Pres. Romano, est. Palmarini
Società Consortile per la Formazione e lo Sviluppo a r.l. (FOSVI scarl) (Avv. Bruno De Maria) c. Regione Campania (Avv. Tiziana Monti).

sull’annullamento dei provvedimenti di sospensione e revoca del finanziamento a progetti di formazione

1. Procedimento amministrativo – Atto amministrativo – Sospensione – Mancanza del termine di efficacia della sospensione – Conseguenze – Illegittimità.

2. Contributi e finanziamenti pubblici – Finanziamento di attività formative – Pendenza di procedimenti penali sull’erogazione dei contributi – Annullamento in autotutela della Regione – Mancato specifico riferimento alla ditta interessata – Motivazione insufficiente – Illegittimità.

3. Contributi e finanziamenti pubblici – Finanziamento di attività formative – Annullamento in autotutela della Regione dopo 5 anni dalla concessione – Violazione dell’Art. 21 L. 241/1990 – Ragioni – Legittimo affidamento.

4. Contributi e finanziamenti pubblici – Art. 26 Legge 845 del 1978 – Coinvolgimento nel procedimento della Regione e del Ministero – Annullamento in autotutela della Regione – Illegittimità – Ragione – Principio del contrarius actus.

5. Giustizia amministrativa – Illegittimo annullamento dell’erogazione di contributi pubblici – Domanda di condanna al pagamento del finanziamento residuo – Inammissibilità della domanda – Ragioni – Rientra nella giurisdizione di legittimità del G.A.

1. E’ illegittimo per violazione dell’art. 21 quater della L. 241/1990 il provvedimento con cui la Giunta Regionale, nelle more di un procedimento di autotutela, abbia sospeso l’efficacia dei provvedimenti recanti l’erogazione del finanziamento di attività formative, senza aver previsto un termine finale per l’adozione dell’atto conclusivo.

2. Nel caso del finanziamento di attività formative da parte della Regione, la pendenza di indagini penali sulla gestione di contributi pubblici analoghi non costituisce una valida e adeguata motivazione di un successivo provvedimento soprassessorio, laddove dalla motivazione non emerga alcun riferimento specifico al coinvolgimento dell’Ente interessato.

3. Il provvedimento con cui la Regione abbia disposto l’annullamento in autotutela delle delibere recanti il finanziamento di attività formative, è illegittimo per violazione dell’art. 21 nonies Legge 241/1990 nel caso in cui sia intervenuto a distanza di 5 anni dagli originari provvedimenti e sugli stessi si sia formato il legittimo affidamento del beneficiario.

4. I contributi statali di cui all’art. 26 Legge 845 del 1978, finalizzati a finanziare i progetti contro gli squilibri del mercato del lavoro, sono erogati a conclusione di un procedimento a cui partecipano la Regione e l’Amministrazione Centrale; pertanto è illegittimo per violazione del principio del contrarius actus, l’annullamento d’ufficio disposto da parte della Regione laddove nel procedimento non sia stato coinvolta l’Amministrazione centrale che i medesimi progetti aveva approvato.

5. Nel caso di illegittimo annullamento della delibera erogante contributi pubblici è inammissibile la domanda giudiziale di condanna dell’Amministrazione al pagamento del finanziamento non ancora erogato in quanto la controversia verte su atti autoritativi di autotutela incidenti su rapporti di concessione dei contributi pubblici, e si inquadra nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, con conseguente inammissibilità di una autonoma domanda di accertamento e condanna.

N. 03554/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03708/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3708 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Consortile per la Formazione e lo Sviluppo a r.l. (FOSVI scarl), in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea di Scopo costituita insieme alla AIM Formazione, De Lorenzo Formazione s.r.l.,

IDEEAZIONEIMPRESA s.r.l., rappresentati e difesi, giusta procura a margine del ricorso introduttivo, dall’Avvocato Bruno De Maria, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli, alla piazza della Repubblica n. 2;

Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa, giusta procura in calce alla copia del ricorso notificato dall’Avvocato Tiziana Monti dell’Avvocatura regionale, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via S. Lucia n. 81;

1) della delibera della Giunta Regionale n. 198 del 27 aprile 2012, nonché della conseguente nota dell’AGC Istruzione della Giunta regionale del 27 giugno2012 (prot. n. 2012.0493977);

per la condanna della Regione Campania al pagamento della somma di euro 640.000,00, oltre interessi legali e di mora ai sensi dell’art. 6 della concessione inter partes del 2 ottobre 2009, prot. 967/09;

nonché, per il risarcimento dei danni;

e con primi motivi aggiunti;

2) del decreto dirigenziale AGC 17 Istr. Educ. Form. Prof. Pol. Giov.le del Forum Regionale Ormel, n. 3 del 29.11.2012, pubblicato sul BURC n. 74 del 3.12.2012, recante la “presa d’atto degli esiti delle comunicazioni di avvio del procedimento di revoca della DGR n. 2130 del 7.12.2007 e n. 180 del 28.1.2008 in attuazione della DGR n. 198 del 27.4.2012”;

e, con secondi motivi aggiunti

3) della delibera della Giunta regionale della Campania n. 36 dell’8.2.2013, pubblicata sul BURC n. 15 dell’11.3.2013, avente ad oggetto “legge n. 845/78 – art. 26 finanziamento integrativo dei progetti speciali da parte del Ministero del lavoro e della previdenza sociale – annullamento, ai sensi dell’art. 21 octies e 21 nonies della legge n. 241/90, delle deliberazioni della Regione Campania n. 2130 del 7.12.2007 e n. 180 del 28.1.2008”;

4) nonché ogni atto ad esso presupposto, conseguente o connesso, tra cui espressamente, se esistenti, gli atti dell’AGC 17 di attuazione della DGRC n. 36/13.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2013 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo in epigrafe, notificato in data 27 luglio 2012 e depositato il successivo 6 agosto, la ricorrente FOSVI scarl, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Associazione temporanea di scopo costituita in data 17 luglio 2008, ha impugnato la delibera n. 198 del 27 aprile 2012 con la quale la Regione Campania aveva sospeso in via cautelativa le delibere di G.R. nn. 2130/2007 e n. 180/2008 aventi ad oggetto il finanziamento dei progetti di formazione di cui all’art. 26 della legge n. 845 del 1978, in ragione della pendenza di un procedimento penale relativo all’assegnazione dei contributi in questione e della circostanza che le delibere di approvazione dei progetti erano state adottate da organo incompetente in assenza di procedure comparative. In particolare, l’amministrazione, ravvisata la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto, ha proceduto con la delibera n. 198 cit., testualmente ad: a) avviare il procedimento per l’esercizio del potere di autotutela in merito alle deliberazioni nn. 2130/2007 e n. 180/2008 di approvazione delle proposte progettuali oggetto di finanziamento; b) sospendere con decorrenza immediata ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge n. 241 del 1990, l’efficacia delle deliberazioni predette, nelle more della conclusione del procedimento; c) incaricare il Coordinatore dell’AGC 17 di provvedere all’avvio del procedimento volto all’esercizio dei poteri di autotutela in ordine alle summenzionate deliberazioni.

