implicano che non sussiste alcuna preclusione assoluta a localizzare gli interventi in parola in qualunque zona del territorio comunale e che il principio in questione non risulta recessivo neppure nell’ipotesi della zona caratterizzata dal più basso indice planivolumetrico (ossia, in caso di zona agricola).
3. In tema di realizzazione di impianti di produzione di energia eolica, il rilascio dell’autorizzazione unica prevista dal d.lg. 29 novembre 2003 n.387 costituisce ex se titolo idoneo a determinare la trasformazione territoriale necessaria alla realizzazione dell’intervento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

Registro Decis.: 358/2008
Registro Generale: 460/07

nelle persone dei Signori:
ALDO RAVALLI Presidente
ETTORE MANCA, Componente
CLAUDIO CONTESSA Componente, relatore
ha pronunciato la seguente

Visto il ricorso 460/2007 proposto da:

GIANNUZZI LUIGI
ANTONICA MICHELE
BRAY ALFREDO
BRAY PANTALEO
STELLA MARIA ASSUNTA
GRECO GIUSEPPE LUCA
GEMMA UMBERTO
GENTILE DONATO ORLANDO

rappresentati e difesi da:

BALDASSARRE FRANCESCO

con domicilio eletto in LECCE

VIA IMPERATORE ADRIANO, 9
presso
BALDASSARRE FRANCESCO

contro

COMUNE DI MARTIGNANO
rappresentato e difeso da:
PORTALURI PIER LUIGI
con domicilio eletto in LECCE
VIA IMBRIANI 24
presso la sua sede

REGIONE PUGLIA – BARI
rappresentato e difeso da:
FLASCASSOVITTI FRANCESCO
con domicilio eletto in LECCE
VIA 95 RGT.FANTERIA 1
presso la sua sede

e nei confronti di
NEOANEMOS SRL
rappresentato e difeso da:
IMPERLINO LUIGI
ALEMAGNA EMANUELA
con domicilio eletto in LECCE
VIA LUPIAE 34
presso
FATANO RAFFAELE ANTONIO

e con l’intervento ad opponendum di
WIND SERVICE SRL
rappresentato e difeso da:
QUINTO PIETRO
QUINTO LUIGI
con domicilio eletto in LECCE
VIA GARIBALDI 43
presso
QUINTO PIETRO

e con l’intervento ad adiuvandum di
PROVINCIA DI LECCE
rappresentato e difeso da:
CAPOCCIA MARIA GIOVANNA
ANGELASTRI GIUDITTA
con domicilio eletto in LECCE
UFFICIO LEGALE C/O AMM.NE PROV.LE
presso
ANGELASTRI GIUDITTA

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, della determinazione del Dirigente del Settore Industria della Regione Puglia n. 387 dell’11/5/2006, avente per oggetto l’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica nel Comune di Martignano; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ed in particolare delle deliberazioni del Consiglio Comunale di Martignano n. 24 dell’8/11/2001, di approvazione dello schema di convenzione; n. 10 del 7/2/2003, di formulazione del parere ex art. 16 L.R. n. 11/01; n. 13 del 26/4/2004, di approvazione di variante del progetto per la realizzazione del parco eolico; n. 21 del 23/7/2004, di approvazione definitiva della modifica di progetto per la realizzazione del parco eolico in variante allo strumento urbanistico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 16, commi 3 e 4, della L.R. n. 13/01; ed ove occorra, della determinazione del Dirigente del Settore Ecologia della Regione Puglia n. 115 del 9/5/2003, di esclusione della procedura di V.I.A. relativamente al progetto di parco eolico, e della deliberazione di Giunta Regionale n. 1747 del 30/11/05, di approvazione definitiva dello schema di convenzione;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dai ricorrenti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di:

REGIONE PUGLIA
COMUNE DI MARTIGNANO
PROVINCIA DI LECCE
NEOANEMOS SRL
WIND SERVICE SRL

Vista l’ordinanza n. 462/07 (resa all’esito della Camera di consiglio del 23 maggio 2007) con cui questo Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato con il ricorso principale;
Viste le ordinanze numm. 4893 e 4894 del 2007 (rese all’esito della Camera di consiglio del 25 settembre 2007), con cui il Consiglio di Stato, in riforma della richiamata pronuncia cautelare di questo Tribunale, ha rigettato l’istanza cautelare proposta in primo grado dai ricorrenti;

Data per letta all’udienza pubblica del 21 novembre 2007 la relazione del referendario Claudio Contessa e uditi, altresì, gli avvocati Baldassarre (per i ricorrenti), Portaluri (per il Comune di Martignano), Flascassovitti (per la Regione Puglia, nonché – in sostituzione dell’avv. Imperlino – per la società Neoanemos s.r.l.), Marasco (in sostituzione dell’avv. Quinto, per la società Wind Service s.r.l.), nonché l’avv. Testi (in sostituzione degli avvocati Capoccia e Angelastri, per la Provincia di Lecce)

Considerando in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti riferiscono di essere residenti nel Comune di Martignano, sul cui territorio la società Neoanemos s.r.l. ha in corso di realizzazione un parco eolico costituito da 10 generatori da 2.000 Kw ciascuno, per una potenza complessiva di 20.000 Kw.
Per quanto concerne le tappe dell’iter che ha condotto all’impugnata determinazione dirigenziale n. 387 dell’11 maggio 2006 (con la quale è stata rilasciata l’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto di cui è causa, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, recante ‘Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità’), si osserva quanto segue:
– con deliberazione del Consiglio comunale di Martignano n. 24 in data 8 novembre 2001 è stato approvato lo schema di convenzione con la società Wind Service s.r.l. (dante causa dell’odierna controinteressata Neoanemos s.r.l. a seguito di cessione di ramo d’azienda) per la realizzazione e l’esercizio dell’impianto di cui è causa;

– con deliberazione del Consiglio comunale n. 10 del 7 febbraio 2003 il Comune ha espresso parere favorevole in ordine al progetto preliminare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 16 della L.R. 12 aprile 2001, n. 11 (‘Norme sulla valutazione di impatto ambientale’);

– con l’impugnata determinazione n. 115 in data 9 maggio 2003, il Dirigente regionale del Settore Ecologia stabiliva l’esclusione del progetto in questione dall’applicazione delle procedure di V.I.A., ai sensi dell’art. 16, comma 3, L.R. 16, cit., subordinatamente al rispetto di alcune prescrizioni;

– con l’impugnata deliberazione del Consiglio comunale n. 13 del 26 aprile 2004 il Comune di Martignano approvava la variante allo strumento urbanistico necessaria per la realizzazione dell’intervento in questione (ai sensi dell’art. 16 della L.R. 11 maggio 2001, n. 13 – ‘Norme regionali in materia di opere e lavori pubblici’ -);

– con la successiva, impugnata deliberazione n. 21 in data 23 luglio 2004 il Comune approvava in via definitiva l’insediamento in questione, a seguito di alcune modifiche progettuali;

– con istanza in data 24 marzo 2005 la società Wind Service presentava alla Regione Puglia un’istanza volta al rilascio dell’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili (art. 12 del d.lgs. 387 del 2003).

Ai fini della presente decisione è rilevante osservare che, nelle more dell’approvazione in via definitiva della variante di cui sopra e del rilascio dell’autorizzazione unica ex d.lgs. 387 del 2003, la Regione Puglia ha approvato le ‘Linee guida per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia’ (D.G.R. 2 marzo 2004, n. 131).
In data 23 giugno 2006 la Regione Puglia approvava il ‘Regolamento per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia’ (Reg. 9/06, per altro abrogato dall’art. 15 del successivo Regolamento 4 ottobre 2006, n. 16), recante prescrizioni in ordine alla valutazione ambientale nell’ambito della procedura per il rilascio delle autorizzazioni relative ad impianti quali quello all’origine dei fatti di causa.
Ai fini della decisione è altresì rilevante osservare che con nota in data 22 novembre 2005 il Responsabile regionale del Settore Ecologia (ossia, il medesimo Settore che nel maggio del 2003 si era pronunciato nel senso della non assoggettabilità a V.I.A. dell’intervento) affermava che “il parere reso da questo Ufficio con Determina Dirigenziale n. 115/03, laddove il progetto in esame non sia mutato in alcuna delle sue parti, rimane valido.
Si ricorda che il predetto parere ha validità di tre anni dalla sua data di emissione”.
Risulta agli atti di causa che, nel corso della Conferenza di servizi (articolatasi nel caso di specie in tre sedute) di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003 (finalizzata, come è noto, al rilascio dell’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili) alcune delle Amministrazioni coinvolte avessero subordinato il proprio parere favorevole all’accoglimento di talune prescrizioni.
In particolare:
– la Provincia di Lecce aveva richiesto (inter alia) che venisse rispettato il limite di 300 mt. di distanza fra le turbine e le strade provinciali, di cui alle richiamate ‘Linee guida’ regionali approvate con D.G.R. n. 131 del 2004;

– la A.U.S.L. LE1 aveva subordinato il proprio parere favorevole (inter alia) alla circostanza che fossero adottate misure volte alla mitigazione dell’impatto acustico e visivo, nonché degli effetti elettromagnetici dell’impianto. Ancora, l’A.U.S.L. richiedeva il rispetto delle distanze fra le turbine e l’elettrodotto dell’alta tensione ed il perimetro dell’area urbana, come prescritto dalle medesime ‘Linee guida’ regionali;

– l’A.R.P.A. Puglia aveva espresso parere favorevole a condizione che gli aerogeneratori fossero posizionati ‘conformemente alla normativa tecnica di riferimento’.

Con l’impugnata determinazione n. 387 dell’11 maggio 2006 il competente Dirigente regionale rilasciava in favore della società Wind Service la richiamata autorizzazione unica, dichiarando al contempo di prendere atto “delle prescrizioni formulate dagli Enti partecipanti nonché delle modifiche apportate dalla società al progetto definitivo”.
Detta determinazione veniva pubblicata conformemente alle previsioni di cui alla D.G.R. 716 del 31 maggio 2005 (recante ‘Disposizioni ed indirizzi per la realizzazione e la gestione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (…) in applicazione del decreto legislativo 29 novembre 2003, n. 387 – Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità’).
In particolare, tale pubblicazione avveniva ai sensi del punto 4.7.4 della richiamata D.G.R., secondo cui “il provvedimento finale [nell’ambito del procedimento di autorizzazione unica, n.d.E.], unitamente ad un estratto della pronuncia di compatibilità ambientale è pubblicato, a cura del Settore Industria ed Energia, nel Bollettino Ufficiale della Regione Puglia. Nello stesso tempo, il proponente provvederà (…) alla comunicazione su un quotidiano a diffusione locale e in uno a diffusione nazionale dell’avvenuto rilascio dell’autorizzazione unica”.
La determinazione in questione veniva impugnata dagli odierni ricorrenti i quali ne contestavano la legittimità sotto tre articolati profili.
Si costituivano in giudizio:
– la Regione Puglia, la quale concludeva nel senso dell’inammissibilità, irricevibilità ed infondatezza del ricorso;

– il Comune di Martignano, il quale concludeva nel senso del rigetto del ricorso;

– le società Wind Service s.r.l. e Neoanemos s.r.l., le quali concludevano nel senso del rigetto del ricorso;

– la Provincia di Lecce, la quale concludeva per l’accoglimento del ricorso.

