Giampiero Lo Presti, Presidente, Emanuela Traina, Referendario, Estensore PARTI: VF Worldwide Holdings Ltd, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Feroleto contro Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, Ambasciata D’Italia a Beirut, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio; nei confronti TLS Group S.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci,

Accesso cd. “difensivo ” ex art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 :natura , caratteristiche e specialità  rispetto alla disciplina generale .

Contratti della PA- appalti pubblici- accesso cd. “difensivo ” ex art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 (Accesso agli atti e riservatezza) – natura e caratteristiche- specialità  rispetto alla disciplina generale – sussiste . 
 

L’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 prevede una disciplina peculiare, disponendo al comma 5 che: “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali&” e, al successivo comma 6, che: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Tale disposizione, con tratti di specialità  rispetto alla disciplina generale per la quale l’accesso può essere esercitato dalla parte interessata a prescindere dalla pendenza o dalla proponibilità  di un rimedio giurisdizionale, introduce, nello specifico campo degli appalti pubblici, la speciale figura di accesso cd. “difensivo” il quale prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo laddove l’accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

N. 03579/2020 REG.PROV.COLL.

N. 14870/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14870 del 2019, proposto da 
VF Worldwide Holdings Ltd, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Feroleto presso il quale in Roma, Via A. Caroncini n. 2, è elettivamente domiciliata; 

contro

Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Ambasciata D’Italia a Beirut, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti

TLS Group S.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cancrini e Partners in Roma, Piazza San Bernardo n. 101; 

per l’annullamento

– del provvedimento del 28/10/2019 prot. n. 2020 a firma del RUP Marco Di Sabatino, con cui l’Ambasciata d’Italia a Beirut, all’esito della gara avente ad oggetto la “Esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività  connesse al rilascio dei visti d’ingresso in Italia”, ha rigettato l’istanza di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria TLS Group S.A., presentata in data 9 ottobre 2019 dalla concorrente VF Worldwide Holdings, seconda classificata nella graduatoria finale;

– della comunicazione di conferma del precedente provvedimento trasmessa via mail ed a mezzo PEC in data 31 ottobre 2019, a seguito di istanza di riesame della precedente decisione presentata in data 29 ottobre 2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TLS Group S.A. e del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2020 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 9 ottobre 2019 la ricorrente VF Worldwide Holdings LTD (per brevità  “VFS”), avendo partecipato alla procedura di affidamento indicata in epigrafe ed essendo risultata seconda nella graduatoria finale, di seguito alla controinteressata TLS Group S.A. (per brevità  “TLS”), presentava all’Ambasciata D’Italia a Beirut, per il tramite del proprio difensore e procuratore speciale, istanza di accesso alla documentazione di gara, e segnatamente ai seguenti atti:

“1) verbali della commissione per l’apertura delle buste;

2) verbali delle valutazioni tecniche effettuate;

3) Documentazione Amministrativa (Busta A) presentata in sede di gara dalla TLSContact;

4) Documentazione Tecnica (Busta B) presentata in sede di gara dalla TLSContact;

5) Documentazione Economica (Busta C) presentata in sede di gara TLS Contact.”

1.1. Con nota 28 ottobre 2019 prot. 2020 l’Ambasciata consentiva l’accesso alla documentazione richiesta, con eccezione dell’offerta tecnica, della quale negava l’ostensione in ragione dell’affermata prevalenza delle esigenze di riservatezza dell’aggiudicataria, da questa manifestate con dichiarazione di opposizione all’accesso presentata in data 14 ottobre 2019, in quanto “si tratta di informazioni commercialmente rilevanti che riguardano la strategia industriale dell’azienda” nonchè “di dati ancora pìù sensibili dal punto di vista strategico e commerciale, di conoscenze tecnico-industriali dell’azienda“.

1.2. Tale decisione veniva confermata in data 31 ottobre 2019, in riscontro alla richiesta di riesame avanzata dalla ricorrente con comunicazione a mezzo PEC del 29 ottobre.

2. Avverso tali provvedimenti è insorta con il presente mezzo di tutela VFS, chiedendone l’annullamento in ragione di un’unica, articolata censura con la quale ne ha dedotto l’illegittimità  per:

I)Violazione dell’art. 53 c. 6 d.lgs. 50/16 e dell’art. 24 c. 7 L. 241/990 per illegittimità  del diniego opposto all’istanza di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria per finalità  difensive presentata dalla concorrente arrivata seconda in graduatoria. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità  di trattamento e contraddittorietà  con precedenti atti dell’amministrazione. Eccesso di potere per motivazione perplessa e contraddittoria. Eccesso di potere per sviamento.

L’amministrazione resistente non aveva la facoltà  di respingere l’accesso invocando la clausola di riservatezza apposta da TLS a tutela di presunti segreti tecnici e commerciali nè le ragioni da essa invocate nella dichiarazione di opposizione all’accesso, ostando a tale rifiuto il chiaro disposto dell’art. 53 c. 6 d.lgs. n. 50/2016, secondo cui è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. Nel caso di accesso c.d. “difensivo” occorre, infatti, valutare unicamente l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità  del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata.

3. Si è costituito in giudizio il Ministero degli Esteri il quale ha eccepito che nel caso di specie vi è stata motivata dichiarazione di segreto commerciale da parte dell’aggiudicataria così¬ che la documentazione non poteva essere ostesa, costituendo la previsione di cui all’art. 53 comma 5 d.lgs. 50/2016 una limitazione al diritto di accesso.

4. Si è altresì¬ costituita la controinteressata TLS Group S.A. la quale ha eccepito, in primo luogo, l’inammissibilità  del ricorso, in considerazione della mancata proposizione di alcuna impugnazione avverso l’aggiudicazione della gara in questione, nonchè l’infondatezza dello stesso in quanto, per le stesse ragioni, deve ritenersi che la ricorrente non abbia alcun interesse ad ottenere dell’offerta tecnica.

5. Alla camera di consiglio del 4 marzo 2020 il ricorso, in esito a discussione delle parti, è stato trattenuto in decisione.

6. Occorre premettere che, in via generale, l’accesso “defensionale” ai documenti amministrativi, cioè quello finalizzato alla tutela delle proprie ragioni in giudizio, è considerato meritevole di tutela preminente e prevalente su eventuali interessi contrapposti, in particolare, sull’interesse alla riservatezza dei terzi (art. 24, comma 7 L. 241/1990).

6.1. Con particolare riferimento alle procedure di affidamento dei pubblici appalti trova applicazione l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, rubricato “accesso agli atti e riservatezza“.

Come rilevato dalla giurisprudenza (da ultimo, TAR Lazio, sez. IQuater, n. 2780 del 3 marzo 2020) “il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici si atteggia in termini di complementarietà : le disposizioni contenute nella L. n. 241 del 1990 trovano, infatti, applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei contratti: in base all’art. 53, comma 1, primo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 è stabilito che “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241“. 

6.2. Ciò premesso, rileva il Collegio che l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 prevede, sulla questione oggetto di giudizio, una disciplina peculiare, disponendo al comma 5 che: “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali&” e, al successivo comma 6, che: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto“.

Tale disposizione, con tratti di specialità  rispetto alla disciplina generale per la quale l’accesso può essere esercitato dalla parte interessata a prescindere dalla pendenza o dalla proponibilità  di un rimedio giurisdizionale, introduce, nello specifico campo degli appalti pubblici, la speciale figura di accesso cd. “difensivo” il quale “prevale (…) sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale (…) solo laddove l’accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso” (Cons. di Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).

È stato, peraltro, in proposito affermato che “la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità  degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità  degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici – costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità  del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990 […] e che “In questa prospettiva, la previsione normativa in esame “[&] è pìù puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (…) e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio” (TAR Veneto, 4 luglio 2019 n. 803, che sul punto richiama TAR Lazio, sez. II, 16 aprile 2019, n. 4945 e Cons. di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079).

7. Alla luce delle ricostruite coordinate ermeneutiche va in primo luogo respinta, perchè infondata, l’eccezione di inammissibilità  spiegata dalla controinteressata.

7.1. Nell’istanza presentata il 9 ottobre 2019 VF ha infatti chiaramente precisato il proprio interesse all’accesso in termini di “tutela e difesa dei propri interessi e diritti in sede giurisdizionale nella qualità  di operatore economico partecipante alla gara“, facendo in tal modo valere la posizione su cui, secondo l’espressa previsione dell’art. 53 comma 6 del d.lgs. 50/2016, si fonda la deroga alla esclusione dall’accesso disposta dal comma 5 della stessa norma.

7.2. Nè può ritenersi che l’asserita decadenza della ricorrente dalla proposizione dell’azione di annullamento avverso gli esiti della procedura di affidamento possa costituire un limite a tale previsione, e ciò sia perchè l’interesse c.d. “difensivo” deve essere valutato in astratto, sia perchè, anche volendo attribuire alla stazione appaltante un potere valutativo in merito alla effettiva proponibilità , da parte del richiedente l’accesso, dell’azione di annullamento avverso gli atti della procedura di affidamento, l’espressione “tutela e difesa dei propri interessi e diritti in sede giurisdizionale” deve essere intesa in senso ampio e costituzionalmente orientato e, dunque, come comprensiva di ogni possibile mezzo di tutela (tra cui in particolare, come precisato da parte ricorrente nel corso della discussione, l’azione risarcitoria, non esistendo peraltro alcuna “pregiudiziale” annullatoria).

7.3. La rilevanza dell’accesso ai fini della tutela del diritto di difesa deve, infatti, infatti essere valutata “in via prospettica” in relazione cioè alla “conoscenza dell’oggetto della richiesta di accesso e al conseguenziale esercizio delle facoltà  difensive da parte della richiedente” (in tal senso TAR Lazio, I Quater, n. 2780/2020 cit., che sul punto richiama Cons. di Stato, sez. VI, n. 293 del 18 gennaio 2018).

