Pres. Bianchi – Est. Soricelli
IBM Italia s.p.a. (Avv.ti A. Raffaelli, S. Cassamagnaghi e P. Todaro) / INPS (AvV.ti G. de Ruvo, A. Di Meglio, D. Anziano e F. Ferrazzoli)

sull’insussistenza dell’obbligo dichiarativo ex art. 38 d.lgs. 163/2006 per i procuratori e sulla nullità delle clausole di divieto della partecipazione in ATI alla gara per i soggetti in possesso di tutti i requisiti di qualificazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione ex art. 38, comma 12 d.lgs 163/2006 – Soggetti obbligati – Procuratori – Obbligo – Non sussiste – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Clausola antitrust – Illegittimità.

3. Contratti della p.a. – Gara – Ammissione – Scioglimento riserva su requisito – Senza valutazione discrezionale e dopo l’apertura delle buste recanti l’offerta economica – Legittimità – Ragioni.

1. L’articolo 38, comma 12, lett. c), si riferisce agli “amministratori muniti di rappresentanza” e quindi il conferimento di poteri più o meno ampi di gestione e rappresentanza non è sufficiente a giustificarne l’applicazione, occorrendo invece che il soggetto sia assimilabile a un vero e proprio amministratore e quindi sia titolare del potere di gestione dell’impresa sociale unitariamente intesa, cioè del potere di indirizzarne complessivamente e globalmente l’attività ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale ponendo in essere tutti gli atti occorrenti a tal fine. Pertanto, i procuratori non sono tenuti a rendere la dichiarazione in questione, atteso che non possono in alcun modo qualificarsi nei termini di “amministratori di fatto” della società essendo evidente il carattere “settoriale” dei loro poteri (in definitiva si tratta essenzialmente di “venditori” dei prodotti della società) e la loro subordinazione a indirizzi e scelte strategiche degli organi di vertice della società.

2. Ai sensi dell’art. 46, comma 1, dl.gs 163/2006, introdotto dall’art. 4 d.l.70/2011, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, la cd. clausola antitrust (nel caso di specie, trattasi di una clausola del bando recante l’esclusione dei concorrenti riuniti in RTI allorchè uno o più componenti del medesimo sia in grado di soddisfare singolarmente i requisiti di ammissione richiesti) si traduce, in difetto di una sua copertura a livello legislativo o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile e, quindi, nulla.

3. Lo scioglimento di una riserva relativa al possesso di un requisito di ammissione alla gara non implicante alcuna valutazione discrezionale dopo l’apertura delle buste recanti l’offerta economica non lede alcuna esigenza di trasparenza o di imparzialità essendo una evenienza fisiologica e coerente con la funzione della riserva stessa (che è quella di permettere, in applicazione di elementari esigenze di economicità, che la gara possa “andare avanti” e non essere interrotta per l’esigenza di approfondire problematiche di carattere giuridico relative al possesso dei requisiti di ammissione).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7583 del 2012, proposto da IBM Italia s.p.a., in persona del procuratore avv. Marco Osvaldo Tartauli, rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Raffaelli, Stefano Cassamagnaghi e Paolo Todaro, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Due Macelli n. 47, presso lo studio Ruccellai & Raffaelli;

l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano de Ruvo, Alessandro Di Meglio, Daniela Anziano e Francesca Ferrazzoli, elettivamente domiciliato in Roma, via della Frezza n. 17 presso l’avvocatura centrale INPS;

