Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria – Incameramento in caso di esclusione – Aggiudicatario e non aggiudicatario – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Si chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

«se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara».

Pres. Caringella – Est. Manca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7942 del 2016, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Pontiroli e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile n. 11;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Stefania Pagano e Sara Pagliosa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Prima, 20 luglio 2016, n. 1471, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 22 novembre 2022 il Cons. Giorgio Manca e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) Il fatto

I.1. L’impresa -OMISSIS-. ha partecipato alla gara, indetta dal Comune di Milano, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione e l’esecuzione dei lavori concernenti la «Scuola Primaria Viale Puglie 14 (Zona 4) – Risanamento Conservativo dell’edificio prefabbricato leggero realizzato nel 1972». Dopo aver determinato la soglia dell’anomalia e individuato le offerte da sottoporre a verifica (seduta di gara del 30 settembre 2015), tra le quali era compresa l’offerta della -OMISSIS-., nella seduta di gara del 4 marzo 2016, la commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione dell’impresa dalla procedura di gara, l’escussione della relativa cauzione e la segnalazione all’ANAC in quanto il responsabile del procedimento, nel corso delle operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta, accertava che l’impresa offerente -OMISSIS-. aveva presentato un preventivo “non veridico” rilasciato dalla ditta -OMISSIS-

In sede di chiarimenti, la società -OMISSIS- ha evidenziato, in primo luogo, l’assenza di alcuna propria responsabilità per il falso, che era stato prodotto da un tecnico esterno all’impresa, sottolineando altresì l’inutilità del falso, relativo alle sole lavorazioni per l’impianto dell’ascensore, per un importo irrisorio rispetto al valore dell’appalto (circa 16.000 euro su un valore di 9 milioni di euro), del tutto ininfluente anche ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta.

I.2. Con nota prot. n. 167635, del 30 marzo 2016, il Comune di Milano, disattendendo le argomentazioni addotte dalla -OMISSIS-, ha confermato l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC.

II) Il giudizio di primo grado

II.1. I provvedimenti sono stati impugnati con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia che, con sentenza 20 luglio 2016, n. 1471, lo ha respinto. Muovendo dal fatto che la presentazione di un preventivo falso da parte della ricorrente è circostanza incontestata, ha ritenuto irrilevante che il falso fosse imputabile al comportamento fraudolento del professionista al quale la ricorrente si era rivolta, in quanto l’impresa concorrente risponderebbe anche dell’operato dei soggetti (interni o esterni alla propria organizzazione) ai quali decide di affidare la predisposizione dei documenti di gara. Detta condotta dell’offerente è di per sé sufficiente a ledere irrimediabilmente il rapporto fiduciario che deve sussistere tra l’impresa concorrente e la stazione appaltante, anche in forza del cd. principio di autoresponsabilità di cui all’art. 1228 del codice civile.

III) Il giudizio di appello

III.1. Rimasta soccombente, la società -OMISSIS-. ha proposto appello, deducendo l’ingiustizia della sentenza per la violazione dell’art. 75 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e la falsa applicazione dell’art. 1228 cod. civ.

III.2. La sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha ritenuto infondati i vizi dedotti avverso l’atto di escussione della cauzione provvisoria e ha fatto discendere questa conseguenza sanzionatoria dalla responsabilità oggettiva dell’operatore economico. La giurisprudenza, infatti, nell’estendere l’ambito soggettivo dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 a tutte le imprese partecipanti alla procedura di gara, richiederebbe comunque che la conseguenza sia ricollegabile a un comportamento almeno negligente del soggetto che si intende sanzionare. Secondo l’appellante il ragionamento del primo giudice risulterebbe affetto da errore perché pretenderebbe dall’impresa un livello di controllo eccessivo e incompatibile con l’organizzazione di una grande società. L’impresa -OMISSIS–OMISSIS- si era avvalsa di un professionista esterno proprio perché il personale interno, già impegnato nel reperimento della documentazione necessaria alla partecipazione ad altre gare, non aveva il tempo di occuparsene. Evidenzia inoltre che la -OMISSIS- ha controllato la correttezza formale del preventivo dell’impianto ascensore, così come tutti gli altri preventivi, nonché il resto della documentazione proveniente da terzi da produrre in gara, come emergerebbe anche dalle seguenti ulteriori circostanze in fatto:

– il prezzo era congruo e simile a quello, autentico, che già era stato prodotto per altra gara del Comune di Milano;

– l’architetto che aveva proposto il preventivo era un professionista noto e di ausilio a varie imprese;

– l’eventuale falsificazione era inutile in quanto il preventivo riguardava una somma irrisoria rispetto all’ammontare dell’appalto.

III.3. Erroneo risulterebbe anche il riferimento all’art. 1228 cod. civ. in quanto al consulente esterno era stata commissionata un’attività del tutto lecita, che lo stesso ha eseguito in modo infedele, commettendo un illecito. Pertanto, la falsità del preventivo, causa dell’esclusione, non sarebbe imputabile a colpa dell’impresa offerente.

III.4. Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, chiedendo che l’appello venga respinto.

III.5. All’udienza pubblica straordinaria del 22 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

IV) L’individuazione della fattispecie controversa e la normativa applicabile

IV.1. Come emerge dalla esposizione fin qui svolta, la -OMISSIS-. contesta la legittimità dell’escussione della cauzione provvisoria in seguito all’esclusione dalla procedura di gara, come previsto dall’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, il quale così recita:

«1. L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 percento del prezzo base.

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e chesono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNICEI ISO 9000. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n.1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNIEN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un’impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS14067. Per fruire dei benefici di cui al presente comma, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia».

IV.2. Secondo l’appellante l’incameramento della cauzione quale conseguenza automatica dell’esclusione, anche nel caso in cui non sarebbe imputabile all’operatore economico la condotta che ha costituito la causa dell’esclusione (nel caso di specie rappresentata, come si è riferito in fatto, dall’aver presentato un preventivo falso fornito da un consulente esterno), costituirebbe una forma di responsabilità oggettiva che si tradurrebbe in un provvedimento a contenuto fortemente sanzionatorio e di natura “penale”, consistente nell’incameramento di una somma rilevante (nella specie pari a euro 97.370,00), e realizzerebbe una notevole deviazione dal principio secondo il quale le sanzioni vengono applicate, di regola, secondo il criterio dell’imputabilità soggettiva.

Sottolinea, inoltre, che l’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede espressamente la sanzione dell’incameramento della cauzione per il solo aggiudicatario, mentre nella specie la -OMISSIS-. non era l’aggiudicataria ma un semplice concorrente (l’esclusione, quindi, non avrebbe determinato alcun ritardo nella stipula del contratto o nell’individuazione del primo classificato, né danni per la stazione appaltante).

IV.3. Il Collegio rileva che la ricostruzione prospettata dall’appellante potrebbe rivelare un contrasto con norme e principi del diritto europeo espressi dagli artt. 6, 7 e 13 della Cedu (nonché dagli artt. 1, Protocollo 1, e 4, Protocollo 7, della medesima Cedu), dagli artt. 16, 17, 47, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, dall’art. 6 Tue, dagli artt. artt. 18, 49, 50, 54, 56, 57 e 63 Tfue.

