Pres. Severini – Est. Giovagnoli
Società Azionaria Spettacoli S.A.S. S.r.l. (Avv. Frati) c/ Comune di Viareggio (Avv. to Buccheri).

Sulla legittimità delle norme che dispongono l’aumento del canone concessorio anche in relazione ai contratti già decorrenti, poiché l’adeguamento del calcolo per motivi di indirizzo politico-economico rientra nel rischio economico assunto dal concessionario

Provvedimenti della P.A. – Concessioni – Aumento del canone concessorio – Previsione normativa Contratti già decorrenti – Legittimità – Consapevolezza del rischio economico

L’obbligazione di facere assunta in aggiunta all’obbligazione di pagare il canone, proprio perché frutto di una spontanea e consapevole decisione di assunzione di un rischio economico, non può mettere la concessionaria al riparo dal rischio di eventuali sopravvenienze normative che determinino, da un certo momento in poi, l’aumento del canone di concessione.

N. 03546/2013REG.PROV.COLL.

N. 04138/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4138 del 2012, proposto da:

Società Azionaria Spettacoli – S.A.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Frati, con domicilio eletto presso Studio Grez e associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18;

Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Corrado Buccheri, con domicilio eletto presso Studio Grez e associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e Agenzia del Demanio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, n. 01691/2011, resa tra le parti, concernente

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Viareggio, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dell’Agenzia del Demanio – Filiale di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2013 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Colletta in sostituzione dell’avvocato Buccheri, Frati, e l’avvocato dello Stato Nunziata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Viene in decisione l’appello proposto dalla Società Azionaria Spettacoli S.A.S. s.r.l. per ottenere la riforma della sentenza, di estremi indicati in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante avverso il provvedimento adottato dal Comune di Viareggio (Settore n. 6, Sviluppo Economico Demanio Marittimo-Turistico) n. 15 del 14 dicembre 2007, avente per oggetto l’ordine di introito della somma di euro 114.668,44 quale canone di concessione per l’anno 2007 dell’area demaniale marittima dalla stessa occupata.

2. Il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso rilevando che i nuovi criteri di determinazione dei canoni di concessione demaniale a finalità turistico-ricreativa previsti dall’art. 1, comma 251, della legge 26 dicembre 2006, n. 296, si applichino a decorrere dal 1° gennaio 2007 non solo alle concessione rilasciate o rinnovate da tale data, ma anche a quelle già in corso. Secondo la sentenza appellata, in particolare, il presupposto della commisurazione dei canoni introdotta dal citato comma 251 è costituito dalla circostanza che dopo l’entrata in vigore della norma il privato gestisca in concessione i beni rientranti nelle classificazioni ivi indicate, a prescindere dal momento del rilascio della concessione, antecedente o successivo che sia all’entrata in vigore della legge n. 296 del 2006.

3. La società ricorrente critica la sentenza prospettando un’interpretazione costituzionalmente orientata della citata disposizione che, nel rispetto del principio di ragionevolezza e di tutela dell’affidamento, permetta di tenere conto, nell’applicazione degli aumenti tariffari, degli investimenti che i concessionari hanno già effettuato in considerazione dell’affidamento connesso al precedente rinnovo. Sostiene, quindi, che nella determinazione del canone demaniale il valore del bene vada determinato detraendo il valore aggiunto derivante dagli investimenti privati.

Secondo l’appellante, infatti, la ratio della norma (quale enucleata anche dalla sentenza della Corte costituzionale 18 ottobre 2010, n. 302) consiste nella finalità di provvedere alla valorizzazione dei beni pubblici ivi contemplati attraverso una loro maggiore redditività per lo Stato, vale a dire per la generalità dei cittadini, tendendo ad avvicinare tali beni a quelli di mercato, sulla base cioè delle potenzialità degli stessi di produrre reddito in un contesto specifico.

Partendo da tale premessa, la società ricorrente sostiene allora che la nuova norma deve trovare applicazione solo a situazioni in cui tale ratio sussiste, non anche a fattispecie altrimenti caratterizzate: se, in particolare, la concessione impone al concessionario, oltre al pagamento di un canone fuori mercato, la realizzazione di ingenti investimenti (nel caso di specie la concessione prevede in capo al concessionario l’obbligo di realizzare lavori di ristrutturazione/risistemazione dei beni dati in concessione per un importo stimato pari ad euro 871.19,45), il bene, in considerazione di ciò, ha già un rendimento diverso, proiettato verso i valori di mercato e, comunque, il tema della valorizzazione si pone in termini differenziati, con la conseguenza che la ratio sottesa alla normativa in parola non potrebbe ravvisarsi.

Al contrario, aggiungendo all’obbligo di ristrutturare/riqualificare il bene immobile pubblico quello del pagamento del canone ai valori di mercato, verrebbe sicuramente a determinarsi una situazione “fuori mercato”. Sotto tale profilo, l’appellante osserva che al conduttore, nei normali traffici giuridici del settore delle locazioni commerciali – cui in linea generale potrebbe essere ricondotta la posizione del concessionario – detta attività di ristrutturazione non spetta mai, a meno che non viene introdotta nel rapporto giuridico mediante una apposita clausola.

Secondo la ricorrente, quindi, una diversa interpretazione, fondata su un’applicazione meramente letterale della norma, che non tenesse conto degli investimenti effettuati dal concessionario, i quali potrebbero di per sé aver incrementato il valore del bene pubblico in modo da parificarne o avvicinarne il rendimento a quello di mercato, risulterebbe certamente incostituzionale. Prospetta, in subordine, ove la previsione normativa in esame fosse ritenuta applicabile anche al caso di specie (senza tener conto degli investimenti già effettuati), la questione di legittimità costituzionale della norma per violazione degli artt. 3, 41 e 117 Cost., anche in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, l’Agenzia del Demanio e il Comune di Viareggio, che hanno chiesto il rigetto dell’appello sostenendo l’applicabilità della nuova norma anche al caso di specie.

5. Con ordinanza cautelare 16 gennaio 2013, n. 132, la Sezione, “in considerazione dei segnalati profili di mutamento negli equilibri del rapporto concessorio e del conseguente pregiudizio economico per la società interessata”, ha sospeso l’efficacia esecutiva della sentenza appellata fissando per la definizione del merito la pubblica udienza del 14 maggio 2013.