Premette in fatto il ricorrente, che:

– con deliberazioni della Giunta Regionale nn. 2130/2007 e 180/2008 venivano approvati 11 progetti speciali (tra i quali quello della ricorrente denominato FISAT – Formazione integrata nel sistema ambiente e territorio) ritenuti coerenti con la programmaz
– a seguito del decreto interministeriale (DI n. 60/CONT/V/2008) del Ministero del lavoro e della previdenza sociale di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze di attribuzione dei contributi, veniva sottoscritto con la Regione Campania in
– successivamente, la Regione autorizzava l’erogazione di una prima tranche del contributo finanziario previsto;

– nel periodo dal febbraio 2009 al settembre 2011 venivano completate le attività di formazione e, pertanto, veniva chiesta la liquidazione della seconda tranche di pagamento;

– tuttavia, con le note nn. 752142 del 5.10.2011 e 878976 del 21.11.2011, l’amministrazione, avendo avuto notizia di indagini in corso, sospendeva in via cautelativa, sia le attività didattiche finanziate, sia l’esame delle richieste di liquidazione delle
– successivamente, la Regione adottava il provvedimento impugnato con il quale veniva preannunciato l’esercizio dei poteri di autotutela in ordine alle delibere n. 2130/2007 e n. 180/2008 e comunicato agli interessati con nota del 27 giugno 2012 l’avvio d
A sostegno del gravame la ricorrente deduce varie censure di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere.

La domanda di tutela cautelare è stata accolta con l’ordinanza n. 1220 del 6 settembre 2012 sulla considerazione che il ricorso appare sorretto da elementi di fondatezza in relazione alla dedotta circostanza che il provvedimento di sospensione risulta privo di un termine certo di durata, né vale in proposito il generico rinvio al futuro esercizio del potere di autotutela, da esercitarsi in tempi parimenti indeterminati, in assenza di specifiche motivazioni in ordine alla necessità di sospendere in via immediata le pregresse delibere regionali, tenuto conto anche del fatto che la sospensione è stata disposta con delibera n. 198 del 27 aprile 2012, mentre l’avvio del procedimento è solo del 27 giugno successivo; né vale in proposito il generico rinvio al futuro esercizio del potere di autotutela, da esercitarsi in tempi parimenti indeterminati, in assenza di specifiche motivazioni in ordine alla necessità di sospendere in via immediata le pregresse delibere regionali.

Con primi motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati, la ricorrente ha impugnato, articolando vari motivi di illegittimità, la nota recante la “presa d’atto degli esiti delle comunicazioni di avvio del procedimento di revoca della DGR n. 2130 del 7.12.2007 e n. 180 del 28.1.2008 in attuazione della DGR n. 198 del 27.4.2012”.

Con secondi motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 36 dell’8 febbraio 2013 con la quale la Regione Campania ha definitivamente annullato, ai sensi degli artt. 21 octies e nonies della legge n. 241 del 1990, le delibere di G.R. n. 2130/2007 e n. 180/2008, rilevando in sintesi che: 1) in riferimento ai finanziamenti di cui alle delibere da ultimo citate, pende un procedimento penale per truffa presso la Procura di Napoli; 2) l’assegnazione dei contributi in questione è avvenuta mediante una deliberazione dell’organo di indirizzo politico (la Giunta regionale) incompetente sulla base di una programmazione regionale assente e senza procedure comparative; 3) la realizzazione dei progetti finanziati è ancora incompiuta e, comunque, non più utile al raggiungimento degli obiettivi della programmazione regionale oltre che inadeguata rispetto alle finalità di cui all’art. 26 della legge n. 845/1978; 4) non sussiste l’interesse pubblico a erogare il finanziamento, essendo l’interesse dei beneficiari a ottenere i contributi recessivo rispetto al primo.

A sostegno del gravame articola varie censure di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituita per resistere al ricorso la Regione Campania.

Nell’imminenza della discussione della causa la ricorrente ha depositato un ulteriore memoria difensiva insistendo nell’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 6 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso introduttivo è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

Come già chiarito dalla Sezione, sia nella sede cautelare, sia in altri analoghi giudizi, già conclusi con le sentenze di merito (n. 297 e n. 298 del 2013), alle cui motivazioni si fa espresso rinvio, la delibera n. 198 del 27 aprile 2012, con la quale si è sospesa cautelativamente l’efficacia delle delibere di G.R. nn. 2130/2007 e 180/2008 aventi ad oggetto le attività formative finanziate nell’ambito dell’art. 26 della legge n. 845 del 1978 dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale, è illegittima in quanto non prevede un termine certo di durata così come inequivocabilmente prescritto dal comma 2, dell’art. 21 quater della legge n. 241 del 1990. Nell’impugnata delibera n. 198 del 27 aprile 2012, infatti, la Regione ha sospeso “con decorrenza immediata ai sensi dell’art. 7, comma 2” della legge n. 241/1990 le deliberazioni nn. 2130/2007 e 180/2008 “nelle more della conclusione del procedimento” di autotutela. In particolare, si è demandato agli Uffici di provvedere all’avvio del procedimento volto all’esercizio dei poteri di autotutela in ordine alle summenzionate deliberazioni, senza indicare alcun termine finale per l’adozione dell’atto conclusivo. L’incertezza dei termini di conclusione del procedimento e, dunque della disposta sospensione dell’attività progettuale, ha trovato conferma ex post atteso che la Regione ha emanato il provvedimento di autotutela solo in data 8 febbraio 2013 con la delibera n. 36 (oggetto dei secondi motivi aggiunti), ossia, a distanza di circa 9 mesi dal provvedimento di sospensione e, dunque, ben oltre i termini di conclusione del procedimento stabiliti dalla legge.

2. Sono viceversa inammissibili i primi motivi aggiunti mediante i quali si è impugnata la nota recante la “presa d’atto degli esiti delle comunicazioni di avvio del procedimento di revoca della DGR n. 2130 del 7.12.2007 e n. 180 del 28.1.2008 in attuazione della DGR n. 198 del 27.4.2012”. Si tratta, all’evidenza di un atto endoprocedimentale privo di alcuna portata lesiva degli interessi della ricorrente.

3. Il ricorso recante i secondi motivi aggiunti è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

Preliminarmente, in rito il Collegio deve dare atto della intervenuta accettazione, da parte della Regione, del contraddittorio nel merito di tutte le azioni e le contestazioni proposte da parte ricorrente, ivi incluse quelle affidate all’atto di motivi aggiunti, ancorché notificato alla Regione in data 13 maggio 2013, con implicita rinuncia ai termini dilatori di cui all’art. 73 c.p.a.