IV.4. A tale riguardo, è utile rilevare che la Corte EDU, nella sentenza del 4 marzo 2014, causa Grande Stevens ed altri c. Italia, si è espressa in ordine alla natura, entità e all’equità delle sanzioni pecuniarie ai fini della loro ascrivibilità alla c.d. materia penale. In particolare la Corte EDU ha evidenziato come «tenuto conto dell’importo elevato delle sanzioni pecuniarie inflitte e di quelle di cui erano passibili i ricorrenti, […] le sanzioni in causa rientrino, per la loro severità, nell’ambito della materia penale (si vedano, mutatis mutandis, Öztürk, sopra citata, § 54, e, a contrario, Inocêncio c. Portogallo (dec.), n. 43862/98, CEDU 2001 I)» (cfr. par. 99 della sentenza Grande Stevens; cfr. anche sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi dell’8 giugno 1976; nonché sentenza Zolotoukhine, 10 febbraio 2009 e CGUE, Grande Sezione, sentenza 5 giugno 2012, C-489/10).

Tali rilievi sono già stati condivisi dal giudice amministrativo, che ha avuto modo di rilevare che «la Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione. In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: I) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza «intrinsecamente penale» della misura; II) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; III) dal grado di severità della sanzione. […] L’assegnazione alla «materia penale» di un significato ampio conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio deve essere esercitato nel rispetto, non solo delle garanzie dell’equo processo, ma anche dai principi sanciti dal citato art. 7 CEDU» (Cons. Stato, sez. VI, ordinanze 20 ottobre 2014, n. 5167, 9 ottobre 2014, n. 5030, 9 luglio 2014, nn. 3496, 3497,3498 e 3499).

In ragione della automaticità e della entità del sacrificio patrimoniale imposto all’operatore economico -OMISSIS- S.p.a., per lo stesso l’escussione delle cauzioni provvisorie verrebbe ad acquisire i connotati di una sanzione cui non può che necessariamente riconoscersi carattere penale, secondo l’accezione cristallizzata nell’interpretazione della Corte EDU: l’automatico incameramento delle garanzie provvisorie, nella vicenda controversa, integrerebbe invero gli estremi di una evidente violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni.

IV.5. Assumerebbe anzitutto rilievo l’art. 49, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a mente del quale «le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato». Nel caso di specie, emergerebbe una palese assenza di giusto bilanciamento tra interesse pubblico e diritti fondamentali garantiti a livello europeo, essendo risultato l’odierno appellante destinatario di una sanzione pecuniaria, in virtù di un mero automatismo (che, in quanto tale, è per definizione non proporzionale) e senza alcuna adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto.

Anche l’art. 1, Protocollo 1, della Cedu (così come l’art. 17 della Carta di Nizza e, in ultima analisi, gli artt. 23 e 42 Cost.), peraltro, è stato interpretato come teso a garantire il rispetto della proporzionalità tra contegno serbato e sanzione inflitta, evitando un’ingiustificata compressione del diritto di tutela dei propri beni ed il sacrificio eccessivo e sproporzionato rispetto allo scopo da perseguire (essendo necessario un rapporto ragionevole di proporzionalità tra mezzi impiegati e fini perseguiti).

Sarebbe allora evidente il contrasto dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 con le norme ed i principi, costituzionali ed europei, in tema di proporzionalità delle sanzioni, ove essi siano interpretati nel senso di consentire, in ogni caso (ed in disparte un’adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto), l’automatico incameramento della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione.

Il denunciato contrasto sarebbe tanto più evidente ove si ritenesse che una misura come quella in questione, cui non può non riconoscersi natura sanzionatoria in ragione della sua attitudine ad incidere in termini così afflittivi sulla vita di un’impresa, possa essere adottata prescindendo dalla doverosa considerazione dell’elemento soggettivo ed in particolare della prevedibilità dell’esclusione.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ravvisa la necessità, quale giudice di ultima istanza, di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, volto ad accertare la compatibilità con i principi europei di libera circolazione e libertà di stabilimento di un sistema che ammetta l’automatismo nell’incameramento della cauzione provvisoria a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca in termini di violazione e compressione dei principi di proporzionalità nell’applicazione della sanzione.

V – LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CORTE DIGIUSTIZIA

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione della controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa con le indicate disposizioni eurounitarie, impregiudicata ogni altra decisione in rito e nel merito, si chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

«se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara».

La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio; b) il testo integrale dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in vigore al momento dell’insorgenza della controversia.

In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di cui sopra il presente giudizio viene sospeso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, rimette alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione Europea.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2022 e del 16 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

L'articolo Sull’incameramento della cauzione provvisoria. proviene da Giustamm.

Pres. G. Severini – Est. G. De Michele
Saba S.r.l. (Avv.ti D. Granara e F. Tedeschini) vs Azienda regionale per il diritto allo studio universitario – DSU Toscana (Avv.ti l. Bora e L. Caso) e nei confronti di Regione Toscana, Italian Vending Group (Avv.ti G. Bonanni e M. Daneri)

sulla configurabilità del contratto di concessione d’uso di aree pubbliche e di installazione e gestione di distributori bevande e snack alla stregua di concessione di servizi

1. Processo amministrativo – Appello – Principi di chiarezza e sinteticità – Violazione – Riproposizione censure di primo grado – Conseguenza – Condanna alle spese.

2. Contratti della p.a. – Contratto misto – Gestione di servizi e uso aree pubbliche – Concessione di servizi – Configurabilità – Conseguenze.

1. Contrasta con i principi di chiarezza e sinteticità ex art. 3, c. 2, c.p.a. la tecnica redazionale dell’appello nel quale si ripetono come formule di stile, reiteratamente, le censure generiche formulate in primo grado, in buona parte prospettate come vizi della sentenza appellata la cui motivazione, in quanto assorbita dall’effetto devolutivo dell’appello, non richiede invece apposita impugnazione, se non per quanto riguarda eventuali capi autonomi della sentenza stessa, suscettibili ove non contestati di dare luogo a giudicato parziale. Pertanto, in assenza di manifesti errori di fatto o irragionevolezza e tenuto conto della violazione dei predetti principi di chiarezza e sinteticità, non vi sono ragioni per escludere la condanna alle spese.

2. Il contratto atipico implicante sia la concessione d’uso di aree pubbliche, sia una concessione di servizi concernente l’installazione e la gestione dei distributori automatici, va qualificato come concessione di servizi. L’art. 30 (Concessione di servizi) del d. lgs. 163/2006 sottrae dette concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, ma le assoggetta comunque – in armonia con quanto disposto nell’art. 27 (Principi relativi ai contratti esclusi) – al rispetto dei principi di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, con residuale obbligo, pertanto, di procedure selettive che, anche attraverso una gara informale, assicurino il rispetto dei principi stessi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2997 del 2015, proposto da
Saba s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Granara e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, largo Messico, 7;

Azienda regionale per il diritto allo studio universitario – DSU Toscana, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Bora e Luciana Caso, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Cecchetti in Roma, Via Antonio Mordini, 14;