6. Alla pubblica udienza del 14 maggio 2013, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. L’appello non merita accoglimento.

8. La normativa sull’applicabilità dei nuovi criteri di determinazione dei canoni concessori ai rapporti in corso è già stata vagliata dalla Corte costituzionale con la sentenza 18 ottobre 2010 n. 310.

In quell’occasione la Corte costituzionale ha escluso che l’applicazione della norma ai rapporti concessori in corso fosse lesiva dei principi di ragionevolezza e, in particolare, del principio di affidamento dei cittadini nella sicurezza dei rapporti giuridici.

A sostegno di tale conclusione, la Corte costituzionale ha evidenziato che:

a) nel nostro sistema costituzionale non è affatto interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive, il limite imposto in materia penale dall’art. 25, secondo comma, della Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello stato di diritto» (sentenza n. 264 del 2005; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 236 e n. 206 del 2009);

b) la variazione dei criteri di calcolo dei canoni dovuti dai concessionari di beni demaniali, in particolare di beni appartenenti al demanio marittimo, non è frutto di una decisione improvvisa ed arbitraria del legislatore, ma si inserisce in una precisa linea evolutiva della disciplina dell’utilizzazione dei beni demaniali. Alla vecchia concezione, statica e legata ad una valutazione tabellare e astratta del valore del bene, si è progressivamente sostituita un’altra, tendente ad avvicinare i valori di tali beni a quelli di mercato, sulla base cioè delle potenzialità degli stessi di produrre reddito in un contesto specifico. Tale processo evolutivo è in corso da diversi decenni ed gli interventi legislativi, volti ad adeguare i canoni di godimento dei beni pubblici, hanno lo scopo, conforme agli artt. 3 e 97 Cost., di consentire allo Stato una maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni più equilibrati rispetto a quelli pagati in favore di locatori privati;

c) non si può dire che l’aumento dei canoni, disposto dalla previsione legislativa censurata, sia giunto inaspettato, giacché esso si è sostituito ad un precedente aumento, di notevole entità (quello che era già stato disposto dall’art. 32, commi 21, 22 e 23, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 24 novembre 2003, n. 326) non applicato per effetto di successive proroghe, ma rimasto tuttavia in vigore sino ad essere rimosso, a favore di quello vigente, dalla norma oggetto di censura.

d) l’incremento può essere considerato frutto non di irragionevole arbitrio del legislatore, ma di una scelta di indirizzo politico-economico, che sfugge, in via generale, ad una valutazione di legittimità costituzionale. Si tratta infatti di una linea di valorizzazione dei beni pubblici, che mira ad una loro maggiore redditività per lo Stato, vale a dire per la generalità dei cittadini, diminuendo proporzionalmente i vantaggi dei soggetti particolari che assumono la veste di concessionari.

e) anche secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea una mutazione dei rapporti di durata deve ritenersi illegittima quando incide sugli stessi «in modo improvviso e imprevedibile», senza che lo scopo perseguito dal legislatore ne imponesse l’intervento (sentenza 29 aprile 2004, in cause C-487/01 e C-7/02);

f) l’intervento del legislatore non è stato né improvviso e imprevedibile, né ingiustificato rispetto allo scopo perseguito di assicurare maggiori entrate all’erario e di perequare le situazioni dei soggetti che svolgono attività commerciali, avvalendosi di beni pubblici, e quelle di altri soggetti che svolgono le identiche attività, ma assoggettati ai prezzi di mercato relativi all’utilizzazione di beni di proprietà privata.

g) non si può accogliere la censura basata su una presunta discriminazione tra utilizzatori di pertinenze demaniali marittime e soggetti locatari di aree di proprietà privata. Non solo non vi è discriminazione nel tendenziale avvicinamento delle due situazioni, dal punto di vista del costo dell’utilizzazione, ma si deve riconoscere che l’intervenuto aumento dei canoni riduce l’ingiustificata posizione di vantaggio di chi possa, nel medesimo contesto territoriale, usufruire di concessioni demaniali rispetto a chi, invece, sia costretto a rivolgersi al mercato immobiliare. Né vale mettere in rilievo che sul concessionario pesano alcuni oneri che non gravano sui locatari privati, giacché la norma censurata prevede un metodo di calcolo dei canoni che non fa coincidere, puramente e semplicemente, i canoni stessi ed i prezzi praticati nel mercato. Infatti «il canone è determinato moltiplicando la superficie complessiva del manufatto per la media dei valori mensili unitari minimi e massimi indicati dall’Osservatorio del mercato immobiliare per la zona di riferimento. L’importo ottenuto è moltiplicato per un coefficiente pari a 6,5». Il canone annuo così ottenuto è ulteriormente ridotto in misura inversamente proporzionale alla superficie del manufatto. Le due situazioni sono da ritenersi pertanto equilibrate; anzi, può dirsi che viene posto rimedio ad un precedente squilibrio, senza tuttavia arrivare ad una completa parificazione.

8. Le motivazioni appena richiamate consentono di disattendere i dubbi di legittimità costituzionale prospettati dalla società ricorrente.

Secondo l’appellante, la circostanza che, nel caso di specie, dovrebbe escludere l’applicazione della norma ai rapporti in corso deriverebbe dal fatto che la concessionaria, in sede di sottoscrizione dell’atto di concessione, ha assunto non solo l’obbligo di corrispondere il canone concessorio, ma anche quello di provvedere a significativi lavori di ristrutturazione e di miglioria del bene demaniale.

Tale elemento, tuttavia, appare di per sé insufficiente per superare le motivazioni sulla cui base la Corte costituzionale con la sentenza n. 302 del 2010 ha già escluso l’incostituzionalità dell’art. 1, comma 251 della legge n. 296 del 2006, sotto il profilo della sua incidenza sui rapporti in corso.

L’obbligazione di eseguire i lavori di ristruttrazione/risistemazione del bene demaniale concesso è, infatti, stata assunta su base consensuale, attraverso la sottoscrizione dell’atto di concessione, all’esito di una consapevole scelta imprenditoriale. Tale obbligazione implica inevitabilmente l’assunzione di un rischio economico, potendo il relativo investimento rivelarsi meno redditizio rispetto a quanto inizialmente preventivato. Tale rischio include anche la possibilità che, nel corso del rapporto concessorio, sopravvengano mutamenti normativi che determinino, come è accaduto nella specie, un aumento del canone di concessione demaniale, con conseguente indiretto peggioramento delle prospettive di ritorno economico dell’investimento compiuto.