Venendo al merito, con la delibera n. 36 dell’8 febbraio 2013 impugnata, la Regione ha annullato in autotutela ai sensi degli artt. 21 octies e nonies della legge n. 241 del 1990, quindi per vizi di legittimità, le più volte menzionate delibere di G.R. n. 2130/2007 e 180/2008 con le quali sono state trasmesse, previa verifica da parte regionale della coerenza con la programmazione di settore, al Ministero del lavoro e della previdenza sociale 11 progetti speciali (tra i quali quello della ricorrente) ai fini dell’erogazione del finanziamento previsto dall’art. 26 della legge n. 845 del 1978. Ai sensi della richiamata disposizione, il Ministero del lavoro e della previdenza sociale contribuisce ai progetti speciali “eseguiti dalle regioni per ipotesi di rilevante squilibrio locale tra domanda ed offerta di lavoro”. Più nel dettaglio con la delibera n. 2130/2007 la Regione, ha preso “atto delle proposte progettuali pervenute all’Assessorato Istruzione, Formazione e Lavoro..ai sensi dell’art. 26 “finanziamento integrativo progetti speciali legge n. 845/78”, ritenendoli coerenti con la propria programmazione di Settore e li ha trasmessi “al Ministero del lavoro e della previdenza sociale per l’approvazione e finanziamento dei medesimi” (cfr. delibera n. 2130/2007 in atti). Successivamente, l’atto ha subito una integrazione per effetto della delibera n. 180/2008 (anch’essa autoannullata) in quanto alla Regione sono pervenute altre tre proposte progettuali, parimenti ritenute compatibili con la programmazione regionale e trasmesse in ordine cronologico, insieme alle altre, al Ministero del lavoro. In seguito, il Ministero del lavoro, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, con D.I. n. 60/CONT/V/2008, ha finanziato il progetto denominato FISAT – Formazione Integrata nel sistema ambiente e territorio di cui è causa, per un costo complessivo di 3.200.000 euro. Si legge nelle premesse del decreto ministeriale che “gli interventi in materia di formazione professionale di cui alla legge n. 236 del 1993 [normativa che è intervenuta sulla disciplina dei finanziamenti dei progetti speciali di cui al più volte citato art. 26], sono ancora di competenza statale e che il progetto della ricorrente è stato “istruito ai sensi della legge regionale dalla competente Giunta regionale”. Conseguentemente, con lo stesso decreto ministeriale è stata “autorizzata la concessione alla Regione Campania di un contributo per l’anno 2008 a carico dell’art. 26 della l. 845/78 di euro 3.200.000, per la realizzazione del progetto” FISAT. La Regione ha, poi, stipulato a valle l’atto di concessione disciplinante nel dettaglio le modalità esecutive del progetto in questione. A seguito dell’avvio delle attività progettuali, la ricorrente ha ricevuto una prima tranche del finanziamento e, successivamente, avendole portate a termine, ha chiesto la liquidazione della seconda tranche, così come stabilito nell’atto di concessione. L’amministrazione, invece di soddisfare tale richiesta, ha disposto, prima in via cautelare la sospensione delle attività formative (provvedimento, come visto oggetto del ricorso introduttivo) e dopo, ha adottato, ai sensi degli artt. 21 octies e nonies della legge n. 241/1990, il provvedimento di autotutela n. 36/2013 di annullamento delle pregresse delibere regionali (n. 2130/2007 e 180/2008) sulla scorta delle seguenti motivazioni: 1) in riferimento ai finanziamenti di cui alle delibere da ultimo citate, pende un procedimento penale per truffa presso la Procura di Napoli; 2) l’assegnazione dei contributi in questione è avvenuta mediante una deliberazione dell’organo di indirizzo politico (la Giunta regionale) incompetente sulla base di una programmazione regionale assente e senza procedure comparative; 3) la realizzazione dei progetti finanziati è ancora incompiuta e, comunque, non più utile al raggiungimento degli obiettivi della programmazione regionale oltre che inadeguata rispetto alle finalità di cui all’art. 26 della legge n. 845/1978; 4) non sussiste l’interesse pubblico a erogare il finanziamento, essendo l’interesse dei beneficiari a ottenere i contributi recessivo rispetto al primo.

Ciò premesso, il provvedimento gravato è affetto dai denunciati vizi di violazione di legge ed incompetenza.

La finalità che la Regione intende perseguire con l’annullamento in autotutela delle delibere regionali è evidentemente quella di arrestare i pagamenti nei confronti della ricorrente (così come degli altri dieci beneficiari dei finanziamenti) e, probabilmente, recuperare quanto già versato. La delibera sul punto non solo non è sufficientemente chiara ma si mostra addirittura perplessa dal momento che, come lamentato dal ricorrente, nello stesso atto si intersecano motivazioni riconducibili a cause e produttive di effetti affatto diversi: da quelle attinenti all’annullamento per motivi di legittimità delle vecchie delibere (con effetti ex tunc), a quelle inerenti alla revoca per ragioni di opportunità (implicanti una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario e la costatazione della sopraggiunta inattualità dell’interesse alla prosecuzione del progetto alla luce della nuova programmazione regionale di cui alla delibera n. 690/2010), ad altre ancora, più prossime a contestazioni di inadempimento degli obblighi discendenti dalla concessione del finanziamento (azioni di sistema che sarebbero rimaste “largamente inattuate”, attività formative “solo in parte realizzate”).

Proprio per l’eterogeneità del contenuto della delibera, (che già solo per questo sembra meritevole di censura sotto il profilo della perplessità della motivazione, considerato che la stessa è stata formalmente adottata ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990) occorre soffermarsi partitamente sulle singole questioni.

La Regione ha evidenziato nelle premesse dell’atto (senza tuttavia trarne alcuna conseguenza nella parte successiva) che con riguardo ai finanziamenti di cui alle delibere regionali pende un procedimento penale per truffa aggravata.

Come già evidenziato dalla Sezione nella sentenza n. 2305/2012 (resa in altro giudizio in relazione al primo provvedimento di sospensione delle attività formative) “il generico richiamo al fatto, non meglio precisato, della pendenza di indagini penali sulla gestione dei contributi del tipo di quelli oggetto della presente controversia, senza la benché minima indicazione sui fatti di reato in concreto ipotizzati e sulla diretta incidenza di tali indagini e ipotesi di reato sullo specifico rapporto amministrativo instaurato con la odierna ricorrente e sugli atti amministrativi che lo hanno generato, non può…, costituire una valida e adeguata motivazione di un provvedimento soprassessorio profondamente lesivo dell’affidamento legittimamente ingenerato nel soggetto beneficiario della contribuzione pubblica, in specie ove si consideri che il rapporto amministrativo era già stato concretamente avviato, con svolgimento delle attività corsistiche e pagamento di una prima rata dei finanziamenti dovuti”.

La Regione, nella totale ignoranza della suddetta pronuncia, ha sostanzialmente reiterato la stringata motivazione del primo provvedimento (limitandosi a riferire che “la Procura della Repubblica di Napoli ha avviato un procedimento penale (n. 20610/2008), con ipotesi di reato di truffa aggravata” e che sarebbe stata trasmessa tutta la pertinente documentazione), senza integrarla con alcuno specifico riferimento al coinvolgimento della ricorrente nelle attività illecite sottoposte all’esame della magistratura inquirente e all’eventuale esito del procedimento penale risalente al 2008.

Quanto agli ulteriori vizi di legittimità che avrebbero contrassegnato le delibere n. 2130/2007 e 180/2008 (incompetenza dell’organo che ha approvato il progetto, assenza di programmazione regionale e di procedure comparative), anche ove sussistenti (e la ricorrente lo contesta) essi, di per sé, nel quadro delineato, non sarebbero stati tali da determinarne l’annullamento d’ufficio.

L’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, al primo comma, prescrive che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.