Regione Toscana;
Italian Vending Group s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Bonanni e Maurizio Daneri, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo Portavia in Roma, Via G. Ferrari, 11;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda regionale per il diritto allo studio universitario – DSU Toscana e di Italian Vending Group s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2015 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Daniele Granara, Marcello Cecchetti per delega dell’avvocato Lucia Bora e Claudio Glacione per delega degli avvocati Giovanni Bonanni e Maurizio Daneri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana n. 536/15 del 30 marzo 2015 è stato respinto il ricorso, proposto da SABA s.r.l. avverso il bando di gara pubblicato il 15 aprile 2014, per l’affidamento in concessione del servizio di somministrazione di bevande sia calde che fredde e snack a mezzo di distributori automatici, da installare presso le varie sedi dell’Azienda per il diritto allo studio universitario – DSU – Toscana, nonché avverso i vari atti della procedura ed il conclusivo provvedimento di aggiudicazione n. 489 del 21 ottobre 2014, a favore della Italian Vending Group s.r.l..
Nella citata sentenza – rilevata in via preliminare l’ammissibilità di domande riferite, in via gradata, sia a conseguimento dell’aggiudicazione (interesse finale) che ad annullamento dell’intera procedura (interesse strumentale) – si esaminavano in modo analitico le tredici censure prospettate ed i motivi aggiunti di gravame, con singole motivate valutazioni di infondatezza.
Avverso dette valutazioni ed il conclusivo rigetto del ricorso è stato proposto l’atto di appello in esame (n. 2997/15, notificato il 9 aprile 2015), in cui la reiterazione delle argomentazioni difensive, già prospettate in primo grado, nonché le contestazioni, riferite alla sentenza appellata, sono articolate nei termini di seguito sintetizzati:
1) erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento, nonché per erronea e insufficiente motivazione; violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ., per omessa pronuncia su tutte le domande ed eccezioni svolte dalle parti. Violazione dell’art. 34 Cod. proc. amm., in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento e di affidamento degli appalti pubblici, nonché dei canoni di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione (art. 97 della Costituzione); violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza (art. 3 della Costituzione); mancata individuazione dell’eccesso di potere per difetto e/o falsità del presupposto, con riferimento al possesso dei requisiti richiesti dal bando (soglia minima di ammissione, riferita al servizio da prestare e non solo al numero di distributori);
2) erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento, nonché per erronea e insufficiente motivazione; violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ., per omessa pronuncia su tutte le domande ed eccezioni svolte dalle parti. Violazione o falsa applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi del giusto procedimento e dell’affidamento negli appalti pubblici, nonché dei canoni di imparzialità, buon andamento, uguaglianza e ragionevolezza (articoli 97 e 3 della Costituzione); mancata individuazione dell’eccesso di potere per contraddittorietà ed irrazionalità manifeste, nonché per difetto di motivazione, con riferimento all’anomalia dell’offerta della ditta aggiudicataria, con rialzo sulla base d’asta pari al 69,58%;
3) erroneità della sentenza per contraddittorietà e travisamento, nonché erronea ed insufficiente motivazione; violazione dell’art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia su domande o eccezioni delle parti; violazione dell’art. 2, punto C.1) del disciplinare di gara, nonché violazione o falsa applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006; ancora violazione dei principi del giusto procedimento, dell’affidamento, di imparzialità, buon andamento, uguaglianza e ragionevolezza; mancata individuazione dell’eccesso di potere per difetto del presupposto, con riferimento alla richiesta contenuta nel bando (e non resa oggetto di impugnativa), della compilazione del dettaglio economico dell’offerta sia in cifre che in lettere (al netto dell’IVA), a pena di esclusione;
4) (in via subordinata) erroneità della sentenza per contraddittorietà, travisamento, erronea e insufficiente motivazione; violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ. per omessa pronuncia su domande o eccezioni delle parti; violazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, delle norme e dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici. Violazione degli articoli 30 e 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, delle norme e dei principi che regolano la concessione di servizi. Violazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prescelto per l’individuazione del contraente, nonché dei principi di par condicio, di libera concorrenza, imparzialità, buon andamento, uguaglianza e ragionevolezza; mancata individuazione dell’eccesso di potere per illogicità, irrazionalità manifesta, indeterminatezza, travisamento, sviamento, perplessità, illegittima commistione contrattuale e ingiustificato arricchimento, in rapporto alla qualificazione della tipologia contrattuale prescelta dall’Amministrazione, con oggettiva confusione fra concessione in uso di spazi pubblici e appalto di servizi e incertezza sulla normativa applicabile, con alterazione della par condicio dei concorrenti, a favore di quelli con maggiori disponibilità economiche, senza assicurare una migliore qualità del servizio e determinando un indebito arricchimento dell’Amministrazione;
5) Erroneità della sentenza per contraddittorietà, travisamento, erronea ed insufficiente motivazione; violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ., per omessa pronuncia su domande o eccezioni delle parti. Violazione del d.lgs. n. 163 del 2006, delle norme e dei principi che regolano l’affidamento degli appalti pubblici; violazione dei canoni di imparzialità, buon andamento, uguaglianza, ragionevolezza, par condicio e libertà di concorrenza. Illegittima imposizione di un canone concessorio, senza alcuna copertura normativa e quantificato in modo abnorme. Illegittimità per ingiustificato arricchimento. Mancata individuazione dell’eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, irrazionalità e sviamento, per mancata copertura normativa del canone richiesto, che si tradurrebbe in un prelievo fiscale sui ricavi, in contrasto con l’art. 23 della Costituzione, peraltro con quantificazione “abnorme e manifestamente sproporzionata, rispetto agli incassi stimati”;
6) Erroneità della sentenza per contraddittorietà, sviamento, erronea e insufficiente motivazione; violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ.per omessa pronuncia su tutte la domande ed eccezioni svolte dalle parti. Violazione della legge della Regione Toscana n. 38 del 13 luglio 2007, in materia di contratti pubblici. Violazione dei canoni di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione. Violazione del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207. Mancata individuazione dell’eccesso di potere per sviamento; incompetenza, tenuto conto dello sbrigativo rigetto dei motivi di ricorso da dieci a tredici, in rapporto agli articoli 20 e 21 del regolamento dell’Azienda, in rapporto agli adempimenti procedurali affidati al responsabile del contratto;
7) e 8) Erroneità della sentenza per contraddittorietà, travisamento, omessa e/o errata ed insufficiente motivazione; violazione o falsa applicazione dell’art. 26 c.p.a., nonché degli articoli 91, 92 e 97 Cod. proc. civ., in punto di condanna alle spese, nonché risarcimento del danno.
