R. Giovagnoli, Presidente D. Di Carlo, Consigliere, Estensore

In tema di riparto di competenze circa la bonifica di siti inquinati al Ministero attribuita la competenza all’espletamento della procedura di bonifica, mentre alla Provincia attribuita la competenza all’individuazione del responsabile della contaminazione ambientale ed alla diffida del responsabile individuato

Ambiente e territorio – Inquinamento- Bonifica di un sito siderurgico inserito in area di interesse nazionale – Riparto di competenze.

L’art. 252, comma 4, del codice dell’ambiente attribuisce alla competenza esclusiva del Ministero dell’ambiente il procedimento di bonifica, ordinariamente di competenza regionale, mentre non reca alcun riferimento alle differenti competenze enucleate dall’art. 244 che, in assenza di una esplicita previsione derogatoria, devono ritenersi confermate in capo all’Amministrazione provinciale, cui spettano in via ordinaria. La finalità  della norma di cui all’art. 252, con riferimento ai siti più rilevanti che, per questo, sono definiti di interesse nazionale, quella di centralizzare in capo all’Autorità  statale la competenza allo svolgimento del complesso delle operazioni di bonifica, laddove la fase preliminare alla bonifica, disciplinata dall’art. 244, comma 2, afferente alla pregiudiziale individuazione del soggetto responsabile dell’inquinamento ed alla conseguente diffida a provvedere, rimane incardinata in capo all’Ente provinciale. Pertanto, al Ministero attribuita la competenza all’espletamento della procedura di bonifica, mentre alla Provincia attribuita la competenza all’individuazione del responsabile della contaminazione ambientale ed alla diffida del responsabile individuato a provvedere alle attività  previste dal titolo di bonifica dei siti contaminati, dovendo altresì comprendersi all’interno di tali attività  propedeutiche anche le eventuali misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza”.

Pubblicato il 07/05/2021

N. 03575/2021REG.PROV.COLL.

N. 07607/2017 REG.RIC.

N. 07651/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7607 del 2017, proposto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la S.p.a. Fintecna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 68;
la S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria, in persona del Commissario straordinario pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Arato, Stefano Grassi, Luca Raffaello Perfetti e Alessandro Salustri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Grassi in Roma, piazza Barberini, n. 12;

nei confronti

la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Bora e Annamaria Delfino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cecchetti in Roma, piazza Barberini, n. 12;
l’Arpa della Toscana, l’Agenzia Regionale Protezione Ambiente, il Comune di Piombino, in persona del rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

Sul ricorso numero di registro generale 7651 del 2017, proposto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la S.p.a. Fintecna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 68;
la S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria, in persona del Commissario straordinario pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Arato, Stefano Grassi, Luca Raffaello Perfetti e Alessandro Salustri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Grassi in Roma, piazza Barberini, n. 12;

nei confronti

la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Bora e Annamaria Delfino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cecchetti in Roma, piazza Barberini, n. 12;
l’Arpa della Toscana, l’Agenzia Regionale Protezione Ambiente, il Comune di Piombino, in persona del rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sede di Firenze, Sezione Seconda, n. 641/2017, resa tra le parti.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana, della S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria e della S.p.a. Fintecna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2021 – svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. n. 137/2020 – il consigliere Daniela Di Carlo, e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Morbidelli, Stefano Grassi, Alessandro Salustri e Lucia Bora e l’avvocato dello Stato Generoso Di Leo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Tar per la Toscana, sede di Firenze, Sezione Seconda, con la sentenza n. 641/2017, ha deciso due ricorsi riuniti (precisamente, si tratta dei giudizi n. 1270/2016 e n. 1308/2016) proposti rispettivamente dalla S.p.a. Fintecna e dalla S.p.a Lucchini in relazione ad una complessa vicenda legata alla contaminazione ambientale del sito denominato stabilimento ‘Lucchini Piombino’, al fine di ottenere l’annullamento di una serie di atti amministrativi emanati dalla Regione Toscana aventi ad oggetto l’individuazione del soggetto responsabile dell’inquinamento e l’imposizione dell’esecuzione delle misure emergenziali, della messa in sicurezza e della bonifica del sito.

1.1. Più in particolare, venivano impugnati:

a) il decreto n. 4738 del 24/06/2016 avente ad oggetto “chiusura procedimento per l’individuazione del soggetto responsabile della contaminazione del sito LI- 053 stabilimento Lucchini Piombino” del Dirigente della Direzione Ambiente e Energia, Settore Bonifiche, Autorizzazioni Rifiuti ed Energetiche della Regione Toscana; il presupposto decreto n. 1974 del 21 aprile 2016 del Dirigente della Direzione Ambiente e Energia, Settore Bonifiche, Autorizzazioni Rifiuti ed Energetiche della Regione Toscana recante l’avvio del procedimento in questione, nonchè gli atti rispetto ad essi connessi e allegati, tra cui la relazione istruttoria;

b) in parte qua, l’Accordo di Programma Quadro “Interventi di infrastrutturazione, riqualificazione ambientale e reindustrializzazione dell’area portuale di Piombino“, datato 12 agosto 2013;

c) in parte qua l’Accordo di Programma recante “disciplina per la riqualificazione e la riconversione del po1o industriale di Piombino“, datato 24 datato 2014;

1.2. Con successivo atto di motivi aggiunti veniva impugnato anche il decreto n. 6812 del 29 luglio 2016 avente ad oggetto “Adozione del provvedimento ai sensi dell’art. 244, comma 2, del D.lgs. n. 152/2006 nei confronti dei responsabili della contaminazione del sito LI-053 Stabilimento Lucchini Piombino (LI)” del Dirigente della Direzione Ambiente e Energia, Settore Bonifiche, Autorizzazione Rifiuti ed Energetiche della Regione Toscana.

1.3. Più nel dettaglio, il decreto in questione:

a) ordinava di provvedere all’esecuzione degli interventi di cui al Titolo V della Parte IV del D.lgs. n. 152/2006 nelle aree del sito LI-053a Stabilimento Lucchini;

b) diffidava le società  Fintecna e Lucchini a trasmettere al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ed alla Regione Toscana, entro centoventi giorni dalla notifica dello stesso decreto, un progetto di messa in sicurezza operativa e bonifica per il sito LI-053 Stabilimento Lucchini, fermo restando gli impegni già  assunti dalla S.p.a. Aferpi in sede di stipula dell’Accordo di Programma del 30 giugno 2015;

c) avvisava che, ai sensi dell’art. 244, comma 4, del D.lgs. n.152/2006, ove i soggetti responsabili della contaminazione come individuati, ovvero i soggetti proprietari delle aree, ovvero ancora altri soggetti interessati non avessero eseguito gli interventi necessari ai sensi del Titolo V, della Parte IV del D.lgs. n. 152/2006, vi avrebbe provveduto direttamente l’Amministrazione competente ai sensi dell’art. 250 del medesimo D.lgs. n. 152/2006 e ai sensi del citato Accordo di Programma del 30 giugno 2015, fermo restando la ripetizione delle somme spese a carico dei responsabili della

Contaminazione.

2. Il T.a.r. ha annullato gli atti impugnati ritenendo fondati il primo motivo del ricorso n. 1270/2016 e il sesto motivo del ricorso n. 1308/2016, incentrati sul difetto di competenza della Regione Toscana all’adozione dei provvedimenti impugnati, per essere competente in materia il Ministero dell’ambiente.

Il Tar ha assorbito, di conseguenza, i residui motivi articolati col ricorso principale e coi motivi aggiunti.

3. La sentenza stata impugnata dal Ministero dell’ambiente con due separate impugnazioni (appelli n. 7651/2017 e n. 7607/2017).

4. A seguito dell’integrazione del contraddittorio ordinata dalla Sezione con l’ordinanza interlocutoria n. 7160/2020 nell’ambito dell’appello n. 7651/2017, stato assicurato il simultaneus processus con l’appello preventivamente instaurato n. 7607/2017, ed stato ritualmente costituito il rapporto processuale tra le parti.

5. La Regione Toscana ha dedotto un unico, complesso motivo di gravame, incentrato sulla dedotta violazione ed erronea interpretazione degli artt. 242, 244 e 252, comma 4, del D.lgs. n. 152/2006.

Più nel dettaglio, la sentenza impugnata sarebbe errata nella parte in cui ha ritenuto che, sulla base della previsione dell’art. 252, comma 4 del D.lgs. n. 152/2006, che attribuisce alla competenza del Ministero dell’ambiente le procedure di bonifica di cui al precedente art. 242 in relazione alle aree qualificate come SIN, rientrerebbe nella competenza statale anche la materia relativa all’individuazione del responsabile dell’inquinamento e all’imposizione degli obblighi di bonifica al responsabile in questione, ciò in quanto, ad avviso dell’appellante, tale specifica attività  sarebbe rimessa alla competenza della Provincia (nel caso in esame, della Regione, per effetto della speciale legislazione della Regione Toscana) ai sensi dell’art. 244 del medesimo decreto legislativo.

In particolare, l’appellante ha sostenuto che la competenza prevista dall’art. 252, comma 4 del decreto n. 152/2006 sarebbe relativa alla sola attività  di perimetrazione delle aree SIN, e non anche estesa alle attività  tipiche della procedura di bonifica, quali ad esempio l’approvazione del piano di caratterizzazione, dell’analisi di rischio e del progetto di bonifica.

In definitiva, ad avviso della Regione, il primo giudice avrebbe errato sia nel ritenere sussistenti presunti vizi formali dell’ordine di bonifica, sia nell’annullare anche l’atto ad esso presupposto, e cio l’individuazione del soggetto responsabile, determinando agli effetti una totale riedizione

procedimentale.