La ricorrente sul punto evidenzia, da un lato, il notevole lasso di tempo trascorso dall’adozione delle delibere (che risalgono al gennaio 2008 mentre l’annullamento in autotutela è intervenuto solo nel febbraio 2013), dall’altro, l’integrale esecuzione dei progetti (circostanza questa rimasta incontestata da controparte), nonché, il legittimo affidamento dei beneficiari dei finanziamenti (molti dei quali sono enti pubblici, al pari della resistente). Con riferimento a quest’ultimo aspetto, non vi è in atti alcun elemento dal quale si possa ragionevolmente desumere che la ricorrente fosse al corrente dell’illegittimità del procedimento o che questa fosse agevolmente percepibile con la dovuta diligenza. Sotto il profilo in esame, la ricorrente rappresenta, infatti: a) che le delibere annullate hanno “attestato” l’esistenza di una programmazione regionale di settore rispetto alla quale gli 11 progetti sono stati ritenuti coerenti; b) che il contenuto delle delibere (secondo la Regione incompetentemente adottate dalla Giunta) è tipicamente programmatorio, quindi, compatibile con i compiti affidati all’organo di indirizzo politico (la Regione, in quella sede, si sarebbe in effetti limitata ad accertare la sussistenza di una condizione di rilevante squilibrio tra domanda e offerta di lavoro, a dichiarare i progetti coerenti con la programmazione regionale di Settore e a trasmetterli al Ministero del lavoro per l’approvazione); c) che, in riferimento alle procedure comparative, non tutte le Regioni hanno ritenuto necessario adottare bandi di gara (la Regione Puglia, ad esempio, si sarebbe regolata in modo analogo alla Regione Campania con l’invio in ordine cronologico di arrivo dei progetti al Ministero del lavoro). In ogni caso, a concorrere a radicare il convincimento della legittimità degli atti, è intervenuto il vaglio positivo del Ministero del lavoro che, a conclusione dell’intero procedimento, ha definitivamente approvato e finanziato tutti i progetti trasmessi.

Nel complessivo quadro sopra delineato, corroborato dalla totale assenza di contestazioni e dal pagamento della prima anticipazione, ritiene il Collegio fondata la censura di violazione dell’art. 21 nonies, dedotta dal ricorrente, sotto il profilo della totale obliterazione dell’affidamento non ingiustificatamente riposto nella legittimità dell’atto di concessione del finanziamento.

La considerazione che precede appare altresì rafforzata dal rilevante lasso temporale intercorso tra il provvedimento di annullamento e le delibere annullate (che supera il quinquennio) durante il quale il ricorrente, in assenza di contestazioni e confidando sull’originaria concessione e sull’anticipazione intervenuta, ha correttamente intrapreso, sviluppato e concluso l’attività formativa finanziata.

Osserva, inoltre, il Collegio che, a fronte di attività formative ormai concluse e al rilascio a terzi dei pertinenti titoli formativi, non risulta sufficientemente enucleata la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento (con efficacia retroattiva) delle delibere regionali. Segnatamente, viene evidenziato nel provvedimento che l’amministrazione (ove non adottasse l’atto) sarebbe esposta alla “mancata erogazione dei fondi da parte del Ministero del lavoro (titolare congiuntamente agli uffici regionali di compiti di controllo) nonché della restituzione di quanto già erogato”. Si deve a contrario rilevare come, non solo non risulta essere stata promossa in questo senso nessuna iniziativa da parte del Ministero del lavoro ma (come già evidenziato) neppure la Regione ha mai, sotto alcun profilo, contestato l’operato della ricorrente nell’attuazione dei progetti speciali. I riferimenti recati nell’atto, circa la mancata compiuta realizzazione dei progetti e la non certificabilità della relativa spesa, a tacere della manifesta tardività di tali appunti, avrebbero dovuto trovare sede appropriata nell’eventuale procedimento di revoca del finanziamento per inadempimento degli obblighi prescritti (con la previa puntuale indicazione delle attività che non sarebbero state portate a conclusione e/o non adeguatamente rendicontate) e non in un provvedimento di autotutela.

In altri passaggi motivazionali dell’atto, la Regione ha affermato “la conclamata incoerenza delle attività progettuali rispetto alle finalità dell’art. 26 della legge n. 845/1978”, l’eccessiva onerosità degli stessi, la mancata valutazione ex ante dei progetti e l’insussistenza dell’interesse pubblico alla loro realizzazione.

Coglie nel segno la censura di incompetenza articolata dalla ricorrente. Si tratta, infatti di valutazioni che la Regione avrebbe dovuto compiere insieme al Ministero del lavoro, nel rispetto del principio del contrarius actus (essendo palese l’intento della Regione, attraverso l’annullamento delle proprie delibere, di porre nel nulla il finanziamento concesso dal Ministero con apposito decreto interministerale).

In precedenza si è messo in luce la complessità della procedura per l’assegnazione dei finanziamenti statali di cui all’art. 26 della legge n. 845 del 1978 finalizzati a mitigare gli squilibri locali tra domanda e offerta di lavoro. Più in dettaglio, non può sfuggire l’articolato procedimento che si è concluso con l’erogazione del finanziamento e che si regge sulle concorrenti attribuzioni sia della Regione, sia dell’amministrazione centrale che in sinergia per quanto di rispettiva competenza hanno concorso ad approvare i singoli progetti. Pertanto, sotto tale peculiare profilo, la Regione non avrebbe potuto, in via autonoma e unilaterale, procedere all’annullamento d’ufficio per motivi di legittimità (peraltro, a distanza di ben cinque anni) delle delibere con le quali sono stati trasmessi al Ministero per l’approvazione definitiva i progetti de quibus, senza coinvolgere nel medesimo procedimento l’amministrazione centrale che i medesimi progetti ha definitivamente approvato.

Sul punto in esame, la tesi della difesa regionale non convince.

La prospettazione sostenuta, in base alla quale al Ministero del lavoro spetterebbero il mero trasferimento delle risorse alla Regione e il controllo contabile del loro utilizzo, contrasta con la previsione normativa del procedimento sopra descritto che implica quanto meno una cogestione delle somme stanziate ex art. 26 (da parte delle due amministrazioni) che culmina con un decreto interministeriale con il quale il singolo progetto viene approvato e finanziato, dopo che la Regione ne ha valutato la coerenza con la programmazione regionale di Settore e attestato l’esistenza di rilevanti squilibri tra domanda e offerta del lavoro nel territorio regionale.

In chiaro contrasto con la previsione normativa e sostanziale travolgimento delle rilevanti attribuzioni riservate al Ministero, la Regione, con l’atto impugnato ha ritenuto di annullare le precedenti delibere regionali (che costituiscono come già precisato solo una fase del procedimento di erogazione dei contributi) senza coinvolgere minimamente l’amministrazione centrale che ha definitivamente assentito e finanziato il progetto (nessun carteggio risulta infatti intercorso con il Ministero del lavoro). A tale riguardo, suggestivamente il ricorrente evidenzia come l’annullamento delle delibere regionali sarebbe addirittura privo di effetti, non essendo stato intaccato il decreto ministeriale di concessione dei contributi.

Tanto meno l’atto impugnato, cui si attribuisce efficacia retroattiva, potrebbe sostenersi sulla considerazione che i progetti non sono più coerenti con la “attuale programmazione regionale di settore” adottata con la delibera n. 690 dell’8.10.2010. Sembra evidente che l’opportunità di mantenere in vita i progetti e consentirne o meno l’ultimazione, avrebbe dovuto essere tempestivamente valutata al sopravvenire della nuova programmazione regionale nel 2010 e non a distanza di tre anni e a progettazione ormai conclusa.