Econocom International Italia s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Hewlett Packard italiana s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Jacopo D’Auria, presso il cui studio in Roma, via Pierluigi da Palestrina n. 47, è elettivamente domiciliata;
Hewlett Packard italiana s.r.l., non costituita in giudizio;

della determinazione n. RS.30/355/2012 del 12 luglio 2012, recante aggiudicazione al RTI costituito da Econocom International Italia s.p.a. e Hewlett Packard italia s.r.l. della gara per l’affidamento del lotto n. 1 dei servizi di manutenzione delle apparecchiature elettroniche del sistema informatico dell’INPS, della relativa comunicazione di pari data, dei verbali di gara e, in particolare, dei verbali nn. 13 e 14 del 22 e 28 giugno 2012, della graduatoria e dell’aggiudicazione provvisoria, della lex specialis di gara, del bando, del disciplinare, del capitolato tecnico e relativi allegati e dei chiarimenti forniti dall’INPS, delle comunicazioni inviate alla ricorrente il 7 e 8 agosto 2012 a seguito dell’inoltro dell’informativa in ordine all’intento di presentare ricorso e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della gara e per la condanna dell’INPS al risarcimento dei danni, in forma specifica a mezzo di eventuale subentro nel contratto ovvero, in via subordinata, per equivalente pecuniario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di Soc Econocom International Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso all’esame la ricorrente contesta gli esiti della procedura per l’affidamento del lotto n. 1 (sistemi centrali: piattaforma mainframe – presso il centro elettronico nazionale”) dei “servizi di manutenzione delle apparecchiature elettroniche del sistema informatico dell’INPS”.

La gara, svoltasi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata definitivamente aggiudicata al RTI formato dalla Econocom International Italia s.p.a. (mandataria) e Hewlett Packard italiana s.r.l., d’ora innanzi HP (mandante); la IBM è stato l’unico altro soggetto partecipante alla gara.

2. La ricorrente denuncia che l’aggiudicazione definitiva al RTI formato da Econocom e HP è illegittima in quanto esso avrebbe dovuto essere escluso dalla gara poiché: a) ha presentato un’offerta non conforme alla lex specialis di gara per quanto concerne il profilo relativo all’aggiornamento dei cd. “microcode”; b) HP era in possesso di tutti i requisiti richiesti per l’ammissione alla gara; di conseguenza il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso in applicazione della cd. clausola antitrust recata dall’articolo 6, comma 3 del disciplinare; c) in ogni caso, illegittimamente la stazione appaltante – che proprio in considerazione dei dubbi in ordine all’autonomo possesso dei requisiti di partecipazione da parte di HP aveva ammesso il RTI alla gara “con riserva” – ha sciolto quest’ultima solo dopo aver esaminato le offerte economiche; ad avviso della ricorrente lo scioglimento della riserva per esigenze di trasparenza e imparzialità sarebbe dovuta avvenire prima dell’apertura delle buste recanti l’offerta economica dei concorrenti.

Infine la ricorrente lamenta che il giudizio in ordine alla non anomalia dell’offerta del RTI aggiudicatario è privo di adeguata motivazione.

Essa quindi conclude chiedendo che l’aggiudicazione definitiva sia annullata e che in via di reintegrazione in forma specifica le sia aggiudicata la gara; in via subordinata essa chiede che la gara sia rinnovata e il risarcimento dei danni per equivalente pecuniario.

3. L’INPS resiste al ricorso.

4. Si è altresì costituita la Econocom international Italia s.p.a., anche nella sua qualità di mandataria del RTI costituito unitamente a HP, che ha concluso per la reiezione del ricorso; essa ha altresì proposto ricorso incidentale contestando la legittimità: a) dell’ammissione alla gara della ricorrente a causa della mancata produzione della dichiarazione sul possesso dei requisiti ex articolo 38 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 da parte di alcuni esponenti aziendali; b) della cd. clausola antitrust recata dall’articolo 6, comma 3 del disciplinare di gara e della lex specialis ove essa sia interpretata, per quanto attiene al profilo della fornitura dei microcode, in senso conforme a quanto sostenuto dalla ricorrente nel primo motivo di ricorso.

DIRITTO

1. Preliminarmente occorre esaminare il motivo proposto a mezzo del ricorso incidentale con cui Econocom denuncia l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della ricorrente per non aver quest’ultima presentato la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità relativamente a alcuni esponenti aziendali che, pur non rivestendo la carica di amministratore o direttore tecnico (in concreto di tratta di procuratori ad negotia), sarebbero nondimeno titolari di poteri amplissimi; la ricorrente incidentale richiama la nota giurisprudenza amministrativa secondo cui la dichiarazione va resa da ogni soggetto che, indipendentemente dalla sua qualifica, sia titolare di “poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali” (Consiglio di Stato, sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).