Risulta agli atti di causa che in data 7 marzo 2007, i Carabinieri del N.O.E. di Lecce procedevano in via d’urgenza al sequestro preventivo del cantiere rilevando (fra l’altro) nel caso di specie la mancata ottemperanza alle previsioni di cui al provvedimento regionale di autorizzazione (Det. Dirig. 387/06), per la parte in cui esso prescriveva il rispetto delle previsioni di cui alle più volte richiamate ‘Linee guida’ regionali.
Risulta, ancora, che con provvedimento del 10 marzo 2007 il G.I.P. presso il Tribunale di Lecce (pur convalidando il sequestro eseguito in via d’urgenza dai CC.) rigettava la richiesta di sequestro preventivo del cantiere avanzata dal P.M. osservando (fra l’altro) che il provvedimento regionale di autorizzazione unica non contemplava l’obbligo di conformarsi alle prescrizioni di cui alle ripetute ‘linee guida’.
Con ordinanza n. 462 del 2007 (resa all’esito della Camera di consiglio del 23 maggio 2007) questo Tribunale accoglieva la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati, proposta in via incidentale dai ricorrenti.
Con due distinte ordinanze (numm. 4893 e 4894 del 2007, rese all’esito della Camera di consiglio del 25 settembre 2007) la Quinta Sezione del Consiglio di Stato accoglieva l’appello cautelare proposto dalla Regione Puglia avverso la richiamata ordinanza e per l’effetto, in riforma della stessa, respingeva l’istanza cautelare medesima.

All’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2007 i Procuratori delle Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione relativa all’asserita carenza di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti sollevata (con argomenti in parte assimilabili) dalla Regione Puglia e dal Comune di Martignano.
Affermano al riguardo gli Enti costituiti che l’inammissibilità del presente ricorso discenderebbe da ciò, che gli odierni ricorrenti non avrebbero fornito prova in ordine al requisito della vicinitas dalla loro proprietà (e, in via generale, dei propri interessi) al realizzando parco eolico, limitandosi ad affermare di essere residenti nell’ambito del Comune di Martignano.
Difetterebbe, nella specie, l’allegazione di un qualunque elemento volto a dimostrare il carattere diretto dell’interesse posto a fondamento della domanda giudiziale, sulla base di concreti criteri di collegamento esistenti fra i ricorrenti medesimi e la zona oggetto dell’intervento.
L’eccezione non può essere condivisa.
Ad avviso del Collegio, infatti, l’enucleazione degli elementi in base ai quali verificare la sussistenza del requisito della vicinitas degli interessi tutelati non può essere scissa dalle circostanze del caso concreto.
Inoltre, laddove venga in rilievo a tutela di interessi di carattere particolarmente sensibile (quale la tutela dell’ambiente, nella specie coinvolta), si ritiene che il giudizio dell’interprete debba essere orientato, nelle ipotesi dubbie, nel senso di estendere e non di limitare la legittimazione a ricorrere e, in via mediata, la possibilità di ottenere una tutela giurisdizionale di carattere effettivo (art. 24 Cost.).
Riconducendo i principi dinanzi sinteticamente esposti alle peculiarità del caso di specie ed alla realtà effettuale dell’area su cui sarebbe realizzato il previsto intervento, si ritiene che la circostanza (non contestata in atti) per cui i ricorrenti sono tutti residenti nel Comune di Martignano rappresenti elemento di per sé idoneo a fondare una pronuncia di ammissibilità del ricorso.
A tal fine risulta determinante una valutazione in concreto la quale abbia riguardo da un lato all’entità del Comune interessato e del suo territorio e dall’altro all’entità oggettiva del progetto all’origine dei fatti di causa.
Sotto il primo profilo, deve osservarsi che il Comune di Martignano rappresenti una realtà particolarmente ridotta sia sotto il profilo della popolazione residente (1.770 abitanti al censimento 2001 – dati ISTAT -), sia sotto il profilo dell’estensione territoriale (il territorio comunale è pari a 6,35 kmq – ivi -).
Sotto il secondo profilo, si osserva che l’impianto in questione, per la sua portata e per la sua estensione è destinato a sortire sugli equilibri territoriali un rilevantissimo impatto (ovviamente, se comparato con le dimensioni del Comune di Martignano).
Ed infatti, si tratta di un impianto composto di 10 aerogeneratori da 2.000 Kw, per una potenza complessiva di 20.000 Kw.
Dall’esame della cartografia in atti (‘Tavola degli interventi’, allegata al progetto definitivo) emerge che l’area complessiva su cui sorgerebbero gli aerogeneratori è certamente paragonabile (se non superiore) a quella dello stesso centro abitato e che la distanza fra la più prossima delle turbine eoliche (la n. 6) ed i primi edifici della cinta urbana risulta inferiore a 400 mt.
Ne consegue che, per tale via, appare sussistente in re ipsa un interesse di carattere diretto ed immediato degli odierni ricorrenti all’impugnativa in parola, atteso che le circostanze del caso di specie confermano l’indubbio carattere di vicinitas di tutta la popolazione residente in relazione ad un impianto di così grande impatto per la vita della comunità locale.

2. Del pari in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso proposta con argomenti in parte analoghi dal Comune di Martignano, nonché dalle controinteressate società Wind Service e Neoanemos.
Nella tesi di tali società, la tardività del ricorso discenderebbe dalla circostanza che esso sia stato notificato dopo il decorso del termine di sessanta giorni dall’avvenuta pubblicazione dell’autorizzazione unica (pubblicazione che, come si è rilevato in narrativa, era avvenuta conformemente alle previsioni di cui al punto 4.7.4 della D.G.R. 716 del 31 maggio 2005 – recante ‘Disposizioni ed indirizzi per la realizzazione e la gestione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (…) in applicazione del decreto legislativo 29 novembre 2003, n. 387 – Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità’ -).
In particolare – ed in conformità alle prescrizioni di cui alla richiamata D.G.R. – le deducenti sottolineano che la pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia sia nella specie avvenuto in data 25 maggio 2006, mentre il ricorso che ne occupa è stato notificato solo il successivo 23 marzo 2007.
Quindi, le società Wind Service e Neoanemos ritengono che nel caso di specie la tardività del ricorso deriverebbe in via diretta dall’applicazione della previsione di cui al rinovellato primo comma dell’art. 21, l. TAR secondo cui – come è noto – il termine per la notifica del ricorso giurisdizionale amministrativo decorre da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuto la piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, “se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento”.
Il motivo non può essere condiviso.
Ed infatti, l’eccezione di tardività (conseguente, come si è detto, dall’avvenuta pubblicazione dell’autorizzazione unica ex d.lgs. 387 del 2003 sul B.U.R.P. e su due quotidiani) potrebbe trovare accoglimento solo laddove fosse accertata la natura “di legge o di regolamento” dell’atto che prevede le modalità di pubblicazione nella specie poste in essere (mentre, laddove manchi un tale accertamento, il terminus a quo per la proposizione del ricorso giurisdizionale non potrebbe che decorrere – in applicazione di generali princìpi – dal momento della notifica individuale dell’atto, ovvero dal momento in cui l’interessato ne abbia avuto piena conoscenza).
Ad avviso del Collegio, tuttavia, non solo è chiaramente da escludere la natura legislativa della richiamata Deliberazione di Giunta Regionale, ma ne è altresì da escludere la natura regolamentare.
Ed infatti, dall’esame del documento in questione emergono numerosi indici atti ad inferire che, nonostante l’indubbio carattere di atto amministrativo generale, esso non possa essere definito quale atto stricto sensu regolamentare.
In primo luogo si osserva che esso non risulta adottato secondo le disposizioni previste dallo Statuto regionale per le fonti di rango regolamentare (art. 44, comma 2, che contempla il parere consultivo obbligatorio delle Commissioni parlamentari permanenti).
In secondo luogo si osserva che esso non risulta ascrivibile ad alcuna delle tipologie di regolamenti ammessi dallo Statuto della Regione Puglia (regolamento esecutivo, di attuazione o d’integrazione di leggi regionali, ovvero regolamento delegato dalle medesime leggi).
In terzo luogo, si osserva che la stessa Giunta regionale, nel preambolo del documento in parola, ha chiarito che “trattasi di una direttiva da impiegarsi nell’applicazione dell’art. 12 del d.lgs. 387/03 per il rilascio di una autorizzazione unica per la costruzione e la realizzazione di impianti ad energie rinnovabili”.
In quarto luogo non è irrilevante il mancato utilizzo, in relazione all’atto in questione, del nomen juris di ‘regolamento’: si tratta di una circostanza che, pur non risultando di per sé dirimente al fine di ammettere o escludere il carattere regolamentare di un atto, contribuisce certamente (in una con ulteriori indici ed elementi di valutazione) a fornire utili elementi per la corretta configurazione di ipotesi – per così dire – ‘di confine’ quale quella rappresentata dal documento in questione.
Ora, una volta escluso il carattere legislativo ovvero regolamentare delle disposizioni in tema di pubblicazione delle ‘autorizzazioni uniche’ previsti dalla richiamata D.G.R. 716 del 2005, è evidente che la pubblicazione avvenuta in conformità di tali disposizioni non risulti sufficiente a fissare un terminus a quo per l’impugnativa giudiziale degli atti oggetto di pubblicazione, con conseguente applicazione delle previsioni di cui al richiamato art. 21 della l. TAR.
Ebbene, non essendovi stata nella specie notifica alcuna degli atti impugnati e non essendo dimostrato che i ricorrenti avessero avuto aliunde piena conoscenza dell’avvenuto rilascio dell’autorizzazione di cui è causa in data ben anteriore alla proposizione del ricorso, ne consegue che l’eccezione di tardività non possa trovare accoglimento.
Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che a conclusioni diverse non possa giungersi neppure laddove si enfatizzi il contenuto della sentenza di questo Tribunale n. 6737/04 (richiamata sia dalla difesa della Wind Service, sia dalla Difesa della Neoanemos).
Ciò per l’obiettiva differenza fra il quadro normativo posto a fondamento della pronuncia in parola e quello posto a base dell’odierna pronuncia.
Ed infatti, nel caso esaminato dal Tribunale nel 2004, la circostanza secondo cui l’avvenuta pubblicazione fosse idonea a far decorrere il terminus a quo per l’impugnativa rinveniva un solido fondamento normativo (al livello di disciplina primaria) nella previsione di cui all’art. 124 del d.lgs. 267 del 2000, in tema di pubblicazione di deliberazioni degli Enti locali.
Né può giungersi a conclusioni diverse sul rilievo (posto in evidenza dalla Difesa del Comune di Martignano) della previsione di cui al comma 10 dell’art. 14-ter della l. 241 del 1990 e ss.mm.ii. (ci si riferisce alla disposizione secondo cui “il provvedimento finale concernente opere sottoposte a V.I.A. è pubblicato, a cura del proponente, unitamente all’estratto della predetta V.I.A. (…) nel Bollettino regionale in caso di VIA regionale e in un quotidiano a diffusione nazionale. Dalla data della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale decorrono i termini per eventuali impugnazioni in sede giurisdizionale da parte dei soggetti interessati”).
Ed infatti, l’inapplicabilità alle vicende di causa della norma da ultimo richiamata emerge con evidenza se solo si osservi che nel caso di specie le opere di cui è causa non sono state ‘sottoposte a V.I.A.’ (come invece richiesto dall’art. 14-ter, cit.), sulla base di una lettura del pertinente quadro normativo sulla cui correttezza si avrà modo di tornare nel prosieguo della presente decisione.
Ad ogni modo (ed ai limitati fini della pronuncia in ordine alla ricevibilità del presente ricorso) non appare in alcun modo condivisibile un iter argomentativo il quale per un verso muove dalla premessa maggiore della non assoggettabilità a V.I.A. dell’opera e per altro verso pretende di dedurre la tardività del ricorso dal dictum di una disposizione (l’art. 14-ter, cit.) disciplinante l’opposta ipotesi di opere assoggettate a V.I.A.