6. La S.p.a. Fintecna si costituita in resistenza:

a) in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità  dell’appello per difetto di legittimazione attiva e di interesse in capo al Ministero dell’ambiente, dovendosi attribuire entrambe le condizioni dell’azione alla Regione Toscana, in quanto amministrazione che ha emanato formalmente e sostanzialmente tutti gli atti impugnati;

b) nel merito, ha chiesto la reiezione del gravame perchè infondato;

c) ancora nel merito, in ipotesi di accoglimento dell’appello, ha espressamente riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2 c.p.a. i motivi di ricorso assorbiti in prime cure, e precisamente i motivi con cui aveva censurato la violazione dei principi di partecipazione e contraddittorio procedimentale; la violazione del principio ‘chi inquina paga’ e dei principi preordinati all’individuazione del soggetto responsabile dell’inquinamento, anche in punto di riparto interno delle rispettive responsabilità ; l’illegittimità  derivata del decreto n. 6812/2016 (impugnato coi motivi aggiunti) per illegittimità  del presupposto decreto n. 4873/2016 (impugnato col ricorso introduttivo);

d) ha fatto istanza di rimessione della questione interpretativa all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, c.p.a., ravvisando il contrasto di giurisprudenza tra la Sezione Sesta (che ha emesso la sentenza n. 2249/2011, prospettata come favorevole alla tesi della società  ricorrente) e la Sezione Quarta (che ha emesso la sentenza n. 2301/2020, prospettata invece come favorevole alla tesi della Regione Toscana e del Ministero dell’ambiente);

e) infine, ha fatto istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea “In relazione alle norme del d.lgs. n. 152/2006 interpretate dall’Adunanza Plenaria n. 3/2021, che hanno portato all’enunciazione del principio di diritto per cui “ricade sulla curatela fallimentare l’onere di ripristino e di smaltimento dei rifiuti di cui all’art. 192 d.lgs. n. 152-2006 e i relativi costi

gravano sulla massa fallimentare”, nonchè all’ulteriore affermazione (per quanto essa appaia in realtà  un obiter dictum rispetto al caso concretamente esaminato nel relativo giudizio, inerente solo ai rifiuti) secondo cui “la responsabilità  della curatela fallimentare – nell’eseguire la bonifica dei terreni di cui acquisisce la detenzione per effetto dell’inventario fallimentare dei beni (come già  stato messo in luce), ex artt. 87 e ss. L.F. – può analogamente prescindere dall’accertamento dell’esistenza di un nesso di causalità  tra la condotta e il danno constatato”, si chiede, alla luce del principio “chi inquina paga” e degli altri principi pacificamente espressi dalla giurisprudenza amministrativa e sopra richiamati, che venga disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea“.

7. Anche la S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria ha resistito al gravame:

a) in via preliminare, ha domandato la sospensione necessaria o facoltativa del presente giudizio per pregiudizialità  rispetto al processo civile instaurato dal Ministero dell’ambiente e dall’Autorità  portuale di Trieste ex artt. 98 e 99, u.c., L.F. nei confronti della S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria, ancora pendente – secondo la prospettazione di parte – dinanzi alla Corte di cassazione;

b) ancora in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità  dell’appello per carenza di legittimazione e di interesse in capo al Ministero dell’ambiente;

c) nel merito, ha chiesto il rigetto del gravame;

d) in ipotesi di riforma della sentenza impugnata, ha domandato l’accoglimento dei motivi dichiarati assorbiti in primo grado ed espressamente riproposti nel grado, così di seguito sintetizzati:

– primo motivo: illegittimità  dei provvedimenti impugnati per difetto di legittimazione passiva

della Procedura ricorrente. La Regione Toscana non ha tenuto conto dell’ammissione della S.p.a. Lucchini alla procedura di amministrazione straordinaria da cui deriva l’impossibilità  giuridica di essere destinataria di obblighi di facere per condotte poste in essere dalla S.p.a. Lucchini;

– secondo motivo: illegittimità  dei provvedimenti impugnati per illegittima imposizione di

una duplicazione del danno richiesto alla Procedura ricorrente;

– terzo motivo: i provvedimenti impugnati sono illegittimi nella parte in cui l’Amministrazione regionale pretende di imporre alla Procedura ricorrente la realizzazione di attività  di bonifica dell’area su cui insiste lo Stabilimento di Piombino in assenza di un’adeguata e rigorosa dimostrazione del nesso causale tra l’attività  della ricorrente e la situazione di inquinamento riscontrata;

– quarto motivo: i provvedimenti impugnati sono illegittimi perchè l’Amministrazione regionale

non ha distinto le responsabilità  imputabili ai singoli destinatari dell’ordinanza a dimostrazione dell’assoluta incompletezza e carenza dell’istruttoria;

– quinto motivo: illegittimità  dei provvedimenti impugnati, da un lato, perchè dettano un ordine di facere indeterminato, e perciò ineseguibile, nei confronti di un soggetto che rimasto completamente estraneo al procedimento di risanamento ambientale a cui tale ordine invece si riferisce; e, dall’altro, per l’incongruità  del termine assegnato per adempiere alle attività  richieste.

e) ha domandato la rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 2 della l.r. Toscana n. 15/2016, per contrasto con l’art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione e con l’art. 1, comma 85, della legge 7 aprile 2014, n. 56, quale legge attuativa dell’art. 117, comma 2, lett. p), della Costituzione.

Nel dettaglio, ha sostenuto la rilevanza della questione e la sua non manifesta infondatezza ai fini della definizione del contenzioso perchè “la competenza ad emanare i provvedimenti impugnati in primo grado sarebbe spettata, in ipotesi, alla Provincia e non alla Regione, in forza di quanto previsto:

– dall’art. 117, comma 2, lett. s, Cost., che prevede la legislazione esclusiva dello Stato nella materia della tutela dell’ambiente;

– dall’art. 1, co. 85 della legge 7 aprile 2014, n. 56 (quale legge attuativa dell’art. 117, comma 2, lett. p, Cost.), secondo cui “Le province di cui ai commi da 51 a 53, quali enti con funzioni di area vasta, esercitano le seguenti funzioni fondamentali: a) pianificazione territoriale provinciale di coordinamento, nonchè tutela e valorizzazione dell’ambiente, per gli aspetti di competenza; &”;

– dall’art. 244, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, secondo cui "La provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo“.

8. La Regione Toscana ha chiesto l’accoglimento degli appelli proposti dal Ministero dell’ambiente e ha diffusamente riproposto le argomentazioni già  illustrate nel primo grado del giudizio a sostegno della reiezione dei ricorsi introduttivi e dei motivi aggiunti, ivi comprese le eccezioni di inammissibilità  e irricevibilità  per indeterminatezza, carenza di interesse e tardività  del ricorso con riferimento alla richiesta di annullamento dell’accordo di programma quadro del 12 agosto 2013 (relativo agli interventi di infrastrutturazione, riqualificazione ambientale e reindustrializzazione dell’Area Portuale di Piombino) e dell’accordo di programma del 24/04/2014 (relativo alla disciplina degli interventi per la riqualificazione e la riconversione del polo industriale di Piombino).

9. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive, mediante il deposito di documenti, memorie integrative e memorie di replica.

10. All’udienza pubblica del 18 marzo 2021, la causa stata discussa ed passata in decisione ai sensi dell’art. 25, d.l. n. 137 del 2020.

11. In via preliminare, la Sezione dispone la riunione dell’appello n. 7651/2017 a quello preventivamente instaurato n. 7607/2017 ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., trattandosi dell’impugnazione della medesima sentenza.

12. Ancora in via preliminare, la Sezione esamina l’eccezione di inammissibilità  degli appelli per difetto di legittimazione attiva e di interesse in capo al Ministero dell’ambiente, sollevata sia dalla S.p.a. Fintecna sia dalla S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria.

12.1. La Sezione ritiene che l’eccezione non sia fondata per le seguenti considerazioni:

a) il Ministero dell’ambiente stato parte del giudizio di primo grado, essendo stato ivi evocato dalle società  ricorrenti ed essendosi ritualmente costituito per mezzo dell’Avvocatura generale dello Stato;

b) l’appello del Ministero non rappresenta un caso di sostituzione processuale al di fuori dei casi tipicamente previsti dalla legge, in quanto lo stesso ha un interesse diretto, personale, attuale e concreto a non vedersi riconosciute o altrimenti attribuite, neppure in via giurisdizionale, competenze che, a suo avviso, non sono previste dalla legge, ovvero che la legge riconosce in capo ad altre Amministrazioni statali o periferiche;

c) il Ministero dell’ambiente titolare dell’interesse a contraddire nel senso previsto dall’art. 95 c.p.a., da intendere come interesse specifico a contestare i capi di pronuncia oggettivamente sfavorevoli alla parte processuale;

d) il capo di sentenza che ha accolto i motivi di censura incentrati sulla dedotta incompetenza della Regione Toscana ad emanare gli atti impugnati ha un contenuto oggettivamente sfavorevole per il Ministero dell’ambiente, che lo legittima, di conseguenza, ad appellare e a contraddire, non trovando alcuna giustificazione logica, prima ancora che giuridica, l’assunto secondo cui l’allargamento delle competenze costituirebbe una posizione di vantaggio, anzichè di svantaggio, per la parte nei cui confronti affermata. Il riconoscimento della competenza reca ineludibilmente con sè, infatti, l’affermazione della responsabilità  giuridica del soggetto per il legittimo esercizio del potere ad essa funzionalmente connesso, in quanto strumento di realizzazione della competenza medesima.

e) Il diretto e personale interesse a contraddire del Ministero reso ancora più evidente dal fatto che la Regione Toscana non ha proposto nemmeno appello incidentale avverso la sentenza del T.a.r., sicchè, se il Ministero non avesse impugnato, l’affermazione della sua competenza in luogo di quella regionale non avrebbe avuto modo di essere contestata in giudizio, al di là del merito della fondatezza o meno dell’appello.

f) Il vantaggio che la Regione riceverebbe dall’eventuale riforma della sentenza gravata (ovverossia il poter fare salvi i propri atti impugnati sotto il profilo della competenza funzionale dell’organo che li ha emanati) non rappresenta un argomento a sostegno della legittimazione della sola Regione Toscana ad appellare la sentenza, bensì, al contrario, la riconferma che trattasi di causa inscindibile in cui entrambe le parti hanno pari interesse a contraddire.