L’obbligazione di facere assunta in aggiunta all’obbligazione di pagare il canone, proprio perché frutto di una spontanea e consapevole decisione di assunzione di un rischio economico, non può, quindi, mettere la concessionaria al riparo dal rischio di eventuali sopravvenienze normative che, come accaduto nel presente caso, determinino, da un certo momento in poi, l’aumento del canone di concessione.

In altri termini, l’assunzione dell’obbligazione aggiuntiva di facere non muta la consistenza dell’affidamento che la concessionaria può vantare sulla stabilità del canone di concessione.

In ordine a tale aspettativa (quella a che il canone di concessione non muti) la posizione di chi, come la concessionaria, ha assunto anche l’obbligazione aggiuntiva di eseguire i lavori, non è diversa da quella di chi ha scelto, invece, di non assumere tale obbligazione.

La modifica dell’iniziale equilibrio economico sotteso al rapporto concessorio deriva, infatti, dall’incremento, ope legis, di un’obbligazione diversa rispetto a quella che ha per oggetto l’esecuzione dei lavori. E non si vede in che modo la scelta imprenditoriale di assumere un rischio economico ulteriore (la realizzazione di lavori di ristrutturazione) possa avere conseguenze sul regime giuridico della distinta obbligazione di pagamento del canone demaniale.

In questa angolazione, allora, le stesse ragioni che hanno indotto la Corte costituzionale ad escludere l’incostituzionalità dell’incidenza della nuova disposizione sui rapporti in corso valgono a disattendere gli argomenti invocati dall’appellante per sostenere che, nel caso di specie, l’applicazione dei nuovi canoni sarebbe incostituzionale.

Secondo la ricordata sentenza della Corte costituzionale, il mutamento dell’equilibrio economico sotteso ai rapporti concessori in corso che si viene a determinare per effetto dell’applicazione della nuova disciplina non è lesivo dell’affidamento né è irragionevole. Non vi sono ragioni per ritenere che tale conclusione valga soltanto laddove tale canone concessorio esaurisca l’equilibrio economico del rapporto di concessione e non anche nel caso in cui, in base a libere scelte imprenditoriali, tale equilibrio economico presenti aspetti di maggiore complessità, includendo anche obbligazioni aggiuntive.

9. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.

Sussistono tuttavia i presupposti, alla luce della complessità e della parziale novità delle questioni esaminate, per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/7/2013 n.3546 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Polito
La Vigilante s.r.l. (Avv. A. Clarizia) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

sui presupposti per la risoluzione di un contratto di appalto in corso d’opera a seguito di informativa c.d. atipica, in tema di misure contro la criminalità organizzata

Contratti pubblici – Stazione appaltante – Informativa antimafia cd. atipica – Carenza efetti interdittivi – Risoluzione del contratto – Presupposti – Valutazione P.A. – Stazione Appaltante – Idoneità morale – Residuo periodo contrattuale.

In tema di misure avverso la criminalità organizzata, diversamente dall’informativa tipica, dotata di effetto impeditivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta accertati i presupposti di cui al D.Lgs n.140/94, la c.d. informativa atipica rilasciata dal Prefetto ha natura meramente ricognitiva di elementi di interesse ai fini della certificazione antimafia ed è del tutto priva di effetti interdittivi in ordine alle sfera di capacità del soggetto nei cui confronti è rilasciata. Ne consegue che l’efficacia interdittiva della comunicazione deriva dall’attivazione da parte dell’amministrazione che ne è destinataria degli ordinari strumenti di discrezionalità, al fine di valutare in maniera autonoma l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali in atto in relazione all’idoneità morale del privato nonché alla durata del residuo periodo contrattuale.

N. 03546/2012REG.PROV.COLL.

N. 02421/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2421 del 2012, proposto da

La Vigilante s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Giasi ed Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli – U.T.G., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: Sezione seconda, n. 01518/2012, resa tra le parti, concernente: affidamento servizio di vigilanza presso la metropolitana di Napoli – provvedimento interdittivo antimafia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’ atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – U.T.G. – Prefettura di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 giugno 2012 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Giasi e l’ avvocato dello Stato Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. Campania e successivi motivi aggiunti la soc. La Vigilante a r.l., esercente servizi di vigilanza privata, impugnava per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere:

– la nota, in data 18 ottobre 2011, con la quale il direttore tecnico della Arco Mirelli s.c.a.r.l. disponeva la risoluzione del contratto rep. 601/SAM/011 del 5 agosto 2008, e successive proroghe, per il servizio di vigilanza armata presso la stazione de
– la nota del Prefetto di Napoli n. I/212/Area 1/Ter/O.S.P. in data 4 agosto 2011, rilasciata ai sensi degli artt. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10 del d.P.R. n. 252 del 1998;:

– gli atti di indagine preordinati all’emissione di detta informativa.

Con sentenza n. 1518 del 2011 il T.A.R. adito respingeva il ricorso.

Avverso la sentenza reiettiva la soc. La Vigilante ha proposto atto di appello ed ha contrastato, con tre articolati motivi, le conclusioni del primo giudice, sottolineando, in particolare: la carenza di motivazione e la contraddittorietà del provvedimento del Prefetto con le conclusioni rassegnate dall’apposita Commissione di accesso in ordine all’ insussistenza di “elementi idonei ad ipotizzare l’ingerenza della criminalità organizzata nelle scelte dei soci e degli amministratori della società” La Vigilante; il difetto di motivazione dell’atto risolutivo del contratto adottato dalla Arco Mirelli s.c.a.r.l., nonché l’assenza di una corretta e congrua valutazione dei presupposti del provvedere; l’insussistenza di elementi idonei a suffragare l’informativa antimafia e la contraddittorietà della stessa con il provvedimento autorizzatorio all’esercizio dell’ attività di vigilanza privata rilasciato dal Prefetto di Napoli nel giugno 2008.