3. Quanto al merito del ricorso, il Collegio ritiene di esaminare in via preliminare il terzo motivo, con il quale i ricorrenti lamentano l’illegittimità dell’attività amministrativa che ha condotto all’impugnata autorizzazione unica per essere stato omesso il momento (nella tesi dei ricorrenti, necessario) di verifica circa la compatibilità del proposto intervento con la disciplina edilizia vigente nel Comune di Martignano.
Nella tesi dei ricorrenti, la previsione di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003 non consente di ritenere che l’autorizzazione unica ivi disciplinata possa includere anche i profili edilizi della questione, in tal modo rendendo non necessaria la verifica circa la compatibilità edilizia dell’intervento (in specie: la compatibilità con le previsioni di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380).
Secondo i ricorrenti “poiché la disposizione di cui al terzo comma dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/03 prevede che l’autorizzazione unica sia rilasciata dalla Regione «nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico», è logico inferirne che la compatibilità dell’intervento rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia del Comune di Martignano non possa che essere verificata con il rilascio del titolo abilitativo dal punto di vista edilizio, anche sulla scorta del noto principio ermeneutico ‘lex dixit quam voluit’. In altri termini, l’omessa menzione nella disposizione legislativa della normativa urbanistica ed edilizia non può ritenersi casuale, proprio per la natura derogatoria ed eccezionale dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387/03, che sostituisce tutti gli atti di assenso ed i nullaosta delle Amm.ni istituzionalmente deputate alla cura degli interessi sottesi alle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente , di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”.
Il motivo, nel suo complesso, non può essere condiviso.
Ad avviso del Collegio, appare dirimente al fine di confutare in parte qua le deduzioni di Parte attrice la previsione di cui al comma 4 dell’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003 (si tratta delle disposizione secondo cui “il rilascio [dell’autorizzazione unica] costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato”).
Al riguardo si ritiene che, attesa l’ampiezza della richiamata previsione normativa (la quale prevede ex se il rilascio dell’autorizzazione unica quale titulus idoneo e sufficiente per la costruzione e l’esercizio dell’impianto), essa non consenta opzioni ermeneutiche di carattere restrittivo (quale quella proposta dai ricorrenti), volte ad attenuare la valenza – per così dire – ‘omnicomprensiva’ dell’autorizzazione medesima, neppure laddove si faccia questione di un interesse di rilevante valenza quale la tutela della disciplina dell’attività edificatoria al livello locale.
Ciò a tacere del fatto che, anche sotto il profilo ermeneutico, il dichiarato carattere ‘unico’ dell’autorizzazione regionale (art. 12 del d.lgs. 387, cit.) palesi che la mens del Legislatore delegato del 2003 fosse nel senso di non limitare la valenza del richiamato titolo abilitativo ai soli profili ambientali, ma postuli l’integrazione di tutti gli ulteriori atti abilitativi (anche di competenza di Amministrazioni diverse) a diverso titolo preliminari rispetto all’attivazione degli impianti del tipo di quello di cui è causa.

4. Con il primo motivo di doglianza i ricorrenti lamentano che il progetto nella specie approvato risulti in contrasto con le ‘Linee guida per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia’ approvati con D.G.R. 2 marzo 2004, n. 131.
Nella specie, risulterebbero violate numerose prescrizioni di cui al documento in parola, con particolare riguardo al regime delle distanze fra le turbine ed il centro abitato, nonché fra le turbine e le strade provinciali.
Il motivo in questione viene recisamente contestato (con argomenti in parte assimilabili) dalla difesa della Regione, del Comune di Martignano e delle società controinteressate.
In particolare, la Regione Puglia obietta che la ‘Linee guida’ in questione risulterebbero radicalmente non applicabili nel caso di specie e, quindi, non potrebbero rappresentare parametro di legittimità dell’impugnata autorizzazione unica.
L’argomento della Regione Puglia (e delle altre Parti deducenti) può essere così sintetizzato:
– le ‘Linee guida’ regionali disciplinano, all’interno del complessivo procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica, la sola sub-fase procedimentale relativa alle “modalità e criteri per la redazione degli studi di valutazione ambientale in relazione alla realizzazione di impianti eolici nel territorio regionale”;

– tuttavia, nel caso di specie, la sub-fase relativa alla valutazione di impatto ambientale del progetto di cui è causa si era già conclusa con l’atto regionale n. 115 del 9 maggio 2003 (richiamato in narrativa), con il quale il competente Dirigente regionale aveva ritenuto il progetto in parola escluso dalle procedure di V.I.A. Pertanto, non sussisterebbe alcun motivo logico o giuridico tale da comportare l’assoggettamento dell’autorizzazione di cui è causa alle prescrizioni in materia ambientale di cui alle più volte richiamate ‘Linee guida’ poiché, alla data della loro approvazione (2 marzo 2004) la fase relativa alla valutazione ambientale del progetto era interamente conclusa con l’adozione del richiamato atto regionale del 9 maggio 2003;

– la correttezza di tale ricostruzione riceverebbe una puntuale conferma dalla nota regionale in data 22 novembre 2005 (per altro, impugnata in via incidentale dalle società controinteressate sotto un diverso profilo) con cui il competente Dirigente regionale riferiva che “il parere reso da questo Ufficio con Determina Dirigenziale n. 115/03, laddove il progetto in esame non sia mutato in alcuna delle sue parti, rimane valido”.

L’eccezione in questione non può essere condivisa, mentre deve trovare accoglimento la prospettazione di Parte attrice volta a confermare l’applicabilità al caso di specie delle ‘Linee guida regionali’ e l’avvenuta violazione, nel caso di specie, delle relative prescrizioni.
4.1. In primo luogo si osserva che, anche a condividere la prospettazione delle Amm.ni convenute (secondo cui le ‘Linee guida’ si limiterebbero a disciplinare i profili di compatibilità ambientale per la realizzazione dei parchi eolici e non anche ulteriori profili di tutela sostanziale di altri interessi pubblici – ma sul punto, cfr. infra -), l’applicabilità alle vicende di causa di tali prescrizioni regionali appare comunque indubitabile alla luce del principio tempus regit actum (per altro, richiamato dalle Amm.ni intimate a sostegno delle proprie ragioni).
Al riguardo, basti osservare che il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003 era stato avviato con istanza della società Wind Service in data 24 marzo 2005, con l’evidente conseguenza che il relativo procedimento dovesse necessariamente essere svolto facendoapplicazione del complesso delle norme sostanziali e procedimentali vigenti a quella data.
Pertanto, non appare in alcun modo dubitabile che nel caso di specie sussistesse l’obbligo di fare applicazione delle prescrizioni contenute nelle più volte richiamate ‘Linee guida regionali’ le quali, essendo state pubblicate sul B.U.R. del 18 marzo 2004, contribuivano senz’altro ad integrare il quadro disciplinare in base al quale effettuare il vaglio nell’ambito del richiamato procedimento unico e che le relative prescrizioni costituissero certamente parametro di valutazione in base al quale rilasciare ovvero negare l’autorizzazione unica.
Né a conclusioni diverse può giungersi sulla base del solo rilievo per cui la Regione Puglia avesse escluso l’assoggettabilità a V.I.A. dell’intervento di cui è causa con atto in data 9 maggio 2003.
Ed infatti, non può condividersi l’argomento per cui l’atto in questione rappresentasse il punto conclusivo di un autonomo sub-procedimento (quello finalizzato al rilascio della V.I.A., ovvero all’esclusione della necessità di tale valutazione), per l’evidente ragione che, all’epoca dell’emanazione del richiamato atto regionale (maggio 2003), il procedimento principale non era neppure stato avviato, con la conseguenza che alle determinazioni assunte in data anteriore al suo avvio non potesse annettersi né la valenza di atto presupposto nell’ambito di un procedimento non ancora avviato, né tanto meno una sorta di valenza prenotativa in ordine agli interessi coinvolti in una serie procedimentale di là dall’essere concretamente avviata.

4.2. Si osserva, del resto, che a conclusioni diverse non potrebbe giungersi neppure laddove si ammettesse effettivamente (il che qui si nega) che l’atto regionale che aveva escluso la necessità della V.I.A. assumesse una sua autonomia nell’ambito del procedimento autorizzativo.
Ed infatti, anche in tale ipotesi, non potrebbe non farsi applicazione del generale principio secondo cui il jus superveniens trova applicazione, contrariamente a quanto affermato dalla Difesa delle Amm.ni intimate, anche al di fuori di un’espressa disciplina di diritto intertemporale che ciò disponga, laddove il procedimento amministrativo sia ancora in situazione di pendenza (pendenza che si verifica allorché gli effetti dello stesso non si siano ancora compiutamente prodotti, ma anzi siano, nella loro interezza, non operanti – in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 7 aprile 1999, n. 401 -).
Riconducendo tale principio alle peculiarità del caso di specie (e confermando, ad ogni buon conto il carattere dirimente di quanto innanzi osservato sub 4.1.), si osserva che una volta intervenuta una nuova – e più rigorosa – disciplina in ordine alla valutazione ambientale dei progetti relativi ai parchi eolici (ci si riferisce alle ‘Linee guida’ del marzo 2004), tale nuova disciplina dovesse necessariamente essere applicata nell’ambito dei procedimenti amministrativi non conclusi alla data di entrata in vigore della disciplina sopravvenuta (come quella che ne occupa).
Ciò a tacere del fatto che il carattere particolarmente sensibile dell’interesse ambientale nella specie coinvolto e l’applicazione del generale principio di precauzione rendesse nella specie comunque preferibile l’opzione ermeneutica volta ad applicare alla serie procedimentale in itinere la disciplina in materia ambientale maggiormente rigorosa e protettiva per l’interesse tutelato.
Giova altresì richiamare, al riguardo, le previsioni di cui al Regolamento Regionale approvato con D.G.R. n. 716 del 2005 (‘Disposizioni ed indirizzi per la realizzazione e la gestione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (…) in applicazione del decreto legislativo 29 novembre 2003, n. 387 – Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità’), il quale:
– al punto 2.2. stabilisce che in sede di progettazione e di redazione dello Studio di Impatto Ambientale (S.I.A.) debbano essere osservate le più volte richiamate ‘Linee guida’, mentre

– al successivo punto 5 stabilisce che “la presente procedura si applica anche a tutti i progetti già presentati (…) per i quali la procedura non sia ancora conclusa”.

Si osserva al riguardo che la previsione in questione, lungi dal rappresentare una deroga al principio tempus regit actum, costituisce invece un’ulteriore conferma del generale principio giurisprudenziale dinanzi richiamato (in tal senso: Cons. Stato, sent. 401 del 1999, cit.).