8. Ciò posto, il ricorso è fondato e merita accoglimento.

8.1. Da un lato, infatti, l’Ambasciata d’Italia a Beirut non risulta aver approfondito e valutato l’esistenza di effettivi limiti all’accesso, derivanti dalla presenza di segreti tecnici o commerciali, essendosi sul punto limitata a prendere atto dell’opposizione dell’impresa controinteressata, la quale non risulta integrare la “motivata e comprovata” dichiarazione richiesta dal citato art. 53 comma 5 d.lgs. 50/2016 (in tal senso, da ultimo TAR Lazio, n. 863 sez. I ord. 22 gennaio 2020); dall’altro, come già osservato al superiore punto 6.1, le necessità  difensive espressamente poste a fondamento dell’istanza di accesso, in ogni caso, escludono l’operatività  del limite previsto dal comma 5 lett. a) poste a supporto dell’impugnato diniego.

8.2. Il ricorso deve, pertanto, essere accolto con conseguente annullamento degli impugnati provvedimenti recanti il diniego di accesso all’offerta tecnica della controinteressata, nonchè impartendo ordine all’amministrazione resistente di consentire alla ricorrente di accedere alla documentazione richiesta entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione del presente provvedimento, ovvero dalla sua notificazione ad istanza di parte.

9. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui in dispositivo nei confronti dell’amministrazione resistente, mentre vengono compensate nei confronti della controinteressata, sussistendone giustificati motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

1. annulla i provvedimenti impugnati;

2. ordina all’amministrazione resistente di consentire l’accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente, nei termini precisati in motivazione;

3. condanna il Ministero degli Esteri al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio, che liquida nella somma di euro 1.000,00 (mille/00) oltre accessori di legge ed oltre al rimborso del contributo unificato, se versato; dispone la compensazione delle spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente

Francesca Romano, Primo Referendario

Emanuela Traina, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/3/2020 n.3579 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Donadono
Coveca srl (Avv. Mario Caliendo) c. U.T.G. Prefettura di Caserta (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli) e Provincia di Caserta (Avv. Nicola Capezzuto) nei confronti di Stazione Unica Appaltante (n.c.).

sull’annullamento dell’interdittiva antimafia e del conseguente provvedimento di revoca del contratto d’appalto per la manutenzione delle strade nonché sulla relativa domanda risarcitoria

1. Contratti pubblici – Sicurezza – Informativa antimafia – Amministratore della ditta indagato per una fattura falsa – Motivazione insufficiente – Illegittimità – Sussiste.

2. Contratti pubblici – Sicurezza – Informativa antimafia – Risalenti rapporti professionali dell’Amministratore con una ditta vicina alla criminalità organizzata – Insufficiente – Motivazione insufficiente – Illegittimità – Sussiste.

3. Responsabilità e danno – Informativa antimafia – Revoca del contratto d’appalto – Responsabilità risarcitoria dell’Autorità Prefettizia – Non sussiste – Ragioni.

4. Responsabilità e danno – Informativa antimafia – Revoca del contratto d’appalto – Responsabilità risarcitoria della stazione appaltante – Non sussiste – Ragioni.

1. E’ illegittima per difetto motivazionale l’informativa antimafia emanata a carico di un’impresa il cui amministratore risulti indagato per l’uso di una fattura falsa al fine di evadere il fisco, laddove l’occasionalità dell’episodio non presenta alcuna rilevanza ai fini della prevenzione mafiosa.

2. E’ illegittima per difetto motivazionale l’informativa antimafia emanata a carico di un’impresa sulla scorta di un risalente incarico di controllo contabile tenuto dall’amministratore presso una cooperativa vicina alla criminalità organizzata, in quanto il lungo tempo trascorso, la natura professionale dell’incarico non sono elementi sufficienti a giustificare il sospetto di una contaminazione mafiosa.

3. La complessità e la difficoltà delle questioni da affrontare preliminarmente all’emanazione di un’informativa antimafia escludono la possibilità di muovere un giudizio di colpevolezza, a fini risarcitori, a carico dell’emanante autorità prefettizia. (Nella specie il TAR, pur avendo annullato l’informativa oggetto di impugnazione, ha ritenuto di non dover corrispondere il risarcimento del danno alla ricorrente.)

4. Non sussiste la responsabilità risarcitoria della Stazione Appaltante per il provvedimento di revoca di un contratto d’appalto, consequenziale all’emanazione di una informativa prefettizia, in quanto la Stazione Appaltante non è tenuta a un riesame delle indicazioni della Prefettura ben potendo motivare per relationem il provvedimento di risoluzione del contratto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5180 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Coveca Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Caliendo, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via P. Colletta, n. 12;

– U.T.G. Prefettura di Caserta, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la stessa domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;
– Provincia di Caserta, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Capezzuto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Matarazzo in Napoli, via Toledo, n. 106;

Stazione Unica Appaltante, non costituita;

del provvedimento della Provincia di Caserta prot. n. 19878 (recte: 109878) del 16/11/2012, recante la revoca del contratto di appalto avente ad oggetto i lavori di manutenzione ordinaria per il 2011-2012 da eseguirsi sulla viabilità provinciale e stradale in gestione; della determinazione di rescissione del contratto di appalto; della nota della Questura di Caserta in data 10/4/2012; della nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta in data 23/2/2012; delle note in data 30/3/2012 e 19/9/2012 del Nucleo di Polizia tributaria della Guardia di Finanza di Caserta; della nota in data 30/11/2011 della Direzione Investigativa Antimafia di Napoli; della relazione in data 5/11/2011 del Nucleo Investigativo Interforze; della segnalazione del CED del Dipartimento di P.S. in data 6/11/2012; della nota informativa prefettizia prot. n. 118/2011 del 6/11/2012, concernente la permeabilità mafiosa della ditta Coveca; della nota della SUAP prot. n. 3767 del 15/11/2012, relativa alla suddetta nota informativa; nonché degli atti connessi; con condanna al risarcimento dei danni subiti per la rescissione contrattuale e per la perdita di “chances”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. Prefettura di Caserta e di Provincia di Caserta;

Viste le produzioni delle parti;

Vista la documentazione prodotta dalla Prefettura in esecuzione degli incombenti istruttori disposti con ordinanza n. 96 del 23/1/2013;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 23/11/2012, la società Coveca proponeva l’impugnativa in epigrafe contro gli atti concernenti la risoluzione del contratto stipulato con la Provincia di Caserta per i lavori di manutenzione ordinaria da eseguirsi sulla viabilità provinciale e stradale in gestione a seguito dell’interdittiva derivante da informativa prefettizia antimafia.

L’autorità prefettizia si costituiva in giudizio, producendo documenti e resistendo alle pretese avverse. Del pari resisteva al ricorso la Provincia di Caserta.

Con atto notificato il 20/2/2013, la società ricorrente proponeva motivi aggiunti contro agli atti istruttori del provvedimento prefettizio.

La domanda incidentale di sospensione non è stata trattata essendo rinviata al merito.

DIRITTO

1. La società ricorrente deduce che:

– gli addebiti sarebbero generici; mancherebbe alcun serio elemento di supporto alla interdittiva prefettizia;

– la penalizzazione inflitta sarebbe in conflitto con il diritto al lavoro e di iniziativa economica e con i principi sulla presunzione d’innocenza;

– gli esponenti aziendali ed i soggetti con i medesimi conviventi sarebbero estranei a qualsiasi vicenda penale;

– la società opererebbe in un ambito territoriale difficile;

– mancherebbe una adeguata istruttoria;

– non sussisterebbe alcun rapporto tra i soci e ambienti criminali; nessuna frequentazione di pregiudicati; né sarebbero intervenute cessioni di azioni o rami di azienda di imprese interdette;

– il rapporto in corso con l’amministrazione provinciale, iniziato nel maggio 2012, sarebbe in fase di ultimazione, con scadenza nel giugno 2013; emergerebbe un interesse pubblico alla continuazione dei lavori; la stazione appaltante si sarebbe acriticame
– il sig. Vincenzo V., socio ed amministratore della società ricorrente, avrebbe correttamente svolto funzioni di mero controllo contabile nella qualità di sindaco di una cooperativa in epoca remota, dal 1994 al 1997; il sequestro preventivo del 1995, rev
– il coinvolgimento con l’impresa BC, relativamente alle fatture false per operazioni inesistenti nel 2006, sarebbe marginale, riguardando appena euro 12.960, ed avrebbe unicamente determinato una richiesta di decreto penale di condanna a carico del sudde
– non sussisterebbe alcuna frequentazione di Vincenzo V. con tale Antonio A., posto che emergerebbe un unico controllo isolato risalente al 2003, laddove le denunce a carico di quest’ultimo sarebbero del 2008;

– il contatto con Bartolomeo C. sarebbe del pari occasionale e risalente al 2003; il suddetto non sarebbe sospettato di reati rilevanti ai fini antimafia;

– del pari isolati, risalenti e irrilevanti ai fini antimafia sarebbero i contratti del sig. Giuseppe C., socio della ditta ricorrente, con Michelangelo V. (un ex dipendente) e Vincenzo F.;

– l’unico precedente a carico di Vincenzo V. sarebbe il patteggiamento, seguito da riabilitazione, per un reato edilizio commesso nel 1990-1991;

– non sarebbero state debitamente considerate le informative rese dalla DIA e dai Carabinieri, dalle quali non risulterebbero elementi a carico della società ricorrente;

– la stessa Prefettura avrebbe sempre rilasciato liberatorie sino all’anno 2011; nessun elemento nuovo sarebbe sopravvenuto nel 2012.