Si sono costituiti in giudizio l’Azienda regionale per il diritto allo studio universitario – D.S.U. Toscana e la controinteressata Italian Vending Group s.r.l.., richiamando la certificazione della Questura di Firenze, da cui discenderebbe il pieno possesso dei requisiti prescritti da parte dell’aggiudicataria, tenuto conto anche del principio del soccorso istruttorio, nei termini ribaditi nella pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9. I dati posti a base dell’offerta della medesima aggiudicataria, inoltre, sarebbero stati attendibili, né alcuna incertezza sarebbe derivata dall’indicazione dei prezzi soltanto in cifre, senza che la clausola del bando – prescrittiva della precisazione dell’importo anche in lettere – potesse considerarsi introduttiva di una circostanza invalidante, per la tassatività delle cause di esclusione, a norma dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici. Del tutto legittima, inoltre, sarebbe stata la natura mista del contratto, implicante concessione di spazi pubblici e affidamento di un servizio da rendere a terzi. Il regolamento dell’Azienda, approvato dal relativo Consiglio di Amministrazione con deliberazione n. 38 del 27 giugno 2012, infine, nell’art. 6 attribuisce al Direttore la qualità di dirigente responsabile del contratto, con conseguente legittimazione a svolgere le funzioni, di cui alla legge regionale n. 38 del 2007 e conclusiva, prospettata infondatezza dell’impugnativa.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne una fattispecie contrattuale, che correttamente nella sentenza appellata si definisce mista o atipica, in quanto implicante sia una concessione d’uso di spazio pubblico (sedi dell’Azienda regionale per il Diritto allo Studio Universitario – D.S.U. Toscana), sia una concessione di servizi, che l’ente pubblico intende affidare a terzi, tramite installazione di distributori automatici di bevande e snack: servizi, quelli indicati, con evidenza diversi da quelli istituzionali dell’ente, ma riconducibili a utilità accessorie, per esigenze connesse alla continuità della presenza in sede del personale, nonché degli utenti del vero e proprio servizio pubblico universitario.
La possibilità di ristoro alimentare all’interno delle strutture in questione costituisce, infatti, non solo un palese miglioramento delle condizioni materiali di lavoro dei dipendenti, ma anche una facilitazione materiale dell’offerta culturale a diretto vantaggio dei frequentatori (docenti e discenti) dell’ateneo.
Un contratto atipico, espressione di autonomia negoziale, non è d’altra parte estraneo all’ambito dell’attività contrattuale di diritto privato, che l’Amministrazione è abilitata a svolgere, pur nell’osservanza delle regole procedurali pubblicistiche circa la formazione della volontà negoziale e l’individuazione del contraente, per rispettare i parametri di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione. Il raggiungimento degli obiettivi di interesse pubblico perseguiti – anche attraverso esternalizzazione di alcuni servizi – non richiede quindi, necessariamente, il ricorso a forme contrattuali tipiche disciplinate dalla legge, ma può all’occorrenza essere modulato in termini particolari, eventualmente misti, benchè col minore possibile discostamento, rispetto ad anologhe fattispecie tipizzate e, comunque, nel rispetto dei concorrenti parametri legislativi (di natura mista, a titolo esemplificativo, sono stati ritenuti i contratti, rispondenti a criteri di housing sociale, nonché i contratti di sponsorizzazione: cfr., per il principio, Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 1; V, 1 luglio 2014, n. 4358; VI, 31 luglio 2013, n. 4034 e 12 novembre 2013, n. 5378).
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene anche opportuno sottolineare, in via preliminare, che il principio della specificità dei motivi (art. 101 Cod. proc. amm.) postula l’inammissibilità di censure riferite a interi testi normativi o a profili di eccesso di potere dedotti in modo del tutto generico, senza indicazione né dell’articolo contenente la disposizione violata, né delle ragioni della dedotta violazione, anche in rapporto ai parametri funzionali di cui il provvedimento deve essere espressione.
Nel caso di specie appare, peraltro, contrastante con gli ulteriori principi di chiarezza e sinteticità, (art. 3, comma 2, Cod. proc. amm.) la stessa tecnica redazionale dell’appello, nel quale si ripetono come formule di stile, reiteratamente, le censure generiche di cui sopra, in buona parte prospettate come vizi della sentenza appellata (la cui motivazione, in quanto assorbita dall’effetto devolutivo dell’appello, non richiede invece apposita impugnazione, se non per quanto riguarda eventuali capi autonomi della sentenza stessa, suscettibili ove non contestati di dare luogo a giudicato parziale: cfr., per il principio, Cons. Stato, IV, 19 settembre 2012, n. 4974; V, 17 settembre 2012, n. 4915; VI, 8 ottobre 2013, n. 4934 e 9 luglio 2012, n. 4006; III, 10 aprile 2012, n. 2057; Cass., lav., 27 agosto 2003, n. 12549).
Nel merito, l’appello non appare meritevole di accoglimento.
Infondato appare, innanzitutto, il primo ordine di censure (che è preferibile esaminare seguendo un ordine di trattazione basato su criteri non di priorità logica, ma di graduazione indicata dalla parte, interessata in via principale all’aggiudicazione e solo in via residuale all’annullamento dell’intera procedura : cfr. in Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5; VI, 8 maggio 2014, n. 2362).
Il motivo di gravame in questione attiene alla scheda di rilevazione prevista dal bando, con cui si richiedeva alle ditte partecipanti di “avere prestato, a favore di enti pubblici o privati, almeno un servizio di installazione e gestione di distributori, per un minimo di 50 distributori o, in alternativa, la prestazione di almeno due servizi di installazione e gestione di distributori, per un minimo di 30 distributori ciascuno, negli ultimi tre anni 2010/2011/2012, oppure negli anni 2011/2012/2013”. L’aggiudicatario, indicando la prestazione di due servizi nel periodo previsto, avrebbe mostrato di non possedere il requisito richiesto, in quanto per uno di tali servizi risultava depositato un contratto riferito a soli 21 distributori, da installare presso la Questura di Firenze ed alcuni uffici della Polizia di Stato.
La successiva dichiarazione della citata Questura, secondo cui sarebbero infine stati forniti non 21, ma 33 distributori, veniva contestata – come precisato nell’atto di appello – non per quanto oggettivamente riportato nella stessa, ma sotto il profilo del correlativo servizio di gestione dei macchinari.
A tale riguardo, tuttavia, appare esaustivo – né è adeguatamente contestato da controparte – quanto affermato da Italian Vending Group (I.V.G.), secondo cui “l’installazione del bene senza la gestione, non solo costituirebbe un non senso dal punto di vista economico, ma neppure sarebbe ipotizzabile contrattualmente, visto che la gestione del servizio su macchine di proprietà I.V.G. non può essere affidata a soggetti terzi, né, evidentemente, è in grado di gestirla in proprio la stazione appaltante”.
In base a dette considerazioni (ragionevoli e, si ripete, non smentite in fatto), legittimamente l’Amministrazione concedente ha potuto ritenere che I.V.G. possedesse il requisito di esperienza nei termini richiesti dal bando.
Esulano dall’oggetto del presente giudizio le modalità, con cui è stata disposta la modifica del contratto, riferito ai servizi pregressi in questione. Non è qui il caso di vagliare se in via generale fosse possibile – senza rinnovazione della gara e alle stesse condizioni già pattuite – l’incremento di un quinto delle prestazioni contrattuali di cui trattasi, ex art. 11 r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 (Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato), il cui contenuto è variamente ripreso da normative speciali. Nessun ulteriore approfondimento sul punto sarebbe infatti pertinente, poiché ciò che interessa in questa sede è solo l’effettiva maturazione del requisito di esperienza, richiesto dal bando sulla base di precedenti servizi, il cui legittimo affidamento non risulta ritualmente contestato nel caso di specie.
Deve essere inoltre rilevato che la prestazione, concernente l’installazione e la gestione dei distributori automatici di cui trattasi, è propriamente qualificabile come concessione di servizi, che si differenzia dall’appalto di servizi in quanto il corrispettivo della fornitura “consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo”, ex art. 3, comma 12, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18CE).
L’art. 30 (Concessione di servizi) del medesimo Codice sottrae dette concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, ma le assoggetta comunque – in armonia con quanto disposto nell’art. 27 (Principi relativi ai contratti esclusi) – al rispetto dei principi di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, con residuale obbligo, pertanto, di procedure selettive che, anche attraverso una gara informale, assicurino il rispetto dei principi stessi.
Nel caso di specie per quanto riguarda il possesso, da parte dell’aggiudicataria I.V.G., dei requisiti di capacità tecnica e professionale sotto il profilo in precedenza esaminato, il Collegio non ravvisa alcuno dei vizi prospettati dall’appellante.