In conclusione, per le ragioni di carattere assorbente sopra evidenziate, la delibera n. 36/2013 è illegittima e merita di essere annullata.

Restano da esaminare la domanda di condanna della Regione al pagamento della somma di euro 640.000 che, in adempimento dell’atto di concessione, sarebbe dovuta a titolo di seconda anticipazione del contributo previsto (oltre interessi e rivalutazione) e quella di risarcimento del danno subito dalla ricorrente per il ritardo nel pagamento della stessa, determinato dal comportamento illecito dell’amministrazione e dalla conseguente necessità di ricorrere al credito bancario (danno che viene quantificato in un milione di euro).

Quanto alla prima (con cui si chiede la condanna dell’amministrazione al pagamento del residuo finanziamento), il Collegio rileva che la controversia si inquadra nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo, non essendo ascrivibile a nessuno dei titoli di giurisdizione esclusiva elencati nell’art. 133 c.p.a. e vertendo su atti autoritativi di autotutela incidenti su rapporti di concessione di contributi pubblici, a fronte dei quali le posizioni soggettive dei privati ricorrenti assumono consistenza di interessi legittimi. Ne consegue l’inammissibilità della domanda di accertamento della spettanza dei benefici economici controversi e di condanna dell’amministrazione a procedere ai conseguenti pagamenti.

Quanto alla seconda (con cui si chiede il risarcimento del danno da ritardo nella erogazione delle somme spettanti) non risulta provato che il danno asseritamente subito e quantificato forfettariamente in un milione di euro sia riconducibile alla necessità di ricorrere ad anticipazioni bancarie o ad altre forme di credito. In particolare, la ricorrente non ha prodotto agli atti di causa (così come preannunciato a p. 33 dei secondi motivi aggiunti) la documentazione relativa agli oneri a tal fine sostenuti.

In conclusione la domanda di condanna dell’amministrazione è inammissibile mentre l’istanza risarcitoria è infondata in quanto non sorretta da alcuna prova.

4. Le spese di causa, secondo la regola della soccombenza, devono essere poste a carico dell’amministrazione regionale, nell’importo liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:

a) accoglie il ricorso introduttivo e i secondi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

b) dichiara inammissibili i primi motivi aggiunti e la domanda di condanna al pagamento della somma richiesta;

c) respinge la domanda di risarcimento dei danni;

d) condanna la Regione Campania, in persona del suo legale rapp.te p.t., al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) ), oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Alfonso Graziano, Primo Referendario

Paola Palmarini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 8/7/2013 n.3554 proviene da Giustamm.

Pres. De Nictolis – Est. De Michele
C. G. e Guardascione Ciro, nella qualità di legale rappresentante della s.a.s. Guardascione Ciro & C. (Avv. F. Catapano) c/ Regione Campania (Avv. M. Lacatena)

sull’ammissibilità dell’impugnazione del preavviso di diniego e sulla applicabilità delle disposizioni sulle concessioni dei beni demaniali marittimi introdotte dall’art. 10 l. 88/2001 ai rapporti in corso

1. Giustizia amministrativa – Preavviso diniego – Autonoma impugnabilità – Sussiste – Presupposto – Inerzia P.A. – Sospensione procedimento a tempo indeterminato

2. Demanio e patrimonio – Concessioni marittime – Previsione termini più lunghi – Applicabilità ai rapporti in corso – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni

1. E’ ammissibile l’impugnazione del preavviso di diniego ex art. 10–bis, l. n. 241/1990, quando a detto preavviso non solo non abbia fatto seguito, in tempi ragionevoli, l’emanazione di alcun provvedimento formale sull’istanza presentata, ma sia anche ravvisabile una sostanziale sospensione a tempo indeterminato del procedimento, con lesione attuale dell’interesse pretensivo del privato e conseguente applicabilità dei principi, pacificamente riconosciuti dalla giurisprudenza in materia di impugnazione degli atti soprassessori.

2. Le disposizioni concernenti termini di durata più lunghi delle concessioni dei beni demaniali marittimi, introdotte in via generale ex art. 10 l. n. 88/2001, in assenza di esplicite limitazioni ed in corrispondenza all’interesse pubblico perseguito di agevolazione degli investimenti e di migliore gestione dei beni demaniali, in funzione del prolungato utilizzo dei medesimi, devono applicarsi anche ai rapporti in corso. Infatti, è pacifico che il legislatore possa incidere sui rapporti concessori in corso, modificandone “de futuro” i contenuti, in considerazione degli interessi pubblici che sottraggono determinati settori di attività alla libera autodeterminazione dei privati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6624 del 2006, proposto dai signori

Capuano Gennaro e Guardascione Ciro, nella qualità di legale rappresentante della s.a.s. Guardascione Ciro & C., rappresentati e difesi dall’avv. Ferdinando Catapano, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Gargiulo in Roma, via Marco Papio, 15;

Regione Campania, rappresentata e difesa dall’Massimo Lacatena e presso lo stesso domiciliata in Roma, via Poli, 29;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE VII, n. 6891/2006, resa tra le parti, concernente RINNOVO DI CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2011 il Cons. Gabriella De Michele e udito per la parte appellata l’avv. Lidia Buondonno per delega dell’avv.to Lacatena;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, sez. VII, n. 6891/06 del 12 giugno 2006 (che non risulta notificata) veniva in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il ricorso proposto dai signori Gennaro Capuano e Ciro Guardascione (in qualità di legale rappresentante della s.a.s. Guardascione Ciro & C.) per l’annullamento dell’atto (n. prot. 2005.0364084 del 28.4.2005, parzialmente rettificato con nota n. prot. 2005.0364084 del 3.5.2005), con cui era stata comunicata, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di proroga, presentata il 10.9.2004 con riferimento alla concessione demaniale marittima n. 24/01, rilasciata per l’ormeggio di unità da diporto, da maggio a settembre, sul litorale di Bacoli, con ulteriore richiesta di accertamento dell’avvenuto rinnovo della concessione stessa, “ex lege” (art. 10, l. 16 marzo 2001, n. 88) o “per silentium”.

1.1. Nella citata sentenza venivano ravvisate l’inammissibilità della domanda di annullamento e l’infondatezza di quella di accertamento: la prima, in quanto indirizzata avverso un atto endo-procedimentale, non lesivo ed anzi finalizzato ad accrescere le possibilità di difesa del cittadino; la seconda, poiché i termini di durata delle concessioni demaniali marittime, previsti dalla citata legge n. 88/01, non sarebbero stati applicabili alle concessioni rilasciate prima (nella fattispecie: 10 aprile 2001) dell’entrata in vigore della legge stessa (18 aprile 2001), peraltro in assenza di tempestiva impugnazione del termine quadriennale previsto nell’atto concessorio. Inapplicabile, infine, sarebbe stato l’istituto del silenzio assenso, di cui alla l. n. 241/1990, in quanto escluso per i procedimenti concessori di occupazione di suolo pubblico.

2. Avverso la predetta sentenza è stato proposto l’atto di appello in esame (n. 6624/06, notificato il 24.7.2006), sulla base delle medesime censure prospettate in primo grado di giudizio (carattere non meramente endo-procedimentale del provvedimento impugnato, applicabilità del termine previsto dalla legge n. 88/01 ai rapporti concessori in corso e, comunque, avvenuta formazione del silenzio assenso alla data di emanazione dell’atto impugnato).

3. Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello sia fondato.

3.1. In primo luogo, deve infatti essere osservato che – mentre risulta in astratto condivisibile la non impugnabilità del preavviso di diniego, di cui all’art. 10–bis, l. n. 241/1990, ad opposte conclusioni deve pervenirsi quando a detto preavviso non solo non abbia fatto seguito, in tempi ragionevoli, l’emanazione di alcun provvedimento formale sull’istanza presentata, ma sia anche ravvisabile una sostanziale sospensione a tempo indeterminato del procedimento, con lesione attuale dell’interesse pretensivo del privato e conseguente applicabilità dei principi, pacificamente riconosciuti dalla giurisprudenza in materia di impugnazione degli atti soprassessori (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. IV, 27 aprile 1993, n. 487 e 11 marzo 1997, n. 226).

Nella situazione in esame la Regione Campania comunicava con l’atto impugnato – formalmente ai sensi dell’art. 10-bis, l. n. 241/1990, ma in realtà senza aprire spazi partecipativi – che gli aspiranti concessionari avrebbero potuto presentare “idonee istanze di concessione demaniale marittima” solo dopo la formalizzazione di una nuova disciplina (“in fase di avanzata predisposizione” ad opera della medesima Regione d’intesa con l’Ente gestore provvisorio del Parco Sommerso di Baia – Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Napoli e Caserta) circa gli spazi assegnabili e le modalità di espletamento di attività portuali, nautiche e diportistiche nel Porto di Baia.

Detto provvedimento, pertanto, non poteva non avere incidenza lesiva sull’interesse di privati concessionari, che non solo aspirassero al rinnovo del proprio titolo, ma lo ritenessero già prorogato ex lege o tacitamente assentito. In effetti, con successiva nota n. prot. 2005.0515133 del 14 giugno 2005 la Giunta Regionale della Campania – Settore Demanio – comunicava l’avvenuto rilascio di “concessioni demaniali marittime su specchi acquei, ricadenti nella zona C del Parco sommerso di Baia”, precisando come gli allora ricorrenti risultassero “tra i vincitori della procedura di comparazione”, circostanza che avrebbe dovuto concretizzare una sopravvenuta carenza di interesse all’impugnativa.

Tale carenza di interesse, tuttavia, non è stata riconosciuta in primo grado di giudizio e risulta smentita “per tabulas” dalla proposizione dell’atto di appello in esame, ragionevolmente indirizzato a rivendicare la prosecuzione di un rapporto concessorio, non coincidente con quello in seguito ottenuto, o comunque da rapportare al residuale interesse risarcitorio, connesso al periodo intercorrente fra la data di prevista scadenza della concessione di cui trattasi (31 dicembre 2004) e l’approvazione della graduatoria per il rilascio di nuovi titoli all’utilizzo dell’area (13 giugno 2005). 4. Quanto alle questioni di merito sollevate, si pone in rapporto di priorità logica quella inerente all’applicabilità, o meno, ai rapporti concessori in corso (nel caso di specie, con atto emesso il 10 aprile 2001) dell’art. 1, comma 2, d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, convertito in legge 4 dicembre 1993, n. 494, nel testo introdotto dall’art. 10 , l. 16 marzo 2001, n. 88 (pubblicata sulla G.U. 3 aprile 2001, n. 78 ed entrata in vigore il 18 aprile 2001).

A tale riguardo appare evidente, in primo luogo, che la concessione di cui si discute – emessa nel periodo di vacatio legis della nuova disciplina – non avrebbe potuto essere oggetto di impugnativa con riferimento alla durata di sei anni da quest’ultima prevista, non potendosi assumere come parametro di legittimità dell’atto, al momento della relativa emanazione, una disposizione legislativa non ancora efficace. Non può dunque condividersi, sotto tale profilo, l’argomentazione della sentenza appellata, secondo cui la censura di violazione dell’art. 10 della citata l. n. 88/2001 non avrebbe potuto essere proposta, non essendo stato tempestivamente contestata la durata quadriennale, conforme alla normativa previgente. Resta invece da valutare se il predetto art. 10, l. n. 88/2001 si applicasse a tutte le concessioni demaniali marittime, o solo a quelle rilasciate dopo l’entrata in vigore della normativa in questione. La questione non risulta oggetto di giurisprudenza consolidata, essendo stata recepita in alcune pronunce la seconda tesi interpretativa, che farebbe coincidere il “nuovo corso” con l’attuazione sia dei poteri di programmazione di cui all’art. 6 del d.l. n. 400/1993 – adozione di un piano di utilizzazione delle aree del demanio marittimo – sia della delega ai comuni delle funzioni di gestione del demanio marittimo per finalità turistico-ricreative, ai sensi dell’art. 42, d.lgs. 30 marzo 1999, n. 96 (cfr. in tal senso Cons. St., sez. VI, 15 febbraio 2006, n. 613, 17 febbraio 2009, n. 902 e 3 dicembre 2009, n. 7547); secondo un’altra possibile interpretazione, invece, l’art. 10 della legge n. 88/2001 avrebbe sovrapposto una regola di carattere generale ai termini fissati di volta in volta in sede amministrativa, con conseguente prolungamento a sei anni della durata delle concessioni, rilasciate anche prima dell’entrata in vigore della predetta normativa, purchè ancora efficaci (in tal senso Cons. St., sez. VI, 28 febbraio 2006, n. 881).

Il Collegio ritiene preferibile quest’ultima linea interpretativa.

Deve ritenersi infatti pacifico che il legislatore possa incidere sui rapporti concessori in corso, modificandone “de futuro” i contenuti, in considerazione degli interessi pubblici che sottraggono determinati settori di attività alla libera autodeterminazione dei privati: quando, con l’art. 1, comma 251, l. n. 296/2006 venne operata una revisione dei canoni correlativi alle concessioni di cui trattasi, con sensibile lievitazione degli stessi per adeguarli agli equilibri di mercato, è stato generalmente riconosciuto che le nuove tariffe si applicassero anche alle concessioni precedentemente rilasciate (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. VI, 28 giugno 2010, n. 4146); allo stesso modo il Collegio ritiene che la previsione – dettata in via generale – di più lunghi termini di durata delle concessioni di beni demaniali marittimi dovesse applicarsi anche ai rapporti in corso, in assenza di esplicite limitazioni al riguardo ed in corrispondenza all’interesse pubblico perseguito, di agevolazione degli investimenti e di migliore gestione dei beni demaniali, in funzione del prolungato utilizzo dei medesimi.

5. Per tale ragione il Collegio stesso ritiene che l’appello debba essere accolto, con assorbimento delle argomentazioni difensive non esaminate, in quanto – alla data di emanazione dell’atto soprassessorio impugnato – la concessione di cui si chiedeva il rinnovo non era, in realtà, ancora scaduta, per proroga biennale sopravvenuta ex lege; in riforma della sentenza appellata, pertanto, il provvedimento impugnato in primo grado deve essere annullato, con riconosciuto diritto degli originari ricorrenti all’applicazione dei termini, di cui al più volte citato art. 10, l. n. 88/2001.

