Pres. Barra Caracciolo/Est. Ponte

Rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione sulla compatibilità o meno con il diritto comunitario dell’art. 118, 2° e 4° comma, D. Lgs. 163/2006 sui limiti quantitativi al subappalto

Contratti della P.A. Appalti Limite quantitativo al subappalto Art. 118 D. Lgs. 163/2006 Compatibilità con il diritto comunitario Dubbi interpetrativi Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 11/6/2018 n.3553 proviene da Giustamm.

Pres. Romano, est. Palmarini
Antonio Di Costanzo, Elvira Rocco e l’Associazione Lo Sperone (Avv. Alessandro Lipani) c. Comune di Caivano (n.c.), Ministero degli Interni (Avvocatura Distrettuale dello Stato) nei confronti di Ultragas C.M. (Avv.ti Lucio Iannotta e Federico D’Amato).

sull’annullamento del provvedimento del Commissario ad acta recante la chiusura di un’attività commerciale e lo sgombero dell’area

1. Commercio – Istanza di cessazione dell’attività di un’impresa – Silenzio dell’Amministrazione – Nomina di un commissario ad acta – Provvedimento di chiusura dell’attività – Illegittimità

2. Giustizia amministrativa – Istanza di cessazione di un’attività commerciale – Silenzio dell’Amministrazione – Sentenza – Nomina del commissario ad acta – Provvedimento del Comune di sgombero dei locali – Successivo provvedimento del Commissario ad acta – Illegittimità – Ragioni – Carenza di potere.

1. E’ illegittimo e va annullato il provvedimento di chiusura di un’attività commerciale emanato dal Commissario ad acta e motivato sulla scorta di una sentenza del TAR che abbia accertato l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di far cessare la suddetta attività abusiva, senza pronunciarsi nel merito della pretesa.

2. Il provvedimento del Commissario ad acta recante l’ordine di sgombero dei locali di un’attività commerciale, emanato in’esecuzione di una sentenza del TAR che abbia dichiarato l’illegittimità del Comune sull’istanza di far cessare un’attività abusiva, è illegittimo per carenza di potere laddove sia sopraggiunto a un provvedimento del Comune emanato in esecuzione della sentenza.

N. 03553/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00949/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 949 del 2013, proposto da:

Antonio Di Costanzo, Elvira Rocco e l’Associazione Lo Sperone, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Lipani, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli, alla via Ponte di Tappia, 47;

Comune di Caivano, in persona del Sindaco p.t., n.c.;

Ministero degli interni, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato ove ope legis domicilia in Napoli alla via A. Diaz 11;

Ultragas C.M. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Lucio Iannotta e Domenico D’Amato, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, alla via Fedro n. 7;

del provvedimento del 14/02/2013 del Commissario ad acta, nominato con decreto del Prefetto di Napoli del 31.1.2013, con il quale è stata disposta la chiusura di ogni attività commerciale e maneggio svolta dall’Associazione Lo Sperone e il conseguente sgombero dell’area entro l’11 marzo 2003;

se, e per quanto occorra, del decreto del Prefetto di Napoli del 31 gennaio 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno e dell’Ultragas Cm S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2013 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 27 febbraio 2013 e depositato il giorno successivo, i sigg. Di Costanzo e Rocco, proprietari di un terreno nel Comune di Caivano alla via Provinciale Caivano Acerra e l’Associazione Lo Sperone, comodataria di parte del predetto terreno, hanno impugnato il provvedimento con il quale il Commissario ad acta, nominato con decreto del Prefetto di Napoli del 31 gennaio 2013 per l’esecuzione della sentenza di questa Sezione n. 1030/2012, ha disposto la “chiusura di ogni attività commerciale e maneggio svolta dall’Associazione “Lo Sperone” ordinando, altresì “lo sgombero dei locali e del sito da ogni cosa e/o animali ivi presenti” entro la data dell’11 marzo 2013.

A sostegno del gravame deducono varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si sono costituiti per resistere al ricorso il Ministero degli interni e la controinteressata Ultragas.

La domanda di tutela cautelare è stata accolta con l’ordinanza n. 535 del 21 marzo 2013.

Nell’imminenza dell’udienza del 20 giugno 2013, all’esito della quale la causa è stata trattenuta in decisione, le parti hanno presentato ulteriori memorie insistendo nelle rispettive posizioni.

Il ricorso è fondato e pertanto deve essere accolto.

Ai fini della risoluzione della controversia è opportuno ripercorrere le tappe che hanno condotto all’adozione da parte del Commissario ad acta del provvedimento impugnato.

La vicenda contenziosa trae origine dal contrapporsi di due attività poste in essere in due fondi confinanti, l’una della società Ultragas (controinteressata nel presente giudizio), che gestisce uno stabilimento per lo stoccaggio e lo smaltimento di GPL, l’altra dei ricorrenti (o meglio dell’Associazione Lo Sperone), che esercitano attività di maneggio.