Orbene, l’informativa antimafia impugnata è motivata, sulla base di due elementi evidenziati nelle relazioni del Nucleo Investigativo Interforze:

– il sig. Vincenzo V., amministratore unico e responsabile tecnico (nonché socio) della società ricorrente, risulterebbe indagato per uso, al fine di evadere il fisco, di fattura falsa per operazioni inesistenti, con richiesta di decreto penale di condann
– lo stesso soggetto sarebbe stato sindaco dal 1994 di cooperativa in amministrazione controllata dal 1996 e destinataria di un sequestro preventivo in relazione ad indagini nei confronti di tale Raffaele C. arrestato per associazione mafiosa.

1.1. Sul primo punto è da osservare che gli addebiti mossi non prospettano alcuna ipotesi criminosa rilevante ai fini della prevenzione antimafia.

Ciò distingue il caso in esame dalla fattispecie alla quale fa riferimento l’autorità prefettizia resistente, nella quale, in relazione alla medesima indagine sulle fatture per operazioni inesistenti emesse da una impresa produttrice di calcestruzzo nella quale erano coinvolti personaggi contigui al clan camorristico dei casalesi, l’interdittiva nei confronti di altra ditta era basata anche e non solo sull’adozione di misure di custodia cautelare per l’uso fraudolento delle false fatturazioni ed aveva superato il vaglio del giudice amministrativo (sentenza del TAR Campania, sez, I, 13/12/2011, n. 5788, confermata con decisione del Consiglio di Stato, sez. III, 3/9/2012, n. 4664).

Nella specie, invece, si fa riferimento ad una mera richiesta di decreto penale di condanna (pendente) per un episodio peraltro che risulta oggettivamente occasionale e marginale rispetto non solo al suddetto caso richiamato dell’amministrazione resistente, ma anche ad altro caso richiamato dalla difesa della società ricorrente, di annullamento dell’interdittiva (sentenza del TAR Campania, sez. I, 28/11/2012, n. 4861), nel quale le fatturazioni false raggiungevano la soglia di oltre euro 800 mila, dando luogo ad un sequestro preventivo, poi revocato, e ad un’ordinanza di custodia domiciliare per le violazioni tributarie, poi caducata in sede di riesame.

1.2. Quanto al secondo elemento, è appena il caso di rilevare che l’espletamento di un incarico di controllo contabile, risalente al 1994 e cessato fin dal 1997, nei confronti di una cooperativa del pari da lungo tempo sciolta, non rappresenta circostanza idonea a sorreggere la interdittiva prefettizia.

Infatti, il lungo tempo trascorso, la natura professionale dell’incarico e la mancanza di ulteriori elementi che dimostrino un diverso coinvolgimento con gli esponenti aziendali ritenuti vicini alla criminalità organizzata, non sono sufficienti ed idonei a giustificare il sospetto di un attuale pericolo di contaminazione mafiosa nell’attività della società ricorrente.

1.3. Sono inammissibili per carenza di interesse le doglianze dedotte dalla società ricorrente con riferimento alle ulteriori circostanze risultanti dagli atti istruttori in merito a cd. frequentazioni ed al reato edilizio.

Infatti il provvedimento prefettizio impugnato risulta motivato per relationem sulla base dei soli elementi indicati nel parere del Nucleo Investigativo Antimafia, che non fa alcun riferimento a tali ulteriori profili, per cui è da ritenere che ad essi non sia stato dato peso nell’apprezzamento ai fini dell’emanazione dell’interdittiva.

1.4. In conclusione l’impugnativa in esame va pertanto accolta per difetto di istruttoria e di motivazione.

1.5. Gli atti conseguenti adottati dall’amministrazione provinciale, basati sull’informativa antimafia, sono viziati per illegittimità derivata, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.

2. Per quanto riguarda la domanda risarcitoria, va rilevato che il risarcimento del danno non è una conseguenza diretta e costante dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, in quanto richiede la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, anche del nesso causale tra l’illecito e il danno subito, nonché della sussistenza della colpa o del dolo dell’amministrazione, almeno nelle controversie nelle quali non trovi diretta applicazione il diritto comunitario.

Orbene, relativamente all’emanazione dell’interditta antimafia è da escludere un giudizio di colpevolezza dell’autorità prefettizia, in quanto vanno considerate la difficoltà e la complessità delle questioni da affrontare nell’esercizio della funzione amministrativa di merito, che nella specie implica accertamenti e verifiche delicate ed insidiose di una realtà sfuggente.

Sotto altro profilo è da rilevare che la determinazione di risoluzione del rapporto contrattuale è direttamente e strettamente consequenziali all’interdittiva prefettizia. Infatti, il sistema normativo non offre alle stazioni appaltanti strumenti e capacità per apprezzare la correttezza e la rilevanza “antimafia” degli elementi e delle indicazioni fornite dalla Prefettura, alla quale spettano le funzioni connesse alla classificazione, analisi, elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di tipo mafioso.

Pertanto l’effettivo ambito della discrezionalità riservata alle stazioni appaltanti ne esce sostanzialmente depotenziato, per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, rispetto all’interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblici, che presiede ai poteri interdettivi antimafia, per cui la motivazione sulle controindicazioni di prevenzione rispetto alla criminalità organizzata è normalmente sufficiente a giustificare la determinazione di non proseguire il rapporto contrattuale con un soggetto rispetto al quale si presentano indizi di condizionamento mafioso.

Sotto questo profilo vanno pertanto respinte le pretese risarcitorie, peraltro avanzate in termini generici e prive di sostegno probatorio.

3. Attese le peculiarità della vicenda e delle questioni sollevate, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, fermo restando il rimborso del contributo unificato a carico della Prefettura soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento per quanto di ragione del ricorso in epigrafe, annulla l’informativa antimafia emessa dalla Prefettura di Caserta in data 6/11/2012 e gli atti conseguenti e respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a carico dell’UTG Prefettura di Caserta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Pierluigi Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/07/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 10/7/2013 n.3579 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
Wind Telecomunicazioni s.p.a. (avv. A. Vantaggiato e G. Sartorio) c. Comune di Lecce (avv. M.L. De Salvo e L. Astuto).

sulla potestà regolamentare dei Comuni ex l. n.36 del 2001, in tema di telefonia mobile

1. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Regolamento ex art.8, l. n.36 del 2001 – Adozione anche in assenza di legiferazione regionale – Possibilità.

2. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Regolamento ex art.8, l. n.36 del 2001 – Preventiva pubblicazione – Esclusione.

3. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Poteri dello Stato e degli enti locali – Distinzione.

4. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Regolamento ex art.8, l. n.36 del 2001 – Disposizioni che aumentano le aree in cui non è possibile installare le SRB – Illegittimità.

1. In tema di telefonia mobile, il Comune può dotarsi del regolamento previsto dall’art.8, l. 22 febbraio 2001 n.36 anche prima che la Regione legiferi in subiecta materia.

2. In tema di telefonia mobile, il regolamento comunale adottato ex art. 8, l. 22 febbraio 2001 n.36, non deve essere preceduto da preventiva pubblicazione (ai fini delle eventuali osservazioni da parte degli interessati) sia perché non si tratta di uno strumento urbanistico in senso stretto, non trovando applicazione analogica le disposizioni in tema di approvazione del PRG, sia perché la l. n. 36 del 2001 attribuisce ai Comuni e alle Regioni poteri diversi, esercitabili autonomamente dai predetti enti.
3. In tema di telefonia mobile, l’interpretazione sistematica delle norme che delineano i poteri dello Stato e degli enti locali in subiecta materia porta a ritenere che la tutela della salute, sotto il profilo della determinazione dei valori di campo (limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità) spetta allo Stato, mentre ai Comuni spetta non già il potere di invadere la predetta sfera (fissando diversi valori di campo o misure che indirettamente portino a valori di campo inferiori), ma quello di disciplinare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, in modo da giungere anche alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

4. In tema di telefonia mobile, va annullato il regolamento comunale adottato ex art. 8, l. 22 febbraio 2001 n.36, le cui disposizioni non fanno altro che aumentare le aree del territorio in cui non è possibile installare le SRB, con conseguente compromissione degli interessi degli operatori della telefonia mobile e del servizio pubblico da essi erogato.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
– SECONDA SEZIONE –

nelle persone dei signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI, Presidente
TOMMASO CAPITANIO, Referendario, relatore
CLAUDIO CONTESSA, Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 2056/2004, proposto da
WIND TELECOMUNICAZIONI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Vantaggiato e Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce, Via Zanardelli, 7,
contro

Comune di Lecce, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Luisa De Salvo e Laura Astuto, con domicilio eletto in Lecce, presso la Casa Comunale,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione di Consiglio Comunale n. 56 del 19.7.2004 e di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali a quelli impugnati in via principale;

B) sul ricorso per motivi aggiunti, proposto da
WIND TELECOMUNICAZIONI S.p.A., rappresentata e difesa come sopra, notificato il 14/3/2005 e depositato il 15/3/2005, con cui viene impugnata la nota n. 143569/SUAP/311/05 in data 3/2/2005, con la quale il Comune di Lecce ha negato l’autorizzazione all’installazione di una stazione radio base per telefonia cellulare da ubicare in località Malcandrino, per asserito contrasto con il regolamento comunale approvato con la citata deliberazione del C.C. n. 56/2004.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;
Vista l’ordinanza 28 aprile 2005, n. 400, con cui è stata disposta istruttoria;
Uditi nella Camera di Consiglio del 1° giugno 2005 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Vantaggiato, Sartorio e Astuto.

Considerato che:

– la società ricorrente ha impugnato dapprima il “Regolamento recante norme per il corretto insediamento territoriale degli impianti di telecomunicazione e radiotelevisivi operanti nell’intervallo di frequenze fra 0 Hz e 300 Ghz e per minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”, approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 56 del 19 luglio 2004, nella parte in cui stabilisce i limiti per l’installazione delle SRB e poi, con i motivi aggiunti, il diniego espresso che il Comune ha adottato in merito all’istanza che la ricorrente ha presentato in data 27/12/2004 (avente ad oggetto l’installazione di una SRB in località Malcandrino).