La ricorrente ha controdedotto che: a) il bando di gara e i chiarimenti diramati dall’INPS (facenti parte della lex specialis di gara in base a espressa disposizione del bando) stabilivano che la dichiarazione ex articolo 38 dovesse esser resa soltanto dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza; di conseguenza non era richiesta la dichiarazione anche da parte di semplici procuratori; al riguardo viene anche sottolineato che la stessa ricorrente incidentale si è adeguata a questo regolamento non producendo la dichiarazione relativamente a propri procuratori aventi poteri analoghi a quelli di cui, invece, censura l’omessa dichiarazione (si invoca quindi il noto principio nemo censetur suam turpitudimen alligans sostenendosi che ciò farebbe venir meno la legittimazione della ricorrente incidentale a dedurre la censura all’esame); b) la giurisprudenza in materia non è univoca dato che esistono precedenti (alcuni dei quali richiamati proprio dai chiarimenti diramati dell’INPS) che limitano l’obbligo della dichiarazione ai soli amministratori titolari dl potere di rappresentanza; c) in ogni caso viene evidenziato che la censura è anche infondata in fatto perché i procuratori dei quali è stata omessa la dichiarazione non hanno poteri assimilabili a quelli di un amministratore di società, come precisano le procure a essi rilasciate (nelle quali si leggerebbe che i poteri dei procuratori “sono da ritenersi tra loro connessi per essere tutti riconducibili all’affare esercitato nell’ambito dell’organizzazione aziendale”) e come è stato stabilito dal c.d.a. della società che ha stabilito che “dirigenti e ausiliari possono procedere all’esercizio dei poteri loro conferiti (ivi incluso il potere di rappresentanza) solo previo ottenimento delle necessarie autorizzazioni interne stabilite dalle procedure aziendali, secondo i progetti e i management systems di volta in volta applicabili”; del resto viene sottolineato che dalla stessa visura depositata dalla ricorrente incidentale risulta che la ricorrente ha un elevato numero di procuratori con i più svariati poteri (non diversamente da HP e da Econocom); d) infine IBM evidenzia che l’INPS nei chiarimenti aveva ammesso la possibilità che la dichiarazione ex articolo 38 potesse essere fatta anche cumulativamente (non fosse cioè necessaria una dichiarazione personale da parte di ogni soggetto obbligato) cosicchè la dichiarazione generale circa il possesso dei requisiti di onorabilità di IBM (che faceva riferimento agli “amministratori muniti di rappresentanza”) “coprirebbe” anche i procuratori di cui si tratta (che comunque in concreto sono in possesso dei requisiti in questione cosicchè si invoca anche l’applicazione del principio cd. del falso innocuo) ove questi fossero davvero qualificabili come soggetti titolari di poteri assimilabili o analoghi a quelli degli amministratori della società.

Il motivo è infondato.