Resiste il Ministero dell’Interno che ha posto in rilievo la natura di informativaatipica della nota del Prefetto impugnata, meramente ricognitiva di elementi di interesse nei confronti dei soci dell’impresa in questione, che non ha di per sé efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 della d.lgs. n. 490 del 1994, rifluendo a carico della stazione appaltante ogni valutazione sul merito della prosecuzione del rapporto contrattuale.

All’udienza del 1° giugno 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Alla stregua del quadro normativo tuttora vigente – in attesa dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia introdotte dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 – le c.d. informazioni prefettizie antimafia possono essere ricondotte in tre tipi:

– quelle ricognitive di cause di per sé interdittive dell’assunzione della qualità di contraente con le amministrazioni pubbliche, o di beneficiario di concessioni o di erogazione di benefici, quali previste dall’art. 4, comma 4, del d.lgs. 8 agosto 1994
– quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto (cd. informative tipiche);

– quelle supplementari (o atipiche) previste dall’art. 1 septies del d.l. 6 settembre 1982 n. 629, convertito dalla legge 12 ottobre 1982 n. 726, nel testo aggiunto dall’art. 2 dalla legge 15 novembre 1988, n. 486, la cui efficacia interdittiva sca
Diversamente dall’informativatipica – che ha effetto impeditivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta accertati i presupposti previsti dall’art. 4, del d.lgs. n. 490 del 1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione; accertati tentativi di infiltrazioni criminali tendenti a condizionare le scelte della società o dell’impresa), l’informativaatipica non ha carattere interdittivo, ma consente l’attivazione da parte dell’ amministrazione che ne è destinataria degli ordinari strumenti di discrezionalità al fine di valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali in atto in relazione dell’idoneità morale del privato, con il quale ha intrattenuto o intende intrattenere rapporti che introducano oneri a carico delle risorse pubbliche.

Come già evidenziato nell’esposizione del fatto lo stesso Ministero resistente qualifica l’informativa del prefetto di cui alla nota 4 agosto 2011 oggetto di impugnativa come “atipica”, e cioè non avente effetti immediatamente interdittivi in ordine alla sfera di capacità del soggetto nei cui confronti è rilasciata di assumere la qualità di contraente con la pubblica amministrazione o di essere destinatario di benefici e proventi a carico delle risorse pubbliche.

Ciò è del resto reso evidente dal contenuto testuale della nota che, dopo aver passato in rassegna con precedenti vicende penali che hanno interessato in prevalenza il sig. Federico D’Emilio – padre di Salvatore D’Emilio attuale amministratore della società La Vigilante – ed avere attestato che “gli elementi di interesse concernenti i soci dell’impressa in questione allo stato non hanno efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490/94” rimette ogni conseguente statuizione alle “determinazioni di competenza” della società M.N. – Metropolitana di Napoli

La scelta provvedimentale del Prefetto di Napoli è del resto coerente con le conclusioni cui era pervenuta l’apposita commissione incaricata di “svolgere accertamenti e verifiche ai sensi dell’art. 1 bis del d.l. n. 629/1982 (L. 726/1982)” che, a conclusione dell’istruttoria espletata, si era espressa nel senso che “sul conto della La Vigilante s.r.l. non sono stati lumeggiati, allo stato, elementi idonei per ipotizzare l’ingerenza della criminalità organizzata nelle scelte dei soci e degli amministratori della società”.

L’ informativa non è, quindi, di per sé indicativa del pericolo di infiltrazione mafiosa, ma rimette al prudente apprezzamento dell’ Amministrazione, che ne è destinataria, ogni ulteriore e motivata valutazione al riguardo in relazione alla singola fattispecie. In tale ipotesi la giurisprudenza ha, infatti, escluso che la comunicazione del Prefetto rivesta carattere vincolante ed introduca con effetto di automatismo le preclusioni derivanti dall’art. 4, comma sesto, del d.lgs. n. 490 del 1994 (Cons. St., sez. III, n. 2294 del 2012 cit.; VI, n. 1948 del 2007 cit.; IV, n. 1148 del 1° marzo 2001).

2.1. Passando all’esame dei motivi di appello, trattandosi di informativa supplementare o atipica che si limita a rassegnare elementi e circostanze da valutarsi in via autonoma da parte della stazione appaltante in relazione allo specifico rapporto contrattuale in atto, non emerge alcun vizio di contraddittorietà della stessa con quanto attestato dalla commissione di indagine circa l’assenza di pericolo di ingerenza criminale nei confronti della compagine sociale della soc. La Vigilante.

Su dette conclusioni conviene lo stesso Prefetto nel dare atto che gli elementi acquisiti in ordine alla società La Vigilante “non hanno di per sé efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490/94”.

Non si configura, inoltre, illegittima nei dedotti vizi di eccesso di potere e di violazione di legge la scelta del Prefetto che, nell’ambito delle sfera di discrezionalità quanto ai mezzi ed agli strumenti di tutela delle condizioni di sicurezza e di ordine pubblico, segue alla valutazione di opportunità – non sindacabile nel merito – di rendere edotta la società Metropolitane di Napoli dei risultati dell’ indagine nei confronti della società La Vigilante, con la quale era in corso rapporto contrattuale.

2.2. L’assenza nell’ informativaatipica di ogni giudizio di merito amministrativo in ordine al pericolo di infiltrazione comporta che la stessa – come correttamente posto in rilievo dalla difesa erariale – è suscettibile di sindacato nei limiti dell’esistenza, sul piano oggettivo e fattuale, dei precedenti penali, dei provvedimenti cautelari e delle vicende cui in essa è fatto richiamo, .

Sotto l’ innanzi detto profilo non è in questione il coinvolgimento in sede penale, per fatti risalenti al 1993, di Salvatore D’Emilio (amministratore della società La Vigilante) e di D’Emilio Federico (padre di Salvatore); l’emissione nel 1994 di un provvedimento restrittivo della libertà personale con specifiche motivazioni; l’avvenuta adozione di una misura di prevenzione

Lo stesso originario quadro accusatorio del giudice penale nei confronti dei sig.ri. D’Emilio, ancorché conclusosi con l’assoluzione degli indagati, non viene meno sul piano fattuale e come emergenza storica.