12.2. L’eccezione, in definitiva, da respingere.

13. Ancora in via preliminare, va esaminata l’istanza di sospensione formulata dalla S.p.a. Lucchini per pregiudizialità  rispetto al giudizio instaurato dal Ministero dell’ambiente e dall’Autorità  portuale di Trieste ex artt. 98 e 99, u.c., L.F.

13.1. La Sezione ritiene che l’eccezione non sia fondata:

– per un verso, perchè non sussistono le oggettive ragioni di pregiudizialità  logico-giuridica tra l’odierno contenzioso avente ad oggetto la verifica della legittimità  dei provvedimenti impugnati, e il giudizio civile riguardante l’ammissione del credito erariale allo stato passivo della procedura di amministrazione straordinaria alla quale stata assoggettata la S.p.a. Lucchini;

– per un altro verso, perchè difetta la coincidenza soggettiva tra le parti del giudizio, non essendo la Regione Toscana – che l’autorità  che ha emanato gli atti qui impugnati – parte del ricorso pendente in Cassazione.

13.2. Al di là di queste assorbenti considerazioni, la Sezione fa anche osservare che, a stretto rigore, se di pregiudizialità  logico-giuridica si trattasse, lo sarebbe in senso inverso, ovverossia nel senso che, nel raffronto tra i due giudizi, sarebbe certamente pregiudiziale l’accertamento della legittimità  dell’atto amministrativo attributivo della responsabilità  giuridica per l’inquinamento commesso e dei conseguenti oneri riparatori e risarcitori.

14. Venendo al merito degli appelli, la Sezione ritiene di poterli scrutinare congiuntamente sussistendo ragioni di connessione soggettiva e oggettiva e comunanza e similarità  di tesi difensive.

15. La questione giuridica rimessa alla Sezione concerne l’interpretazione delle disposizioni contenute negli artt. 242, 244 e 252, comma 4 del D.lgs. n. 15272006, al fine di perimetrare il riparto di competenze tra le Amministrazioni statali (il Ministero dell’ambiente) e quelle periferiche (la Provincia o, nel caso della legge toscana, la Regione Toscana) in materia di individuazione del soggetto responsabile dell’inquinamento e di imposizione degli interventi previsti dal Titolo V, Parte IV del D.lgs. n. 152/2006, tra cui in particolare gli obblighi di bonifica e di messa in sicurezza operativa.

16. A questo proposito, opportuno ricostruire brevemente il quadro normativo:

a) l’art. 244 cit. reca la disciplina generale delle ordinanze volte all’individuazione del soggetto responsabile dell’inquinamento e all’effettuazione degli interventi necessari per bonificare il sito:

“1. Le pubbliche amministrazioni che nell’esercizio delle proprie funzioni individuano siti nei quali accertino che i livelli di contaminazione sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione, ne danno comunicazione alla regione, alla provincia e al comune competenti.

2. La provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo.

3. L’ordinanza di cui al comma 2 comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253.

4. Se il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito nè altro soggetto interessato, gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall’amministrazione competente in conformità  a quanto disposto dall’articolo 250“.

b) L’art. 252 riguarda nello specifico i siti di interesse nazionale (SIN) e reca precise disposizioni per la loro individuazione (commi 1 e 2), la perimetrazione (comma 3), la procedura di bonifica (comma 4), la formazione del Piano di indagini preliminari (comma 4 bis), il processo di caratterizzazione (comma 4 ter), la certificazione di bonifica (comma 4 quater), i soggetti che effettuano la bonifica (comma 5), le procedure autorizzative, anche provvisorie, e la voltura dei titoli autorizzatori (commi 6, 7, 8 e 9 ter), la qualificazione per legge di taluni SIN (commi 9 e 9 bis).

c) L’art. 242 disciplina le tipologie di procedure operative ed amministrative da adottarsi per prevenire, limitare o riparare l’inquinamento ambientale, ovverossia:

– le misure di prevenzione in senso stretto, e cio le procedure volte a prevenire il rischio di inquinamento o impedire che un rischio già  verificato si aggravi;

– le misure di messa in sicurezza di emergenza;

– il progetto operativo degli interventi di bonifica;

– il progetto operativo degli interventi di messa in sicurezza, operativa o permanente;

– le ulteriori misure di riparazione e di ripristino ambientale al fine di minimizzare e ricondurre ad accettabilità  il rischio derivante dallo stato di contaminazione presente nel sito.

17. La Sezione, con la sentenza n. 2301/2020 resa in riferimento al SIN di Bussi sul Tirino, ha fornito un’esegesi puntuale delle disposizioni in commento, motivando che “l’interpretazione letterale e sistematica delle norme consente di individuare una coesistenza, relativa ad oggetti diversi ed a differenti segmenti temporali, tra poteri statali e locali anche con riferimento ai siti di interesse nazionale.

L’art. 252, comma 4, del codice dell’ambiente attribuisce alla competenza esclusiva del Ministero dell’ambiente il procedimento di bonifica, ordinariamente di competenza regionale, mentre non reca alcun riferimento alle differenti competenze enucleate dall’art. 244 che, in assenza di una esplicita previsione derogatoria, devono ritenersi confermate in capo all’Amministrazione provinciale, cui spettano in via ordinaria.

La finalità  della norma di cui all’art. 252, con riferimento ai siti più rilevanti che, per questo, sono definiti di interesse nazionale, quella di centralizzare in capo all’Autorità  statale la competenza allo svolgimento del complesso delle operazioni di bonifica, laddove la fase preliminare alla bonifica, disciplinata dall’art. 244, comma 2, afferente alla pregiudiziale individuazione del soggetto responsabile dell’inquinamento ed alla conseguente diffida a provvedere, rimane incardinata in capo all’Ente provinciale. In altri termini, in relazione ai SIN: tutte le attività  precedenti e propedeutiche all’attività  di bonifica in senso stretto sono di competenza della Provincia, mentre, una volta avviato il procedimento di bonifica, ai sensi dell’art. 242, comma 7, la competenza si radica in via esclusiva in capo al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare. Pertanto, al Ministero attribuita la competenza all’espletamento della procedura di bonifica, mentre alla Provincia attribuita la competenza all’individuazione del responsabile della contaminazione ambientale ed alla diffida del responsabile individuato a provvedere alle attività  previste dal titolo di bonifica dei siti contaminati, dovendo altresì comprendersi all’interno di tali attività  propedeutiche anche le eventuali misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza“.

18. La Sezione condivide l’esegesi normativa in commento e ritiene di doverne fare applicazione al caso all’esame, anche ai sensi degli artt. 74, comma 1 e 88, comma 2, lett. d) del c.p.a.

19. La Sezione prende atto della sentenza n. 2249/2011 della Sezione Sesta del Consiglio di Stato (invocata dal primo giudice a sostegno dell’accoglimento dei ricorsi e dalle odierne società  appellate per la conferma della sentenza) ma fa osservare che il pronunciamento in oggetto deve ritenersi superato e, comunque sia, non decisivo ai fini del decidere.

20. Più nel dettaglio, quanto al primo aspetto, le ragioni del superamento riposano su evidenti e oggettivi elementi testuali (l’art. 252, comma 4 fa espresso e testuale riferimento alla sola “procedura di bonifica di cui all’art. 242“), i quali elementi ostano ad un’interpretazione estensiva rispetto a fattispecie non previste – quali sono la procedura di individuazione del responsabile dell’inquinamento e la diffida a porre in essere gli interventi previsti dal Titolo V, Parte IV del D.lgs. n. 152/2006 – che restano assoggettate alle ordinarie regole di competenza.

Trattasi, in altre parole, di deroga eccezionale rispetto all’ordinario riparto di competenze, e dunque di previsione normativa da interpretare in senso restrittivo ed eccezionale, secondo il tradizionale canone esegetico legato al tenore letterale e semantico delle espressioni utilizzate.

21. Per quanto riguarda il secondo aspetto, e cio la non decisività  della sentenza n. 2249/2011 ai fini dell’odierno contenzioso, la Sezione fa osservare che in quel giudizio stata certamente affermata la competenza delle province ad ordinare le misure di messa in sicurezza emergenziale, ma nulla si detto, invece, circa la competenza del Ministero dell’ambiente ad accertare i responsabili della contaminazione e ad ordinare gli interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa, su cui controverte la presente materia del contendere.

In altre parole, ad avviso della Sezione, la distinzione logica (e terminologica) operata dal giudice di prime cure sulla base della natura delle misure ordinate, ossia a seconda che esse abbiano carattere meramente emergenziale oppure permanente, non trova fondamento nè nella giurisprudenza richiamata a sostegno (e cio la sentenza n. 2249/2011) nè nella legge (e cio l’art. 252, comma 4, D.lgs. n. 152/2006, nella parte in cui richiama l’art. 242 del medesimo decreto).

Con ciò si vuole significare, in definitiva, che la deroga all’ordinaria competenza stata stabilita dal legislatore ordinario in favore del Ministero dell’ambiente soltanto limitatamente alla gestione delle “procedure di bonifica“, dal cui perimetro oggettivo esulano, all’evidenza, tutte le attività  diverse ovvero propedeutiche rispetto alla bonifica medesima (come si già  detto, trattasi dell’individuazione del responsabile dell’inquinamento, della diffida a provvedere all’esecuzione degli interventi, tra cui anche le misure di prevenzione e quelle di messa in sicurezza di emergenza).