Ritiene infatti il Collegio che, ove si volesse ritenere che – anche in presenza di un regolamento di gara (sulle cui disposizioni hanno fatto affidamento entrambi i concorrenti dato che anche le componenti del RTI aggiudicatario non hanno prodotto dichiarazioni relativamente ai propri procuratori investiti di più o meno ampi poteri gestori e di rappresentanza) che esplicitamente limitava l’obbligo della dichiarazione agli amministratori muniti di rappresentanza – fosse necessario produrre la dichiarazione relativamente a procuratori muniti di poteri assimilabili a quelli di un amministratore, sta di fatto che – anche al fine di evitare la moltiplicazione di adempimenti aventi un significato esclusivamente formale – l’orientamento giurisprudenziale favorevole all’ampliamento della cerchia dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in questione deve intendersi riferito esclusivamente a quelle evenienze in cui il soggetto, diverso dalla persona formalmente investita del potere di amministrazione e di rappresentanza, sia titolare di poteri talmente ampi da permetterne la qualificazione nei termini di un vero e proprio amministratore di fatto; del resto l’articolo 38, comma 12, lett. c), si riferisce agli “amministratori muniti di rappresentanza” e quindi il conferimento di poteri più o meno ampi di gestione e rappresentanza non è sufficiente a giustificarne l’applicazione, occorrendo invece che il soggetto sia assimilabile a un vero e proprio amministratore e quindi sia titolare del potere di gestione dell’impresa sociale unitariamente intesa, cioè del potere di indirizzarne complessivamente e globalmente l’attività ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale ponendo in essere tutti gli atti occorrenti a tal fine; se si parte da questa premessa i soggetti dei quali si controverte non possono in alcun modo qualificarsi nei termini di “amministratori di fatto” della società essendo evidente il carattere “settoriale” dei loro poteri (in definitiva si tratta essenzialmente di “venditori” dei prodotti della società) e la loro subordinazione a indirizzi e scelte strategiche degli organi di vertice della società; del resto, se si confrontano i poteri dei procuratori in questione con quelli attribuiti all’amministratore delegato della società, emerge chiaramente che essi non sono in alcun modo assimilabili agli amministratori.

2. Può ora passarsi all’esame del ricorso principale.

3. Con il primo motivo, come accennato, la ricorrente sostiene che l’offerta del RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa perché non conforme al bando di gara.

IBM premette che l’oggetto della gara contemplava la “manutenzione preventiva” e che il capitolato tecnico, nell’ambito della manutenzione preventiva, contemplava espressamente “aggiornamento di (firmware e) microcode”.

Viene al riguardo precisato che i computer della cui manutenzione si tratta sono “mainframe” forniti illo tempore all’INPS dalla stessa IBM che dei microcodici (che sono le istruzioni di base che permettono al processore di svolgere le sue funzioni) resta titolare (pur essendosi obbligata a cederli a condizioni commerciali ragionevoli a qualsiasi prestatore di servizi di manutenzione).

In ordine all’aggiornamento dei microcodici il capitolato tecnico e i chiarimenti forniti dall’INPS espressamente prevedevano l’obbligo del concorrente di procurarseli (acquistandoli presso il produttore, cioè la stessa ricorrente).

Al contrario – denuncia BM – nella relazione tecnica del RTI aggiudicatario si legge che: “ il RTI non può ordinare direttamente l’aggiornamento a IBM, che è tenuta a fornire tale correzione al cliente. L’istituto può ingaggiare RTI per ottenere in sua vece il correttivo da applicare oppure formalizzare direttamente presso il costruttore la richiesta del microcode/patch necessari. Le attività di verifica e di installazione sono a carico del RTI, entro trenta giorni dalla richiesta da parte dell’istituto, a meno di diverse indicazioni da parte di INPS. L’installazione dell’aggiornamento dei microcode è effettuata da personale del RTI e tale attività è da considerarsi inclusa nel contratto di manutenzione (senza oneri aggiuntivi per l’istituto)”.

Denuncia IBM che quanto riportato è errato, poiché IBM è in realtà obbligata a cedere i microcodici a qualsiasi prestatore di servizi di manutenzione, e soprattutto si pone in contrasto con la legge di gara che poneva a carico del contraente privato e non dell’INPS la fornitura dei microcodici con il risultato che l’offerta non è conforme a quanto richiesto e, risultando parziale e/o condizionata, avrebbe dovuto portare all’esclusione dalla gara del RTI aggiudicatario.

Il motivo è infondato.

Come evidenziato sia da INPS che da Economicon la censura si fonda su una lettura parziale della legge di gara.

E infatti il capitolato tecnico, nel disciplinare la manutenzione “adeguativa/evolutiva”, in punto di aggiornamento dei microcodici, prevedeva che “a partire dalla data di inizio del contratto, il fornitore dovrà comunicare ogni 4 mesi all’istituto il dettaglio dei livelli di microcodice installato sulle diverse apparecchiature …. L’aggiornamento dei microcodici deve avvenire nel più breve tempo possibile e comunque entro 30 giorni dalla richiesta …. L’istituto, ove necessario, formalizzerà la richiesta di microcodice alle case costruttrici, ferma restando a carico della ditta aggiudicataria tutte le spese di verifica e installazione”.