4.3. Ancora, a conclusioni diverse rispetto a quelle sin qui tracciate non può giungersi neppure laddove si esamini il contenuto della nota regionale in data 22 novembre 2005 (con la quale si è laconicamente affermato che “il parere reso da questo ufficio con Determina Dirigenziale n. 115/03, laddove il progetto in esame non sia mutato in alcuna delle sue parti, rimane valido”).
Ed infatti, l’affermazione in parola (difficilmente interpretabile al di fuori del contesto in cui è stata resa, anche per la sua brevità) non è in grado di fornire alcun elemento nel senso della non assoggettabilità del progetto di cui è causa alle prescrizioni di cui alle ‘Linee guida’ regionali.
Del resto, alla luce di quanto sin qui esposto, laddove alla nota regionale in questione andasse effettivamente riconosciuta la portata interpretativa da ultimo richiamata, la conseguenza sarebbe unicamente nel senso della sua non rilevanza ai fini del decidere, atteso che essa fornirebbe un’indicazione non corretta in base al vigente quadro normativo e disciplinare.

4.4. Una volta chiarito che la nota regionale n. 13431 del 22 novembre 2005 (e la successiva nota n. 5830 del 10 aprile 2007, di analogo contenuto) non fornisce elementi atti a confutare l’applicabilità al caso di specie delle ‘Linee guida’ del 2004, ne consegue l’inammissibilità in parte qua del primo e del secondo ricorso incidentale proposto dalla società Wind Service, nonché del ricorso incidentale proposto dalla società Neoanemos.
I ricorsi in questione censurano la legittimità delle richiamate note regionali per la parte in cui esse annettono una valenza temporalmente limitata (tre anni) al contenuto della nota regionale n. 11 del 2003 (con cui l’intervento era stato dichiarato non soggetto alla procedura di V.I.A.).
Ed infatti, una volta appurato che il jus superveniens rappresentato dalle ‘Linee guida’ regionali del 2004 rende inutiliter data ai fini del decidere la nota regionale del maggio 2003, ne consegue la carenza di interesse in capo alle controinteressate a contestare la legittimità dell’affermata limitazione temporale della valenza del contenuto di tale nota.
Per le medesime ragioni, non vi è luogo a provvedere in parte qua in ordine all’ulteriore eccezione (svolta con argomenti in parte simili dalle società controinteressate e dal Comune di Martignano) fondata sul mancato superamento, nel caso di specie, del richiamato – e contestato – periodo di validità triennale della nota regionale in data 9 maggio 2003.
Ancora, per le medesime ragioni, non vi è luogo a provvedere in parte qua in ordine al secondo motivo del ricorso principale, per la parte in cui esso risulta fondato sulla ritenuta valenza triennale del richiamato parere regionale del maggio 2003.

4.5. Una volta accertata l’applicabilità alle vicende di causa delle previsioni di cui alle ‘Linee guida’ del 2004, l’esame dei documenti di causa palesa l’effettivo contrasto fra il contenuto del progetto approvato con il provvedimento impugnato ed il paradigma disciplinare rappresentato dall’atto generale della Regione Puglia.
In particolare, secondo le deduzioni delle Parti attrici (suffragate da una perizia tecnica di parte e non fatte oggetto di contestazione), il progetto in questione risulta in contrasto con le prescrizioni di cui alle ‘Linee guida’ regionali sotto almeno tre profili:
– in quanto non risulta nella specie rispettata la distanza minima delle turbine dal confine urbano (distanza che nella specie risulta pari a 375 mt., contro i 1.000 previsti dalle ‘Linee guida’);

– in quanto non risulta rispettata la distanza minima delle turbine dalla strada – nella specie, provinciale – (distanza che nella specie risulta pari a 138 mt., contro i 300 previsti dalla disciplina regionale);

– in quanto non risulta nella specie rispettata la distanza di 2.000 mt. fra l’elettrodotto ed il confine urbano.

4.6. In base a quanto sin qui esposto, il primo motivo di ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

5. Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti censurano sotto numerosi altri profili la legittimità degli atti impugnati.
5.1. In primo luogo essi lamentano la violazione, nel caso di specie, delle previsioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 14-bis, l. 241 del 1990 e ss.mm.ii.
La violazione discenderebbe dal non avere la società richiedente provveduto a far pervenire (all’esito delle risultanze emerse in sede di Conferenza di servizi) un progetto definitivo rimodulato a seguito dell’accoglimento delle condizioni cui erano stati subordinati i pareri favorevoli espressi sul progetto preliminare in sede di procedimento dalla Provincia di Lecce e dalla competente A.U.S.L. (pareri che richiedevano – inter alia – il pieno rispetto delle previsioni di cui alle richiamate ‘Linee guida’ regionali).
Al riguardo, sia la Difesa degli Enti convenuti, sia la Difesa delle società controinteressate obietta che il motivo di censura sarebbe infondato in quanto la società richiedente ha effettivamente prodotto in data 5 aprile 2006 il progetto rimodulato ed adeguato alle prescrizioni emerse in sede di Conferenza.
Soltanto, le Amm.ni intimate e le società controinteressate contestano che nel caso di specie la rimodulazione dovesse avere riguardo al contenuto delle ‘Linee guida’ regionali, da esse ritenute non applicabili al caso di specie per le ragioni diffusamente richiamate nell’ambito del primo motivo di ricorso.
Il motivo è fondato e meritevole di accoglimento, mentre non possono essere condivise le richiamate eccezioni.
Al riguardo è sufficiente osservare che, una volta accertato che l’esame del progetto finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica dovesse avere riguardo anche al contenuto delle ‘Linee guida’ regionali (sul punto, cfr. amplius infra, sub 4.1, 4.1 e 4.3), ne consegue in modo evidente la fondatezza del richiamato motivo di ricorso.
Ed infatti, al fine di soddisfare le previsioni di cui alle richiamate disposizioni normative (art. 14-bis della l. 241, cit.) non era sufficiente una qualunque rimodulazione del progetto di cui è causa, ma era altresì necessario che tale rimodulazione fosse realizzata avendo riguardo alle prescrizioni ci cui alle più volte richiamate ‘Linee guida’.
Il che, nella specie, non risulta avvenuto, avendo al contrario la società richiedente espressamente escluso che la rimodulazione del progetto dovesse tenere presenti anche le prescrizioni del documento regionale.

5.2. Non può, invece, trovare accoglimento l’ulteriore argomento di censura (del pari, articolato nell’ambito del secondo motivo), con il quale i ricorrenti lamentano l’illegittimità della complessiva serie procedimentale nella specie posta in essere, atteso che “le modifiche resesi necessarie in virtù delle condizioni apposte dalla determina regionale n. 387/06, dovevano essere recepite con apposite deliberazioni di adozione ed approvazione della variante allo strumento urbanistico, da assumersi da parte del Consiglio comunale di Martignano, in conformità all’art. 16, commi tre e quattro della L.R. n. 13/01” (ricorso, cit., pag. 11).
Ed infatti, fermo restando che (in base a quanto sin qui osservato) il progetto in questione doveva essere rimodulato sulla base delle prescrizioni rinvenibili nell’ambito delle ‘Linee guida’ regionali (il che nella specie non è avvenuto, determinando l’illegittimità del provvedimento impugnato), deve tuttavia escludersi che tale rimodulazione comportasse anche l’obbligo di apportare una puntuale variante allo strumento urbanistico comunale.
Giova al riguardo richiamare la previsione di cui al comma 4 dell’art. 12, d.lgs. 387, cit., secondo cui “il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato”.
Il successivo comma 7, poi, stabilisce che “gli impianti di produzione di energia elettrica (…) possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici”.
Ne consegue che (come correttamente rilevato al riguardo dalla Difesa comunale) per un verso non sussiste alcuna preclusione assoluta a localizzare gli interventi in parola in qualunque zona del territorio comunale e che per altro verso il principio in questione non risulta recessivo neppure nell’ipotesi della zona caratterizzata dal più basso indice planivolumetrico (ossia, in caso di zona agricola).
Da tanto consegue che, sotto il profilo logico prima ancora che giuridico, non emerge alcun elemento atto a porre in dubbio che il rilascio dell’autorizzazione unica costituisca ex se titolo idoneo a determinare la trasformazione territoriale necessaria alla realizzazione dell’intervento.
Sotto tale profilo, non risulta in alcun modo necessario postulare che la trasformazione in parola richieda anche una procedura di variante urbanistica, atteso che l’ampiezza ed omnicomprensività della formula normativa appare idonea a ricomprendere ogni adempimento finalizzato alla modifica dell’assetto territoriale.

6. In base a quanto esposto, il Collegio ritiene che il ricorso in epigrafe debba essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Devono, invece, essere dichiarati inammissibili i ricorsi incidentali proposti dalle società controinteressate.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che sussistano nella specie giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le Parti, anche in considerazione della complessità delle questioni coinvolte dalla presente decisione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, I Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso N.R.G. 460/07
LO ACCOGLIE, e per l’effetto
ANNULLA GLI ATTI IMPUGNATI.
DICHIARA INAMMISSIBILI i ricorsi incidentali proposti dalle società controinteressate.
Spese compensate.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell’Autorità amministrativa.
La presente sentenza è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del giorno 21 novembre 2007.
Aldo Ravalli – Presidente
Claudio Contessa – Estensore
Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 05 febbraio 2008

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 5/2/2008 n.358 proviene da Giustamm.

G. Giaccardi – Presidente, R. Tricarico – Estensore
L & O S.r.l. (avv. M. Zezza) c. REGIONE MOLISE (Avv. Dist. St.)

sui criteri di quantificazione del danno da mancata conclusione del procedimento di selezione finalizzato all’ammissione di progetti a finanziamento regionale

1. Contributi e sovvenzioni – Graduatoria – Revoca – Motivazione – Criterio di sufficienza.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – In tema di ammissione a finanziamento – Colpa della P.A. – In caso di revoca immotivata della graduatoria – Sussistenza.

3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – In tema di ammissione a finanziamento – Quantificazione – In caso di revoca immotivata della graduatoria – Criterio.

1. E’ illegittimo il provvedimento di revoca della graduatoria di merito finalizzata alla selezione di progetti ammissibili a finanziamento regionale che non dia conto in motivazione dell’avvenuta comparazione dell’interesse pubblico con quelli privati coinvolti, ritualmente rappresentati in sede di memorie ex art. 10, L. 7 agosto 1990 n. 241; la revoca immotivata della graduatoria è idonea a ledere in misura rilevante il concreto affidamento riposto dalla richiedente – utilmente collocata in esito alla selezione – sul buon esito della domanda.

2. Il comportamento dell’Amministrazione che abbia revocato immotivatamente la graduatoria di merito finalizzata alla selezione di progetti ammissibili a finanziamento regionale è connotato da colpa, laddove emergano evidenti e non scusabili violazioni delle norme sottese all’esercizio del potere di autotutela e, in generale, volte a conformare il procedimento all’idea di un’Amministrazione sempre più vicina alle esigenze dei cittadini, beninteso nel perseguimento dell’interesse generale.