22. Dalle considerazioni appena illustrate deriva, quale logica conseguenza giuridica, il rigetto dell’istanza di rimessione all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99 c.p.a., non essendovi ragione di contrasto giurisprudenziale e difettando la rilevanza della questione.

23. In definitiva, alla luce delle considerazioni appena illustrate, gli appelli vanno accolti e, in riforma della sentenza impugnata, vanno respinti i corrispondenti motivi di ricorso.

24. L’accoglimento degli appelli comporta lo scrutinio dei motivi di ricorso dichiarati assorbiti in primo grado e in questa sede espressamente riproposti dalla società  appellate.

25. In ordine logico, vanno esaminate con priorità  le eccezioni di inammissibilità  e irricevibilità  sollevate dalla Regione Toscana in riferimento agli accordi di programma.

25.1. La Sezione ritiene che le eccezioni siano fondate.

25.2. Più nel dettaglio, l’accordo di programma quadro del 12 agosto 2013 riguarda la bonifica dei sedimenti portuali e non gli interventi oggetto dei decreti dirigenziali impugnati.

L’accordo di programma del 24 aprile 2014 ha ad oggetto, invece, le strategie di intervento finalizzate alla riqualificazione ambientale e produttiva dell’area LI- 053a Stabilimento Lucchini. Ai fini del perseguimento delle predette finalità , nell’accordo in questione sono stati individuati gli interventi di messa in sicurezza operativa necessari a garantire la fruizione e l’utilizzo, in condizioni di sicurezza sanitaria ed ambientale, dell’area ex Lucchini.

Nessun effetto lesivo potrebbe derivare alle società  ricorrenti dai menzionati accordi, tanto vero che non stato dedotto alcuno specifico motivo di censura.

Ad ogni modo, rispetto a questi accordi, assai risalenti nel tempo, il ricorso anche manifestamente tardivo essendo ampiamente decorso il termine decadenziale per l’impugnativa.

25.3. In definitiva, le summenzionate eccezioni debbono essere accolte, con la conseguenza che l’odierna materia del contendere deve essere ristretta all’impugnativa degli atti e dei provvedimenti autoritativi illustrati in epigrafe, nei limiti delle censure di primo grado espressamente riproposte dalle parti appellate.

26. La Sezione ritiene di dovere scrutinare congiuntamente le censure in oggetto e le questioni giuridiche alle stesse sottese, per evidenti ragioni di connessione e di interdipendenza logica.

27. In via prioritaria va esaminata l’istanza di rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 2 della l.r. Toscana n. 15/2016, per asserito contrasto con l’art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione e con l’art. 1, comma 85, della legge 7 aprile 2014, n. 56, quale legge attuativa dell’art. 117, comma 2, lett. p), della Costituzione.

27.1. La questione (per vero espressamente posta dalla sola S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria soltanto nel presente grado d’appello) sarebbe rilevante e non manifestamente infondata ai fini della decisione perchè, si sostiene, “la competenza ad emanare i provvedimenti impugnati in primo grado sarebbe spettata, in ipotesi, alla Provincia e non alla Regione, in forza di quanto previsto:

– dall’art. 117, comma 2, lett. s, Cost., che prevede la legislazione esclusiva dello Stato nella materia della tutela dell’ambiente;

– dall’art. 1, co. 85 della legge 7 aprile 2014, n. 56 (quale legge attuativa dell’art. 117, comma 2, lett. p, Cost.), secondo cui “Le province di cui ai commi da 51 a 53, quali enti con funzioni di area vasta, esercitano le seguenti funzioni fondamentali: a) pianificazione territoriale provinciale di coordinamento, nonchè tutela e valorizzazione dell’ambiente, per gli aspetti di competenza; &”;

– dall’art. 244, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, secondo cui "La provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo“.

27.2. La questione, a prescindere dalla sua astratta, eventuale non manifesta infondatezza, inammissibile per difetto di rilevanza ai fini del decidere.

A questo proposito, la Sezione fa osservare che la S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria (come del resto anche la S.p.a. Fintecna) ha articolato una nutrita serie di motivi volti a contestare la legittimità  degli atti impugnati, ma nessuno di essi ha mai censurato l’operato della Regione Toscana sotto il profilo della asserita ‘appropriazione’ di poteri e competenze spettanti alla Provincia.

Ed invero, la contestazione della competenza della Regione Toscana ad emanare gli atti impugnati ha riguardato soltanto il rapporto con il Ministero dell’ambiente con specifico riguardo alla disciplina delle aree qualificate come SIN, e non anche il rapporto tra Amministrazione regionale e provinciale.

Pertanto, ad avviso della Sezione, anche ove la questione di legittimità  costituzionale prospettata fosse esaminata e passasse indenne il vaglio della non manifesta infondatezza, osterebbe alla rimessione (e, di conseguenza, alla decisione da parte della Corte costituzionale) la carenza di interesse e di rilevanza, mancando alla base il correlativo motivo di impugnazione.

In altre parole, la Sezione non potrebbe, nemmeno attraverso l’esercizio di poteri officiosi di rimessione alla Corte, rimediare ad una carenza di deduzione della parte, essendo il sistema processuale amministrativo basato sul principio del ricorso a critica vincolata.

27.3. In definitiva, pertanto, la Sezione ritiene che l’istanza di rimessione alla Corte costituzionale debba essere dichiarata inammissibile.

28. Va ora affrontata la censura, comune alla difesa di entrambe le società  ricorrenti, della legittimità  procedurale dell’individuazione del soggetto responsabile del procedimento, sotto il profilo della correttezza dell’istruttoria e della partecipazione e del contraddittorio procedimentale.

29. La Sezione ritiene indispensabile prendere le mosse dalle risultanze che emergono dagli atti processuali e dei documenti versati al giudizio, al fine di comprendere gli eventi e gli antefatti storici che hanno preceduto l’emanazione degli atti impugnati.

30. Il procedimento di individuazione del soggetto responsabile della contaminazione del sito LI-053a stabilimento Lucchini Piombino (LI) ha preso avvio con l’emanazione del decreto n. 1974, datato 21 aprile 2016, della Regione Toscana.

Nel decreto si dà atto che il SIN di Piombino stato perimetrato e successivamente ampliato fino a ricomprendere l’area industriale, la falda idrica e l’area marina prospiciente, sia portuale che extraportuale.

Nel decreto si dà altresì conto:

– dell’accordo di programma quadro del 12 agosto 2013, relativo al compimento degli "Interventi di infrastrutturazione, riqualificazione ambientale e reindustrializzazione dell’area portuale di Piombino", in occasione della stipula del quale la Regione Toscana aveva già  svolto un ruolo di direttiva e di coordinamento a livello provinciale e locale;

– dell’accordo di programma del 24 aprile 2014, recante la disciplina degli interventi per la riqualificazione e la riconversione del polo industriale di Piombino, la quale implicava la definizione di una complessa e unitaria manovra di intervento sull’area di crisi industriale di Piombino, articolato secondo tre assi strategici, tra cui quello concernente il sito produttivo di Piombino della S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria;

– dell’accordo di programma del 30 giugno 2015, relativo all’attuazione del progetto integrato di messa in sicurezza, riconversione industriale e sviluppo economico produttivo nell’area dei complessi aziendali di Piombino ceduti dalla S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria alla S.p.a. Aferpi.

31. La Regione Toscana ha istruito il procedimento attraverso i contributi accertativi e valutativi apportati dalla Provincia di Livorno, dal Comune di Piombino e dal1’ARPAT nelle riunioni svoltesi nelle date del 9 giugno 2014, del 30 giugno 2014, del 2 settembre 2014 e del 24 settembre 2014.

La decisione di seguire un percorso comune con l’assegnazione a ciascun Ente coinvolto territorialmente (la Provincia di Livorno e il Comune di Piombino) o funzionalmente (l’Arpat) stata necessitata e motivata dalla notevole complessità  degli accertamenti da svolgere.

32. Nello specifico, 1’ARPAT ha elaborato la ricostruzione dello stato di inquinamento del suolo, sottosuolo e falda; la Provincia di Livorno e il Comune di Piombino hanno provveduto alla ricostruzione storica delle società  che si sono succedute nel comprensorio con riferimento alle attività  esercitate e, in particolare, alle sostanze potenzialmente inquinanti; infine, la Provincia di Livorno, traendo le conclusioni circa i più probabili rapporti di causa-effetto, ha provveduto a redigere una relazione documentata dell’istruttoria.

Questa relazione (coi relativi 7 allegati A-B-C-D-E-F-G) stata inviata per comunicazione al Ministero dell’ambiente ed ha costituito il presupposto per l’emanazione dei decreti oggi impugnati.

33. Gli accertamenti tecnici espletati hanno evidenziato che le principali fonti di contaminazione sono riconducibili alle attività  siderurgiche svolte negli anni sul sito, ed in particolare alle attività  di cokeria e agli imbonimenti derivanti dal riempimento di alcune zone del sito con scarti della lavorazione siderurgica.

A queste criticità  si aggiunto l’accumulo di materie prime e stoccaggio dei prodotti di scarto derivanti dall’attività  siderurgica, per i quali non stato adottato alcun accorgimento finalizzato alla protezione del suolo, sottosuolo e delle acque sotterranee.

La conseguenza stata quella di avere determinato uno stato di inquinamento tale da compromettere anche la falda.

34. E’ certo, o comunque probabile con un grado di attendibilità  prossimo alla certezza, che le attività  in oggetto siano riconducibili sul piano causale alle varie società  che si sono succedute nella gestione dello stabilimento, essendo – l’attività  inquinatrice riscontrata – oggettivamente connessa alla natura dell’impresa produttiva e commerciale esercitata.