L’estratto della RT del RTI aggiudicatario citato in ricorso si riferisce appunto alla manutenzione adeguativa/evolutiva e riprende la previsione del capitolato tecnico in ordine alla formalizzazione della richiesta di microcodice alla casa produttrice a opera dell’INPS (ove necessario, dato che ove la gara fosse stata aggiudicata a IBM – che è la proprietaria dei microcodici – di questa richiesta non vi sarebbe stata alcuna necessità). Deve quindi negarsi che vi sta stata violazione della legge di gara e che l’offerta dell’aggiudicataria fosse in qualche modo condizionata o parziale o ponesse a carico dell’INPS l’onere economico dell’acquisto dei microcodici.

4. Può ora passarsi al secondo e al terzo motivo che si riferiscono all’applicazione da parte dell’INPS della cd. clausola antitrust.

Va premesso che il punto 13 del disciplinare di gara stabiliva che non potessero partecipare alla gara riunite in RTI due o più imprese che fossero singolarmente in grado di soddisfare – anche a mezzo di avvalimento – il possesso dei requisiti richiesti per partecipare all’affidamento del singolo lotto, come previsto dal parere dell’A.G.C.M. AS251 del 7 febbraio 2003”.

Nella fattispecie HP ha dichiarato di possedere tutti i requisiti occorrenti a partecipare alla gara con l’eccezione di quello relativo alla “capacità tecnico-professionale” richiesto all’articolo 7, lettera b.1) (si tratta dell’elenco dei contratti dei principali servizi analoghi all’oggetto del lotto effettuati negli ultimi tre anni ….”. in sostanza HP ha dichiarato di partecipare in RTI con Economicon in quanto – pur avendo svolto servizi analoghi all’oggetto dell’appalto, cioè servizi di manutenzione hardware, in misura sufficiente – non avrebbe svolto negli ultimi tre anni servizi analoghi a quelli oggetto del singolo lotto (cioè servizi di manutenzione di mainframes).

Dato che già in sede di gara erano emersi dubbi in ordine alla riconducibilità all’oggetto del lotto (oltre che all’oggetto dell’appalto) di alcuni dei contratti stipulati da HP, il RTI aggiudicatario era stato inizialmente ammesso con riserva alla gara; la riserva era poi stata sciolta positivamente e allo stesso veniva aggiudicata la gara.

Ciò premesso IBM denuncia che: a) la decisione della commissione di gara è errata perché HP possedeva autonomamente i requisiti di partecipazione alla gara, dato che i contratti prodotti ai fini della dimostrazione della capacità economica hanno oggetto analogo a quello del lotto n. 1 (si tratta cioè di servizi di manutenzione di apparecchiature qualificabili come mainframes); b) in ogni caso lo scioglimento della riserva sarebbe dovuto avvenire per esigenze di imparzialità e trasparenza della procedura prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica per cui, essendo al contrario avvenuto dopo, l’ammissione del RTI aggiudicatario alla gara sarebbe in ogni caso illegittimo.

A questo riguardo sia INPS che Economicon hanno contestato che i contratti prodotti da HP potessero considerarsi analoghi – quanto a oggetto – con il lotto n. 1; Economicon in più ha anche in via incidentale dedotto l’illegittimità (o meglio la nullità) della clausola del bando recante l’esclusione dei concorrenti riuniti in RTI allorchè uno o più componenti del medesimo sia in grado di soddisfare singolarmente i requisiti di ammissione richiesti in quanto essa introduce una causa di esclusione non prevista dalla legge in contrasto con l’articolo 46, comma 1-bis d.lg. 12 aprile 2006, n. 163).

Il motivo è infondato in quanto la clausola di cui la ricorrente invoca l’applicazione è nulla, come dedotto dalla Economicon in via incidentale.