Al riguardo, il Comune ha eccepito sia l’inammissibilità del ricorso introduttivo, in quanto diretto contro un atto avente valore normativo, la cui lesività si manifesta solo al momento della concreta applicazione, sia l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto depositati oltre il termine (dimidiato) di cui all’art. 23-bis della L. 6/12/1971, n. 1034 (trattandosi nel caso di specie della realizzazione di un’opera di pubblica utilità).
Entrambe le eccezioni sono infondate.
Per quanto riguarda la prima, è sufficiente osservare innanzitutto che il suo accoglimento sarebbe comunque ininfluente, visto che il regolamento comunale de quo è anche oggetto di impugnativa con i motivi aggiunti, in quanto atto presupposto rispetto al diniego espresso. In ogni caso, l’eventuale inammissibilità del ricorso introduttivo è venuta meno al momento dell’adozione dell’atto applicativo.
Per quanto concerne il ricorso per motivi aggiunti, lo stesso è stato proposto tempestivamente, se si pone mente al fatto che:
a) non è applicabile nel caso di specie l’art. 23-bis della L. TAR, visto che la SRB per cui è causa non è un’opera di pubblica utilità;

b) quand’anche si dovesse ritenere applicabile l’art. 23-bis, il Collegio osserva che la nota impugnata era indirizzata ad Alcatel Italia (società che, in virtù di apposita convenzione con Wind, è incaricata della realizzazione della rete di telefonia mobile per conto della ricorrente), per cui nei confronti di Wind il termine per proporre i motivi aggiunti decorreva dalla data dell’effettiva conoscenza (e il Comune non ha provato quando si è avuta la piena conoscenza dell’atto);

– passando all’esame del merito della controversia, è opportuno riepilogare, in sintesi, le doglianze espresse dalla società ricorrente, la quale censura il Regolamento comunale approvato con deliberazione del C.C. n. 56/2004 sotto i seguenti profili:

incompetenza del Comune a legiferare in materia di installazione delle SRB (in quanto la tutela della salute è materia di competenza esclusiva statale) e violazione di legge (in quanto la L. n. 36/2001 subordina l’adozione dei regolamenti comunali alla preventiva promulgazione delle leggi regionali di cui all’art. 8 della stessa legge);

violazione di legge (in quanto il Comune ha sostanzialmente violato gli standard fissati dalla legislazione statale per l’installazione delle SRB ed ha introdotto un divieto generalizzato di installazione dei predetti impianti su tutto il territorio comunale, utilizzando un criterio di localizzazione – la distanza fra SRB e luogo di immissione delle onde elettromagnetiche – non previsto dalla legislazione statale);

violazione della L.R. n. 5/2002 (nelle parti ancora vigenti dopo la parziale declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza della Corte Cost. n. 307/2003), che non prevede il potere dei Comuni di introdurre normative ulteriori e più restrittive per la protezione della salute umana, e dell’iter di approvazione degli strumenti urbanistici di cui alla L.R. n. 56/1980 (in quanto non risulta che il Regolamento impugnato sia stato inviato all’Autorità regionale per l’approvazione);

difetto di istruttoria tecnica e illogicità dei criteri di localizzazione introdotti;

violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi (in relazione alle disposizioni del Regolamento che si applicano anche agli impianti già esistenti, dei quali è previsto l’adeguamento alle nuove disposizioni entro 120 giorni dall’entrata in vigore delle stesse);

violazione del divieto di aggravamento del procedimento e della disciplina speciale in materia di titoli abilitativi e di relative sanzioni, introdotta dal D. Lgs. n. 259/2003,

mentre il diniego espresso (oltre che per illegittimità derivata) viene censurato per le seguenti ragioni:

contraddittorietà della motivazione e difetto di istruttoria. Mancata valutazione del parere favorevole rilasciato dall’ARPA regionale sulla conformità dell’impianto per cui è causa;

violazione dell’art. 86 del D. Lgs. n. 259/2003 (che equipara le SRB alle opere di urbanizzazione primaria);

errata applicazione della normativa generale recata dal T.U. edilizia n. 380/2001, anziché di quella speciale di cui al Codice delle Comunicazioni;

violazione dell’art. 3, comma 4, della L. n. 241/1990 (per non avere il Comune indicato, nell’atto impugnato, il termine di impugnazione e l’autorità giudiziaria competente);

– in relazione ai numerosi profili di illegittimità evidenziati nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti e alla luce delle numerose implicazioni sottese alla presente controversia, il Collegio ritiene indispensabile procedere ad un inquadramento generale del problema, in modo che risulti più agevole dare conto delle conclusioni alle quali il Tribunale ritiene di approdare in merito ai vari profili di doglianza articolati nel ricorso.

1. Non è certo revocabile in dubbio il fatto che la diffusione della telefonia mobile abbia rappresentato, a partire dall’inizio degli anni ’90 del XX secolo, una delle rivoluzioni tecnologiche e sociali più rilevanti dell’epoca moderna, e ciò sia per le aziende e gli imprenditori, sia per i comuni cittadini, tanto da cambiare radicalmente le abitudini di vita delle moderne società. Ovviamente, la telefonia mobile ha aperto enormi possibilità di business, e, come sempre accade in questi casi, la progressiva diffusione della telefonia cellulare ha comportato la necessità, per le aziende del settore, di installare su tutto il territorio nazionale le antenne e gli altri impianti necessari per la copertura del servizio, non essendo ovviamente utili i vecchi impianti per la telefonia fissa, i quali sfruttano il sistema tradizionale del cavo (che raggiunge fisicamente l’abitazione o la sede aziendale dell’utente, mentre la telefonia cellulare si basa sulla trasmissione via etere del segnale, il che permette di poter usare l’apparecchio telefonico pressoché in ogni luogo). Altrettanto naturalmente, la diffusione esponenziale dei predetti impianti sul territorio ha fatto sorgere nella comunità scientifica e nella popolazione dubbi e paure circa i possibili effetti negativi per la salute umana, legati all’esposizione delle persone alle emissioni prodotte dalle c.d. stazioni radio base (SRB) e dagli altri impianti per la telefonia cellulare, che vengono disseminati anche a breve distanza dalle abitazioni, dagli uffici, dalle scuole, dai luoghi di cura e così via. La scienza, al riguardo, pur avendo ravvisato pericoli potenziali per la salute umana, non è ancora riuscita a pronunciare una parola definitiva e tranquillizzante, essendosi divisa fra coloro che, cifre alla mano, affermano l’esistenza di precise relazioni statistiche fra incremento di malattie tumorali ed esposizione alle emissioni elettromagnetiche e coloro che – sempre sulla base di analisi statistiche – negano la dimostrabilità di tali nessi.
2. Ed è a questo punto che interviene il Legislatore (in questa sede si intende quello nazionale, anche se non bisogna dimenticare che sul punto esistono direttive comunitarie che regolano la controversa materia delle emissioni di onde elettromagnetiche), il cui primo intervento significativo (tralasciando i DPCM 23 aprile 1992 e 28 settembre 1995 e la L. 6 agosto 1990, n. 223, aventi portata settoriale) è contenuto nella L. 31 luglio 1997, n. 249 (recante “Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”), e precisamente nell’art. 1, comma 6, let. a), n. 15, secondo cui l’Autorità, fra le altre cose, “…vigila sui tetti di radiofrequenze compatibili con la salute umana e verifica che tali tetti, anche per effetto congiunto di più emissioni elettromagnetiche, non vengano superati, anche avvalendosi degli organi periferici del Ministero delle comunicazioni…”. La stessa norma prosegue affermando che “…Il Ministero dell’ambiente, d’intesa con il Ministero della sanità e con il Ministero delle comunicazioni, sentiti l’Istituto superiore di sanità e l’Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente (ANPA), fissa entro sessanta giorni i tetti di cui al presente numero, tenendo conto anche delle norme comunitarie…”. Proprio in base a tale delega, il successivo D.M. n. 381/1998 del Ministero dell’Ambiente, d’intesa con i Ministeri della Sanità e delle Telecomunicazioni, ha provveduto a fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, limiti notevolmente più rigidi di quelli vigenti negli altri Paesi europei.
Tuttavia, l’intervento più significativo a livello sistematico è rappresentato dalla successiva L. 22 febbraio 2001, n. 36, non a caso definita dallo stesso Legislatore “legge quadro”, che, oltre a rinviare ad un successivo DPCM la fissazione dei limiti di esposizione alle emissioni (la delega, come è noto, è stata esercitata con il DPCM 8 luglio 2003, che però non contiene novità sostanziali rispetto al D.M. n. 381/1998), interviene anche sul riparto di competenze, in subiecta materia, fra i vari enti territoriali di cui si compone la Repubblica. La questione (che poi assume rilevanza decisiva nel presente giudizio ed in numerosi altri, in cui sono state sollevate analoghe censure) scaturisce dal fatto che gli interventi che gli operatori di telefonia mobile debbono realizzare per installare i propri impianti incidono innanzitutto, in quanto lato sensu edilizi, in maniera più o meno pesante, sull’assetto del territorio (quindi toccano una materia di competenza dei Comuni), dall’altro attengono anche alla tutela della salute, ossia ad una materia che, pur non essendo per l’ordinario attribuita alla competenza dei Comuni, incentra su di sé l’attenzione delle comunità locali. Per cui, le amministrazioni comunali (alle quali è attribuito il potere di autorizzare o vietare l’installazione degli impianti per cui è causa) si trovano quotidianamente fra due fuochi: da un lato, la protesta popolare (che spesso, a onor del vero, si nutre anche della disinformazione), dall’altro, le inevitabili pressioni degli operatori commerciali del settore (i quali, oltre a tutelare il proprio diritto di iniziativa economica, hanno anche la necessità tecnica, come si è detto in precedenza, di posizionare in maniera diffusa i propri impianti, al fine di assicurare il servizio) e degli utenti del servizio di telefonia mobile (ossia, la stessa popolazione che si duole del proliferare delle antenne, o comunque una parte cospicua di essa, che chiede un miglioramento del servizio).
Pertanto, cercando di conciliare nel modo più soddisfacente possibile tali opposte esigenze, la L. n. 36/2001 ha individuato i livelli territoriali di competenza, in relazione ai vari aspetti coinvolti dal problema in esame. A tal proposito, il Legislatore (art. 3 della legge) ha individuato alcuni concetti-chiave, in relazione ai quali sono poi attribuite le competenze; tali concetti sono il “limite di esposizione” (definito come il valore di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico che non deve essere superato in alcun caso, essendo finalizzato ad evitare effetti acuti nella popolazione), il “valore di attenzione” (ossia il valore di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico che non deve superato in alcuni particolari ambiti – abitazioni, scuole, e così via – essendo finalizzato ad evitare i rischi di lungo periodo) e gli “obiettivi di qualità” (che comprendono sia i criteri localizzativi, gli standard urbanistici, le prescrizioni e le incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili, sia i valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico, definiti dallo Stato, ai fini della progressiva minimizzazione dell’esposizione ai campi stessi).
La legge, quindi, attribuisce:

allo Stato, fra le altre, le funzioni relative alla determinazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità; la promozione dell’attività di ricerca e sperimentazione tecnico-scientifica; l’individuazione delle tecniche di misurazione e di rilevamento dell’inquinamento elettromagnetico; la realizzazione di accordi di programma con i gestori degli impianti (art. 4 della legge);

alle Regioni, le funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per la telefonia mobile e degli strumenti e delle azioni utili al raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui all’art. 3 della L. n. 36/2001, nonché la cooperazione con lo Stato per l’approfondimento delle conoscenze scientifiche relative agli effetti per la salute umana derivanti dall’esposizione ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici (art. 8, commi 1-5, della legge – Tali poteri devono però essere esercitati nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato);

ai Comuni, infine, il potere di dotarsi di regolamenti finalizzati ad “…assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici…” (art. 8, comma 6).

3. E sono proprio queste norme ad aver dato la stura al notevole contenzioso che si è sviluppato sia di fronte alla Corte Costituzionale, sia di fronte alla giurisdizione amministrativa, e che ha ad oggetto soprattutto la definizione esatta dei compiti che, in subiecta materia, spettano, rispettivamente, allo Stato, alle Regioni ed ai Comuni.
Questo contenzioso è stato poi “arricchito” dalle questioni inerenti la corretta applicazione delle norme che il successivo D. Lgs. 259/2003 – emanato in base alla delega contenuta nell’art. 41 della L. 1° agosto 2002, n. 166 e resosi indispensabile a seguito della declaratoria di incostituzionalità del precedente D. Lgs. n. 198/2002 – ha introdotto al fine, fra gli altri, di garantire la “…riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241…” (art. 41, comma 2, let. a), n. 4 della L. n. 166/2002). La disciplina recata dal c.d. Codice delle Comunicazioni, infatti, deve essere raccordata con quella recata sia dal DPR 6 giugno 2001, n. 380, sia, nel caso in cui vengano in evidenza questioni relative alla tutela dei beni paesaggistici e/o culturali, dal D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ed è stato proprio questo il maggior problema incontrato dalle autorità comunali, le quali hanno oscillato fra un’applicazione integrale della disciplina urbanistico-edilizia anche agli interventi per cui è causa (in tal modo obliterando del tutto le disposizioni del D. Lgs. n. 259/2003) e un’applicazione non del tutto lineare delle disposizioni recate dal Codice delle Comunicazioni (soprattutto con riferimento all’iter procedimentale finalizzato al rilascio del titolo abilitativo – art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003).
Tale modo di procedere, però, ha esposto i Comuni a prevedibili ricorsi giurisdizionali da parte degli operatori della telefonia mobile, i quali hanno avuto gioco facile nel censurare le indubbie contraddizioni ed incertezze riscontrate nell’operato degli enti locali (una delle situazioni che si è verificata più spesso è, ad esempio, la sospensione a tempo indeterminato del procedimento autorizzatorio, giustificata con l’esigenza di verificare la conformità dell’intervento ai regolamenti di cui, nel frattempo, le amministrazioni comunali stanno tentando faticosamente di dotarsi).
La Corte Costituzionale, come è noto, oltre che con la sentenza 1° ottobre 2003, n. 303 (con cui è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’intero D. Lgs. n. 198/2002) è intervenuta con altre due importanti pronunce, ossia la sentenza 7 ottobre 2003, n. 307 e la sentenza 7 novembre 2003, n. 331.
Nella prima (relativa al giudizio di legittimità costituzionale di alcune leggi regionali – fra cui la L.R. pugliese n. 5/2002 – adottate nell’esercizio della delega di cui alla L. n. 36/2001), la Corte ha esaminato preliminarmente la questione di fondo posta dai suindicati criteri di riparto delle competenze, e cioè “…se i valori-soglia (limiti di esposizione, valori di attenzione, obiettivi di qualità definiti come valori di campo), la cui fissazione è rimessa allo Stato, possano essere modificati dalla Regione, fissando valori-soglia più bassi, o regole più rigorose o tempi più ravvicinati per la loro adozione…”. Ebbene, nella sentenza la Corte ha chiarito che la ratio di tale fissazione non consiste esclusivamente nella tutela della salute dai rischi dell’inquinamento elettromagnetico (ché, in questo caso, potrebbe essere considerato ammissibile un intervento delle Regioni che stabilisse limiti più rigorosi rispetto a quelli fissati dallo Stato, in coerenza con il principio, proprio anche del diritto comunitario, che ammette deroghe alla disciplina comune, in specifici territori, con effetti di maggiore protezione dei valori tutelati – Corte Cost., sentenze n. 382 del 1999 e n. 407 del 2002), bensì nella necessità di addivenire ad un equo contemperamento di due contrapposti interessi (da un lato, la protezione della salute della popolazione dagli effetti negativi delle emissioni elettromagnetiche – e da questo punto di vista la determinazione delle soglie deve risultare fondata sulle conoscenze scientifiche ed essere tale da non pregiudicare il valore protetto -, dall’altro, la realizzazione degli impianti e delle reti rispondenti a rilevanti interessi nazionali, come quelli che fanno capo alla distribuzione dell’energia e allo sviluppo dei sistemi di telecomunicazione), i quali, secondo la Corte, “…ancorché non resi espliciti nel dettato della legge quadro in esame, sono indubbiamente sottesi alla considerazione del « preminente interesse nazionale alla definizione di criteri unitari e di normative omogenee » che, secondo l’art. 4 comma 1 lett. a, della legge quadro, fonda l’attribuzione allo Stato della funzione di determinare detti valori-soglia. In sostanza, la fissazione a livello nazionale dei valori-soglia, non derogabili dalle Regioni nemmeno in senso più restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui la competenza delle Regioni in materia di trasporto dell’energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato…”.
Infine, per quanto concerne le discipline localizzative e territoriali, la Consulta ha ritenuto che “… A questo proposito è logico che riprenda pieno vigore l’autonoma capacità delle Regioni e degli Enti locali di regolare l’uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi…”.
Nella sentenza n. 331/2003, invece, la Corte ha esaminato la questione di legittimità costituzionale di due distinte leggi della Regione Lombardia, la prima delle quali aveva introdotto, in aggiunta al criterio del limite di immissione – fissato dalla L. n. 36/2001 – quello della distanza minima fra sorgente di emissione e luogo di immissione, mentre la seconda aveva stabilito il divieto di installare le SRB direttamente sugli edifici destinati ad ospitare ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido. In questo caso, la Consulta ha ritenuto illegittima la prima disposizione (sul presupposto che “…Per far fronte alle esigenze di protezione ambientale e sanitaria dall’esposizione a campi elettromagnetici, il Legislatore statale, con le anzidette norme fondamentali di principio, ha prescelto un criterio basato esclusivamente su limiti di immissione delle irradiazioni nei luoghi particolarmente protetti, un criterio che è essenzialmente diverso da quello stabilito (sia pure non in alternativa, ma in aggiunta) dalla legge regionale, basato sulla distanza tra luoghi di emissione e luoghi di immissione.
Né, a giustificare il tipo di intervento della legge lombarda, è sufficiente il richiamo alla competenza regionale in materia di governo del territorio, che la legge quadro, al numero 1) della lettera d) dell’art. 3, riconosce quanto a determinazione dei « criteri localizzativi ». A tale concetto non possono infatti ricondursi divieti come quello in esame, un divieto che, in particolari condizioni di concentrazione urbanistica di luoghi specialmente protetti, potrebbe addirittura rendere impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformandosi così da « criteri di localizzazione » in « limitazioni alla localizzazione », dunque in prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla citata norma della legge n. 36. Questa interpretazione, d’altra parte, non è senza una ragione di ordine generale, corrispondendo a impegni di origine europea e all’evidente nesso di strumentalità tra impianti di ripetizione e diritti costituzionali di comunicazione, attivi e passivi…”), mentre ha ritenuto compatibile con la legislazione statale la seconda (affermando che “…Il divieto ora in questione…… non eccede l’ambito di un « criterio di localizzazione », sia pure formulato in negativo, la cui determinazione, a norma dell’art. 3 comma 1 lettera d) n. 1) e dell’art. 8 comma 1 lettera e) della legge quadro, spetta alle Regioni. Esso, infatti, a differenza di quello contenuto nell’art. 3 comma 12 lettera a) della legge reg. n. 4 del 2002, precedentemente esaminato, comporta la necessità di una sempre possibile localizzazione alternativa, ma non è tale da poter determinare l’impossibilità della localizzazione stessa…”).
La giurisprudenza amministrativa, dal canto suo, ha imboccato decisamente un percorso interpretativo che limita il potere di intervento dei Comuni nella materia per cui è causa, e ciò sotto vari profili.
In alcuni casi, è stata stigmatizzata la mancata valutazione delle specifiche situazioni locali e la mancata acquisizione di dati tecnici e scientifici da porre a base dell’eventuale diniego dell’installazione delle SRB (così, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2002, n. 3095 e 26 agosto 2003, n. 4841); in altri casi, è stato ritenuto illegittimo l’operato del Comune che aveva applicato alle SRB gli stessi limiti di altezza previsti dal regolamento comunale per gli edifici (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2003, n. 7725, in cui si afferma che non è “…ammissibile l’applicazione analogica di limiti in materia di altezza dettati con riferimento a diverse strutture e manufatti di rilievo urbanistico ed edilizio. In assenza di specifiche prescrizioni deve ritenersi che la realizzazione degli impianti predetti [ossia le SRB] non sia soggetta a prescrizioni urbanistico edilizie preesistenti, dettate con riferimento ad altre tipologie di opere, elaborate quindi con riferimento a possibilità di diversa utilizzazione del territorio, nell’inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e dell’inquinamento elettromagnetico in generale…”); in un numero cospicuo di pronunce è stato infine affrontato il problema del rapporto fra la normativa edilizia e il Codice delle Comunicazioni, problema che si è posto in relazione alla diffusa prassi dei Comuni di richiedere ai gestori della telefonia mobile documentazione ulteriore rispetto a quella prevista dall’art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003 (la questione sembra essere definitivamente chiarita dalla recentissima sentenza della Sez. VI, 21 gennaio 2005, n. 100, in cui il Consiglio di Stato ha ritenuto che la realizzazione delle SRB è subordinata solo all’autorizzazione di cui al citato art. 87, non occorrendo quindi il permesso di costruire di cui al T.U. sull’edilizia).
In generale, emerge dalla giurisprudenza il principio per cui ai Comuni sarebbe precluso, in particolare, adottare disposizioni regolamentari che, sotto le mentite spoglie di prescrizioni edilizio – urbanistiche, siano finalizzate in realtà a limitare l’installazione delle SRB per ragioni riconducibili a finalità di tutela della salute umana; a tal proposito, e salvo qualche rara eccezione (ad esempio, TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 24 ottobre 2001, n. 2007; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 6 marzo 2002, n. 1027), è consolidata l’affermazione per cui sarebbe illegittimo il regolamento comunale ex art. 8, comma 6, della L. n. 36/2001 che, pur contenendo prescrizioni tipicamente urbanistiche (altezze, distanze, ecc.), sia in realtà funzionale alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e non già al governo del territorio (Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2997, che ha annullato la citata sentenza del TAR Puglia, Sez. I di Lecce, n. 1027/2002).
4. Fatta questa lunga e doverosa premessa, occorre a questo punto affrontare ex professo i due aspetti principali della questione relativa alla portata ed ai limiti del potere regolamentare che la L. n. 36/2001 indiscutibilmente attribuisce ai Comuni, e cioè:
a) se è possibile adottare i regolamenti in argomento in assenza di un previo intervento regionale, ai sensi dell’art. 8 della L. n. 36/2001;