Con una prima sentenza (n. 10367/2006), il TAR ha accertato l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla richiesta dell’Ultragas di far cessare l’esercizio abusivo delle attività degli odierni ricorrenti nel fondo confinante. Per conseguenza il Comune ha adottato l’ordinanza n. 872 del 5 febbraio 2007 con la quale si è ingiunto all’Associazione Lo Sperone e ai proprietari del fondo di “cessare immediatamente ogni e qualsiasi attività commerciale e di chiudere definitivamente l’esercizio situato in via Provinciale Caivano – Acerra – adiacente all’opificio Ultragas” Il provvedimento comunale ha riguardato la sola attività commerciale (che i ricorrenti affermano essere nelle more definitivamente cessata), esercitata nel fondo; pertanto, Ultragas ha nuovamente adito il TAR chiedendo l’accertamento dell’inerzia dell’amministrazione con riguardo all’attività di maneggio. Con sentenza n. 1030 del 28 febbraio 2012, il Tribunale, nell’accogliere il ricorso di Ultragas, ha chiarito che oggetto del giudizio “è il mero accertamento della illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza presentata dalla ricorrente” e che “tutte le questioni relative alla applicabilità o meno alla fattispecie delle disposizioni di sicurezza interessanti gli impianti di GPL e limitrofi esercizi aperti al pubblico”, esulano dal giudizio stesso.

Risulta dagli atti di causa che, dopo la pronuncia del T.A.R., l’amministrazione comunale, con il provvedimento n. 1872 del 31 maggio 2012, ha ordinato lo sgombero dei locali nel fondo degli odierni ricorrenti diffidandoli dall’esercitare qualsiasi attività nell’area medesima.

Il provvedimento reca nelle premesse non solo la sentenza del TAR n. 1030/2012 ma anche numerose e pregresse ordinanze di demolizione di opere abusive realizzate nel fondo e di acquisizione al patrimonio comunale delle medesime (ordinanze nn. 205/2001, 261/2003 e 1760/2011). Dopo l’adozione dell’atto comunale del 31 maggio 2012, è intervenuto, su sollecitazione della controinteressata Ultragas, il provvedimento del Commissario ad acta del 31 gennaio 2013, impugnato nel presente giudizio, che in pretesa esecuzione della sentenza n. 1030/2012 ha disposto la chiusura delle attività commerciali e di maneggio in essere nel fondo e lo sgombero dell’area.

Preliminarmente, in rito, il ricorso è ammissibile, trattandosi dell’impugnazione di un atto suscettibile di ledere gli interessi dei ricorrenti (cfr. eccezioni dei resistenti).

Nel merito l’atto commissariale presta il fianco alle censure di illegittimità dedotte da parte ricorrente sotto un duplice profilo.

In particolare, se si interpreta l’atto come di mera esecuzione della sentenza n. 1030/2012 pronunciata dalla Sezione (così sembrerebbe dalle premesse dell’atto ove tale sentenza risulta come unico presupposto fondante il potere del Commissario), esso risulta privo di una adeguata motivazione. Come dedotto dai ricorrenti la sentenza in questione si è limitata a dichiarare l’obbligo del Comune di Caivano di provvedere in ordine all’istanza di Ultragas, senza pronunciarsi sul merito della pretesa (ovvero l’illegittima esistenza del limitrofo maneggio). In altri termini, il Comune (o in sua vece il Commissario in caso di perdurante inerzia del Comune) avrebbe dovuto definitivamente accertare se in base alle disposizioni di sicurezza sugli impianti di GPL poteva essere (o meno) esercitata, nel fondo confinante, un’attività aperta al pubblico. Tale valutazione non è stata posta in essere dal Commissario ad acta che si è limitato a disporre (senza illustrarne le ragioni) la chiusura del maneggio.

Se, viceversa (tesi sostenuta dall’Avvocatura che difende il Ministero degli interni), l’attività del Commissario scaturisce dal provvedimento comunale del 31 maggio 2012 per consentirne l’integrale materiale esecuzione (cfr. pag. 5 della memoria dell’Avvocatura ove si legge che si tratta di “un’ordinanza recante delle mere modalità di esecuzione dell’ordinanza comunale di sgombero del maggio 2012”), allora questa è stata posta in essere in carenza di potere (cfr. secondo motivo). Il Commissario ad acta è stato, infatti, investito del potere di sostituirsi al Comune (nel caso di perdurante inerzia di quest’ultimo) nell’adottare l’attività provvedimentale di cui alla sentenza n. 1030/2012 (ossia, lo si ripete, di emettere una statuizione definitiva sulla legittimità o meno dell’attività di maneggio accanto all’impianto di GPL), non del compito di eseguire materialmente il provvedimento del Comune del 31 maggio 2012 (con il quale, peraltro, nella stessa interpretazione fornita dall’Avvocatura, sarebbe venuta meno l’inerzia dell’amministrazione comunale, dal che deriverebbe il venir meno delle ragioni in base alle quali il Commissario è stato nominato).

Rammenta, inoltre, il Collegio che poiché il presupposto sostanziale del silenzio inadempimento di cui all’art. 117 c.p.a. è la sussistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell’istanza del privato, che implica l’adozione di un provvedimento autoritativo, detto rimedio processuale non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa, restando esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto), ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un’attività materiale e non provvedimentale (cfr. ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 16 gennaio 2013, n. 330). Alla luce della citata giurisprudenza, la controinteressata non può invocare l’intervento del Commissario per la “materiale esecuzione” della sentenza n. 1030/2012, il cui contenuto è limitato all’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di esercitare un pubblico potere attraverso l’adozione di un provvedimento amministrativo.

In conclusione il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

In considerazione della particolare natura della vicenda trattata, le spese del giudizio devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe (R.G. n. 949/2013), lo accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Alfonso Graziano, Primo Referendario

Paola Palmarini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/07/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 8/7/2013 n.3553 proviene da Giustamm.