La motivazione della sentenza, in primo luogo, non appare censurabile – anche sotto il profilo dell’omessa pronuncia su tutte le domande proposte dalla parte, ex art. 112 Cod. proc. civ. – sia per inammissibile genericità dei motivi prospettati, sia per l’irrilevanza degli stessi, ove riferiti ad argomentazioni comunque sottoposte a rinnovato apprezzamento nel presente grado di giudizio. Non è contestato, peraltro, che il disciplinare di gara ammettesse di provare il possesso del requisito in questione “attraverso ogni documento idoneo […], quale ad esempio il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal committente, ovvero il contratto, le fatture ecc.”; né la verifica di detto requisito poteva sottrarsi al cosiddetto soccorso istruttorio di cui all’art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, di modo che appaiono legittime le modalità attraverso cui l’Amministrazione – già in possesso dei documenti di consegna dei 33 distributori – ha chiesto e ottenuto dalla Questura un’attestazione di conferma circa il numero dei distributori installati da I.V.G. negli anni di riferimento: in tale attestazione, peraltro, si faceva richiamo allo svolgimento del “servizio di distribuzione automatica”, connesso alle apparecchiature in questione, con conseguente assenza – nelle conclusioni tratte dalla medesima Amministrazione – dei vizi di contraddittorietà, travisamento e difetto (o falsità) del presupposto.
Conclusioni non diverse sono riferibili alle ancora più generiche contestazioni concernenti violazione del giusto procedimento, del principio di affidamento, nonché persino dei principi costituzionali (articoli 3 e 97): principi, questi ultimi, che non costituiscono diretto parametro di riscontro degli atti amministrativi, pur vincolando la disciplina di rango primario, cui si conforma il principio di legalità e quindi (ma solo in via indiretta) anche l’azione degli apparati pubblici.
Il Collegio ritiene, pertanto, che il requisito di capacità tecnica e professionale di I.V.G. sia stato ritenuto sussistente con valutazione corretta, tenuto conto delle normali modalità di svolgimento del servizio stesso (che comporta, come rilevato, gestione delle apparecchiature da parte delle stesse ditte installatrici, attraverso rifornimenti periodici e manutenzioni), senza che l’appellante abbia fornito, al riguardo, quanto meno un principio di prova contraria rispetto a quanto desumibile dagli atti di causa, peraltro in conformità a dati di comune esperienza, ai sensi dell’art. 115, secondo comma, Cod. proc. civ..
Ugualmente infondato appare il secondo motivo di gravame (per il quale, come anche per i successivi, non si torneranno a ripetere le argomentazioni già esposte in rapporto alla reiterazione di censure riferite alla motivazione della sentenza appellata, anche con riferimento all’art. 112 Cod. proc. civ., nonché al generico richiamo ad interi testi normativi o a principi costituzionali). Con detto motivo di gravame si censura, sostanzialmente, il superamento delle contestazioni riferite ad anomalia dell’offerta della ditta aggiudicataria, contenente un rialzo sulla base d’asta del 69,58%.
A tale riguardo l’Amministrazione concedente ha richiesto adeguati chiarimenti, che sono stati forniti e che appaiono del tutto ragionevoli, tenuto conto dei caratteri e della dimensione della valutazione, che la medesima Amministrazione era chiamata ad effettuare al riguardo. La società aggiudicataria ha specificato infatti – attraverso uno schema analitico delle previsioni di costi e ricavi – come l’offerta di rialzo sul canone quadriennale fosse stata effettuata in base ad ipotesi attendibili, nonché desunte dai dati forniti dallo stesso precedente gestore del servizio (SABA s.r.l.); quanto sopra, a fronte di valutazioni piuttosto prudenziali dell’Amministrazione (che aveva lasciato pertanto ampi margini di migliorabilità dell’offerta) circa i ricavi che i distributori di cui trattasi avrebbero potuto fornire, di modo che, sottratto il canone dovuto ed altre spese, il margine di utile assicurato dall’offerta in questione sarebbe stato del 13,31%.
Sempre in rapporto alla presunta anomalia dell’offerta, l’appellata I.V.G. ha ulteriormente specificato come l’incasso mensile percepito dall’attuale gestore, per ciascuna apparecchiatura, fosse pari ad €. 190,84, mentre quello indicato negli atti di gara era pari ad €. 138,89 e quello recepito da I.V.G. nell’offerta presupponeva un incasso pari ad €. 184,19. A tali precisi e verificabili parametri l’appellante contrappone tesi difensive generiche o non attendibili, come quelle riferite all’ammontare globale di incassi, indicati senza tenere conto della diversa durata degli accordi di riferimento. Anche il secondo ordine di censure, pertanto, non appare meritevole di accoglimento.
A non diverse conclusioni il Collegio perviene per il terzo motivo di grame, in cui si censura – sotto i molteplici profili di violazione di legge ed eccesso di potere, già in precedenza specificati e ritenuti in parte inammissibili – l’omessa precisazione (richiesta dal bando a pena di esclusione) del dettaglio economico dell’offerta sia in cifre che in lettere.
Detta censura – da intendere sostanzialmente riferita alla violazione dell’art. 2, punto C.1) del disciplinare di gara, non impugnato sul punto, risulta infondata, tenuto della disciplina vigente circa la tassatività delle cause di esclusione, definite nell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, con riferimento ad inosservanza di regole imposte dal Codice stesso, dal relativo regolamento e “da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, con disposta nullità delle eventuali prescrizioni ulteriori, previste nei bandi e nelle lettere di invito (cfr. sul punto anche Cons. Stato, Ad. plen., 20 febbraio 2014, n. 9).
Detta nullità è ravvisabile nel caso di specie, non essendo emersa alcuna incertezza nell’offerta di cui trattasi, solo per effetto dell’omessa doppia indicazione di cui sopra.
La rilevata nullità, d’altra parte, consentiva all’Amministrazione di disapplicare la prescrizione del disciplinare, anche in assenza di rituale impugnazione della stessa; ove fossero emersi margini di dubbio, sarebbe stato peraltro giustificato il cosiddetto soccorso istruttorio, di cui al medesimo articolo 46, comma 1, del Codice, ispirato al principio del favor per la massima partecipazione alle gare: principio, che già aveva indotto la giurisprudenza ad elaborare la nozione di strumentalità delle forme, in base alla quale dovevano ritenersi precluse soltanto le integrazioni a carattere sostanziale, che alterassero la par condicio dei concorrenti, mentre si ritenevano ammissibili integrazioni sananti per i meri inadempimenti formali, non preclusivi di soluzioni equipollenti per raggiungere lo scopo perseguito (cfr. in tal senso, per il principio; Cons. Stato, V, 28 gennaio 2005, n. 187, 5 luglio 2005, n. 3716 e 23 marzo 2004, n. 1542).
Respinti i tre ordini di censure, prospettati dall’appellante in via principale per ottenere l’esclusione dalla società aggiudicataria ed il subentro alla stessa nell’aggiudicazione, restano da valutare le censure prospettate in via subordinata, per il soddisfacimento dell’interesse strumentale all’annullamento dell’intera procedura di gara e finalizzato alla sua reiterazione.
Anche dette censure subordinate non appaiono meritevoli di accoglimento.
Con il quarto motivo di gravame, in particolare, si contesta la tipologia contrattuale prescelta dall’Amministrazione, poiché implicante “oggettiva confusione fra concessione in uso di spazi pubblici e appalto di servizi”, con incertezza della normativa applicabile e alterazione della par condicio dei concorrenti a favore di quelli con maggiori disponibilità economiche: quanto sopra, a seguito della prevista corresponsione di un canone per l’installazione e la permanenzain loco dei distributori, senza miglioramento del servizio offerto e con indebito arricchimento dell’Amministrazione.
Improprio, in primo luogo, appare il riferimento all’appalto, anziché alla concessione di servizi.
Con quest’ultima una pubblica amministrazione trasferisce ad altro soggetto la gestione di un servizio, che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi. Il concessionario – a differenza di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo) – ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione ma dall’esterno, ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame. Sul piano economico,, il rapporto complessivo è dunque trilaterale, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente (che resta titolare della funzione trasferita), il concessionario e il pubblico.