35. La ricostruzione storica dell’alternarsi delle società  che hanno gestito il sito LI-053a Stabilimento Lucchini ha evidenziato che si sono succeduti i seguenti soggetti pubblici: ILVA, IRI-FINSIDER, ITALSIDER e Acciaierie e Ferriere di Piombino s.p.a. a partecipazione ILVA, ovverossia tutte società  che per effetto dei consecutivi passaggi societari sono confluite in FINTECNA s.p.a., la quale ha incorporato IRI e ILVA.

36. Sulla base di questi elementi di fatto, l’avviso di avvio del procedimento stato notificato ai fini di garantire il contradditorio e la partecipazione procedimentale a:

– Fintecna S.p.a. “in quanto ultima società  pubblica incorporante, per effetto dei consecutivi passaggi societari, ILVA ed IRI e, quindi, subentrata nel complesso dei rapporti giuridici relativi allo Stabilimento Lucchini“;

– Lucchini S.p.a. (oggi Lucchini S.p.a. in amministrazione straordinaria) “in quanto ultima società  privata che ha gestito il sito, per avere la stessa concorso alla verificazione del danno e, comunque, al suo aggravamento, con la propria condotta attiva e omissiva durante il periodo in cui la stessa ha gestito lo stabilimento“.

37. L’integrità  del contraddittorio procedimentale stata garantita dall’informativa ai sensi dell’art. 10 della legge n. 241/1990.

In particolare, le società  interessate sono state messe nelle condizioni di prendere visione degli atti del procedimento, di presentare osservazioni, memorie scritte e documenti.

38. L’esito sfavorevole della decisione emanata dalla Regione non imputabile, ad avviso della sezione, ad un asserito difetto di trasparenza dell’istruttoria o di carenze partecipative, quanto invece all’oggettiva inidoneità  degli apporti partecipativi di parte a superare i risultati e gli esiti degli accertamenti tecnici compiuti.

In altre parole, si vuole significare che l’applicazione delle specifiche ed oggettive regole tecniche tipiche delle discipline e delle scienze in materia di inquinamento ambientale non ha lasciato alcun margine di dubbio o di opinabilità  circa la verificazione del danno ambientale e la sua riconducibilità  alla natura delle attività  esercitate dalla società  che si sono avvicendate negli anni sul sito.

39. In definitiva, ad avviso della Sezione, l’accertamento della responsabilità  (o della corresponsabilità ) delle summenzionate società  per condotte attive di produzione o diffusione di agenti inquinanti, ovvero per comportamenti omissivi nella segnalazione e rimozione delle fonti di inquinamento, deve ritenersi pienamente legittimo.

A questo proposito si richiamano, anche ai sensi degli artt. 74, comma 1 e 88, comma 2, lett. d) del c.p.a.:

a) la sentenza n. 172 del 2021 della Sezione, secondo cui “L’individuazione della responsabilità  per l’inquinamento di un’area si basa sul criterio causale del "più probabile che non", sicchè sufficiente perchè il responsabile si intenda legittimamente accertato che il nesso eziologico ipotizzato dall’Amministrazione sia più probabile della sua negazione“;

b) la sentenza n. 10 del 2019 dell’Adunanza plenaria, secondo cui “la bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società  non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento";

c) la sentenza n. 3/2021 dell’Adunanza plenaria, secondo cui “la presenza dei rifiuti in un sito industriale e la posizione di detentore degli stessi, acquisita dal curatore dal momento della dichiarazione del fallimento dell’impresa, tramite l’inventario dei beni dell’impresa medesima ex artt. 87 e ss. L.F., comportino la sua legittimazione passiva all’ordine di rimozione.

Nella predetta situazione, infatti, la responsabilità  alla rimozione connessa alla qualifica di detentore acquisita dal curatore fallimentare non in riferimento ai rifiuti (che sotto il profilo economico a seconda dei casi talvolta si possono considerare ‘beni negativi’), ma in virt๠della detenzione del bene immobile inquinato (normalmente un fondo già  di proprietà  dell’imprenditore) su cui i rifiuti insistono e che, per esigenze di tutela ambientale e di rispetto della normativa nazionale e comunitaria, devono essere smaltiti). Conseguentemente, ad avviso dell’Adunanza, l’unica lettura del decreto legislativo n. 152 del 2006 compatibile con il diritto europeo, ispirati entrambi ai principi di prevenzione e di responsabilità , quella che consente all’Amministrazione di disporre misure appropriate nei confronti dei curatori che gestiscono i beni immobili su cui i rifiuti prodotti dall’impresa cessata sono collocati e necessitano di smaltimento“.

Ad avviso della sezione, il principio in oggetto deve ritenersi applicabile alla figura del Commissario straordinario, assumendo anch’esso la detenzione dei rifiuti e le connesse responsabilità .

La Sezione ritiene, inoltre, che, sulla base del summenzionato principio, per un verso possa respingersi l’eccezione di difetto di legittimazione passiva in capo alla Procedura di amministrazione ricorrente e, per un altro verso, possa rigettarsi l’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea “In relazione alle norme del d.lgs. n. 152/2006 interpretate dall’Adunanza Plenaria n. 3/2021, che hanno portato all’enunciazione del principio di diritto per cui “ricade sulla curatela fallimentare l’onere di ripristino e di smaltimento dei rifiuti di cui all’art. 192 d.lgs. n. 152-2006 e i relativi costi gravano sulla massa fallimentare”, nonchè all’ulteriore affermazione (per quanto essa appaia in realtà  un obiter dictum rispetto al caso concretamente esaminato nel relativo giudizio, inerente solo ai rifiuti) secondo cui “la responsabilità  della curatela fallimentare – nell’eseguire la bonifica dei terreni di cui acquisisce la detenzione per effetto dell’inventario fallimentare dei beni (come già  stato messo in luce), ex artt. 87 e ss. L.F. – può analogamente prescindere dall’accertamento dell’esistenza di un nesso di causalità  tra la condotta e il danno constatato”, si chiede, alla luce del principio “chi inquina paga” e degli altri principi pacificamente espressi dalla giurisprudenza amministrativa e sopra richiamati, che venga disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea“.

Sotto questo profilo, la Sezione condivide l’indirizzo esegetico della menzionata Plenaria n. 3/2021, secondo cui, anzi, l’unica lettura del decreto legislativo n. 152 del 2006 compatibile con il diritto europeo, ispirati entrambi ai principi di prevenzione e di responsabilità , quella che consente all’Amministrazione di disporre misure appropriate nei confronti dei curatori che gestiscono i beni immobili su cui i rifiuti prodotti dall’impresa cessata sono collocati e necessitano di smaltimento. Va ricordato inoltre che, come noto, il principio "chi inquina paga" stato riconosciuto dal Trattato U.E. (art. 191, comma 2, del TFUE, ex art. 174, comma 2, Trattato CE), secondo cui l’azione comunitaria in materia ambientale deve essere informata ai principi di precauzione, dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, e del principio "chi inquina paga".

Su detti principi si basa anche la disciplina comunitaria in materia di prevenzione e riparazione del danno all’ambiente (direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004).

40. Diverso discorso va fatto in relazione alla questione del riparto interno delle responsabilità , anch’essa oggetto di censura comune alla difesa delle società  ricorrenti.

41. A questo riguardo, la Sezione evidenzia che:

a) il contratto di subentro della S.p.a. Lucchini alla S.p.a. Fintecna datato 16 novembre 1992 ha comprovato che i terreni oggetto della compravendita sono “…terreni industriali sui quali da anni esercitata l’attività  siderurgica e per il quale l’acquirente si impegna ad utilizzarli per fini siderurgici o per fini merceologicamente analoghi o connessi e a non avanzare questioni a riguardo.“;

b) il documento tecnico relativo alla procedura di conciliazione conclusasi nel novembre 2009 in merito ai cumuli giacenti in area del Demanio ha dimostrato che gli stessi vi sono stati allocati antecedentemente al 1992; i cumuli allocati nel sito Lio53 sono stati prodotti, invece, dalla S.p.a. Lucchini e si trovano su terreno pavimentato e drenato;

c) l’attività  di cokeria stata svolta in modo continuativo da tutte le società  elencate al paragrafo 3 della relazione istruttoria finale allegata, ossia da tutte le società  che si sono succedute nella gestione dello stabilimento siderurgico: ultima, in ordine di tempo, la S.p.a. Lucchini s.p.a.;

d) gli imbonimenti sono stati realizzati durante il periodo di gestione ILVA, IRI Finsider, Italsider e poi Acciaierie Piombino;

e) la S.p.a. Lucchini non ha partecipato all’imbonimento effettuato tra gli anni 1950/1980, perchè subentrata successivamente, ossia nell’anno 1992;

f) la presenza di cumuli di materiale di scarto siderurgico stoccati nella macro area nord estranea al procedimento da cui origina l’odierno contenzioso, che riguarda la sola bonifica dell’area dai contaminanti derivanti dall’attività  siderurgica.

42. Alla luce dei summenzionati elementi di fatto, la Sezione ritiene che l’istruttoria procedimentale sia stata insufficiente nella parte relativa al riparto delle responsabilità  tra le società  interessate, non avendo l’Amministrazione regionale decidente approfondito la consistenza del contributo causale di ciascuna società  rispetto all’effettiva, causale produzione del danno ambientale.

In altre parole, si vuole significare che mentre l’accertamento del danno ambientale (consistente nell’inquinamento del suolo, del sottosuolo e della falda) e delle cause che lo hanno determinato (riconducibili alle attività  di cokeria e imbonimento) stato condotto attraverso accertamenti tecnici completi e basati su fatti oggettivi, ripetibili e positivamente apprezzabili, il riparto interno delle responsabilità  non stato appurato con altrettanto rigore scientifico.

In questa parte, il provvedimento si invero riportato alle evidenze storiche e giuridiche che hanno caratterizzato l’avvicendamento societario, senza tuttavia distinguere, neppure sotto il profilo meramente temporale o della quantità  delle produzioni effettuate nel periodo di riferimento, l’eventuale diverso apporto causale tra i soggetti che hanno gestito il sito.