2.3. Quanto agli elementi rassegnati nell’informativa prefettizia le doglianze dell’appellante si attestano in ordine ai rapporti della soc. La Vigilante con tale B.S., indicato quale cassiere del clan Contini, destinatario di assegni di importi significativi. Detti elementi sono dequotati, sul piano indiziario, con richiamo da parte della società ricorrente ad altre fonti informative, costituite da un provvedimento della Procura della repubblica – in cui si dà atto che si tratta di persona diversa dal pregiudicato in rapporto con il predetto clan – nonché dalla relazione della Guardia di Finanza, Nucleo polizia tributaria di Napoli in data 3 maggio 2012, che esclude la sussistenza di elementi idonei ad ipotizzare il coinvolgimento della società La Vigilante in attività finalizzate al riciclaggio di danaro.

Si tratta, tuttavia, di un elemento del tutto marginale rispetto al complesso delle risultanze raccolte dalla commissione interforze, con la conseguenza che, anche a fronte del suo asserito carattere dubitativo, non si configura recessiva la scelta del Prefetto di formulare l’informativa ai sensi dell’art. 1 septies del d.l. n. 629 del 1982.

2.4. L’appello è, invece, fondato nella parte in cui si assume che il provvedimento adottato in data 18 ottobre 2011 dalla soc. Arco Mirelli, di risoluzione del contratto di servizio stipulato il 5 agosto 2008 con la società La Vigilante, è viziato per violazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e per eccesso dei potere nei profili della carenza della motivazione ed dell’erroneo apprezzamento dei presupposti.

Emerge, invero, dalla parte motiva del predetto provvedimento che la società Arco Mirelli ha inteso attribuire all’informativa del Prefetto un effetto già di per sé interdittivo del rapporto in corso.

In contrario – in relazione a quanto innanzi esposto ai punti 2. e 2.1. della presente motivazione – detto effetto immediatamente preclusivo non è peculiare all’informativa del 4 agosto 2011.

La società contraente era, in conseguenza, tenuta a verificare, sulla scorta degli elementi comunicati dal Prefetto, l’emergenza nel caso concreto di un pericolo di condizionamento mafioso, tenuto conto del pregresso svolgimento del rapporto contrattuale – nel caso di specie in atto fin dall’agosto 2008 – e della durata del residuo periodo contrattuale, in comparazione con l’interesse della stazione appaltante di continuare ad avvalersi della società di vigilanza, nonché dell’operato degli organi sociali e di ogni altro elemento eventualmente rivelatore, anche sul piano solo indiziario, delle condizioni cui fa richiamo l’art. 4, comma quarto, seconda parte, del d.lgs. n. 490 del 1994.

Siffatto iter valutativo non emerge nella parte motiva del provvedimento impugnato, che reca il solo richiamo in astratto al contenuto dell’informativa prefettizia.

Per le considerazioni che precedono l’appello va in parte accolto e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado nella parte in cui è indirizzato contro la determinazione del direttore tecnico delle soc. Arco Mirelli in data 18 ottobre 2011 di risoluzione del contratto che va, in conseguenza, annullata.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari possono essere compensati fra le parti per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma delle sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento del 18 ottobre 2011 con esso impugnato.

Compensa fra le parti spese ed onorari per i due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/06/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 18/6/2012 n.3546 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Est. Scala
Società Pastore srl (Avv. V.A. Pappalepore) c/ Ministero della difesa (Avv. dello Stato) Soc Dussmann service srl (Avv.ti E. Robaldo, M.S. Masini e A. Erba), Soc. Gemeaz Cusin Ristorazione srl (Avv.ti G. Ciampoli, F. Bellocchio, D. Vaiano)

sull’illegittimità della procedura negoziata senza bando, attivata, ai fini del rinnovo contrattuale, in assenza di un progetto di base redatto nel corso della gara già esperita

Contratti della p.a. – Procedura negoziata senza bando – Carattere eccezionale – Lavori o servizi complementari – Assenza di un progetto di base redatto nella gara pregressa – Illegittimità.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale, poichè la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento, impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette, con conseguente utilizzabilità di siffatta procedura solo ove la legge lo consenta espressamente. Pertanto, è illegittimo il ricorso alla procedura de qua, per il rinnovo di un contratto scaduto, in assenza del presupposto, indefettibilmente richiesto dall’art. 57, co. 5, lett. b), D.lgs. 163/2006, di un progetto di base redatto nell’ambito della gara, aperta o ristretta, che ha dato luogo al pregresso affidamento.

sull’illegittimità della procedura negoziata senza bando, attivata, ai fini del rinnovo contrattuale, in assenza di un progetto di base redatto nel corso della gara già esperita

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

R.g. n. 9098
anno 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sez. 1^ bis –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 9098/2007, proposto dalla
Società PASTORE SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto in Roma, via Portuense, n. 104, presso De Angelis Antonia,

contro

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

e nei confronti di

SOC DUSSMANN SERVICE SRL, in proprio e quale mandataria dell’ATI con SOC COOP CNS CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI, SOC GSI SPA, SOC COOP CAMST A RL, SOC OMANA SPA, SOC PELLEGRINI SPA, SOC CIR FOOD SPA, SOC SERIST SPA, SOC LADISA SPA e SOC VEGEZIO VALERIO SNC, rappresentata e difesa dagli avv. ti Enzo Robaldo, Maria Stefania Masini e Antonio Erba, con domicilio eletto in Roma – via della Vite, n. 7, presso l’avv. Maria Stefania Masini,

e nei confronti di

SOC. GEMEAZ CUSIN RISTORAZIONE srl, rappresentata e difesa dagli avv. ti Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio e Diego Vaiano, e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3,

per l’annullamento, previa sospensiva
• di tutti gli atti, ancorché non conosciuti, di avvio, affidamento ed esecuzione di procedura negoziata ex art. 57 – comma 5 – lettera b) del D. lgs 163/2006 per i rinnovi contrattuali dei contratti di fornitura del servizio di ristorazione e dei servizi accessori per il Ministero della Difesa, stipulata in virtù dell’aggiudicazione del bando di gara pubblicato sulla GUCE n. 2006/S del 24/10/2006 e sulla GURI del 26/10/2006;