3. Il risarcimento del danno da riconoscere al soggetto che si sia visto revocare immotivatamente la graduatoria di merito finalizzata alla selezione di progetti ammissibili a finanziamento regionale ha luogo, in parte, in forma specifica, nella misura in cui la sentenza consolida la posizione della concorrente utilmente collocata in graduatoria della prima fase concorsuale (prodromica alla seconda e conclusiva fase di valutazione dei progetti), in parte, per equivalente, nei limiti dell’interesse negativo, per il periodo in cui la collocazione in graduatoria non ha avuto alcun seguito; in tal caso, vertendosi di responsabilità precontrattuale per violazione dell’art. 1337 c.c., per essere stata la ricorrente indotta a confidare nella conclusione della procedura e nel conseguente svolgimento dell’azione formativa dalla stessa proposta e per non essersi comunque ancora conclusa la complessiva procedura, il danno emergente è rappresentato dalle spese sostenute per la partecipazione alla selezione, che vanno comprovate nel quantum dalla ricorrente, mediante allegazione documentale delle stesse, mentre, il lucro cessante, essendo circoscritto all’interesse negativo, non può comprendere il mancato utile, ma va limitato alla perdita di occasioni di impiegare altrove i propri strumenti e le proprie risorse, per averli utilizzati per prendere parte alla procedura in esame, fino al momento della revoca. Esso va comunque provato dalla deducente, stante in capo alla medesima l’onere della prova, per afferire la responsabilità precontrattuale al genus di quella aquiliana.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 95 del 2005, proposto da:

L & O S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Margherita Zezza, con domicilio eletto presso Margherita Zezza Avv. in Campobasso, c.so Vitt. Emanuele II, 23;

REGIONE MOLISE, in persona del Presidente pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Campobasso, via Garibaldi, 124;

– della delibera della Giunta regionale del Molise 15.11.2004, n. 1478, pubblicata sul B.U.R.M. del 31.12.2004, avente ad oggetto: “Revoca della deliberazione di Giunta regionale n. 569 del 22/04/2002 e della deliberazione di Giunta regionale n. 513 del 29/04/2000 e di tutti gli atti ad esse consequenziali”;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, ivi compresa, se del caso, la delibera di G.R. del Molise 30.7.2004, n. 1092, avente per oggetto: “Disposizioni di indirizzo politico-amministrativo per l’avvio del procedimento di revoca della D.G

nonché per il risarcimento
del danno che la ricorrente assume di aver subito per effetto del comportamento tenuto dall’Amministrazione regionale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Regione Molise;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/05/2007 il dott. Rita Tricarico e uditi l’Avv. Zezza per la ricorrente e l’Avv. dello Stato Vitullo per la Regione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera giuntale 22.4.2002, n. 569, la Regione Molise ha approvato le linee programmatiche e la direttiva F.S.E. 2002/2006, espressione delle politiche formative ed occupazionali; in particolare, con tale atto ha stabilito gli indirizzi per la programmazione della formazione professionale e per l’occupazione nel suo territorio, nell’ambito delle politiche di sviluppo locale sostenute dal F.S.E. – Fondo Sociale Europeo, ed ha approvato il bando per i finanziamenti F.S.E..
In tale bando sono stati poi fissati le tipologie di progetti da finanziare, la loro durata, i requisiti di ammissibilità, i criteri di valutazione e le modalità ed i termini per la loro presentazione.
Sono state ivi previste due fasi: 1) la fase A, nella quale, a seguito della presentazione dei progetti di massima, il nucleo di valutazione sarebbe stato chiamato a valutare gli stessi, secondo puntuali criteri, ed a redigere una graduatoria di merito, sottoposta all’approvazione da parte dei competenti organi regionali; 2) la fase B, tesa alla definizione dei progetti finali esecutivi, suscettibili di integrazioni e di correttivi, da parte della Regione, ed alla valutazione della congruità della spesa prevista rispetto ai finanziamenti disponibili.
A seguito dell’emanazione del predetto bando, in data 28.6.2002 ha presentato un progetto anche la Società L & O, costituitasi il 4.12.1998, avente quale oggetto sociale pure la fornitura di servizi di aggiornamento professionale.
Essa ha assunto la veste di soggetto proponente, con accanto, quali partners, l’Ancitel S.p.A., lo I.A.R.O.S. Molise e le Province di Isernia e di Campobasso, con cui costituire poi un’A.T.I., in caso di ammissione al finanziamento.
Il progetto presentato dalla L & O comprendeva la formazione e l’aggiornamento del personale degli Enti locali.
Con delibera di Giunta 29.4.2003, n. 513, sono state determinate alcune modifiche ed integrazioni alla direttiva di cui alla citata delibera n. 569/2002; in particolare, è stata abrogata la previsione dell’obbligatorietà, per le imprese partecipanti alla gara, dell’accreditamento e dell’iscrizione all’Albo regionale ed è stato meglio precisato che “la fase B non ha natura concorsuale, in quanto la selezione dei progetti è stata completata con le graduatorie di merito approvate con la conclusione della Fase A”.
Si è altresì puntualizzato che in tale seconda fase si individuavano due momenti concernenti: 1) la valutazione circa l’ammissibilità a finanziamento, con possibilità, per la Regione, di adeguare tecnicamente e finanziariamente il progetto stesso; 2) il pilotaggio e la valutazione in itinere dei progetti.
Con delibera della Giunta regionale 17.9.2003, n. 1056, sono stati approvati gli atti concernenti la Fase A) e la graduatoria degli ammessi alla successiva Fase B), nella quale era inclusa anche la ricorrente, che aveva riportato il punteggio di 80 punti.
Con delibera 3.5.2004, n. 627, la Giunta regionale ha approvato le “Azioni e Interventi per l’Occupazione”, aventi quali obiettivi la “crescita dei livelli di occupazione regionale, in linea con i target definiti a livello comunitario”, la valorizzazione ed il rafforzamento del “capitale umano attraverso interventi formativi coerenti con le esigenze e le potenzialità di sviluppo locali” ed il potenziamento e l’innovazione dei “sistemi di istruzione, formazione e lavoro regionale in un’ottica di partenariato (attori sociali, economici ed istituzionali)”.
Con delibera 30.7.2004, n. 1092, detto organo ha disposto l’avvio del procedimento di revoca delle menzionate delibere nn. 569/2002 e 513/2003.
Con nota 10.8.2004, prot. n. 12091, la Regione ha comunicato agli organismi di formazione, tra cui quello ricorrente, l’avvio di tale procedimento, con invito a controdedurre.
In particolare, per quanto qui interessa, con atto depositato in data 31.8.2004, la Società L & O ha presentato le proprie osservazioni al riguardo.
La Regione Molise, con delibera giuntale 15.11.2004, n. 1478, impugnata in questa sede, ha revocato le delibere nn. 569/2002 e 513/2003.
I motivi di diritto qui dedotti sono i seguenti:
1) violazione degli artt. 17 e ss. del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29, così come modificati dall’art. 12 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80 e s.m.i. (artt. 4 e ss ed artt. 16 e ss. del D.Lgs. 30.3.2001, n. 165) – incompetenza assoluta della Giunta regionale;
2) violazione dell’art. 10, lett. b) della L. 7.8.1990, n. 241 – difetto di motivazione – omessa valutazione delle osservazioni e memoria presentate dalle parti interessate;
3) violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 – difetto di motivazione sui presupposti di fatto – omessa comparazione dell’interesse pubblico con gli interessi privati coinvolti – violazione dell’art. 1 della L. n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost.;
4) violazione dell’art. 1337 c.c. – conseguente responsabilità dell’Amministrazione a titolo precontrattuale.
E’ stata quindi avanzata domanda di risarcimento dei danni.
Si è costituita in giudizio la Regione Molise, la quale ha sostenuto la legittimità del suo operato.
Con ordinanza 20.4.2005, n. 174, la domanda cautelare proposta in via incidentale è stata rigettata, sulla base della considerazione che “l’attività progettuale di massima posta in essere dalla ricorrente, già approvata a conclusione della fase A), non pare pregiudicata, potendo infatti la stessa essere riutilizzata, salvi gli aggiustamenti necessari conformemente alle nuove linee guida, in relazione al bando di imminente indizione”.
Infine alla pubblica udienza del 9.5.2007 la causa è stata introitata per la decisione.

1 – Con il gravame in esame la Società ricorrente contesta la revoca di delibere relative alla programmazione della formazione professionale ed al finanziamento dei relativi progetti, disposta con il provvedimento oggetto del medesimo, vantando una posizione qualificata, essendo stato il suo progetto inserito nella graduatoria degli ammessi alla fase conclusiva.

2 – La censura dedotta per prima è quella di violazione di norme di legge sulla competenza: segnatamente, l’odierna istante asserisce che competente ad adottare il provvedimento impugnato sarebbe non già la Giunta, organo che l’ha in concreto emanato, bensì il dirigente, ed al riguardo invoca la normativa che è alla base della distinzione tra le sfere di attribuzione degli organi di indirizzo politico, qual è la Giunta, e quelle proprie degli organi di gestione, qual è invece il dirigente.
Sostiene che, qualificandosi come contrarius actus di un bando, provvedimento quest’ultimo rientrante nella competenza dirigenziale, la delibera in parola sarebbe dovuta essere emessa appunto dal dirigente.
Il Collegio è in proposito di contrario avviso.
Si è, infatti, evidenziato in narrativa che la delibera n. 569/2002 costituisce, ancor prima che approvazione del bando aperto agli organismi di formazione, approvazione delle linee programmatiche e della direttiva del Fondo sociale europeo; pertanto non può dubitarsi del carattere di indirizzo politico che permea detta delibera.
Lo stesso bando serve ad individuare quei soggetti che, attraverso l’attività di formazione e di aggiornamento, assicurino l’attuazione delle politiche di sviluppo locale sostenute dal F.S.E.
La delibera n. 513/2003, pure revocata con il provvedimento qui contestato, contiene modifiche ed integrazioni alla predetta delibera n. 569/2002.
Infine è da rilevare che le ragioni su cui poggia tale revoca attengono ai profili della programmazione e dell’attuazione delle politiche del lavoro.
Tuttavia, se, da una parte, non si ravvisa il dedotto vizio di incompetenza, dall’altra, risultano fondate le ulteriori doglianze mosse in questa sede.

3 – In proposito preliminarmente va rimarcato l’affidamento ingenerato nella ricorrente dalle delibere oggetto di revoca, nonché da altre delibere adottate dal medesimo organo regionale.
Sul punto in primo luogo si rammenta che si prevedevano due fasi per la valutazione e l’ammissione a finanziamento dei progetti formativi.
Nella delibera n. 513/2003 si legge poi testualmente che “la Fase B non ha natura concorsuale, in quanto la selezione dei progetti è stata completata con le graduatorie di merito approvate con la conclusione della fase A”.
Ciò chiarito, deve in concreto considerarsi che effettivamente la Fase A) si era conclusa da circa un anno (cfr.: delibere giuntali 9.6.2003, n. 647 e 17.9.2003, n. 1056), quando l’Amministrazione intimata ha assunto la decisione di dare avvio al procedimento teso alla revoca delle delibere nn. 569/2002 e 513/2003 (delibera 30.7.2004, n. 1092), ed inoltre che la Società ricorrente si era utilmente graduata, il che la faceva ragionevolmente confidare nell’esecuzione del progetto formativo.
3.1 – Non vale in contrario rilevare che un margine valutativo era mantenuto in capo all’Amministrazione anche nella Fase B), nel corso della quale, nella trasformazione del progetto di massima, oggetto di esame nella Fase A) conducente all’inclusione in graduatoria, in progetto esecutivo, la stessa era chiamata a riponderarlo e ad adeguarlo tecnicamente e finanziariamente per la sua ammissione a finanziamento.
L’adeguamento, in uno spirito collaborativo tra Amministrazione ed organismo deputato alla formazione, era strumentale proprio a consentire, per un verso, la conformità del progetto agli obiettivi dalla prima prefissati, e, per altro verso, l’ammissibilità al finanziamento.