La cd. clausola antitrust, infatti, non costituisce applicazione di una norma di legge o di regolamento e la giurisprudenza ha in passato riconosciuto la sua legittimità ritenendo che costituisse una legittima manifestazione del potere discrezionale delle stazioni appaltanti di disciplinare – eventualmente anche in modo più restrittivo rispetto alla legge – i requisiti di ammissione alle gare (così ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 19 giug no 2009, n. 4145).

Tuttavia nel frattempo questo potere discrezionale è stato soppresso dal comma 1-bis dell’articolo 46 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’articolo 4 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Alla luce della disposizione del comma 1-bis citata la cd. clausola antitrust si traduce, in difetto di una sua copertura a livello legislativo o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile e, quindi, nulla.

5. Quanto precede esclude la fondatezza del terzo motivo, quello relativo allo scioglimento della riserva, dato che, non potendo il RTI aggiudicatario essere escluso in forza della clausola antitrust, esso (per questo profilo) avrebbe dovuto essere ammesso alla gara incondizionatamente sin dall’inizio; va comunque aggiunto che il motivo è anche infondato dato che lo scioglimento di una riserva relativa al possesso di un requisito di ammissione alla gara non implicante alcuna valutazione discrezionale dopo l’apertura delle buste recanti l’offerta economica non lede alcuna esigenza di trasparenza o di imparzialità essendo una evenienza fisiologica e coerente con la funzione della riserva stessa (che è quella di permettere, in applicazione di elementari esigenze di economicità, che la gara possa “andare avanti” e non essere interrotta per l’esigenza di approfondire problematiche di carattere giuridico relative al possesso dei requisiti di ammissione); del resto la giurisprudenza richiamata in ricorso conferma questa impostazione dato che si tratta di precedenti nei quali veniva in rilievo l’apertura delle buste recanti l’offerta economica prima che fosse esaurita la fase dell’esame dell’offerta tecnica; questa fattispecie è però del tutto diversa perchè in essa si pone l’esigenza – del tutto estranea al caso in esame – di evitare che la conoscenza delle caratteristiche dell’offerta economica possa influire sulla formulazione del giudizio sull’offerta tecnica.

6. Con l’ultimo motivo la ricorrente denuncia oscurità nel procedimento di verifica dell’anomalia; a causa di contraddizioni tra i verbali di gara e il provvedimento di aggiudicazione non sarebbe chiaro se l’offerta del RTI aggiudicatario sia stata o meno ritenuta anomala e sottoposta alla relativa verifica.

Il motivo è infondato.

Come infatti risulta dalla documentazione depositata l’offerta del RTI aggiudicatario non è anomala perché il relativo punteggio non supera il limite indicato dall’articolo 86, comma 2, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163; di conseguenza non vi è stata alcuna verifica di anomalia e i riferimenti recati alla verifica da parte del provvedimento di aggiudicazione non sono altro – come evidenziato dai resistenti – che il frutto di un errore materiale riconoscibile come tale.

7. Conclusivamente il ricorso principale va respinto, previo riconoscimento della fondatezza dell’impugnazione in via incidentale dell’articolo 6, comma 13 del disciplinare di gara. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione III, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, accoglie in parte il ricorso incidentale e respinge il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 9/4/2013 n.3558 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – S. Romano Est.
Cooperativa Edificatrice Il Sole. s.r.l. (Avv. A. Cecchi) contro il Comune di Pietrasanta (Avv. L. Gracili)

sui controinteressati nel ricorso proposto avverso il silenzio con il quale si chiede che l’amministrazione proceda all’esproprio nei confronti dei proprietari di terreni inclusi in un comparto urbanistico al quale non hanno ritenuto di aderire

Giustizia amministrativa – Ricorso avverso il silenzio della P.A. con il quale si chiede che l’amministrazione proceda all’esproprio nei confronti dei proprietari di terreni inclusi in un comparto urbanistico al quale non hanno ritenuto di aderire – Proprietari non aderenti – Rivestono la posizione di terzi controinteressati – Notifica – Necessità

Nel ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione, con il quale si chiede che l’amministrazione proceda all’esproprio nei confronti dei proprietari di terreni inclusi in un comparto urbanistico al quale non hanno ritenuto di aderire, questi ultimi rivestono la posizione di terzi controinteressati, ai quali esso deve essere necessariamente notificato a pena di inammissibilità, in quanto verrebbero direttamente e immediatamente incisi dai provvedimenti che il Comune avrebbe l’obbligo di emanare a seguito dell’accoglimento della pretesa azionata in giudizio

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri:
Dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel.