Ne derivata, ad avviso della Sezione, un’attribuzione generica di responsabilità , non aderente ai canoni esegetici evincibili dal diritto europeo dell’ambiente, basati sui principi della responsabilità  personale per il proprio fatto colpevole (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 172/2021, secondo cui inoltre “ necessario condurre un rigoroso accertamento per individuare il responsabile dell’inquinamento, che abbia posto in essere una condotta attiva o omissiva, nonchè il nesso di causalità  che lega il comportamento del responsabile all’effetto consistente nella contaminazione e tale accertamento presuppone un’adeguata istruttoria, non essendo configurabile, come detto, una sorta di responsabilità  oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell’immobile in ragion e di tale sua qualità .“).

43. In definitiva, la Sezione ritiene che il motivo debba essere accolto e che, di conseguenza, l’atto di individuazione del soggetto responsabile debba essere annullato nella sola parte in cui ha omesso l’approfondimento istruttorio del riparto delle responsabilità  tra la S.p.a. Fintecna e la S.p.a. Lucchini, oggi in amministrazione straordinaria.

Di conseguenza, va annullato per invalidità  derivata l’atto recante la diffida a porre in essere gli interventi di cui al Titolo V, Parte IV, del D.lgs. n. 152/2006, sia perchè dallo stesso derivano impegni di spesa che, in tesi, potrebbero essere posti a carico delle società  interessate in diversa proporzione, sia perchè l’accertamento del riparto interno delle responsabilità  ha rilevanza ed efficacia anche ai fini dell’azione di rivalsa che potrebbe esperire il soggetto giuridico che ha posto in essere gli interventi di bonifica, ai sensi dell’art. 253, comma 4, seconda parte, del d.lgs. n. 152 del 2006, nei confronti del corresponsabile o dei corresponsabili nella misura a loro imputabile.

44. Dall’accoglimento del summenzionato motivo di gravame (comune alla difesa di entrambe le ricorrenti) deriva l’assorbimento delle residue censure proposte, non potendo le società  in questione ricavare utilità  ulteriori rispetto all’ottenimento dell’annullamento degli atti impugnati (v. Adunanza plenaria, sentenza n. 5/2015).

45. In definitiva, alla luce delle considerazioni illustrate, la Sezione ritiene che gli appelli del Ministero dell’ambiente vadano accolti; inoltre, che vadano accolti i motivi di censura riproposti dalle società  appellate (segnatamente, il secondo per la S.p.a. Fintecna e il quarto per la S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria) e che, per l’effetto, debba essere confermata la sentenza impugnata con una diversa motivazione.

46. La complessità  delle questioni trattate costituisce giustificato motivo per la compensazione delle spese del doppio grado, mentre il pagamento del contributo unificato del doppio grado va posto in via definitiva a carico della Regione Toscana e del Ministero dell’ambiente, in parti uguali e senza vincolo di solidarietà  passiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sugli appelli n. 7607 del 2017 e n. 7651 del 2017, come in epigrafe proposti:

previa loro riunione, accoglie i summenzionati appelli proposti dal Ministero dell’ambiente;

accoglie inoltre i motivi riproposti espressamente in questo grado dalla S.p.a. Fintecna (segnatamente, il secondo motivo) e dalla S.p.a. Lucchini in amministrazione straordinaria (segnatamente, il quarto motivo), nei limiti e nei sensi di cui in motivazione;

assorbe le ulteriori censure riproposte dalle menzionate società ;

compensa tra le parti le spese del doppio grado;

pone il pagamento del contributo unificato del doppio grado in via definitiva a carico della Regione Toscana e del Ministero dell’ambiente, in parti uguali e senza vincolo di solidarietà  passiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2021 – svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, del d.l. n. 137 del 2020 – con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 7/5/2021 n.3575 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Donadono
Baxter S.p.A. (Avv.ti Mario Sanino, Riccardo Arbib e Andrea Abbamonte) c. Società Regionale per la Sanità SORESA S.p.A. (Avv. Leopoldo di Bonito) nei confronti di Johnson & Johnson Medical S.p.A. (Avv.ti Mario Zoppellari e Nicola Rascio)

1. Sanità – Gara d’appalto per la fornitura di dispositivi medici – Provvedimento di aggiudicazione definitiva – Prodotto non conforme ai requisiti richiesti dal bando – Modifica in corso di gara delle prescrizioni del bando – Illegittimità – Sussiste.

1. Nel caso di una gara d’appalto per la fornitura di dispositivi medici idonei a qualsiasi uso chirurgico, è manifestamente contraddittorio l’operato della stazione appaltante che, limitando in corso di gara il fabbisogno richiesto, provveda ad aggiudicare l’appalto alla ditta il cui prodotto non risponde agli originari requisiti richiesti dal bando. (Nella specie il bando di gara richiedeva un prodotto emostatico adatto ad ogni uso, laddove il prodotto fornito dalla aggiudicataria non risultava idoneo per gli impieghi in urologia e neurochirurgia).

sull’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per la fornitura quadriennale di dispositivi medici per medicazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1065 del 2013, proposto da:

Baxter S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino, Andrea Abbamonte e Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

Società Regionale per la Sanità SORESA s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, viale A. Gramsci n. 19;

Johnson & Johnson Medical S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Zoppellari e Nicola Rascio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Monteoliveto, n. 37;

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per la fornitura quadriennale di dispositivi medici per medicazione, medicazione avanzata e speciale (determinazione n. 11 del 7/2/2013), relativamente al lotto 55 avente ad oggetto medicazione emostatica sterile per uso chirurgico kit completo a base di gelatina e trombina; delle caratteristiche descrittive del lotto allegate al capitolato speciale e della determinazione n. 55 del 1/7/2012; dei verbali del seggio di gara; delle relazione tecniche del 4, 18 e 25/10 e del 5 e 21/11/2012; degli atti connessi; del contratto stipulato con l’aggiudicataria; con declaratoria di inefficacia del medesimo e subentro della società ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SORESA S.P.A. e di Johnson & Johnson Medical S.p.A.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 21/2/2013, la società Baxter, seconda classificata nella procedura aperta per l’affidamento con durata quadriennale della fornitura di dispositivi medici per medicazione, medicazione avanzata e speciale, bandita dalla SORESA con il criterio dell’offerta più bassa, impugnava gli atti epigrafe concernenti l’aggiudicazione in favore della società Johnson & Johnson Medical e le operazioni di gara.

La SORESA e la J&J si costituivano in giudizio resistendo all’impugnativa.

La domanda incidentale di tutela cautelare non è stata trattata essendo rinviata al merito.

DIRITTO

1. Nel merito la società ricorrente deduce che:

– posto che il bando e la descrizione del lotto 55 riguardano la fornitura di un prodotto idoneo per tutti gli usi chirurgici, l’offerta della J&J si riferisce ad una medicazione che non sarebbe indicata in tutte le branche chirurgiche, essendo il prodott
– vi sarebbe discordanza tra IFU ufficiali e scheda tecnica presentata in sede di gara con riferimento all’utilizzo delle medicazioni in caso di emorragie arteriose (IFU) o arteriolari (scheda tecnica);

– il prodotto offerto da J&J avrebbe subito numerosi richiami ed avvisi di sicurezza da parte di autorità sanitarie europee e della FDA statunitense;

– la preparazione del prodotto non sarebbe esente da rischi di contaminazione;

– la concentrazione di trombina nel prodotto offerto da J&J sarebbe inferiore a quella del prodotto offerto da Baxter;

– la relazione tecnica elaborata in sede di gara a seguito delle contestazioni sollevate da Baxter conterrebbe numerose inesattezze, non affrontando il problema della corrispondenza del prodotto offerto da J&J alle caratteristiche richieste, minimizzando
– in via subordinata, nel verbale delle operazioni di gara del 20/9/2012 mancherebbe l’indicazione delle cautele adottate per garantire la riservatezza e la integrità delle offerte, in apertura di seduta e nel periodo di sospensione.

1.1. Giova premettere che la gara in questione riguarda, per il lotto n. 55, la fornitura di medicazioni emostatiche sterili in kit completo a base di gelatina e trombina, per uso chirurgico, senza particolari limitazioni, in una quantità stimata di 26.296 pezzi del valore complessivo di 5.798.268,00 in base al prezzo a base d’asta.

Sennonché le IFU del prodotto offerto da J&J avvertono, tra le precauzioni d’uso, che la sicurezza e l’efficacia della matrice emostatica per l’uso in procedure urologiche non sono state stabilite attraverso uno studio clinico randomizzato e raccomandano cautela in neurochirurgia, poiché sul suo utilizzo non sono stati condotti studi clinici randomizzati e controllati.

A seguito delle contestazioni sollevate in proposito da Baxter in sede di gara, la stazione appaltante, sulla base di apposita relazione tecnica, ha ritenuto che il prodotto offerto da J&J fosse conforme alle caratteristiche richieste per la fornitura.

Nondimeno la stessa SORESA ha effettuato, in corso di gara e prima dell’aggiudicazione, una specifica indagine nei confronti delle aziende sanitarie ed ospedaliere interessate sulla quota del fabbisogno presunto dedicata ad usi neurochirurgici ed urologici; a seguito di ciò, l’aggiudicazione è stata disposta per un quantitativo (stimato ex art. 3 del capitolato speciale) di 21.336 pezzi, corrispondenti ad un valore complessivo di 4.032.504,00.

La difesa dell’aggiudicataria resistente giustifica tale riduzione con una revisione della stima del fabbisogno complessivo ovvero per ragioni di contenimento e riduzione della spesa. La difesa della SORESA dal canto suo conferma la tesi della revisione complessiva, esibendo a sostegno le note relative ad alcune aziende interpellate.