Il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione (nel caso specie: il servizio con l’utilizzo di spazi interni alla sede dell’ente pubblico) a fini legittimi di lucro, assumendo – come richiede il diritto europeo – il rischio economico connesso alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse materiali appartenenti all’Amministrazione, il medesimo normalmente corrisponde un canone e non riceve dall’Amministrazione alcun corrispettivo. In conformità al già ricordato art. 30 del Codice dei contratti pubblici, infatti, «la controprestazione[dell’Amministrazione] a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto [dato al concessionario] di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente [verso il pubblico] il servizio».
Le prospettazioni dell’appellante non appaiono dunque condivisibili, in rapporto alla configurazione – già ritenuta ammissibile nell’ambito della presente pronuncia – del contratto da stipulare nel caso di specie come contratto misto, o atipico, avente i caratteri propri della concessione in uso di suolo pubblico e della concessione di servizi.
Non si comprende d’altra parte (né comunque è stato dimostrato) perché la previsione di un canone – da considerare coperto dai ricavi del servizio stesso e non da corrispondere anticipatamente – avrebbe privilegiato le imprese con una situazione generale di maggiore liquidità: tutti i partecipanti alla gara si trovavano infatti in analoga posizione, in rapporto ai possibili ricavi e, per tutti, la disponibilità del bene pubblico costituiva pari chance di guadagno, con piena possibilità di valutare le condizioni previste dal bando all’atto della presentazione delle offerte. La par condicio da assicurare nelle procedure di gara, d’altra parte, si riferisce alle modalità dipartecipazione, non ai requisiti soggettivi o alle condizioni economiche di partenza dei concorrenti.
Correttamente, peraltro, l’Amministrazione rileva come la previsione di un canone per l’occupazione dello spazio occupato dai distributori, con fruizione di energia elettrica, nonché dei servizi di pulizia e custodia dei locali interessati non solo non implicasse un indebito arricchimento dell’Amministrazione, ma assicurasse una corretta gestione di risorse pubbliche (da non dissipare né cedere gratuitamente in occasione di una gara), evitando al tempo stesso ingiustificati margini di utile per il gestore, a seguito dell’omessa copertura di parte dei costi del servizio.
Infondato appare anche il quinto motivo di gravame, in cui si contestano l’assenza di copertura normativa per l’imposizione di un canone concessorio e l’entità eccessiva dell’importo al riguardo fissato.
Una volta ammessa, infatti, la natura atipica del contratto e la sussistenza di une vera e propria concessione d’uso di spazi pubblici, il carattere oneroso di quest’ultima risponde ai principi generali, che configurano il canone come corrispettivo per l’uso esclusivo o speciale di beni pubblici, con carattere discrezionale delle scelte per la relativa determinazione (cfr. in tal senso, per il principio, Cass., SS.UU. 12 ottobre 2011, n. 20939, 28 giugno 2006, n. 14864 e 25 gennaio 2007, n. 1613; Cons. Stato, V, 1 agosto 2007, n. 4270).
Quanto alla prospettata incongruità del canone, su cui erano ammesse nella fattispecie offerte in rialzo, la censura è ragionevolmente contestata in base ai ricavi attesi dal servizio; tale circostanza appare confermata dall’offerta della stessa appellante, che – come esposto dall’Azienda regionale appellata – aveva proposto al riguardo una maggiorazione del 31%.
Non condivisibile appare anche la tesi, secondo cui l’entità del canone offerto avrebbe falsato l’esito della gara, con riferimento agli altri profili rilevanti dell’offerta, in quanto – su cento punti complessivi da assegnare – solo venti potevano essere attribuiti, in rapporto al canone offerto dalle imprese partecipanti.
Col sesto e ultimo dei motivi di gravame, prospettati in via subordinata per ottenere l’annullamento dell’intera procedura di gara, si prospetta l’illegittimo espletamento della procedura da parte del direttore dell’Azienda D.S.U. e non dal dirigente responsabile del contratto, in asserito contrasto con la legge della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38 (Norme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolarità del lavoro) e con il regolamento di cui al d.P.G.R. 27 maggio 2008¸ n. 30.
Il Collegio non condivide tale prospettazione, in quanto – come rilevato nella sentenza appellata – gli articoli 20 e 21 del regolamento dell’Azienda, approvato con delibera del Consiglio di amministrazione n. 38 del 27 giugno 2012, affidavano appunto al Direttore dell’Azienda stessa le funzioni del responsabile del contratto, previsto dall’art. 54 (Dirigente responsabile del contratto) della citata legge regionale n. 38 del 2007.
Secondo l’appellante, detto regolamento contrasterebbe con le norme di rango superiore (ivi compreso l’art. 84 del Codice dei contratti pubblici), che individuano gli organi preposti alle varie fasi della procedura concorsuale, con illegittimità costituzionale delle norme regionali eventualmente contrastanti.
Il medesimo Direttore ADSU, in quanto organo incompetente, non avrebbe inoltre potuto nominare (come viceversa avvenuto) il Presidente della Commissione di gara ed il relativo sostituto.
A tale riguardo, tuttavia, appaiono condivisibili le argomentazioni difensive dell’Amministrazione appellata, che richiama la sentenza della Corte costituzionale 23 novembre 2007, n. 401, riferita ad una complessa serie di questioni sollevate da diverse regioni su disposizioni del Codice dei contratti pubblici.
Per quanto qui interessa, fra le ragioni per cui buona parte del Codice fu ritenuta non invasiva delle prerogative regionali, la sentenza costituzionale richiamava i principi di auto-organizzazione dell’Amministrazione per l’attività del responsabile del procedimento.
L’art. 57 (Presidenza delle gare), comma 1, lettera b), della citata legge regionale della Toscana n. 38 del 2007 ben poteva, dunque, prevedere che la presidenza delle gare e delle commissioni aggiudicatrici fosse assegnata “secondo quanto previsto dai rispettivi regolamenti o atti interni di organizzazione”.
Non appaiono perciò ravvisabili profili di illegittimità negli articoli 20 e 21 del regolamento A.R.D.S.U., che prevedono – rispettivamente – l’assegnazione delle funzioni di presidente di gara ad un dirigente, designato dal direttore con apposito provvedimento, nonché valutazione delle offerte – per l’individuazione di quella più vantaggiosa – ad un’apposita commissione nominata dallo stesso direttore.
Nessun vizio, pertanto, appare individuabile negli atti di nomina in questione e nel conclusivo provvedimento di approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione definitiva n. 489/14 del 21 ottobre 2014.
L’atto di appello appare, quindi, conclusivamente infondato per quanto riguarda la procedura di gara contestata.
Restano da esaminare le censure nn. 7 e 8, riferite in via esclusiva alla condanna alle spese, disposta in primo grado di giudizio.
Anche tali censure non appaiono meritevoli di accoglimento, tenuto conto della regola generale che impone la condanna della parte soccombente a rifondere le spese giudiziali alle controparti costituite, con necessità di motivare solo l’evenienza (non ordinaria) della compensazione e con determinazione dell’entità della somma da corrispondere, rimessa all’apprezzamento dell’organo giudicante (cfr. al riguardo art. 92 Cod. proc. civ., come sostituito dall’art. 13, comma 1, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162).
Solo in via eccezionale, pertanto, sia la condanna alle spese che il relativo ammontare possono essere contestati per manifesto errore di fatto (come in caso di controparti beneficiarie non costituite in giudizio, o interamente soccombenti), ovvero per manifesta irragionevolezza (cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 31 ottobre 2013, n. 5253).
Tali presupposti non sussistono nel caso di specie, in quanto la ravvisata, totale infondatezza nel merito del ricorso non poteva condurre a compensazione, solo in quanto era stata respinta un’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso stesso. L’entità della somma posta a carico della società ricorrente (€. 5.000,00 per ciascuna controparte), del resto, non appariva sproporzionata in rapporto al valore economico della controversia.
Anche nella presente sede di giudizio, d’altra parte, tenuto conto peraltro della violazione dei principi di chiarezza e sinteticità, di cui all’art. 2 Cod. proc. amm., non si ravvisano ragioni per escludere la condanna alle spese – a favore delle parti appellate costituite – nella misura complessiva di €. 14.000,00 (euro quattordicimila/00), da suddividere come precisato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese giudiziali, nella misura di €. 7.000,00 (euro settemila/00), a favore di ciascuna delle controparti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/07/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 16/7/2015 n.3571 proviene da Giustamm.