Dott. Eleonora DI SANTO – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1471/2007 proposto da

COOPERATIVA EDIFICATRICE IL SOLE. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Cecchi con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via Masaccio, 172;

COMUNE DI PIETRASANTA, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luisa Gracili, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via dei Servi, 38;

per la dichiarazione

dell’obbligo di provvedere sulla diffida delle società cooperative Edificatrice Il Sole s.c.a r.l. e Edificatrice Bellini s.c.a r.l., notificata il data 16 settembre 2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 17 ottobre 2007, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. A.Cecchi e l’avv. L.Gracili;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1 – Con ricorso notificato il 21 settembre 2007, premesso che:
– la società ricorrente, insieme con altra società cooperativa con la quale si è fusa, è proprietaria di terreni edificabili nel comune di Pietrasanta, ricadenti all’interno del comparto urbanistico n. 51, edificabile fin dal p.r.g. del 1998;
– i proprietari hanno presentato un piano di inquadramento operativo di comparto (ai sensi dell’art. 14 delle n.t.a.), approvato dalla Giunta comunale nel 2003, la cui sottozona a) corrisponde ai terreni acquistati dalle due cooperative;
– a causa della mancata intesa con i proprietari di piccoli terreni inclusi nel comparto, le due cooperative richiedevano al comune di procedere all’esproprio ai sensi dell’art. 23 della legge n. 1150/1942;
– successivamente, nella speranza di raggiungere un’intesa con gli stessi proprietari, le cooperative chiedevano al comune di sospendere il procedimento di esproprio e di procedere alla stipula della convenzione urbanistica.
Nel corso del 2004, è stata sottoscritta la convenzione la quale prevede, all’art. 1, l’obbligo della parte privata di invitare formalmente i proprietari dei mappali 405 e 406 del foglio 36 a partecipare al comparto.
Nel 2005, le due cooperative hanno chiesto al comune di riattivare la procedura espropriativa.
Uno dei due proprietari ha dichiarato non solo di non voler aderire al comparto, ma anche di non voler cedere la sua proprietà.
Successivamente, è iniziato un procedimento penale a carico di vari rappresentanti comunali e di alcuni privati, avente ad oggetto talune procedure amministrative tra le quali quelle relative al comparto 51, seguito dal rinvio a giudizio degli indagati.
A seguito di atto di diffida del 16.9.2006, il comune faceva presente che, stante i provvedimenti giudiziari che avevano interessato i soggetti e la procedura relativa al comparto di cui trattasi, era stato chiesto un parere legale per accertare se si potesse dare seguito all’iter procedurale.
Il parere legale consigliava al comune di sospendere l’attuazione dei procedimenti, in attesa del chiarimento circa la fondatezza o meno degli addebiti contestati dall’autorità giudiziaria.
In data 29.5.2007, una delle cooperative proprietarie dei terreni di cui al comparto ha notificato una nuova diffida al comune, alla quale è stato dato riscontro con la nota del 25 giugno 2006, mediante la quale il comune ha comunicato che il procedimento è sospeso sino all’accertamento della liceità degli atti prodromici al suddetto provvedimento nel procedimento penale in cui sono ipotizzati reati di corruzione che coinvolgono il comparto in oggetto.
Con il ricorso proposto, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/1974, la cooperativa in epigrafe ha chiesto l’accertamento dell’obbligo del comune di provvedere all’esproprio dei terreni dei proprietari che non hanno inteso partecipare al piano attuativo del comparto urbanistico.
2 – Osserva il Collegio che, nella fattispecie sopra descritta, i soggetti destinatari dei provvedimenti, che i ricorrenti hanno diffidato il comune di adottare, rivestono la qualità di controinteressati al ricorso proposto.
Infatti, sussistono i presupposti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla giurisprudenza per la configurabilità di soggetti controinteressati nel giudizio ordinario.