6. Quanto alle spese giudiziali, tuttavia, ne appare equa la compensazione, tenuto conto della complessità – e della non univoca interpretazione in sede giurisdizionale – della normativa di riferimento.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe, con gli effetti specificati in motivazione..

Compensa le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 13/6/2011 n.3554 proviene da Giustamm.

Pres. G. Trotta, Est. V. Poli
Mancini Costruzioni Generali s.a.s. (avv. Pellegrino) c/ A.N.A.S. – Ente Nazionale per le Strade (Avvocatura dello Stato) – Curatela fallimentare della Irti Lavori s.p.a. (n.c.)

ammissibili giustificazioni nuove nel contraddittorio successivo, ma solo se non stravolgono l’offerta

Contratti della p.a. – gara – offerte anomale – verifica in contraddittorio – integrazione successiva con nuove giustificazioni – ammissibilità – limiti – divieto di stravolgimento dell’offerta

L’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in sede di presentazione delle offerte; con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso per il tramite delle seconde giustificazioni; tale giudizio spetta insindacabilmente all’amministrazione appaltante

ammissibili giustificazioni nuove nel contraddittorio successivo, ma solo se non stravolgono l’offerta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO

N.3554/2004
Reg. Dec.
N. 11822 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 118222003, proposto
dalla società Mancini Costruzioni Generali s.a.s. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la Opere Pubbliche s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Pellegrino ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via Giustiniani n. 18;

contro

A.N.A.S. – Ente Nazionale per le Strade – in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e presso questa domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di
Curatela fallimentare della Irti Lavori s.p.a. in persona del curatore pro tempore, non costituito;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, n. 5511 del 23 giugno 2003.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S.;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 27 aprile 2004 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avv.ti G. Pellegrino e Volpe (Avv.Stato);

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 4 dicembre 2003 all’A.N.A.S., e il successivo 5 dicembre alla curatela fallimentare della Irti Lavori s.p.a., la società Mancini Costruzioni Generali s.a.s. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la Opere Pubbliche s.p.a., proponeva appello avverso la sentenza del T.A.R. Lazio, sezione terza, n. 5511 del 23 giugno 2003 che aveva respinto tutte le censure articolate nei confronti:
a) della lettera di invito alla licitazione privata per la costruzione della nuova SS n. 125 Tronco: Tertenia – Tortolì lotto n. 3 stralcio n. 3;

b) del giudizio di anomalia dell’offerta presentata in relazione a tale gara;

c) dell’aggiudicazione in favore della Irti lavori s.p.a. impugnata per vizi di invalidità derivata.

2. Si costituiva l’A.N.A.S. deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

3. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 27 aprile 2004.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e deve essere respinto.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dalla lettera di invito alla licitazione privata per la costruzione della nuova SS n. 125 Tronco: Tertenia – Tortolì lotto n. 3 stralcio n. 3;

b) dal giudizio di anomalia dell’offerta presentata dall’appellante in relazione a tale gara;

c) dall’aggiudicazione dell’appalto in favore della Irti Lavori s.p.a. impugnata per vizi di invalidità derivata.

3. In fatto giova precisare che l’A.N.A.S., dopo aver richiesto le giustificazioni in sede preventiva – al momento cioè della presentazione della domanda – per quanto qui interessa:

a) ha individuato la soglia di anomalia e sottoposto le offerte sospette a contraddittorio mirato, indicando i singoli elementi di composizione dell’offerta ritenuti inattendibili;

b) ha chiesto alle imprese di giustificare tali singole voci di costo;

c) ha valutato le giustificazioni fornite stilando una relazione finale contenente il giudizio di anomalia dell’offerta (relazione dell’11 ottobre 2002 redatta dall’apposita Commissione di verifica insediata presso l’A.N.A.S.).

4. Prima di procedere allo scrutinio dei singoli motivi di appello, sono da premettere, in diritto, alcune brevi considerazioni sul giusto procedimento esigibile in materia di valutazione delle offerte anomale, sulla natura del giudizio di anomalia e non anomalia, sulla consistenza della correlata motivazione, sul sindacato esercitabile dal giudice amministrativo.

4.1. Il sistema delle regole comunitarie (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285), non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purchè sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 agosto 2002, n. 4268).
Risulterebbe affetto da illegittimità comunitaria il provvedimento di esclusione fondato esclusivamente sull’esame dell’analisi dei prezzi allegata in via preliminare (cfr. sez. IV, 15 dicembre 2003, n. 8219).
La stazione appaltante, infatti, per esigenze di semplificazione e accelerazione del procedimento nonché di garanzia della serietà dell’offerta, può richiedere a pena di esclusione (nel bando o nella lettera di invito), la presentazione di documenti giustificativi già a corredo dell’offerta medesima (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2004, n. 613).
Il principio, per essere attuato in modo pienamente conforme al sistema comunitario, và temperato con alcune precisazioni:

I) La procedura di verifica “a valle” deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilevi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia (cfr. sez. IV, 21 agosto 2002, n. 4268).

II) L’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla remuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione (cfr. sez. V, 18 febbraio 2003, n. 863).

III) La clausola sanzionatoria và intesa nel senso che l’esclusione colpisce soltanto le offerte sospette di anomalia risultate prive di giustificazioni documentali nella misura richiesta, sicchè legittimamente i bandi prescrivono che le giustificazioni vengano inserite in una busta chiusa destinata ad essere aperta solo in caso si ravvisi il carattere sospetto dell’offerta (dopo l’accertamento della soglia di allarme), tenendo presente che in tal modo non si viola la par condicio dei concorrenti e viene scongiurato il pericolo che questi siano costretti a svelare i propri segreti commerciali e industriali (cfr. sez. VI, n. 613 del 2004 cit.).

IV) L’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso (cfr. sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1072); tale giudizio spetta insindacabilmente all’amministrazione appaltante.

4.2. La verifica della congruità dell’offerta và riferita a tutti gli elementi giustificativi forniti dai concorrenti, analiticamente considerati (sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4082), perché il subprocedimento in parola deve riguardare tutta l’offerta nelle sue varie componenti e non deve essere limitato alle singole componenti atomisticamente considerate; tanto è vero questo che le giustificazioni richieste devono riguardare le voci di prezzo maggiormente significative (cfr. sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1787).
Ciò non significa però, che una volta che l’impresa sia stata ammessa a giustificarsi in modo analitico e che l’amministrazione abbia confutato in modo parimenti analitico le voci di prezzo, occorra una ulteriore fase valutativa avente ad oggetto, formalmente, l’insieme globale dell’offerta (cfr. sez. IV, 30 luglio 2003, n. 4409); si tratterebbe, infatti, di una attività procedimentale inutile, contrastante con il dovere di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa sancito dalla l. n. 241 del 1990.

4.3. La giurisprudenza è unanime nel ritenere che la stazione appaltante abbia il dovere di motivare congruamente il giudizio di anomalia dell’offerta e la conseguente esclusione della stessa.
Non è univoca, invece, per quanto riguarda la misura del dovere di motivare il giudizio di non anomalia.
In linea di principio si afferma il dovere di motivare anche gli atti favorevoli, quale è il giudizio di non anomalia.
Ma secondo un condivisibile orientamento non vi sarebbe un dovere di motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice (cfr. sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4094; sez. VI, 3 aprile 2002, n. 1853; sez. IV, 14 febbraio 2002, n. 882).
Un diverso indirizzo esige, invece, una puntuale e rigorosa motivazione anche del giudizio positivo di non anomalia onde evitare argomentazioni apodittiche o apparenti a tutela effettiva della par condicio (sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217).