b) in quali ambiti il regolamento comunale può spingersi e quali sono, al contrario, i territori riservati in esclusiva alla fonte di rango superiore. Inoltre, una volta delimitato l’ambito riservato all’intervento comunale, a quali principi deve obbedire la normazione regolamentare all’uopo adottata dall’ente locale.

4.1. Per quanto riguarda il quesito sub a), il Tribunale ritiene che il Comune può dotarsi del regolamento anche prima che la Regione legiferi in subiecta materia (e, pertanto, va ritenuto infondato il secondo motivo di ricorso, in cui Wind afferma che il Comune non poteva adottare il Regolamento impugnato in assenza di una previa legge regionale) e ciò per varie ragioni:

innanzitutto, in base al principio costituzionale di sussidiarietà, il quale presuppone che le funzioni amministrative sono esercitate dal livello di potere che è più vicino ai cittadini (art. 118 Cost.);

in secondo luogo, perché il regolamento in questione è finalizzato anzitutto ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telefonia mobile (in questo senso, si tratta quindi di esercitare competenze di spettanza chiaramente comunale);

in terzo luogo, perché l’altra finalità (ossia, minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici) deve essere perseguita senza indugio, non potendo le azioni poste a tutela della salute umana essere ritardate sine die dall’eventuale inerzia regionale.

Naturalmente, laddove la Regione legiferi successivamente all’entrata in vigore di un regolamento comunale, quest’ultimo dovrà eventualmente essere adeguato dal Comune interessato nelle parti che risultassero incompatibili con la normativa sopravvenuta.
Per quanto riguarda, in particolare, la Regione Puglia, occorre ricordare che, nell’esercizio del potere conferito dall’art. 8 della L. n. 36/2001, era stata adottata la L.R. 8 marzo 2002, n. 5 (Norme transitorie per la tutela dall’inquinamento elettromagnetico prodotto da sistemi di telecomunicazioni e radiotelevisivi operanti nell’intervallo di frequenza fra Ohz e 300 GHz), la quale:
– all’art. 3, comma 1, let. m) dà la definizione di “aree sensibili” (cioè le “aree per le quali le amministrazioni comunali, su regolamentazione regionale, possono prescrivere localizzazioni alternative degli impianti, in considerazione della particolare
– all’art. 10, stabilisce taluni divieti all’installazione delle SRB (più esattamente, nel primo comma è previsto il divieto di installazione direttamente su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido, mentre al comma 2 si prevedeva il diviet
Ebbene, con la citata sentenza n. 307/2003 della Corte Costituzionale, l’art. 10, comma 2, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo sul presupposto che “…l’ampiezza e la eterogeneità delle categorie di aree contemplate, l’indeterminatezza di alcune definizioni (come quella di aree “di pregio … testimoniale”) e la assoluta discrezionalità attribuita alla Giunta nel perimetrare le fasce di rispetto relative agli immobili di cui al comma 1, fanno del divieto legislativo ….. un vincolo in grado, nella sua assolutezza, di pregiudicare l’interesse, protetto dalla legislazione nazionale, alla realizzazione delle reti di telecomunicazione, nonché lesivo, per ciò che attiene alla determinazione delle fasce di rispetto, del principio di legalità sostanziale…” (mentre la Corte ha fatti salvi sia l’art. 3, comma 1 let. m) sia l’art. 10, comma 1, che infatti è stato riversato nell’art. 11 del Regolamento comunale impugnato).
Pertanto, allo stato attuale, nella Regione Puglia è sostanzialmente assente la disciplina regionale di riferimento (essendo rimasto valido solo il criterio di localizzazione fissato – “in negativo” – dal citato art. 10, comma 1, della L.R. n. 5/2002), ma ciò – come detto – non rende ex se illegittimo il Regolamento comunale impugnato.
Né, per inciso, il Collegio ritiene che il regolamento comunale adottato ex art. 8 della L. n. 36/2001 debba essere preceduto da preventiva pubblicazione (ai fini delle eventuali osservazioni da parte degli interessati) e nemmeno sottoposto ad approvazione regionale, ai sensi della L.R. n. 56/1980, sia perché ciò non è previsto dalla legge (anche se, in futuro, le emanande disposizioni regionali potrebbero introdurre tale onere procedimentale), sia perché non si tratta di uno strumento urbanistico in senso stretto, per cui non sono applicabili analogicamente le disposizioni in tema di approvazione del PRG, sia perché la L. n. 36/2001 attribuisce ai Comuni e alle Regioni poteri diversi, esercitabili autonomamente dai predetti enti.
4.2. La risposta al quesito sub b), invece, è molto più difficoltosa e, tra l’altro, da essa dipende anche l’esito del presente giudizio e di numerosi altri, incardinati di fronte a questo TAR ed aventi anch’essi ad oggetto il regolamento adottato dal Comune di Lecce con delibera del C.C. n. 56/2004.
In questo caso, ci si muove fra gli stretti limiti posti dalle disposizioni degli artt. 4 e 8 della L. n. 36/2001 (come risultano interpretati nelle summenzionate pronunce della Corte Costituzionale n. 307 e n. 331 del 2003) e da quelle specifiche poste dal D. Lgs. n. 259/2003 in materia di procedimenti autorizzativi.
Dalla giurisprudenza richiamata in precedenza, emerge che:

dal punto di vista urbanistico, i Comuni possono incidere sulla collocazione delle SRB, a patto che la regolamentazione introdotta non abbia l’effetto di vietare indiscriminatamente la loro installazione su tutto il territorio comunale (anche in considerazione del fatto che la telefonia mobile è considerata servizio pubblico e che l’art. 86 del D. Lgs. n. 259/2003 equipara le SRB ad opere di urbanizzazione primaria), non assimili tout court gli impianti per cui è causa agli edifici (applicando, ad esempio, gli stessi limiti di altezza) e non introduca ulteriori oneri procedurali rispetto a quelli previsti dal Codice delle Comunicazioni;

dal punto di vista della tutela della salute, i regolamenti comunali (come del resto le norme regionali) non possono introdurre, nemmeno surrettiziamente, limiti di esposizione o valori di campo diversi da quelli previsti dalla legge statale.