• di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e delle società controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Viste le ordinanze collegiali n. 1333-c/2007 del 14.11.2007 e n. 350/2008 del 16 gennaio 2008;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 20.12.2007;
Visto il dispositivo di sentenza n. 68/2008 del 28 febbraio 2008;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla Udienza Pubblica del 27 febbraio 2008, relatore il Consigliere Donatella Scala e uditi, altresì, per la parte ricorrente l’avv. Michela De Stasio, con delega, l’avv. Erba per l’A.T.I. Dussmann Service, e l’avv. Ciampoli per la Società Gemeaz Cusin;

FATTO

Espone la società Pastore srl di avere fatto parte di raggruppamento temporaneo di imprese, con capogruppo Gemeaz Cusin srl, aggiudicatario del servizio di ristorazione e servizi accessori – lotto 2 – di cui al bando di gara indetta nell’ottobre 2006 dal Ministero della Difesa; riferisce, ancora, che aggiudicataria degli altri lotti (1, 3 e 4) era stato il RTI capeggiato dalla società Dussman Service srl.
Premesso di non fare più parte del raggruppamento di cui sopra, con il ricorso in epigrafe, notificato il 25 ottobre 2007, e depositato il successivo 2 novembre, impugna, ora, la società Pastore srl gli atti relativi alla procedura negoziata ex art. 57, comma, 5, lett. b) del D. lgs. 163/2006, avviata dal Ministero della Difesa per il rinnovo dei contratti di cui al servizio di ristorazione oggetto della precedente gara, siccome in scadenza al 31.12.2007.
Deduce, al riguardo, con unico motivo, la violazione ed erronea applicazione dell’art. 57, par. 5, lett. b), del D. lgs. n. 163/2006 e dell’art. 23, co. 1°, legge n. 62/2005; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, travisamento, carenza ed erronea istruttoria.
La tesi difensiva è sviluppata attraverso l’analisi dell’art. 23 della legge 62/2005, che avrebbe precluso in via generale la rinnovazione dei contratti di appalto scaduti, relegando le ipotesi di rinnovo ai soli casi previsti dalla normativa in modo tassativo, e prosegue con la affermazione della illegittimità della procedura gravata, avendo agito il Ministero della Difesa in violazione della previsione di cui all’art. 57, del D. lgs. 163/2006, in tema di procedura negoziata, disponendosi per il rinnovo contrattuale in assenza del presupposto richiesto di un pregresso progetto di base nell’ambito dell’esperita gara.
Conclude, pertanto, per l’annullamento della procedura illegittimamente avviata per il rinnovo dei contratti scaduti, rappresentando sul punto l’interesse strumentale in qualità di impresa operante nel settore a vedere bandita nuova gara pubblica per l’affidamento del servizio di ristorazione.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa dell’intimato Ministero della Difesa, che, con memoria difensiva, ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse, in quanto la ricorrente, ove rimasta all’interno del già costituito RTI, avrebbe potuto continuare a svolgere il servizio in controversia anche per il 2008; sotto altro profilo, l’improcedibilità per mancata evocazione in giudizio del RTI Gemeaz Cusin, quale controinteressato principale; nel merito, ha, per altrettanto, eccepito l’infondatezza del gravame avversario.
Si è costituita in giudizio anche l’ intimata ATI, attraverso la propria capogruppo mandataria Dussman Service srl, che, rilevata l’incompletezza del contraddittorio, ha eccepito l’infondatezza degli assunti a base delle dedotte censure, attesa la sussistenza di un progetto di base redatto dalla medesima ATI controinteressata prima che avesse inizio l’esecuzione del servizio affidato a seguito della partecipazione alla gara telematica.
La Sezione, in sede di esame dell’istanza di sospensione degli atti impugnati, ha ritenuto, in via pregiudiziale alla chiesta pronuncia cautelare, di assicurare la completezza del contraddittorio, disponendone l’integrazione, con l’ordinanza n. 1333-c/2007 del 14.11.2007, anche nei confronti del raggruppamento temporaneo di imprese Gemeaz Cusin Ristorazione srl (mandanti e mandataria) destinatario di analogo avvio della trattativa ex art. 57, comma 5, lett. b), D. lgs. 163/2006 oggetto di controversia.
La società ricorrente, medio tempore, ha depositato motivi aggiunti a quelli contenuti nell’atto introduttivo, deducendo la violazione ed erronea applicazione dell’art. 31, Direttiva 2004/18/CE del 31.3.2004; dell’art. 57, par. 5, lett. b), D. lgs. 163/2006 e dell’art. 23, comma 1, legge 62/2005; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, travisamento, carenza ed erronea istruttoria.
Ribadendo i già esposti motivi di censura, analizza la parte ricorrente il dato testuale offerto in materia dalla normativa comunitaria e da quella nazionale, evidenziando come entrambe pongano quale condizione per la procedura negoziata senza bando l’esistenza di un progetto di base che deve essere oggetto “di un primo appalto aggiudicato” (direttiva comunitaria), ovvero “di un primo contratto aggiudicato” (legislazione nazionale), deducendo come entrambe le normative richiedano, in sostanza, che il progetto di base sia redatto contestualmente all’offerta presentata dalle imprese concorrenti, quale presupposto abilitante la stazione appaltante ad avvalersi della procedura negoziata per affidare anche successivamente alla medesima impresa il servizio già appaltato.
Successivamente si è costituita l’intimata Gemeaz Cusin srl, capogruppo dell’ATI aggiudicataria del lotto 2 del servizio in controversia, eccependo l’inammissibilità del ricorso avversario per omessa impugnazione del bando e del disciplinare della gara telematica indetta il 24 ottobre 2006, atteso che in tali atti era già prevista la facoltà per la stazione appaltante di estendere l’affidamento anche per il triennio successivo a quello oggetto di gara, alle medesime condizioni.
Rileva, pure, la controinteressata come la ricorrente non abbia interesse alla introdotta impugnativa, per avere prestato acquiescenza a tali clausole partecipando senza riserve alla procedura originaria, in virtù di mandato irrevocabile alla capogruppo, con rappresentanza a stipulare non solo il contratto principale, ma anche le eventuali richieste di proroga, modifica o appendice; sempre in rito, è eccepita, altresì, l’inammissibilità del ricorso siccome introduttivo di azione meramente emulativa.
Nel merito, eccepisce l’infondatezza delle tesi avversarie, ritenendo irrilevante che il necessario progetto di base venga predisposto unilateralmente dalla stazione appaltante, ovvero, integralmente o in parte, dalla concorrente, in quanto le esigenze di imparzialità e trasparenza sarebbero assicurate dalla conoscenza preventiva delle condizioni dell’eventuale affidamento.
Alla camera di consiglio del 16 gennaio 2008, fissata con la precedente pronuncia interlocutoria, il Collegio, dato atto, in via preliminare, dell’adempiuto incombente posto a carico della società ricorrente, giusta depositi in atti dai quali risulta la completezza del contraddittorio, ha ritenuto la sussistenza di apprezzabili elementi di fondatezza della censura dedotta sotto il profilo della illegittima attivazione di procedura negoziata in violazione di quanto stabilito con l’art. 57, quinto comma, lett. b), D. lgs. 163/2006, e, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, legge 205/2000, ha fissato l’udienza pubblica per la discussione nel merito del ricorso, senza, peraltro, concedere anche la misura cautelare.
Il ricorso è stato ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 27 febbraio 2008, previa discussione tra le parti costituite, che hanno insistito nelle rispettive prospettazioni, anche con memorie scritte.