Com’è noto, per l’individuazione della figura del controinteressato in senso tecnico, sono necessari due elementi, di cui uno sostanziale individuabile nella presenza di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato ed uno di carattere formale costituito dalla circostanza che il soggetto titolare di tale interesse sia espressamente o nominativamente individuato nel provvedimento o comunque agevolmente individuabile in base ad esso (da ultimo, cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. II, 7 maggio 2007 n. 4792).
Il ricorso in esame, peraltro, non è volto solo all’accertamento del presunto inadempimento del comune a fronte della norma urbanistica invocata; è teso anche, e principalmente, all’accertamento della pretesa sostanziale sottesa, individuabile nell’interesse della ricorrente alla conclusione dei procedimenti finalizzati all’esproprio dei terreni dei soggetti che non hanno aderito al comparto urbanistico approvato.
Nella fattispecie, trattandosi di ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione, con il quale si chiede – come previsto dalla norma di cui si pretende l’applicazione – che l’amministrazione proceda all’esproprio nei confronti di soggetti, proprietari di terreni inclusi in un comparto urbanistico al quale non hanno ritenuto di aderire, si configura l’esistenza di terzi controinteressati al ricorso, ai quali esso deve essere necessariamente notificato, che verrebbero direttamente e immediatamente incisi dai provvedimenti che il comune avrebbe l’obbligo di emanare a seguito della sentenza che questo Giudice è chiamato ad pronunciare.
Va, pertanto, condivisa, con riferimento alla fattispecie in esame , la tesi secondo cui la regola che impone la notifica ai controinteressati, consacrata dall’art. 21, comma 1, legge n. 1034/71, esprime il principio generale della necessaria instaurazione di un contraddittorio processuale integro, con il conseguente onere applicabile a tutti i ricorsi, anche non preordinati all’annullamento di un atto amministrativo, in cui risulti configurabile l’esistenza di soggetti titolari di un interesse contrario a quello di chi li propone.
Pertanto, va qualificato come controinteressato il soggetto che, nei giudizi di impugnazione del silenzio rifiuto, resta direttamente pregiudicato dalla dichiarazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere (Cons. Stato, Sez. IV, 9 agosto 2005 n. 4231).
Ciò appare tanto più necessario, a seguito della novella introdotta dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 e dal decreto – legge 14 marzo 2005 n. 35, in base alla quale il processo introdotto mediante l’impugnazione del silenzio rifiuto si può estendere fino ad accertare la fondatezza sostanziale della pretesa posta a base dell’istanza e dedotta in giudizio (Tar Lazio, Roma, Sez. III ter, 12 aprile 2007 n. 3166).
La tesi testé enunciata appare, inoltre, consequenziale alla giurisprudenza, condivisa da questo Collegio, secondo cui, rispetto ad uno strumento urbanistico esecutivo ad iniziativa di privati, la qualità di soggetti controinteressati non può essere disconosciuta ai soggetti che vantino posizioni dominicali sulle aree comprese nel piano di lottizzazione, dalla cui adozione o approvazione possano conseguire limitazioni e/o vincoli all’utilizzazione di suoli di loro proprietà, tanto più quando dall’approvazione di detto piano può conseguire l’applicazione delle disposizioni sul comparto edificatorio, con l’obbligatoria alternativa tra l’adesione al consorzio o l’espropriazione dei propri suoli (cfr. Tar Puglia, Bari, Sez. III, 7 maggio 2007 n. 1257).
Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso, non essendo stato notificato ad alcuno dei controinteressati, va dichiaro inammissibile.
Spese ed onorari di giudizio vanno posti a carico della parte soccombente, nella misura di cui in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile e condanna la ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 17 ottobre 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 OTTOBRE 2007

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