Il Collegio condivide tali assunti.
Se infatti l’art. 8, comma 6, della L. n. 36/2001 contempla il potere dei Comuni di adottare un regolamento che disciplini il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e assicuri la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non è logico e corretto ritenere che tale minimizzazione possa ottenersi con l’invasione del campo riservato allo Stato, sicché la popolazione di un comune viene salvaguardata, sotto il profilo della tutela della salute, più della popolazione di un altro comune.
L’interpretazione sistematica delle norme che delineano i poteri dello Stato e degli enti locali in subiecta materia porta a ritenere che la tutela della salute, sotto il profilo della determinazione dei valori di campo (limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità) spetta allo Stato, mentre ai Comuni spetta non già il potere di invadere la predetta sfera (fissando diversi valori di campo o misure che indirettamente portino a valori di campo inferiori), ma quello di disciplinare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, in modo da giungere anche alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. La ragione dell’attribuzione del potere in questione ai Comuni non è ravvisabile nella pluralizzazione degli interventi a tutela della salute, con conseguente frammentazione di un potere che invece è ricondotto nella sua unità allo Stato, ma nel riconoscimento della immediatezza del rapporto che sussiste fra Comune e comunità locale, e quindi dell’idoneità del Comune a soddisfare al meglio le esigenze di quella comunità, in ragione delle peculiarità dell’ambiente (art. 118 Cost.) e in particolare dell’esigenza di perseguire la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, attraverso la disciplina del corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti in argomento.
Per cui, la via maestra da percorrere da parte dei Comuni non può che essere quella dell’approfondimento tecnico-scientifico, in funzione non già della determinazione di valori di campo diversi da quelli stabiliti dalla normativa statale e di misure che surrettiziamente afferiscono ai valori di campo, ma sempre della disciplina del corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, in funzione dell’obiettivo della minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici.
Si tratta, in sostanza, di applicare anche a questa materia i principi che la giurisprudenza ha elaborato a proposito dei regolamenti di cui all’ultimo periodo dell’art. 873 c.c. (i quali, introducendo limiti più stringenti per l’esercizio del diritto di proprietà rispetto alle disposizioni civilistiche, in tanto sono ritenuti legittimi, in quanto contengono disposizioni razionali) o degli strumenti urbanistici (i quali, limitando il contenuto del diritto di proprietà – operando quindi in un settore oggetto di riserva relativa di legge, ai sensi dell’art. 42 Cost. e non trovando in alcuna disposizione di legge gli indirizzi informatori – trovano la giustificazione del proprio essere nella obiettività e razionalità della disciplina dettata);
– il regolamento impugnato merita l’annullamento, nei limiti dell’interesse della società ricorrente, perché contiene misure volte ad incidere surrettiziamente sulla determinazione dei valori di campo (distanza dalla sorgente di emissione) e perché è carente sotto il profilo della logicità della disciplina urbanistica e territoriale, dettata in funzione della minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

Peraltro, prima di dare conto delle ragioni che hanno indotto il Tribunale ad accogliere la domanda impugnatoria proposta da Wind, è opportuno esaminare le disposizioni del Regolamento oggetto di specifiche censure (non senza evidenziare che è l’intera filosofia del Regolamento a non essere condivisa dalla ricorrente).
L’art. 9 (rubricato “Macrolocalizzazione territoriale”) suddivide il territorio comunale in quattro tipi di aree (che dovranno essere poi materialmente identificate dall’emanando Piano di macrolocalizzazione, non ancora approvato dal Consiglio Comunale, nonostante il Regolamento ne avesse imposto l’adozione entro il 30 novembre 2004):

aree preferenziali, ossia aree urbane su cui è possibile installare nuovi impianti e trasferire quelli preesistenti, con bassissimo impatto sulla popolazione residente (aree industriali, ex aree industriali dismesse, zone agricole di ogni tipo);

aree di attenzione, cioè aree in cui è prevista la permanenza delle persone per almeno 4 ore giornaliere, con destinazione residenziale prevalente o con presenza promiscua di unità abitative ed unità destinate ad uso diverso (uffici, aree commerciali), nelle quali è permesso identificare siti che, dotati di impianti aventi caratteristiche tecniche particolari, permettano di minimizzare l’esposizione della popolazione residente;

aree sensibili di tipo A, cioè aree in cui la presenza di strutture sanitarie di ricovero, case di cura e di riposo, case famiglia, asili, scuole, luoghi di culto e luoghi adibiti a permanenza di soggetti sensibili impone un’attenta applicazione del principio di minimizzazione;

aree sensibili di tipo B, ossia aree caratterizzate dalla presenza di edifici o siti di particolare interesse storico-architettonico e/o paesaggistico-ambientale (quali le aree attrezzate a parco), nelle quali l’installazione degli impianti in argomento deve evitare qualsiasi impatto di tipo visivo.

L’art. 10, invece, (rubricato “Criteri per la localizzazione degli impianti”) impone i seguenti criteri localizzativi:

in generale, è favorita l’allocazione degli impianti nelle aree preferenziali e in quelle di attenzione (salvo, in questo secondo caso, un’attenta valutazione caso per caso);

per quanto riguarda le aree sensibili di tipo A, è vietata l’installazione delle SRB ad una distanza inferiore a 300 metri dai luoghi suindicati, mentre per le aree sensibili di tipo B la distanza minima è pari a 150 metri (tali distanze minime sono derogabili, ma solo entro il limite del 50%, nel caso in cui i gestori dimostrino che l’applicazione delle distanze ordinarie comporta mancata copertura del territorio e interruzione del servizio. Peraltro, la competenze ad autorizzare installazioni in deroga è attribuita al Consiglio Comunale, il che sembra porre seri problemi applicativi, vista la peculiare natura dell’Organo consiliare);

inoltre, la norma stabilisce che le installazioni devono avvenire di norma su traliccio o altro supporto a sé stante di altezza minima non inferiore a 21 metri e che le aree ospitanti gli impianti devono avere una superficie minima idonea a garantire un distacco dai confini pari al rapporto di 2/3 rispetto all’altezza del traliccio.

Tornando ora all’esame della controversia, con l’ordinanza n. 400/2005, il Tribunale ha disposto istruttoria al fine di acquisire la documentazione relativa agli accertamenti tecnici in base ai quali il Comune ha adottato il regolamento sulle antenne, e ciò allo scopo di verificare se l’atto normativo sia sorretto da un’adeguata base cognitiva oppure se lo stesso (come sostiene la ricorrente) sia privo di convincenti supporti motivazionali.
In esecuzione dell’ordinanza istruttoria, il dirigente competente ha depositato una dettagliata relazione, a cui sono allegati documenti in parte ininfluenti (ci si riferisce ai verbali delle sedute delle Commissioni consiliari competenti, in cui sono stati commentati ed approvati i vari articoli del regolamento, e ciò a riprova del fatto che il Comune avrebbe compiuto una dettagliata disamina del problema), in parte insufficienti (ci si riferisce alle risultanze di uno studio americano, di epoca non precisata, teso a dimostrare gli effetti biologici delle radiofrequenze, espressi in termini di rateo di assorbimento specifico – c.d. SAR) e in parte inconferenti (ci si riferisce al documento congiunto ISS/ISPESL, risalente al 1997). Infatti, mentre non ha nessuna rilevanza il procedimento che ha portato all’adozione del Regolamento impugnato (il quale sarà stato anche discusso approfonditamente in Consiglio Comunale – il che è scontato, data l’importanza del problema – ma ciò che interessa nel presente giudizio è il substrato istruttorio su cui poggia l’atto), per quanto riguarda gli altri due documenti si osserva che essi sono incentrati esclusivamente sulla definizione degli obiettivi di qualità, espressi in termini di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, tanto è vero che il documento ISS/ISPESL conclude affermando che i limiti di campo ottimali sono pari, rispettivamente, a 6 V/m (per le esposizioni globali croniche della popolazione) e a 3 V/m (per le esposizioni globali croniche della popolazione, in presenza di radiofrequenze modulate in ampiezza); pertanto, tali documenti attengono ad aspetti del problema che sono pacificamente di competenza statale esclusiva (tanto che i citati valori sono stati presi a riferimento sia dal D.M. n. 381/1998 che dal DPCM 8 luglio 2003). In ogni caso, se l’Amministrazione si è fondata solo sulla summenzionata documentazione scientifica, è evidente che il Comune di Lecce è incorso in un evidente difetto di istruttoria, visto che esiste una cospicua letteratura scientifica di segno opposto o che, al limite, si esprime in maniera dubitativa (si possono citare, ad esempio, alcuni studi americani risalenti al biennio 2000/2001 – fra cui, per tutti, quello di J. E. Muscat e altri, Handeld Cellular Telephone Use and Risk of Brain Cancer – che escludono qualsiasi evidenza statistica fra uso del telefono cellulare e sopravvenienza del cancro al cervello). Ma in ogni caso, come detto, gli aspetti relativi ai limiti di emissioni tollerabili dall’organismo umano sono stati affrontati dalla legislazione nazionale, per cui non sono questi i presupposti che il Comune poteva porre a base esclusiva del regolamento impugnato.
In realtà, l’Amministrazione ha equivocato anche sul significato processuale dell’istruttoria disposta dal TAR, ritenendo di poter assolvere all’onus probandi mediante il deposito di una relazione in buona parte autoreferenziale e la produzione di una scarna documentazione a supporto della relazione stessa. Seppure è indubitabile che in sede procedimentale, pur con i temperamenti introdotti dalla L. n. 241/1990 e s.m.i. e dalle varie leggi speciali che disciplinano i singoli procedimenti amministrativi, la P.A. dispone in modo pressoché esclusivo della res controversa (nel senso che è l’Amministrazione a condurre il procedimento e ad accertare ed attestare gli elementi di fatto ritenuti utili ai fini della decisione finale, fatti salvi, si ripete, i diritti di partecipazione dei cittadini interessati), nel processo questa posizione privilegiata viene meno, in presenza di contestazioni che il ricorrente avanza circa la correttezza del procedimento seguito dalla P.A. Fra i possibili vizi da cui può essere affetto un procedimento amministrativo ci sono anche il difetto di istruttoria, inteso come mancata acquisizione e valutazione di tutti gli elementi di fatto rilevanti, e la mancata comparazione degli interessi toccati dal provvedimento finale, ed entrambi questi vizi di legittimità sono stati dedotti dalla ricorrente.
Ed è proprio al fine di verificare la fondatezza delle predette censure che il Tribunale ha disposto l’istruttoria, non condividendo invece (come detto) le doglianze con le quali la Wind ha inteso censurare in radice il potere regolamentare che la L. n. 36/2001 indubbiamente riconosce alle amministrazioni comunali e che il Comune di Lecce ha inteso esercitare con la deliberazione del C.C. n. 56/2004.
Ebbene, rispetto a tali punti salienti del problema, il Comune intimato non è stato in grado di chiarire in base a quali validi elementi e in base a quali valutazioni dei vari studi scientifici (compresi quelli di segno opposto agli studi citati nella relazione dirigenziale depositata in giudizio) ha adottato il regolamento e di dimostrare di aver effettuato il bilanciamento degli interessi coinvolti nel procedimento (che, nel caso di specie, sono quelli della tutela della salute umana, dello sviluppo di impianti ritenuti indispensabili per il progresso tecnico ed economico del Paese – Corte Cost., citata sentenza n. 307/2003 – e dell’armonico assetto del territorio), essendosi perlopiù limitato ad affermare genericamente l’esistenza del potere di disciplinare l’installazione degli impianti in argomento (potere che il Tribunale, come detto, ritiene indubbiamente esistente), a ribadire le finalità o gli obiettivi di fondo dell’intervento normativo e a richiamare la summenzionata (e scarna) letteratura scientifica.
Esaminando la relazione del dirigente comunale responsabile del Settore depositata in giudizio in data 26 maggio 2005, il Collegio osserva che:

mentre la società ricorrente afferma che dall’applicazione dei criteri localizzativi stabiliti dagli artt. 9 e 10 del Regolamento deriva l’impossibilità pressoché assoluta di installare SRB nel territorio comunale, l’Amministrazione, pur sollecitata sul punto, non ha depositato alcun documento da cui si possa evincere l’infondatezza della tesi di parte ricorrente. Anzi, osserva il Collegio (in ciò condividendo una specifica doglianza della ricorrente), nel caso di specie si ha proprio la dimostrazione della fondatezza del motivo di ricorso teso a censurare l’irragionevolezza dei criteri localizzativi stabiliti dal Regolamento: infatti, pur rientrando il sito prescelto da Wind fra le aree preferenziali (trattandosi di zona agricola, situata fuori dall’abitato) il diniego è scaturito dalla contestuale applicazione del criterio della distanza (in questo caso dal Polo universitario denominato “Ecotekne”, considerato zona sensibile di tipo A), il che dimostra che l’applicazione del combinato disposto fra gli artt. 9 e 10 del Regolamento è tale da determinare un divieto pressoché generalizzato di installazione delle SRB (anche perché non risulta che l’Amministrazione abbia previamente individuato, sulla cartografia comunale, l’ubicazione delle scuole e delle altre aree sensibili, al fine di verificare gli effetti dell’applicazione rigida dei predetti criteri localizzativi).

In questo senso, quindi, è mancata del tutto la valutazione di quello che si potrebbe definire (mutuando un’espressione del diritto comunitario) l’”effetto utile” del regolamento, ossia una valutazione seria delle conseguenze finali pratiche derivanti dall’applicazione dei citati criteri di localizzazione delle SRB: è evidente, infatti, che alla luce delle competenze comunali, per come sono state enucleate dalla Corte Costituzionale, è illegittimo un regolamento che vieti in maniera pressoché generalizzata l’installazione delle SRB, mentre il regolamento comunale leccese finisce per attingere proprio questo risultato;

volendosi poi considerare l’aspetto della minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non risulta nemmeno che il civico ente abbia proceduto a censire tutte le SRB già installate (questo elemento, di per sé non decisivo, avrebbe potuto ad esempio essere preso a base per vietare l’installazione in certe zone, già sature, e comunque avrebbe dimostrato che il Comune ha una certa contezza del fenomeno). Inoltre, nella relazione sono riportate le risultanze del citato documento congiunto ISS/ISPESL e i valori di campo che i due Istituti hanno ritenuto compatibili con la salute umana; a questo riguardo, però, oltre alle considerazioni già espresse a proposito del riparto delle competenze fra Stato ed enti locali, si osserva che le pur condivisibili preoccupazioni per la salute delle fasce più deboli della popolazione non si sono combinate con analisi scientifiche del problema, per cui resta indimostrata la relazione fra distanza della sorgente e livello di emissioni subite. In effetti, la previsione di una certa distanza fra la sorgente dell’emissione e l’area così protetta non si accompagna alla misurazione dell’entità dell’emissione percepita alla distanza stabilita;

per quanto concerne l’aspetto urbanistico, invece, nella relazione si afferma che le distanze sono state stimate in base alla particolare morfologia del territorio salentino (completamente pianeggiante e tale da favorire una diffusione orizzontale delle onde elettromagnetiche) ed alla tipologia dei materiali costruttivi utilizzati in edilizia. Ma anche a questo riguardo, le predette affermazioni non sono supportate da alcun documento che comprovi gli studi effettuati o le relazioni esistenti fra le emissioni e la distanza fra la sorgente e il luogo di immissione;

esiste poi anche una palese contraddizione fra la norma regolamentare (art. 10, lettere f ed h) che stabilisce un’altezza minima di 21 metri per gli impianti e una superficie minima atta a garantire il distacco dai confini pari a 2/3 rispetto all’altezza del traliccio (quindi un’area di circa mq. 1000, tenuto conto della superficie occupata dalla costruzione di sostegno) e l’asserita finalità di tutela del patrimonio paesaggistico e culturale preesistente. E’ evidente, infatti, che (come affermato nel ricorso per motivi aggiunti) queste disposizioni restringono ulteriormente le aree disponibili per l’installazione delle SRB, comportano problemi tecnici non facilmente superabili (dato che l’altezza influisce anche sulla stabilità degli impianti) e, in ogni caso, cozzano con l’affermata volontà di tutelare i beni paesistici e culturali (è evidente, infatti, che un traliccio alto 21 metri provoca un impatto visivo maggiore rispetto ad un’antenna collocata ad un’altezza minore);

inoltre, il dirigente comunale ha affermato che le distanze stabilite dal regolamento sono state fissate con criteri empirici, senza però spiegare o dimostrare le valutazioni effettuate (sia pure a livello empirico). In ogni caso, il criterio della distanza, oltre ad essere stato ritenuto illegittimo nella citata sentenza della Corte Costituzionale n. 331/2003, non è nemmeno razionale nella sua rigidità ed assolutezza, sia perché non tiene conto della multiforme realtà locale, sia perché a volte è perfino inutile (si pensi al caso in cui una SRB venga installata a ridosso di un’area sensibile di tipo A, ma sul territorio di un Comune limitrofo, il quale non ha ritenuto di adottare un regolamento sulle antenne o ha previsto criteri diversi di localizzazione);

per ciò che concerne le aree in cui è stato idealmente diviso il territorio comunale (art. 9 del Regolamento), alcune di esse sono individuate in maniera contraddittoria ed indefinita. Ad esempio, non si capisce perché gli edifici di culto in genere sono inclusi fra le aree sensibili di tipo A (mentre gli uffici e le aree commerciali sono indicati come aree di attenzione, nonostante in questi luoghi la permanenza delle persone si protragga per più ore al giorno), tanto più che esistono edifici di culto che vengono aperti al pubblico solo in certe occasioni, mentre non è chiaro come si dovrà applicare la norma in relazione alla distanza minima dai luoghi adibiti a permanenza di soggetti sensibili (ad esempio, non è possibile stabilire a priori il luogo di permanenza dei portatori di pacemaker, se si pensa che tali soggetti conducono in genere una vita pressoché normale, di modo che anche il luogo in cui tali soggetti svolgono l’attività lavorativa potrebbe rientrare nell’ambito di applicazione della norma).

Queste disposizioni, quindi, non fanno altro che aumentare le aree del territorio in cui non è possibile installare le SRB (anche se, a questo proposito, non è decisivo il richiamo che la ricorrente fa all’art. 86 del D. Lgs. n. 259/2003 – nella parte in cui equipara le SRB alle opere di urbanizzazione primaria – sia perché nel caso di specie non viene in evidenza un contrasto fra l’intervento lato sensu edilizio che dovrà realizzare Wind e le zonizzazioni del PRG leccese, sia perché anche le opere di urbanizzazione primaria debbono armonizzarsi con l’ambiente preesistente), con conseguente compromissione degli interessi degli operatori della telefonia mobile e del servizio pubblico da essi erogato (questo è un ulteriore elemento da cui si desume la mancata comparazione dei vari interessi contrapposti, che pure il Comune doveva compiere prima di adottare il regolamento);
– pertanto, in base alle suesposte argomentazioni, va annullato il “Regolamento recante norme per il corretto insediamento territoriale degli impianti di telecomunicazione e radiotelevisivi operanti nell’intervallo di frequenza fra 0 Hz e 300 GHz e per minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”, approvato dal C.C. di Lecce con la deliberazione n. 56 del 19 luglio 2004, limitatamente alle norme applicate nel caso di specie. Per cui, la pronuncia del Tribunale investe l’art. 9, punto 3 (laddove viene data la definizione di area sensibile di tipo A) e l’art. 10, punti c), e) ed f) (laddove vengono stabiliti, per l’installazione delle SRB, la distanza minima di 300 metri dalle predette aree sensibili di tipo A e l’altezza minima di metri 21 per gli impianti in parola) del predetto Regolamento e, la deliberazione del C.C. n. 56/2004 (nella parte in cui il Consiglio Comunale ha approvato le suindicate norme regolamentari), nonché il provvedimento di diniego adottato dal Settore Urbanistica sulla base del Regolamento.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 9 della L. 21/7/2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – accoglie il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, in Camera di Consiglio, il 1° giugno 2005.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 2 luglio 2005

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