4 – Se mai tale margine valutativo, che, a dire il vero, appare ampio, depone nel senso della non necessità nella specie di addivenire alla revoca, proprio in quanto, nella fase in cui il progetto prende forma in ogni suo dettaglio, la Regione è abilitata a dire la sua, in modo da garantire l’effettiva utilità dell’attività di formazione e di aggiornamento ed, in definitiva, da impedire sprechi, con conseguimento del buon andamento della P.A.
Nella delibera n. 513/2003, integrativa e modificativa della n. 569/2002, si stabilisce, infatti, che nella fase B), nella trasformazione del progetto di massima in esecutivo, deve tenersi conto della necessità di rendere compatibile ciascuna proposta progettuale con “i vincoli imposti dalla normativa comunitaria, statale e regionale; la riprogrammazione di medio periodo delle misure cofinanziate dal FSE; l’assunzione di nuove priorità regionali (…), le esigenze derivanti dallo sviluppo dei progetti integrati territoriali (…)”.
E’ evidente che la Regione aveva dettagliatamente previsto la possibilità che il quadro di riferimento cambiasse e la necessità che a tale mutato quadro ci si adeguasse in itinere, senza bisogno di fare ricorso a nuovi bandi, utilizzando perciò quelle stesse risorse che avevano positivamente passato il vaglio della Fase A).
Ciò in ragione di un’azione quanto più celere ed economica possibile, come, d’altra parte, evidenziato nelle premesse della predetta delibera.
L’Ente regionale ha invece optato per la soluzione più drastica.

5 – Questo avrebbe dovuto eseguire un’attenta valutazione delle posizioni dei soggetti che erano stati inseriti in graduatoria, come la Società ricorrente, avendo – come sopra detto – ingenerato un affidamento degno di tutela con il “comportamento” fino a quel momento tenuto.
Naturalmente tale valutazione sarebbe dovuta rientrare in quella più ampia di tutti gli interessi coinvolti, senza trascurare minimamente l’interesse generale, alla cui tutela tuttavia era funzionale la previsione delle misure appena descritte.
A tal fine avrebbe dovuto tenere in debito conto, per quanto qui interessa, il contenuto delle osservazioni presentate dalla Società ricorrente, in esito alla comunicazione di avvio del procedimento teso alla revoca di cui trattasi, il che, al contrario, non risulta essere avvenuto.
5.1 – Dal confronto delle argomentazioni prodotte dalla L & O con la parte motiva del provvedimento qui gravato emerge che nessuna valutazione è stata fatta in quest’ultimo del rilievo sulla peculiarità dell’attività dalla stessa proposta, indirizzata “alla formazione ed all’aggiornamento professionale del personale della pubblica amministrazione locale, obiettivo questo ancora persistente ed attuale”.
5.2 – Invero, rilevata comunque la possibilità per l’Amministrazione di rimodulare il progetto per consentirne gli adeguamenti resisi medio tempore necessari, nel caso di specie l’attività formativa offerta dalla ricorrente non risulta affatto superata e frustrata dalle “Azioni e Interventi per l’Occupazione”, approvati con delibera giuntale n. 627/2004, aventi quali obiettivi la “crescita dei livelli di occupazione regionale, in linea con i target definiti a livello comunitario”, la valorizzazione ed il rafforzamento del “capitale umano attraverso interventi formativi coerenti con le esigenze e le potenzialità di sviluppo locali” ed il potenziamento e l’innovazione dei “sistemi di istruzione, formazione e lavoro regionale in un’ottica di partenariato (attori sociali, economici ed istituzionali)”.
5.3 – In ogni caso l’Amministrazione non mostra nella delibera impugnata di aver considerato le suddette osservazioni, non pronunciandosi affatto al riguardo.
5.4 – In tal modo la delibera di cui si fa qui questione, almeno per la parte riguardante il progetto dell’odierna ricorrente, risulta viziata dalla violazione dell’art. 10 della L. n. 241/1990 ed altresì dell’art. 3 della medesima legge, oltre che da eccesso di potere, per la mancata comparazione dell’interesse pubblico con quelli privati coinvolti.

6 – Perciò il ricorso è parzialmente fondato e da accogliere, con conseguente annullamento in parte qua del provvedimento impugnato, segnatamente nella parte in cui revoca anche le misure che concernono la ricorrente.

7 – Ulteriore effetto dell’accoglimento del ricorso, per il caso in cui la nuova procedura eventualmente indetta non sia stata del tutto espletata, è il passaggio automatico alla fase B), step dalla stessa già conseguito, il che integra un’esecuzione in forma specifica, in grado di assicurare l’effettività della tutela apprestata in questa sede giurisdizionale.

8 – Qualora invece ciò sia medio tempore accaduto, si ravvisano gli stremi per riconoscere alla ricorrente il risarcimento del danno, atteso che il comportamento della Regione già qualificato contra jus è altresì connotato da colpa, essendo evidenti e non scusabili le violazioni delle norme sottese all’esercizio del potere di autotutela ed in generale apprestate per conformare il procedimento all’idea di un’Amministrazione sempre più vicina alle esigenze dei cittadini, beninteso nel perseguimento dell’interesse generale.
8.1 – Il risarcimento è nei limiti dell’interesse negativo, trattandosi di responsabilità precontrattuale, per violazione dell’art. 1337 c.c., così come prospettato dalla ricorrente nella propria domanda, per essere stata la ricorrente indotta a confidare nella conclusione della procedura e nel conseguente svolgimento dell’azione formativa dalla stessa proposta e per non essersi comunque ancora svolta la Fase B), a completamento dell’intera procedura, nel quale secondo caso invece si ravviserebbe una responsabilità di tipo contrattuale per inadempimento.
8.1.1 – Il danno emergente è perciò rappresentato dalle spese sostenute per la partecipazione alla selezione, che vanno comprovate nel quantum dalla ricorrente, mediante allegazione documentale delle stesse.
Quanto al lucro cessante, esso, essendo circoscritto all’interesse negativo, non può comprendere il mancato utile, come preteso dalla L & O, ma va limitato alla perdita di occasioni di impiegare altrove i propri strumenti e le proprie risorse, per averli utilizzati per prendere parte alla procedura in esame, fino al momento della revoca. Esso va comunque provato dalla deducente, stante in capo alla medesima l’onere della prova, per afferire la responsabilità precontrattuale al genus di quella aquiliana.

9 – Infine le spese di giudizio e gli onorari di difesa vanno compensati integralmente tra le parti, ravvisandosene i presupposti.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in parte qua, per quanto indicato in motivazione, ed ordina all’Amministrazione intimata di procedere nei modi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 09/05/2007 con l’intervento dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Rita Tricarico, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 24/5/2007 n.358 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Giuseppe Caruso – Estensore
Laganà e altro (avv. D. Ioffrida) c. A.n.a.s. (Avv. Stato), Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Reggio Calabria (Avv. Stato), Impresa Merlo dott. Adriano s.p.a. (n.c.).

sulla nozione di comportamento in materia espropriativa, sull’attuale vigenza dell’art.53, d.lg. n.325 del 2001 e sull’incompatibilità della costruzione giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa con il d.lg. n. 325 del 2001

. Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione acquisitiva – Danni – Risarcimento danni – Domande – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Giurisdizione e competenza – Art.53, d.lg. n.325 del 2001 – Incostituzionalità derivante dalla declaratoria di incostituzionalità dell’art.34, d.lg. n.80 del 1998 – Esclusione.

3. Espropriazione per pubblica utilità – Giurisdizione e competenza – Comportamenti – Valore da attribuire – Individuazione.
4. Espropriazione per pubblica utilità – Giurisdizione e competenza – Comportamenti – Art.53, d.lg. n.325 del 2001 – Significato.
5. Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione appropriativa e usurpativa – Costruzione giurisprudenziale – Incompatibilità col d.lg. n.325 del 2001 – Effetti.

1. Anche dopo la sentenza C. cost. n.204 del 2004, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande concernenti il risarcimento danni da accessione invertita di un fondo occupato in nome e per conto dell’A.N.A.S. per la realizzazione di un tratto di strada pubblica.

2. In tema di riparto di giurisdizione, l’art.53, d.lg. 8 giugno 2001 n.325, non è stato implicitamente travolto, in parte qua, dalla declaratoria di incostituzionalità dell’art.34, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, giacché l’ordinamento non riconosce la possibilità di declaratorie di incostituzionalità “implicite”, ma prevede espressamente (art. 27 l. 11 marzo 1953 n. 87) che la Corte costituzionale, quando accoglie una istanza o un ricorso relativo a questioni di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, possa dichiarare anche quali sono le altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata.

3. Nella “particolare materia” espropriativa, il canone distintivo della giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo non può essere ravvisato nella ripartizione “provvedimento/mero comportamento”, riferita al tipo di azione estrinsecata dal soggetto pubblico o dal privato concessionario titolare di poteri ablatori, dovendo, invece, essere individuato nella presenza o meno di una possibile finalizzazione di interesse pubblico dell’azione considerata, che caratterizza, per scelta del legislatore, l’àmbito della materia espropriativa, sicché soltanto in assenza di una siffatta finalizzazione, comunque pubblica, dei “comportamenti” tenuti dalla p.a., si versa nell’àmbito esclusivo dei rapporti civilistici, devoluto all’a.g.o.

4. Nell’art. 53, d.lg. 8 giugno 2001 n.325, il riferimento ai “comportamenti”, non implica, malgrado l’apparente simmetria con l’art. 34, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, lo sconfinamento della giurisdizione amministrativa esclusiva dai limiti delineati dalla sentenza C. cost. n.204 del 2004, ma al contrario ne rappresenta una sua coerente declinazione, poiché le previsioni dell’art. 53, cit., riguardano, come si evince dalla sua parte finale, i comportamenti “conseguenti all’applicazione delle disposizioni del testo unico”, espressione anch’essi di funzioni ontologicamente riconducibili al potere ablatorio, quale configurato dalla legge.