DIRITTO

Il Collegio ribadisce, in via pregiudiziale, l’ammissibilità della proposta impugnativa, sotto il profilo dell’integrità del contraddittorio processuale, avendo la società ricorrente correttamente evocato in giudizio, con l’atto introduttivo e con i motivi aggiunti, la competente Amministrazione ed almeno uno dei raggruppamenti temporanei di imprese interessate dalla gravata procedura, e, successivamente, compulsata sul punto dal collegio giudicante, avendo provveduto alla rituale integrazione del contraddittorio anche nei confronti dell’altro raggruppamento interessato alla procedura gravata.
Di tanto dato atto, il Collegio deve trattare, sempre con priorità, le eccezioni sollevate dalle parti avversarie, sotto il profilo della inammissibilità del gravame per omessa impugnativa degli atti presupposti alla procedura negoziata, della carenza di interesse per avvenuta acquiescenza in merito alle norme della procedura originaria cui la stessa ricorrente ha partecipato, e della inammissibilità della stessa azione introdotta, siccome emulativa.
Le eccezioni sono infondate.
La procedura oggetto di contestazione attiene alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara attivata dal resistente Ministero con i due raggruppamenti di imprese già aggiudicatarie dei lotti in cui era stato suddiviso il servizio di ristorazione, ed il cui affidamento era avvenuto in esito a gara bandita telematicamente.
Tanto precisato, ritiene il Collegio irrilevante l’omessa espressa impugnazione del bando di gara, in quanto la circostanza che nello stesso è stata richiamata la possibilità di estensione della durata del servizio stesso, ai sensi dell’art. 57, D. lgs. 163/2006, non fa assumere a tale clausola portata direttamente lesiva della posizione vantata dalla ricorrente, costituendo essa un mero rinvio dinamico alla normativa vigente, che, peraltro, non incardina in capo al soggetto titolare del pregresso rapporto negoziale una posizione di pretesa giuridicamente tutelabile.
La lesione lamentata, infatti, è sorta solo nel momento in cui l’Amministrazione, non vincolata dalla previsione di cui sopra, ma sulla scorta di scelte discrezionali alla medesima riservate, ha optato per la facoltà prevista dalla norma stessa, ed ha attivato la procedura negoziata in impugnativa, con riveniente ammissibilità, sotto tale profilo, della richiesta di giustizia azionata dalla società ricorrente.
Ritiene il Collegio che l’attivazione della procedura negoziata in impugnativa si atteggia, per le ragioni dianzi espresse, quale autonomo procedimento rispetto alla procedura concorsuale cui è conseguita l’aggiudicazione del servizio da affidare, le cui regole non sono, dunque, quelle contenute negli atti di gara, ed in specie, nella lex specialis, ma sono quelle indicate a tal riguardo dalla legge che ne consente in via eccezionale l’esperibilità, di talchè, la possibilità circa tale ulteriore ed autonomo sviluppo procedimentale avrebbe potuto anche, in ipotesi, non essere stato espressamente indicato dalla stazione appaltante, fermo rimanendo che quest’ultima, ricorrendone i presupposti come dal legislatore indicati, avrebbe potuto attivare ugualmente la trattativa privata, ove ne avesse ravvisato l’opportunità.
Nemmeno può condividersi l’assunto circa l’intervenuta acquiescenza alle regole della gara, per avere alla stessa partecipato, senza nulla eccepire, anche la società ricorrente.
Ed invero, la ricorrente non ha motivo di dolersi della procedura cui la medesima ha partecipato, e che l’ha vista anche aggiudicataria, insieme al RTI di cui faceva originariamente parte, nella misura in cui la stessa si è sviluppata, secondo la prospettazioni della medesima, secundum ius.
Ed invero, l’interesse fatto valere dalla società Pastore, una volta esauritosi il servizio in controversia, giusta quanto previsto nel bando di gara originario, è quello a concorrere nuovamente, quale impresa operante nel settore, ad una nuova procedura pubblica, lamentando, pertanto, l’illegittimità del ricorso alla trattativa privata in assenza dei presupposti di legge con le imprese raggruppate rimaste aggiudicatarie originariamente, gruppo di cui la medesima non fa più parte, avendo manifestato espressamente la volontà di recedere dallo stesso.
In materia di interesse all’impugnazione si è espressa in modo costante la giurisprudenza amministrativa che ha ritenuto come, nel vigente ordinamento processuale, la proponibilità dell’azione giurisdizionale sia assoggettata alla sussistenza delle condizioni dell’azione stessa, tra cui, la posizione legittimante in capo al soggetto che agisce in giudizio per la tutela delle proprie pretese.
Non essendo consentite in tale ordinamento forme di tutela intese alla mera attuazione dell’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa, od alla salvaguardia di interessi c.d. diffusi, la proponibilità dell’azione è correlata all’esistenza di una posizione qualificata e differenziata rispetto a quella astrattamente riconoscibile alla generalità dei consociati, in difetto della quale il cittadino, che si ritenga comunque leso dall’attività dell’Amministrazione, non si colloca in posizione diversa da quella del “quisque de populo”.
Tanto precisato, deve pure essere dato atto che la ricorrente, titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, in quanto esercente l’attività oggetto di controversia, fa valere un interesse strumentale alla inibizione di rinnovazione del servizio di ristorazione, cui è interessata, in assenza di gara, essendo del tutto estranea alla attivata procedura di rinnovo – per essersi liberamente dissociata dal RTI aggiudicatario – che invece pregiudica l’attivazione delle ordinarie procedure concorsuali cui la medesima ha dimostrato, come già ha fatto, di poter partecipare; detta posizione soggettiva, dunque, può trovare soddisfazione solo attraverso l’annullamento degli atti relativi alla procedura negoziata in controversia.