Tuttavia resta il fatto che la revisione del fabbisogno è conseguente appunto alla indagine condotta con riferimento all’impiego specifico in neurochirurgia ed urologia, indagine non altrimenti giustificabile se non dalle preoccupazioni emerse in corso di gara, confermando essenzialmente la tesi che la riduzione della fornitura sia dovuta anche, se non esclusivamente, ad un minore impiego del prodotto nelle branche problematiche.

Non risulta, per contro, che analoga indagine sia stata effettuata con riferimento ad altri impieghi particolari ovvero per altri lotti, rispetto ai quali i quantitativi di aggiudicazione corrispondono esattamente a quelli contemplati dal bando.

Inoltre la stazione appaltante ha anche diramato alle aziende sanitarie ed ospedaliere l’avvertenza che per il prodotto fornito dalla aggiudicataria J&J “si rileva la mancanza di letteratura a supporto della sicurezza ed efficacia di urologia e neurochirurgia”, affinché ne fossero informati “gli utilizzatori finali delle suddette branche specialistiche, cui è rimessa ogni valutazione sull’utilizzo del prodotto”.

Orbene, l’operato stesso della stazione appaltante contraddice palesemente la valutazione di rispondenza del prodotto in questione alle caratteristiche richieste per la fornitura, tant’è che, a fronte della indizione della gara per la generalità degli impieghi chirurgici, l’aggiudicazione è stata poi disposta limitandone il fabbisogno per le branche di neurochirurgia ed urologia ed avvertendo gli operatori sanitari delle riserve emerse in ordine all’impiego della medicazione in tali specializzazioni, rimettendo espressamente ogni valutazione, e quindi tutte le responsabilità, agli utilizzatori finali del prodotto.

E’ evidente che la valutazione dell’operatore è insopprimibile ed immanente. Ma del pari è indubbio che l’informativa resa da SORESA presuppone e comporta, per le valutazioni di competenza della stazione appaltante, una sospensione del giudizio di idoneità in neurochirurgia ed urologia del prodotto fornito rispetto alle caratteristiche specificate dalle disposizioni di una gara, che non esclude l’impiego in tali settori. Tale giudizio deriva manifestamente dalle riserve contenute nella stessa documentazione relativa al prodotto in questione in ordine alla sicurezza e all’efficacia dell’uso in determinate procedure specialistiche.

La difesa dell’aggiudicataria resistente obietta che la discrezionalità di natura tecnico-amministrativa non sarebbe soggetta al sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità ed incongruenze.

Sennonché, a parte ogni considerazione in ordine alla sindacabilità innanzi al giudice amministrativo della discrezionalità tecnica, l’aggiudicazione per il lotto 55 si palesa appunto viziata innanzitutto per manifesta contraddittorietà dell’operato della stazione appaltante, prima ancora che per difetto di istruttoria e di motivazione e per violazione dell’allegato B/1 al capitolato speciale d’appalto.

1.2. La fondatezza della doglianza sopra esaminata è assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte, concernenti ulteriori profili di esclusione della società aggiudicataria, ai quali la ricorrente principale non ha interesse, posto che una valida ragione di esclusione è già sufficiente a determinare l’effetto espulsivo dalla procedura concorsuale e a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione in gara della concorrente.

Del pari inammissibile è la censura riguardante lo svolgimento delle operazioni di gara, dedotta in via espressamente subordinata.

2. Va pertanto annullata l’aggiudicazione con conseguente obbligo della stazione appaltante di riaprire la procedura concorsuale, adottando tutti gli atti consequenziali.

Per l’effetto va inoltre dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato per l’affidamento della fornitura in questione con decorrenza dalla nuova aggiudicazione definitiva in favore della società ricorrente.

3. Le spese di giudizio vanno poste a carico della SORESA, in base alla regola della soccombenza, con compensazione rispetto alla società controinteressata resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti impugnati per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna la SORESA al pagamento delle spese di giudizio liquidate nella misura di euro 5.000,00 (cinquemila) oltre IVA e CPA, nonché al rimborso del contributo unificato; spese compensate nei confronti della Johnson & Johnson Medical.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Pierluigi Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/07/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 10/7/2013 n.3575 proviene da Giustamm.

Va sospesa la revoca dell’autorizzazione provvisoria a diffondere trasmissioni televisive in tecnologia DVB-T da parte del Ministero dello sviluppo economico, Dipartimento per le comunicazioni (la conversione delle frequenze da DVB-H a frequenze DVB-T rende possibile cambiare tecnologia di trasmissione per frequenze di cui si è già in possesso, aumentando le frequenze attive). Secondo i giudici amministrativi l’Amministrazione non evidenzia l’esistenza in concreto di un significativo pregiudizio attuale derivantile dall’utilizzazione da parte della società ricorrente della tecnologia DVB-T, mentre sono in itinere modifiche normative conseguenti al recepimento di direttive comunitarie; quanto al danno, si ritengono persuasive le argomentazioni della parte ricorrente inerenti, in particolare, la perdita dell’avviamento della società, non stimabile in termini esclusivamente economici. (G.S.)

N. 03575/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06075/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6075 del 2012, proposto da:

Ministero dello Sviluppo Economico, Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

3lettronica Industriale S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Luisa Torchia, Attilio Zimatore e Claudio Cataldi, con domicilio eletto presso Luisa Torchia in Roma, via Sannio 65;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 01817/2012, resa tra le parti, concernente revoca autorizzazione a diffondere trasmissioni televisive in tecnologia DVB-T;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di 3lettronica Industriale S.p.a.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2012 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Torchia, Zimatore e dello Stato Galluzzo;

Considerato che le complesse questioni sottese all’impugnazione devono essere affrontate nella sede di esame del ricorso nel merito, anche alla luce della normativa sopravvenuta.

Considerato che nella prospettazione delle Amministrazioni appellanti non viene evidenziata l’esistenza in concreto di un significativo pregiudizio attuale derivante dall’utilizzazione da parte della società appellata della tecnologia DVB-T;

Ritenuto che sussistono giusti motivi per compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello, confermando la misura cautelare disposta in primo grado.

Ordina che a cura della Segreteria la presenta ordinanza sia trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito con priorità ai sensi dell’art. 55, comma 11, cod. proc. amm.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 1/9/2012 n.3575 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni – Est. Scola
Cooperativa Costruzioni Calabrese s.c.a r.l. (Avv. D. Colaci) c/ Provincia di Vibo Valentia (Avv.ti A. Grillo e O. Mercurio) ed altri

sulla necessità di valutare l’offerta economica dopo la valutazione dell’offerta tecnica

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto concorso – Offerta economica – Valutazione – Dopo l’offerta tecnica – Necessità – Lex specialis – Mancata indicazione – Inconferenza.

2. Contratti della P.A. – Gara – Appalto concorso – Computo metrico estimativo – Mancata inserzione nella busta dell’offerta tecnica – Esclusione – Legittimità – Ragioni.

1. Nella procedura dell’appalto-concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza di quest’ultima impone che sia interdetto al seggio di gara, finché non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, al fine di scongiurare che la conoscenza di elementi dell’offerta economica influenzi la valutazione dell’offerta tecnica. Pertanto alla eventuale violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica, consegue necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis.

2. E’ legittima l’esclusione da una procedura di appalto concorso di una impresa che abbia inserito nella busta dell’offerta tecnica, il computo metrico estimativo, palesando al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima in violazione del principio della segretezza dell’offerta tecnica.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1077/2008, proposto da:

– Cooperativa Costruzioni Calabrese s.c. a r.l., in proprio e quale mandataria di associazione temporanea di impresa con Coop. Costruzioni Calabrese-Stratex s.p.a. , in persona del legale rappresentante, geometra Michele Fusca, rappresentata e dife

– la provincia di Vibo Valentia, in persona del presidente della Giunta provinciale sig. Francesco De Nisi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Armando Grillo ed Orlando Mercurio ed elettivamente con loro domiciliata presso l’abitazione della signora Lucia Frosoni, in via Romano Calò n. 84, Roma, resistente;

– Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio, appellato controinteressato;

– Staropoli Ugo, non costituito in giudizio, appellato controinteressato;

della sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione II, 9 ottobre 2007 n. 1546, concernente l’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di costruzione del nuovo palasport e connesse richieste risarcitorie.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria della provincia appellata;
Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2009, il Consigliere Aldo SCOLA;

Uditi, per le parti, gli avv.ti Domenico Colaci e Demetrio Verbaro, per delega di Armando Grillo ed Orlando Mercurio;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La società attuale appellante, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. Cooperativa Costruzioni Calabrese – Stratex s.p.a., avendo partecipato all’appalto concorso per l’affidamento dei lavori di costruzione del palasport provinciale, di cui al bando pubblicato dalla provincia di Vibo Valentia in data 13.4.2004, aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Consorzio cooperative costruzioni – Studio tecnico Staropoli, di cui alla determinazione del dirigente del sesto settore n. 195 del 1°.12.2005, dinanzi al t.a.r. Calabria, con domanda di sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento impugnato.

Essa deduceva che, in seguito all’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata nella seduta di gara dell’8.10.2004, con nota del 13.10.2004, aveva chiesto alla stazione appaltante di escludere dalla gara il raggruppamento aggiudicatario, evidenziando l’assenza in capo all’arch. Ugo Staropoli dei requisiti previsti dall’art. 66 del d.P.R. n. 554/1999: istanza poi riscontrata negativamente con nota dirigenziale n. 7480 del 3.11.2004.

La società aveva chiesto, invano, un nuovo riesame dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura ad evidenza pubblica: l’amministrazione resistente aveva aggiudicato definitivamente l’appalto in favore del raggruppamento controinteressato.