5. La ricostruzione giurisprudenziale dell’occupazione appropriativa (e usurpativa) è del tutto incompatibile con la disciplina normativa introdotta dal d.lg. 8 giugno 2001 n.325, entrata in vigore il 30 giugno 2003, come emerge dalla lettura dell’art.43 che subordina all’adozione di apposito provvedimento discrezionale il trasferimento di proprietà dei beni immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico, a seguito di modificazione avvenuta in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, sicché la legge esclude che un simile trasferimento avvenga “autonomaticamente”, a seguito dell’irreversibile trasformazione del bene, come invece affermato dalla giurisprudenza, della quale configura una sostanziale sconfessione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Sezione staccata di Reggio Calabria

composto dai magistrati:
Luigi Passanisi – Presidente

Giuseppe Caruso – Consigliere, relatore / estensore

Caterina Criscenti – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 918/2004, proposto dalle signore
Angela Laganà e Santa Laganà, rappresentate e difese dall’avv. Domenico Iofrida ed elettivamente domiciliate in Reggio Calabria presso lo studio di questi, via Aschenez prol.to n. 38;

CONTRO

l’ A.N.A.S. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tem-pore;
l’ Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Reggio Calabria, in persona del Prefetto pro tempore;

NEI CONFRONTI
dell’ Impresa Merlo dott. Adriano s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

PER IL RISARCIMENTO
del danno per l’accessione invertita derivante dall’occupazione e dalla trasformazione irreversibile del fondo sito in Reggio Calabria al N.C.T. foglio 14, particella 1461, dell’estensione di mq 724, oc-cupato in via temporanea in forza del decreto de Prefetto di Reggio Calabria del 27 aprile 1999, prot. n. 410/Sett. II Sez. I LL.PP., scaduto il 27 gennaio 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. e della Prefettura di Reggio Calabria, entrambe rappresentate e difese dall’Avvocatura dello Stato;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Giuseppe Caruso;

Uditi, nella pubblica udienza del 10 novembre 2004, l’avv. D. Iofrida e l’avvocato dello Stato M. Borgo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 29 aprile 2004 e depositato il 13 maggio 2004, le signore Angela e Santa Laganà – proprietarie del fondo sito in Reggio Calabria al N.C.T. foglio 14, part. 1461 – chiedono il risarcimento del danno per l’accessione invertita derivante dall’occupazione e dalla trasformazione irreversibile del fondo stesso, dell’estensione di mq 724, già occupato in via temporanea in forza del decreto del Prefetto di Reggio Calabria del 27 aprile 1999, prot. n. 410/Sett. II Sez. I LL.PP., scaduto il 27 gennaio 2004.

L’area in questione è stata, infatti, interessata dai lavori A.N.A.S. – realizzati dall’impresa Merlo, delegata pure alle procedure di esproprio – di “costruzione delle opere di svincolo alla viabilità locale – tratto svincolo Arangea – Torrente d’Armo – costruzione svincolo Malderiti e asta di raccordo all’aeroporto di Reggio Calabria. Raccordo autostradale di Reggio Calabria – S.S. n. 106 ter – S.S. n. 16 Jonica”. Nel prosieguo della procedura, con atto notificato il 31 agosto 2000, è stata offerta un’indennità di esproprio di £ 63.700.000. Dopo la scadenza del termine di occupazione legittima, con nota del 23 marzo 2004, le ricorrenti sono state invitate presso gli uffici dell’A.N.A.S “per con-cordare l’indennità così come rideterminata sulla scorta delle vigenti disposizioni amministrative”.

Le ricorrenti concludono per l’accoglimento del gravame e la condanna in solido dell’A.N.A.S. e dell’impresa Adriano Merlo s.p.a. “al risarcimento del danno conseguente l’accessione inver-tita” nella misura di € 130.200,24, oltre interessi e rivalutazione monetaria a far data dall’occupazione , avvenuta l’8 giugno 1999.

Per la Prefettura di Reggio Calabria e l’A.N.A.S. si è costi-tuita in giudizio l’Avvocatura dello Stato ed ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, chiedendo la reiezione del ricorso.
La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udien-za del 10 novembre 2004.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione avanzata dall’Avvocatura dello Stato, secondo la quale le domande proposte nel presente giudizio – concernenti il risarcimento danni da accessione invertita di un fondo occupato in nome e per conto dell’A.N.A.S. per la realizzazione di un tratto di strada pubblica – rientrerebbero nella giurisdizione dell’A.G.O., a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004.

L’eccezione è infondata.

Al riguardo, bisogna osservare che la pronuncia della Con-sulta richiamata dalla difesa erariale concerne la “macro – mate-ria” dell’edilizia e dell’urbanistica, e cioè l’art. 34, comma 1, del D.Lg.vo n. 80/1998 e succ. modif., dal quale il giudice delle leggi ha espunto il riferimento ai “comportamenti”.

Tale disposizione era stata peraltro interpretata in senso estensivo dalla giurisprudenza, che aveva ritenuto compresa nella “materia urbanistica” anche le espropriazioni, con la sola esclusione delle controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle relative indennità (cfr. C.S., IV, 13 set-tembre 2001 n. 4783; Cass., SS.UU., 25 maggio 2000 n. 43).
Sennonché, in materia espropriativa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è ora prevista da una specifica ed autonoma disposizione di rango primario: l’art. 53 del D.Lg.vo n. 325/2001, recante il testo unico delle disposizioni legislative (il D.P.R. n. 327/2001 raccoglie invece, com’è noto, in unico corpo normativo, le disposizioni legislative e regolamentari) sull’ espropriazione per pubblica utilità, secondo cui:
– “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applic
– “resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le contro-versie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa” (comma 3).
Inoltre, l’art. 43 dello stesso D.Lg.vo n. 325/2001 presuppone, a sua volta, la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva nelle controversie sul rilascio di beni abusivamente occupati dalla P.A., prevedendo, tra l’altro, che qualora “sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza … della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo”.
Il collegio è ben consapevole che, con sentenza n. 607 del 9 agosto 2004, questo Tribunale ha ritenuto che l’art. 53 cit. sarebbe stato implicitamente travolto, in parte qua, dalla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 34 cit. (in tal senso, v. pure T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 29 ottobre 2004 n. 2422).
Re melius perpensa tuttavia, siffatta affermazione non può trovare conferma, giacché l’ordinamento non riconosce la possibilità di declaratorie di incostituzionalità “implicite”, ma prevede espressamente (art. 27 della legge n. 87/1953) che “la Corte costituzionale, quando accoglie una istanza o un ricorso relativo a questioni di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, dichiara, nei limiti dell’impugnazione, quali sono le disposizioni legislative illegittime. Essa dichiara altresì, quali sono le altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata”.
Di una simile “estensione” consequenziale non si trova traccia nella decisione della Consulta n. 204/2004, per cui l’art. 53 del D.Lg.vo n. 325/2001 è da ritenersi pienamente vigente.
D’altronde, tale mancata estensione non può, a ben vedere, considerarsi frutto di una “dimenticanza” del giudice delle leggi.
Altro giudicante ha sollevato questione di costituzionalità dell’art. 53, cit., ritenendo per esso sussistenti le medesime ragioni di contrasto con la Costituzione già enunciate dalla Corte con riferimento all’art. 34 del D.Lg.vo n. 80/1998 (v. T.A.R. Abruzzo – Pescara, ord. 21 ottobre 2004, n. 868).
Al riguardo, il dubbio viene posto con riferimento alla devoluzione al giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti all’applicazione delle disposizioni del testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità, in quanto non sarebbe riscontrabile un collegamento essenziale ed ineludibile tra le situazioni soggettive in essa ricomprese.
In altre parole, mancherebbe nella giurisdizione esclusiva sui meri comportamenti della P.A. quel “collegamento” tra interesse legittimo e diritto soggettivo che, secondo la Consulta, è necessario per giustificare l’attribuzione “complessiva” della vicenda contenziosa al giudice amministrativo.
In tale ottica, infatti, l’art. 53, cit., ricondurrebbe indebitamente, come faceva l’art. 34, cit., alla giurisdizione amministrativa anche diritti non soggetti a degradazione, che per tale via verrebbero surrettiziamente sottratti al giudice naturale, in violazione dell’art. 103 Cost.
A prescindere da ogni più generale rilievo sulla condivisibilità del canone costituzionale di riparto ritenuto vigente dalla Corte costituzionale, siffatta tesi non può essere accolta neppure all’interno della logica sottesa a tale canone.
Infatti, l’automatica identificazione dei “comportamenti” con le azioni alle quali non corrisponde l’esercizio di una potestà pubblica / funzione amministrativa – che è alla base del giudizio di incostituzionalità della giurisdizione esclusiva attribuita al G.A. nella più ampia materia del “governo del territorio” – non trova rispondenza nella disciplina positiva dettata dal legislatore in materia espropriativa, a modifica ed integrazione di quella generale del D.Lg.vo n. 80/1998.
Tale disciplina sopravvenuta, infatti, attribuisce espressamente rilevanza, imprimendogli il carattere di momento attuativo della funzione amministrativa, anche al semplice utilizzo del bene per scopi di interesse pubblico e, dunque, pure a meri comportamenti, i quali sono considerati anch’essi espressione di pubblica funzione, come tali idonei a comportare gli stessi effetti degradatori delle situazioni soggettive sottostanti propri dei provvedimenti tipici e nominati.
Ciò per il solo fatto, opponibile al proprietario del bene acquisito ed utilizzato de facto, che il comportamento realizza le finalità di interesse generale prese in considerazione dalla legge (esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità).
Si tratta, in particolare, degli atti e dei comportamenti ricompresi nel paradigma dell’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico (art. 43 del D.Lg.vo n. 325/2001), ai quali la norma attribuisce rilevanza sostanziale (di provvedimento implicito) e processuale (idoneità a paralizzare l’azione di restituzione), indipendentemente dalla riconducibilità degli stessi comportamenti, vuoi per difetto ab origine, vuoi per intervenuto annullamento, agli atti tipici e formali di matrice espropriativa, che possono essere surrogati in qualsiasi tempo dall’atto di acquisizione (art. 43, cit. comma 1 e 2) e dalla domanda di ritenzione del bene (art. 43, cit., comma 3), anche nel caso di già intervenuta controversia giudiziaria, con proposizione di un fondato gravame avverso l’atto di acquisizione o di un’azione possessoria.Ne consegue che, nelle espropriazioni, i “comportamenti” privi di qualsiasi connotato autoritativo, sono soltanto quelli cui è estranea in assoluto la finalità di acquisizione del bene per ragioni di pubblica utilità ed è, dunque, alla radice insussistente ogni possibilità di considerarli quali atti “di applicazione delle disposizioni del testo unico”, ai fini del riparto della giurisdizione.
In definitiva, il collegio ritiene che, nella “particolare materia” espropriativa, il canone distintivo della giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo non può essere ravvisato nella ripartizione “provvedimento / mero comportamento”, riferita al tipo di azione estrinsecata dal soggetto pubblico o dal privato concessionario titolare di poteri ablatori.
Detto canone va, invece, individuato nella presenza o meno di una possibile finalizzazione di interesse pubblico dell’azione considerata, che caratterizza appunto, per scelta del legislatore, l’àmbito della materia espropriativa.
Soltanto in assenza di una siffatta finalizzazione, comunque pubblica, dei “comportamenti” tenuti dalla P.A., si versa nell’àmbito esclusivo dei rapporti civilistici, devoluto all’A.G.O.
In coerenza, deve affermarsi che, nell’art. 53 del D.Lg.vo n. 325/2001, il riferimento ai “comportamenti”, non implica, malgrado l’apparente simmetria con l’art. 34 del D.Lg.vo n. 80/98, lo sconfinamento della giurisdizione amministrativa esclusiva dai limiti delineati dalla Corte con la sentenza 204/2004, ma al contrario ne rappresenta una sua coerente declinazione, poiché le previsioni dell’art. 53, cit., riguardano, come si evince dalla sua parte finale, i comportamenti “conseguenti all’applicazione delle disposizioni del testo unico”, espressione anch’essi di funzioni ontologicamente riconducibili al potere ablatorio, quale configurato dalla legge (v. T.A.R. Veneto, I, 7 marzo 2005, n. 816).
Alla stregua di queste considerazioni, la controversia og-getto del presente giudizio rientra senz’altro nella giurisdizione di questo Tribunale, in quanto concerne le conseguenze giuridiche del protrarsi oltre il termine di legge di un’occupazione d’urgenza per la realizzazione di opera pubblica, attuata in esecuzione di apposito provvedimento.
2. Le ricorrenti lamentano il verificarsi, a danno del loro fondo, del fenomeno dell’accessione invertita (o occupazione appropriativa).
Secondo la giurisprudenza della Cassazione, che li ha elaborati pretoriamente (v. ad esempio, tra le tante, Cass. SS.UU., 6 maggio 2003, n. 6853), il fenomeno della cosiddetta occupazione appropriativa presenta, in sintesi, i seguenti caratteri:
a) la trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico, determina l’acquisizione della proprietà alla mano pubblica;
b) il fenomeno, in assenza di formale decreto di esproprio, ha il carattere dell’illiceità, che si consuma alla scadenza del periodo di occupazione autorizzata (e, quindi, legittima) se nel frattempo l’opera pubblica è stata realizzata, oppure al momento della trasformazione qualora l’ingerenza nella proprietà privata abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perché la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima;
c) l’acquisto a favore della p.a. si determina soltanto qualora l’opera sia funzionale ad una destinazione pubblicistica e ciò avvie-ne solo per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo che, per legge, produca tale effetto, con conseguente esclusione dall’ambito applicativo dell’istituto di comportamenti della p.a. non collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata (cosiddetta occupazione usurpativa), o per mancanza initio”la dichiarazione di pubblica utilità o perché questa è venuta meno in seguito ad annul-lamento dell’atto in cui essa era contenuta o per scadenza dei relativi termini (in tal caso non si produce l’effetto acquisitivo a favore della p.a. ed il proprietario può chiedere la restituzione del fondo occupato e, se a tanto non ha interesse e quindi vi rinunzi, può avanzare domanda di risarcimento del danno, che deve essere liquidato in misura integrale);
d) il soggetto che ha subito l’ablazione di fatto, per ottenere il risarcimento del danno, ha l’onere di proporre domanda in sede giudiziale entro il termine di prescrizione quinquennale (art. 2947 c.c.), la cui decorrenza è ancorata alla data di scadenza dell’occupazione legittima, se l’opera pubblica è realizzata nel corso di tale occupazione, oppure al momento dell’irreversibile trasformazione del fondo, se essa è avvenuta dopo quella scadenza (o in assenza di decreto di occupazione d’urgenza, ma sempre nell’ambito di valida dichiarazione di pubblica utilità).
3. Il collegio rileva che la predetta ricostruzione giurisprudenziale dell’occupazione appropriativa (e usurpativa) è del tutto incompatibile con la disciplina normativa introdotta dal D.Lg.vo n. 325/2001, entrata in vigore il 30 giugno 2003.
Quest’ultimo contiene, infatti, un capo VII, intitolato alle “Conseguenze della utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblico, in assenza del valido provvedimento ablatorio”, nel quale rientra soltanto l’art. 43, la cui rubrica è “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”, del seguente tenore:

“1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni.
2. L’atto di acquisizione:
a) può essere emanato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio;
b) dà atto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area, indicando, ove risulti, la data dalla quale essa si è verificata;c) determina la misura del risarcimento del danno e ne dispone il pagamento, entro il termine di trenta giorni, senza pregiudizio per l’eventuale azione già proposta;
d) è notificato al proprietario nelle forme degli atti processuali civili;e) comporta il passaggio del diritto di proprietà;
f) è trascritto senza indugio presso l’ufficio dei registri immobiliari;
g) è trasmesso all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14, comma 2.
3. Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo.4. Qualora il giudice amministrativo abbia escluso la restituzione del bene senza limiti di tempo ed abbia disposto la condanna al risarcimento del danno, l’autorità che ha disposto l’occupazione dell’area emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno. Il decreto è trascritto nei registri immobi-liari, a cura e spese della medesima autorità.
5. Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata nonché quando sia imposta una servitù di diritto privato o di diritto pubblico ed il bene continui ad essere utiliz
zato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale.
6. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, nei casi previsti nei precedenti commi il risarcimento del danno è determinato:
a) nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7;
b) col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo.
6-bis. Ai sensi dell’articolo 3 della legge 1° agosto 2002, n. 166, l’autorità espropriante può procedere, ai sensi dei commi prece-denti, disponendo, con oneri di esproprio a carico dei soggetti beneficiari, l’eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio di soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono, anche in base alla legge, servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua, energia”.
L’incompatibilità tra le attuali previsioni di legge e la ricostruzione “pretoria” del fenomeno occupazione appropriativa è evidente, se solo si considera che la disposizione sopra riportata subordina all’adozione di apposito provvedimento discrezionale il trasferimento di proprietà dei beni immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico, a seguito di modificazione avvenuta in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità.
La legge esclude, dunque, che un simile trasferimento avvenga “autonomaticamente”, a seguito dell’irreversibile trasformazione del bene, come invece affermato dalla giurisprudenza, della quale configura una sostanziale sconfessione.
Del resto, siffatta sconfessione deriva dalla recisa condanna del meccanismo de quo da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo, che, con due sentenze del 30 maggio 2000 lo ha ritenuto in contrasto con l’art. 1, protocollo n. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo , determinando l’esigenza, soddisfatta appunto con l’introduzione nel testo unico sulle espropriazioni dell’art. 43, “di adeguare l’ ordinamento italiano alla Convenzione” (C.S., adunanza generale, parere 29 marzo 2001, n. 4, punto 13.3).
Né può sostenersi che l’art. 43, cit., disponga solo per le occupazioni successive alla sua entrata in vigore, dato che esso riveste natura di norma processuale e trova pertanto applicazione immediata (T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, I, 27 ottobre 2003, n. 2160).
4. In relazione alle considerazioni sopra svolte sull’incompatibilità del quadro normativo con il meccanismo dell’accessione appropriativa, la domanda di accertamento di quest’ultima, avanzata dalle ricorrenti con riferimento al loro fondo, non può evidentemente essere accolta.
La giurisprudenza afferma, tuttavia, che, nel caso di occupazione usurpativa, l’amministrazione può acquistare il diritto per effetto dell’implicita abdicazione dalla sua titolarità da parte del privato proprietario, espressa con l’esercizio dell’azione risarcitoria, analogamente, è stato osservato, alle ipotesi previste dagli articoli 550, 1070 e 1104 cod. civ. (cfr. Cass., SS.UU., n. 6853/2003, cit; T.A.R. Lecce, I, 8 luglio 2004, n. 4916).
Tale principio deve ora trovare applicazione nella generalità delle occupazioni, con la conseguenza che la domanda risarcitoria avanzata dalle ricorrenti comporta la loro abdicazione implicita, a favore dell’amministrazione, dalla proprietà del fondo in questione.
5. Si può, a questo punto, passare ad esaminare la domanda risarcitoria, proposta dalle ricorrenti nei confronti dell’A.N.A.S. e dell’impresa Merlo.
5. a) Occorre innanzitutto osservare che quest’ultima – aggiudicataria dei lavori di realizzazione delle strade in progetto – agisce nella procedura espropriativa de qua quale delegata dell’A.N.A.S., che assume la titolarità dell’area a seguito dell’abdicazione delle ricorrenti ed è pertanto l’unica legittimata passiva dell’azione di risarcimento da esse proposta.
5. b) Nel merito, la domanda è fondata, non essendo contestato che il fondo delle ricorrenti è stato occupato in data 8 giugno 1999, giusta decreto del Prefetto di Reggio Calabria n. 410 del 27 aprile 1999, e che – realizzata l’opera pubblica – il termine finale dell’occupazione è spirato il 27 gennaio 2004, senza che l’amministrazione abbia provveduto ad adottare il decreto d’esproprio.
Alle ricorrenti spetta, dunque, un risarcimento pari al valore di mercato dell’area al momento dell’abdicazione implicita dalla proprietà, cioè alla data del 13 maggio 2004, di deposito del ricorso recante la domanda risarcitoria.
5. c) Per la determinazione del quantum, il collegio dispone delle valutazioni sul valore di mercato operate dall’amministrazione ai fini dell’indennità di esproprio (£ 120.000 mq X 724 mq = £ 86.880.000 + £ 20.000.000 (valore pozzo) = £ 106.880.000, pari ad € 55.198,91) e di quelle del consulente tecnico di parte (€ 117.298,86, ottenute riducendo in proporzione all’effettiva estensione di 724 mq il calcolo riferito a 740 mq, + € 10.329,14, valore pozzo = € 127.628,00). Operando una media tra gli importi rispettivamente individuati, si perviene ad una stima che il collegio ritiene attendibile del valore dell’area al momento dell’occupazione (8 giugno 1999) di (€ 55.198,91 + € 127.628,00) / 2 = € 91.834,55.
Per determinare Il valore dell’area al momento dell’abdicazione implicita delle ricorrenti (13 maggio 2004) deve operarsi la rivalutazione di detto importo, limitata alla prudenziale misura del 10%, sicché si perviene alla somma di € 91.834,55 + € 9.183,45 = € 101.018,00.
6. Sulla base delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso in esame va accolto, con le seguenti statuizioni:
– presa d’atto dell’acquisto di proprietà (intervenuto il 13 maggio 2004) da parte dell’A.N.A.S. – per abdicazione implicita da parte delle ricorrenti – del fondo, già di loro proprietà, sito in Reggio Calabria al N.C.T. foglio 14, part. 1461, di mq 724;

– condanna dell’A.N.A.S. al pagamento a favore delle ricorrenti della somma complessiva di € 101.018,00, oltre rivalutazione monetaria fino alla data di definitività del titolo giudiziario, da determinarsi secondo gli indici ISTAT di aumento del costo della vita, sulla base dell’indice relativo al mese di maggio 2004, ed interessi legali sulla sorte capitale annualmente rivalutata, dal 13 maggio 2004 fino al soddisfo.

7. Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di causa.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria, accoglie, nei termini di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e per l’effetto:
– dichiara l’acquisto di proprietà (intervenuto il 13 maggio 2004) da parte dell’A.N.A.S. – per abdicazione implicita da parte delle ricorrenti – del fondo, già di loro proprietà, sito in Reggio Calabria al N.C.T. foglio 14, part. 1461, di mq 724;

– condanna l’A.N.A.S. al pagamento a favore delle ricorrenti della somma complessiva di € 101.018,00, oltre rivalutazione monetaria fino alla data di definitività del titolo giudiziario, da determinarsi secondo gli indici ISTAT di aumento del costo della vita, sulla base dell’indice relativo al mese di maggio 2004, ed interessi legali sulla sorte capitale annualmente rivalutata, dal 13 maggio 2004 fino al soddisfo;

– compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari di causa.

Ordina all’autorità amministrativa di eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del 10 novembre 2004 / 20 aprile 2005.

IL PRESIDENTE
(Luigi Passanisi)

L’ ESTENSORE
(Giuseppe Caruso)

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