4.4. Le valutazioni dell’amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto – circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie (cfr. da ultimo Cons. Stato., sez. IV, 30 luglio 2003, n. 4409; sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247; sez. V, 31 ottobre 2000, n. 5886).
Nel sistema normativo attuale, l’anomalia o la congruità dell’offerta non sono direttamente riferite alla comparazione con l’interesse pubblico, ma presuppongono un apprezzamento orientato secondo valutazioni di carattere tecnico scientifico.
Il dato emerge con chiarezza dall’art. 27 della direttiva 9336CEE – recante la disciplina degli appalti di forniture – che indica quali elementi valutabili ai fini della congruità delle offerte: l’economicità del procedimento di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, l’originalità del prodotto e le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente (in termini analoghi dispongono le rispettive norme in materia di appalti di servizi, lavori pubblici e settori esclusi).
Si tratta di profili che pur contrassegnati da margini spesso notevoli di opinabilità, non esprimono ex se momenti di emersione della cura concreta dell’interesse pubblico.
Senza contare poi, che la normativa comunitaria in materia di appalti, tutela in via primaria l’interesse degli imprenditori a confrontarsi in un mercato competitivo e libero nella concorrenza; e solo in via riflessa, l’interesse dell’amministrazione ad ottenere le prestazioni programmate alle migliori condizioni.
L’esercizio della discrezionalità tecnica, quando si sostanzia in un profilo di ricostruzione del fatto alla stregua di regole scientifiche certe o altamente probabili si traduce, in realtà, nel compimento di un vero e proprio accertamento tecnico.
Se gli apprezzamenti dell’amministrazione, viceversa, non sono assistiti dalla nota della certezza tipica delle scienze causalistiche, l’amministrazione prima, ed il giudice poi, sono chiamati a rendere concreto il contenuto di concetti giuridici indeterminati.
Anche in questo caso, però, ferma restando per il giudice amministrativo l’impossibilità di attingere direttamente l’opportunità della scelta effettuata per la miglior cura dell’interesse pubblico e di sostituirsi per tale via all’amministrazione (cfr. sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4082), l’esercizio della discrezionalità tecnica quando si sostanzia in un rilevante profilo di ricostruzione del fatto può essere conosciuto dal giudice amministrativo nell’esercizio dei poteri istruttori disegnati dalla legge secondo il tipo di posizione soggettiva coinvolta nel processo.
Rimane fermo, quindi, che l’apprezzamento degli elementi di fatto del procedimento e del provvedimento conclusivo, siano questi a struttura semplice o complessa, attiene sempre al piano della legittimità, onde deve esserne sempre consentita la sindacabilità in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale esaltato dalla riforma dell’art. 111 della costituzione.

5. Scendendo all’esame delle doglianze sollevate con il gravame in trattazione, in primo luogo la sezione dà atto che avverso il capo di sentenza che ha implicitamente respinto le censure proposte nei confronti della lettera di invito – nella parte in cui questa imponeva a pena di esclusione giustificazioni preventive a corredo dell’offerta – non è stato proposto specifico motivo di appello.
In ogni caso, le censure avverso tale atto non sarebbero sostenute da adeguato interesse ad agire perché l’impresa ricorrente – come illustrato in precedenza – è stata esclusa solo dopo che l’amministrazione ha proceduto all’apertura delle buste e ad un congruo contraddittorio a valle.
Fermo restando, nel merito, che le stesse si appalesano infondate per quanto esposto in precedenza.

5.1. Con il primo motivo (pagina 6 del gravame, reiterato con la censura sollevata al punto 4.7. pagina 14, che si esamina congiuntamente), si contesta il giudizio della commissione incaricata della verifica, avuto riguardo: a) alle barriere metalliche tipo H2 e H3; b) alla vibrofinitrice (gruppo di stesa).
L’appellante si duole del fatto che la commissione ha ritenuto inammissibili le giustificazioni postume, senza scendere all’esame del contenuto delle stesse, perché corredate da documentazione nuova rispetto a quella esibita in sede di presentazione dell’offerta, contravvenendo alle disposizioni normative del procedimento concorsuale.
L’assunto dell’appellante è solo parzialmente fondato (limitatamente alle barriere metalliche), alla luce di quanto evidenziato in precedenza, ma comunque non in grado di incidere sulla legittimità del giudizio di anomalia nel suo complesso.
Per quanto concerne la vibrofinitrice, infatti, il collegio osserva che la valutazione di inattendibilità è stata suffragata non solo dal giudizio di inammissibilità, ma da altre autonome argomentazioni, ex se capaci di sostenerlo (cfr. pagina 3 relazione finale).
Circa le barriere metalliche, anche a voler ritenere pienamente giustificate le voci di prezzo offerte, il vizio riscontrato è irrilevante nell’economia complessiva del congruo giudizio di anomalia; rimane ferma, pertanto, la complessiva inattendibilità della proposta contrattuale dell’impresa appellante.

5.2. Totalmente infondato è il secondo motivo di appello.
Secondo la ricorrente la Commissione avrebbe ritenuto che le giustificazioni successive in ordine al costo delle casseforme e dell’acciaio, avrebbero determinato addirittura una modifica di quanto indicato e precisato nell’offerta (pagina 6 del gravame).
In realtà dall’esame diretto della relazione finale (pagine 1 e 2), emerge, sia per quanto concerne il costo dell’acciaio che delle casseforme, che la Commissione ha apprezzato la sottostima di questi ultimi, il mancato computo dei costi di posa in opera e degli oneri di lavorazione per sagomatura e taglio.
Tali giudizi, attingendo la sfera delle valutazioni tecniche opinabili, non possono essere sindacati dal giudice amministrativo.
In definitiva, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa appellante (pagina 9), non è dato riscontrare alcun errore tecnico e procedimentale commesso dall’A.N.A.S.

5.3. Il terzo motivo si incentra sulla ritenuta dimostrazione che alcune delle giustificazioni successive erano state ritenute illegittimamente dall’amministrazione inammissibili o inattendibili il chè delegittimerebbe l’assunto del T.A.R. che avrebbe esonerato la P.A. dall’effettuare un esame complessivo dell’offerta.
La doglianza è infondata in fatto, per le circostanze dedotte nei precedenti nn. 5.1. – 5.2., in diritto per le argomentazioni illustrate al punto n. 4.

5.4. Miglior sorte non tocca alle doglianze sollevate nei numeri da 4.0. a 4.6 del gravame.
Si tratta, infatti, di motivi tutti inammissibili perché impingono il merito delle valutazioni effettuate dall’organo tecnico.

6. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando:

– respinge l’appello proposto, e per l’effetto conferma la sentenza indicata in epigrafe;

– condanna la società Mancini Costruzioni Generali s.a.s. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la Opere Pubbliche s.p.a., a rifondere in favore dell’A.N.A.S., le spese, le competenze e gli onorari del presente grado
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 aprile 2004, con la partecipazione dei signori:
Gaetano Trotta – Presidente

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere

Anna Leoni – Consigliere

Carlo Saltelli – Consigliere

Sergio De Felice – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
7 giugno 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

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