Nel suo gravame, la ricorrente aveva denunciato le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 66 del d.P.R. n. 554/1999; eccesso di potere per travisamento dei fatti; difetto di motivazione; contraddittorietà;

2) violazione del principio di collegialità;

3) violazione dell’art. 20, comma 4, legge n. 109/1994; violazione degli artt. 6 e 6.1 del capitolato prestazionale; violazione della par condicio; eccesso di potere per difetto di presupposti;

4) violazione del bando di gara e dell’art. 7 del capitolato prestazionale; difetto di presupposti; contraddittorietà.

La provincia intimata si era costituita con memoria, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

Il raggruppamento controinteressato aveva proposto ricorso incidentale, tendente a paralizzare l’azione principale proposta dalla società ricorrente.

Il Tribunale di prime cure aveva respinto la domanda di sospensione cautelare e le parti costituite avevano depositavato ulteriore produzione documentale, con successivo accoglimento del ricorso incidentale e connessa declaratoria d’inammissibilità di quello principale, nonché rigetto della domanda risarcitoria, mediante sentenza che viene impugnata dalla parte soccombente per:

A. errore di giudizio, violazione dei principi in materia di valutazione delle offerte tecniche, travisamento e vizio di motivazione, avendo l’originaria ricorrente fatto (inserendo tutto nella busta B) solo quanto imposto (v. C.S., sez. V, dec. n. 812/1999) dal capitolato speciale (art. 9) e lettera d’invito (punto 1), sotto comminatoria di esclusione dalla gara;

B. errore di giudizio e violazione dei principi in materia d’esame dei ricorsi incidentali, che avrebbero imposto il prioritario esame del ricorso principale, in presenza di due soli concorrenti (v. C.S., sez. VI, dec. n. 6990/2006);

C. tutte le doglianze dedotte in prima istanza e non esaminate, in rapporto all’attestazione S.O.A. qualificante l’A.T.I. Consorzio – arch. Staropoli come idonea (previo accertamento del possesso dei necessari requisiti minimi da parte del professionista associato); violazione del principio di perfetta collegialità, essendosi l’ing. Profiti astenuto dal valutare qualitativamente i progetti, come da verbale 4 ottobre 2004, pur da lui sottoscritto, con una media valutativa calcolata dividendo il punteggio complessivo per due e non per tre (tanti essendo i componenti la commissione), in rapporto ad un palasport che avrebbe dovuto garantire 3.200 posti a sedere e non soli 2.798, con ulteriore carenza di sufficienti parcheggi, aree verdi, idoneo pronto soccorso ed adeguato spogliatoio, senza dimenticare i vari pareri tardivamente acquisiti ed il dilazionato deposito del progetto poi risultato aggiudicatario ed ormai realizzato, con la sola possibilità di un risarcimento pecuniario nella misura del 10% dell’importo contrattuale (eventualmente dimidiato nel caso di accoglimento dell’appello, annullamento di tutti gli atti gravati in primo grado ed accoglimento di entrambi i ricorsi ivi incardinati, principale ed incidentale).

La provincia appellata si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, eccependo, pure in apposita memoria riassuntiva:

a. l’inapplicabilità dell’invocato art. 66, d.P.R. n. 554/1999, a servizi d’importo inferiore al controvalore in euro di 200.000 DSP, estranei all’architettura ed all’ingegneria ed all’ambito di efficacia dell’art. 17, comma 4, legge n. 109/1994;

b. la rispettata collegialità perfetta, essendosi l’ing. Profiti astenuto dall’assegnare un punteggio a progetti difformi dalla normativa vigente, senza peraltro assentarsi dai lavori della commissione giudicante (già autodisciplinatasi con il criterio della divisione dei punteggi per il numero di commissari positivamente deliberanti);

c. l’inammissibile richiesta di c.t.u. e la natura solo ordinatoria dei termini previsti per acquisire i necessari pareri, ma senza alcuna prevista comminatoria di esclusione dalla gara, e con espressa derogabilità per il caso di ritardo non imputabile all’aggiudicataria;

d. il tardivo deposito dei documenti come dovuto all’avviso di Segreteria tardivamente ricevuto;

e. la mancata prova dei danni ritenuti risarcibili.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, con immediata pubblicazione del dispositivo (data la materia trattata: art. 23-bis, comma 6, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n.205), dopo il rigetto di un appello cautelare con ordinanza n. 2468/2006 di questa sezione e dopo il deposito di una breve memoria in cui la Cooperativa Costruzioni Calabrese ha comunicato avere, la provincia appellata, bandito una gara per la sistemazione dell’area esterna al palasport, a riprova del fatto che l’originario progetto relativo a quest’ultimo non era completo.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto per i motivi che si riassumono come segue.

Il raggruppamento aggiudicatario, richiamando la disciplina generale dell’appalto-concorso e quella specifica contenuta nella lettera invito dell’8.6.2004, deduceva che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver violato il principio di segretezza dell’offerta economica, riservante la sua conoscibilità solo all’esito della valutazione dell’offerta tecnica da parte della commissione aggiudicatrice: la ricorrente principale avrebbe palesato, all’interno del plico contenente l’offerta tecnica, l’entità della propria offerta economica, in spregio alla regola, cristallizzata nella lex specialis, di rigida separazione tra le buste (denominate, rispettivamente, “B” e “C”), contenenti l’offerta tecnica e quella economica.

In effetti, la ricorrente principale, in ossequio alla espressa previsione dell’art. 9 lett. i) del capitolato speciale prestazionale, nonché dell’art. 35, comma 1, lett. g) del d.P.R. n. 554/1999, aveva prodotto in sede di gara il progetto esecutivo dell’opera corredato dal computo metrico estimativo (datato 30.8.2004).

Dal verbale della seduta di gara del 2.10.2004, dedicata alla valutazione dell’offerta tecnica dei concorrenti, emergeva che la commissione, in sede di esame dell’offerta tecnica n. 3), presentata dalla ricorrente principale, aveva avuto cura di precisare che: “Il computo metrico estimativo, esclusi gli oneri di sicurezza, ammonta ad euro 2.687.107,59, importo leggermente inferiore a quello posto a base di offerta economica”.

Come correttamente rilevato dal seggio di gara, nella seduta di valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente principale, dal computo metrico estimativo contenuto nella busta B si era compreso che l’importo complessivo dei lavori, al netto degli oneri relativi alla sicurezza, e come tali non soggetti a ribasso, ammontava ad euro 2.687.107,59, importo inoltre riportato nel quadro riassuntivo allegato al capitolato speciale di appalto, presentato dalla ricorrente principale e corrispondente a quello risultante dall’applicazione sull’importo a base di gara del ribasso offerto dalla ricorrente principale, pari allo 0,47749%.

L’amministrazione resistente e la ricorrente principale avevano rispettivamente dedotto come non si fosse nella specie consumata alcuna violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, in quanto la necessaria allegazione al progetto definitivo del computo metrico estimativo, ex art. 35 del d.P.R. n. 554/1999, comportava fisiologicamente che i profili economici fossero conosciuti e valutati dal seggio di gara in concomitanza con la valutazione dell’offerta tecnica.

Il contenuto del computo metrico estimativo è stabilito dall’art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999, secondo cui esso “viene redatto applicando alle quantità delle lavorazioni, dedotte dagli elaborati grafici del progetto esecutivo, i prezzi dell’elenco di cui all’art. 43”, secondo cui, per la redazione dei computi metrico-estimativi vengono utilizzati i prezzi adottati per il progetto definitivo, come specificato all’art. 34, il quale ultimo precisava che i prezzi unitari sono quelli “dedotti dai prezziari della stazione appaltante o dai listini correnti dell’area interessata”.

Pertanto, la redazione del computo metrico estimativo non avrebbe dovuto comportare alcuna applicazione di ribasso sull’importo posto a base di gara ed i concorrenti avrebbero dovuto, fermo restando detto importo, applicare alle quantità delle lavorazioni i singoli prezzi risultanti dai prezziari ufficiali, la funzione del computo metrico estimativo essendo quella di permettere alla stazione appaltante di verificare, sommariamente, la realizzabilità del progetto del concorrente, “col budget disponibile (la somma a base d’asta), senza che in tale sede, ovviamente, dovesse offrirsi alcun ribasso”.

Nella procedura dell’appalto-concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza di quest’ultima impone che sia interdetto al seggio di gara, finché non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, onde scongiurare che il seggio di gara sia influenzato nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica, così attuandosi i principi di imparzialità e par condicio, per cui, alla sua eventuale violazione, consegue necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis.

La ricorrente principale non avrebbe potuto che essere esclusa dall’appalto concorso, in quanto, mediante il computo metrico estimativo e gli altri documenti inseriti nella busta dell’offerta tecnica, aveva palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima.

I primi giudici condivisibilmente accoglievano, dunque, il ricorso incidentale, correlativamente dichiarando l’inammissibilità di quello principale, per carenza di interesse, ed assorbendo l’esame degli altri motivi del gravame incidentale: il tutto, con connesso rigetto della domanda di risarcimento danni, non sostenibile in assenza di una comprovata illegittimità dei provvedimenti amministrativi ritenuti lesivi.

L’appello va, dunque, respinto;

Le spese del secondo grado di giudizio seguono la soccombenza della Cooperativa appellante e si liquidano come nel dispositivo già pubblicato, che peraltro per mera svista reca le parti invertite rispetto al dovuto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, respinge l’appello;
condanna la Cooperativa Costruzioni Calabrese a rifondere alla provincia di Vibo Valentia spese ed onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00);

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 24 febbraio 2009, con l’intervento dei signori:

Raffaele CARBONI – Presidente

Cesare LAMBERTI – Consigliere

Filoreto D’AGOSTINO – Consigliere

Claudio MARCHITIELLO – Consigliere
Aldo SCOLA – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 9/06/09

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 9/6/2009 n.3575 proviene da Giustamm.