Pres. C. Varrone – Est. C. Contessa
G. E.R. AS. ( Avv. P. Di Martino) c/ Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (Avv. dello Stato)

sull’ ammissibilità  del risarcimento del danno in sede di ottemperanza, su una sentenza di annullamento di un’aggiudicazione per vizi di procedura

Contratti della P.A.- Aggiudicazione- Annullamento per vizi di procedura – Ottemperanza – Domanda risarcitoria – Proponibilità – Esclusione – Ragioni

Non è ammissibile la domanda risarcitoria, in sede di ottemperanza, ad una sentenza che ha annullato l ‘aggiudicazione di una gara d’appalto per meri vizi di procedura, in quanto tale sentenza non riguarda la positiva valutazione dell’interesse pretensivo della ricorrente all’effettiva attribuzione dell’appalto

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso per ottemperanza n. 9773 del 2008 proposto:

– dalla soc. GE.R.AS. – Gestione Rischi Assicurativi a r.l., società agente della Riunione Adriatica di Sicurtà S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo di Martino, con domicilio eletto in Roma Via dell’Orso, 74, presso il suo studio;

– l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

della decisione del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 3638 del 23 luglio 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla Camera di consiglio del 24 febbraio 2009, relatore il Consigliere Claudio Contessa ed uditi, altresì, l’avv. Di Martino e l’avv. dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società appellante riferisce di aver partecipato alla gara d’appalto (nella forma dell’appalto concorso ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157) indetta dall’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare con delibera in data 3 ottobre 1997 per la stipula di polizze di assicurazione a copertura dei rischi connessi all’attività d’istituto.

Risulta agli atti che nella seduta del 24 febbraio 1998 la Commissione di gara ebbe ad approvare la lex specalis della procedura.

Il punto 13 del bando di gara prevedeva che il criterio di aggiudicazione fosse quello del’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del d.lgs. 157 del 1995, in base alla valutazione dei seguenti elmenti:

a) qualità tecnica del progetto;
b) qualità del servizio;
c) prezzo.
Al riguardo, il bando di gara prevedeva che gli elementi in questione “saranno più dettagliatamente descritti nella lettera di invito”.

Nella seduta del 3 luglio 1998, la Commissione predisponeva la lettera di invito, approvata nella seduta del successivo 21 luglio.

Nella lettera in questione si ribadiva che “l’aggiudicazione del servizio avverrà con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 17, lett. b) del d.lvo 157/9[5] e meglio rispondente alle esigenze dell’Istituto da determinarsi in base alla valutazione degli elementi di seguito indicati nel bando di gara e qui riportati in ordine casuale:

A) qualità tecnica del progetto;
B) qualità del servizio;
C) prezzo”.
Nella seduta del 24 novembre 1998 (ossia, in un momento successivo all’invio delle domande di partecipazione alla gara da parte della ricorrente e della controinteressata) la Commissione provvedeva ad attribuire a ciascun criterio di valutazione il relativo peso (in particolare, venivano attribuiti 6 punti alla voce ‘qualità tecnica del progetto’, 1 punto alla voce ‘qualità del servizio’ e 3 punti alla voce ‘prezzo’).

Nella medesima occasione, la Commissione procedeva ad esplicare la nozione, ai fini della gara, di ‘qualità tecnica del progetto’ e di ‘qualità del servizio’, nonché ad articolare i criteri in base ai quali sarebbero stati in concreto attribuiti in punteggi.

Risulta ancora agli atti che nella successiva seduta del 17 dicembre 2008 la Commissione di gara, prima ancora di attribuire in concreto i punteggi discrezionali alle offerte tecniche delle singole imprese partecipanti e di terminare l’analisi dei relativi progetti, ebbe ad aprire le buste contenenti le offere economiche ed a riportare gli importi offerti dalle singole partecipanti nel relativo verbale.

Solo successivamente (seduta del 10 febbraio 1999) la Commissione procedeva ad attribuire i punteggi discrezionali alle offerte tecniche presentate dalle singole partecipanti.

Nella medesima occasione, la Commissione individuava l’offerta della soc. INA-Assitalia come quella economicamente più vantaggiosa e proponeva alla Direzione competente di procedere all’aggiudicazione in suo favore.

Con deliberazione del Consiglio direttivo dell’Ente in data 30 aprile 1998, quindi, l’appalto di cui è causa veniva aggiudicato alla soc. INA-Assitalia.

La deliberazione in questione, così come gli atti tutti della gara, venivano impugnati innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio dalla soc. GERAS, la quale ne contestava la legittimità sotto dodici articolati profili.

Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale adito dichiarava il ricorso in parte inammissibile ed in parte infondato.

Con ricorso in data 27 luglio 2004, la soc. GERAS impugnava la richiamata sentenza innanzi a questo Consiglio di Stato, reiterando dieci dei dodici originali motivi di doglianza.

Con la sentenza in epigrafe, questo Consiglio di Stato accoglieva il ricorso in appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annullava gli atti impugnati in primo grado.

In particolare, il Collegio riteneva determinante ai fini del decidere la circostanza per cui la Commissione di gara avesse acquisito conoscenza del contenuto di tutte le offerte economiche delle aziende in gara in un momento (17 dicembre 1998) anteriore rispetto a quello in cui aveva avuto luogo la valutazione del merito tecnico delle singole offerte, con conseguente attribuzione dei punteggi (10 febbraio 1999).

Pertanto, con atto di diffida notificato in data 28 ottobre 2008, l’odierna ricorrente chiedeva all’INFIN di dare piena e corretta esecuzione alla sentenza n. 3638 del 2008 di questo Consiglio di Stato e, per l’effetto (in particolare):

a) di “revocare annullare e/o sospendere i rapporti assicurativi con INA/Assitalia” affidati in seguito agli atti di gara oggetto di annullamento;
b) di omettere qualunque ulteriore pagamento in favore della società aggiudicataria dell’appalto in questione;
c) di indire con la massima urgenza una procedura selettiva ad evidenza pubblica per l’affidamento dei medesimi servizi assicurativi oggetto della sentenza di annullamento resa in grado di appello;
d) di “disporre a favore dell’istante la somma risarcitoria di € 2.008.754,04, come in premessa quantificata, oltre a rivalutazione e interessi sino all’effettivo pagamento, nonché tenerla indenne dalle spese legali sostenute e dal danno derivatole sia per perdita di chance che alla sua reputazione e immagine professionale nel settore assicurativo e nei confronti dei maggiori clienti (enti pubblici e privati), anche sotto il profilo della impossibilità di accreditarsi ulteriormente, per quanto attiene il fatturato ed il parco clienti, a seguito del danno derivante dalla illegittima mancata aggiudicazione, in successive gare”.
Risulta gli atti che con delibera n. 81/07 del 25 settembre 2008, la Giuna esecutiva dell’Istituto così provvedeva:

“1. di prendere atto della sentenza del Consiglio di Stato di cui in narrativa, relativa all’annullamento degli atti di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi a copertura dei rischi connessi al’attività dell’Istituto, approvato con delibera del Consiglio Direttivo 6408/99, nonché della condanna dell’Istituto alla rifusione delle spese di lite, come descritte in premessa;

2. di indire una gara a procedura ristretta per l’affidamento dei servizi assicurativi a copertura dei rischi connessi all’attività dell’Istituto per la durata di cinque anni con il criterio del prezzo più basso ai sensi degli arte. 55 e 82, d.lgs. 163/06 e s.m.i.;

6. (…) di stipulare con la società INA ASSITALIA S.p.A., nelle more dell’espletamento della procedura di gara, nuovi contratti per i servizi in argomento con premio compensato mediante l’annualità già liquidata e con scadenza prolungata al 31.07.09, e pertanto senza ulteriori oneri a carico dell’INFN (…)”.

Con il ricorso in epigrafe (affidato ad un unico, articolato motivo di doglianza) la società GE.R.AS. chiedeva a questo Consiglio di Stato di pronunciarsi in sede di ottemperanza per la piena ed integrale esecuzione della sentenza n. 3638/08, nei cui confronti la richiamata delibera dell’Istituto presenterebbe un carattere meramente elusivo.

Alla Camera di Consiglio del 24 febbraio 2009 … ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il ricorso in epigrafe, la società GE.R.AS. lamenta la mancata ottemperanza, da parte dell’ Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (d’ora in poi: ‘l’I.N.F.N.’), della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 3638/08, con cui sono stati annullati gli atti della procedura di gara indetta dall’Istituto nel corso del 1997 per la stipula di polizze di assicurazione a copertura dei rischi connessi alla propria attività istituzionale.

2. Con l’unico motivo di ricorso, la soc. GE.R.AS. osserva preliminarmente che l’annullamento degli atti di gara propedeutici all’affidamento della gara all’origine dei fatti di causa si riverbererebbe con efficacia caducante sulla sorte del contratto medio tempore stipulato.

L’annullamento in questione legittimerebbe di conseguenza l’odierna ricorrente ad invocare il risarcimento dei danni patiti per effetto della complessiva vicenda, da liquidarsi nella misura del 100% del premio annuale imponibile offerto dalla ricorrente per l’intero periodo in cui la gestione avrebbe dovuto aver luogo, per un totale di euro 2.009.754,04, oltre interessi e rivalutazione.

A tali voci di danno sarebbe da aggiungere l’ulteriore quantum risarcitorio per danno all’immagine e perdita di chance, da quantificarsi in via forfetaria in almeno 300mila euro.

Al riguardo, la ricorrente osserva che non potrebbe ostare all’invocato risarcimento la circostanza per cui l’Ente abbia, all’indomani della pronuncia di questo Consiglio di Stato, adottato una delibera (la n. 8107 del 28 ottobre 2008) la quale si limitava ad annullare l’intera procedura di gara e ad indire una nuova gara a procedura ristretta, deliberando al contempo di stipulare un contratto con la società INAS (soccombente nel giudizio di appello) per il periodo necessario a coprire rischi connessi all’attività di istituto nelle more dell’espletamento della nuova gara.

Nella tesi della ricorrente, infatti, la deliberazione in questione rappresenterebbe una palese elusione del giudicato, non avendo assicurato al concorrente vittorioso (la soc. GE.R.AS.) il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità

2.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Al riguardo il Collegio osserva che, anche a voler aderire alla tesi (invero, minoritaria) che ammette l’esperibilità della domanda risarcitoria per la prima volta in sede di ottemperanza, nondimeno nel caso di specie tale domanda non potrebbe trovare accoglimento per la carenza dei relativi presupposti e condizioni di esperibilità.

In primo luogo, il Collegio osserva che, contrariamente a quanto ritenuto dall’odierna ricorrente, la pronuncia della cui ottemperanza si discute non ha in alcun modo accertato che la GE.R.AS., in assenza delle illegittimità attizie che hanno condotto all’annullamento degli atti dela procedura, avrebbe conseguito l’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa.

Al riguardo, ci si limita ad osservare che il profilo di doglianza ritenuto dirimente da questo Consiglio di Stato ai fini dell’accoglimento del gravame ha riguardato un mero error in procedendo (relativo all’avere la Commissione aggiudicatrice preso conoscenza delle offerte economiche prima ancora di attribuire in concreto i punteggi discrezionali alle offerte tecniche), senza che in alcun modo il giudicato abbia riguardato la positiva valutazione dell’interesse pretensivo della ricorrente all’effettiva attribuzione dell’appalto.

Pertanto, non potendosi attribuire un siffatto significato alla pronuncia di questo Giudice, deve ritenersi che l’interesse sostanziale connesso all’attività conformativa resa necessaria dalla pronuncia ottemperanda non possa trovare soddisfacimento ulteriore rispetto a quello ritraibile dall’integrale ripetizione della procedura di gara.

Fermo restando il carattere dirimente di quanto appena osservato ai fini del decidere, il Collegio osserva comunque che la spiegata domanda risarcitoria non potrebbe comunque nella specie trovare accoglimento in quanto l’odierna ricorrente non fornisce neppure un principio di prova in ordine al lamentato danno alla reputazione ed all’immagine professionale (quantificata in circa 300mila euro), non esplicitando in alcun modo per quali ragioni la mancata aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi avrebbe negativamente inciso sull’estimazione commerciale e professionale della soc. GE.R.AS..

Del pari, non è stato fornito alcun elemento di fatto o di diritto atto a giustificare la quantificazione del danno patrimoniale asseritamente patito nella misura del 100% del premio annuale di polizza offerto per il primo anno e nella misura del 14% del medesimo premio per i successivi nove anni.

3. Per le considerazioni che precedono il ricorso in appello deve essere dichiarato inammissibile, non sussistendo i presupposti e le condizioni per il positivo esperimento del giudizio di ottemperanza.

Sussistono giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 24 febbraio 2009, con l’intervento dei Sigg.ri:

Claudio Varrone Presidente
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Bruno Rosario Polito Consigliere
Claudio Contessa Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 9/06/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 9/6/2009 n.3571 proviene da Giustamm.