Sullo specifico punto, è stato osservato, da una parte della giurisprudenza amministrativa, che l’impresa esclusa da una gara pubblica ha un interesse ad impugnare il provvedimento di espulsione dalla stessa e la successiva aggiudicazione, senza che sia neanche necessaria la dimostrazione che, ove non fosse stata esclusa, si sarebbe aggiudicata la gara, attesa la rilevanza dell’interesse, quantomeno strumentale, a ricorrere contro gli atti di gara che hanno condotto all’aggiudicazione del contratto alla controinteressata, in modo da provocare la rinnovazione del procedimento.
La dilatazione dell’interesse strumentale ad impugnare gli atti di gara trova comunque un limite, non essendo configurabile allorché sia comunque da escludere che, anche in caso di rinnovazione del procedimento, la ricorrente possa essere ammessa. (c.fr. Cons. di Stato, 12 giugno 2003, n. 3310)
Tali principi sono senz’altro sovrapponibili alla controversia in questione, in quanto in materia di impugnazione di gare di appalto e di procedure concorsuali in genere, è sufficiente in capo al ricorrente un interesse strumentale al rinnovo, ovvero, con riguardo alla fattispecie in esame, alla attivazione, delle operazioni di gara, dato che è proprio da tale attività ed, in definitiva, dal rimettere in discussione la vicenda, che discende la chance di vittoria, tutte le volte in cui dall’eventuale accoglimento del mezzo di impugnativa derivi effettivamente il rinnovo, ovvero, la attivazione delle operazioni di gara, che è di per sé idoneo ad arrecare un vantaggio al ricorrente.
Da tali ultime considerazioni discende l’infondatezza anche dell’ultima eccezione, in quanto la ricorrente, lungi dall’azionare azione meramente emulativa, ha dimostrato di essere titolare di un interesse strumentale alla ripetizione di gara pubblica per un nuovo affidamento del servizio in questione, senza che rilevi, in questa sede, l’eventuale correttezza del comportamento nei confronti del RTI da cui si è ora sciolta.
Passando, ora, ad esaminare il merito della questione sottoposta con il gravame, ritiene il Collegio fondata la censura dedotta sotto il profilo della violazione dell’art. 57, D. lgs 163/2006.
Per i fini di interesse la norma in esame prevede, al comma 1, che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi nello stesso articolo indicate, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre; segue l’elencazione delle ipotesi in cui il ricorso alla trattativa privata è consentito, ed, al comma 5, lett. b), indica tra gli ulteriori casi, anche quello: “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28.”
La disposizione da ultimo richiamata, ripete, nella sostanza, quanto già previsto con l’art. 7, lett. f) D. lgs 157/1995, ora abrogato, in tema di rinnovo di contratti relativi ai servizi pubblici.
Sulla portata di tale ultima norma, in correlazione all’art. 23, comma 1, della legge 62 del 2005, (c.d legge comunitaria per il 2004), che ha espressamente soppresso l’ultimo periodo dell’art.6, comma 2, legge 24 dicembre 1993, n.537, (che, a sua volta, ammetteva, a determinate condizioni, la possibilità di rinnovare i contratti delle pubbliche amministrazioni, entro i tre mesi prima della loro scadenza) la Sezione si è espressa, con numerose pronunce, nel senso della compatibilità di tale divieto – la cui ratio, in coerenza con gli obblighi derivanti dall’appartenenza dello Stato italiano all’Unione Europea, va individuata nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi generalizzata di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure – con il ricorso all’istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato dall’art. 7, comma 2, lett. f), del D. Lgs. 157/1995.
Il giudice di appello, peraltro, ha riformato tali pronunce ritenendo non percorribile il ricorso alla fattispecie contemplata dall’art. 7, D. lgs 157/1995 in mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformità dei nuovi servizi ad un progetto base, “al quale non può in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale (posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice)”. (cfr. tra le altre, Cons. di Stato, Sez. IV, n. 6462/2006)
Tanto precisato, ritiene il Collegio che il ricorso alla trattativa privata, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale perché la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette e la procedura negoziata, come si evince dallo stesso tenore testuale dell’art. 57, D. lgs. n. 163 del 2006, può essere utilizzata solo nei casi specifici in cui la legge lo preveda espressamente.
Circa la tassatività delle ipotesi come indicate dalle norme di settore, soccorre, tra l’altro, il pronunciamento della Corte di Giustizia CE, Sez. II, che, con la decisone 27 ottobre 2005, n. 187, ha avuto modo di ribadire che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
La normativa nazionale, in recepimento delle indicazioni comunitarie, ha dunque ritenuto di adeguarsi prevedendo anche tale strumento operativo, purchè contenuto nell’ambito come dallo stesso legislatore indicato nel 2006.
Con riferimento al caso che ne occupa è incontestabile che nel bando di gara telematica dell’ottobre 2006 non fosse prevista, tra i documenti di gara, anche la redazione da parte delle accorrenti di un progetto base.
Tale dato è del resto confermato anche dalla documentazione in atti, da cui emerge che nessun progetto base era stato redatto dalla Gemeaz Cusin, mentre la Dussman Service ne aveva redatto uno in data 15 marzo 2007, successivamente la stipula del contratto, avvenuta il precedente 8 marzo.
In punto di fatto, pertanto, è acclarato che l’Amministrazione ha dato impulso alla procedura negoziata in assenza del presupposto indefettibilmente richiesto dalla norma della elaborazione di un progetto base da parte delle imprese poi aggiudicatarie del servizio in parola.
Sul punto, ritiene di specificare il Collegio che è la stessa norma, di cui all’art. 57, a chiarire il momento in cui il progetto va redatto, dovendo quest’ultimo essere “stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta…”, senza che possa inferirsi dallo stesso dato testuale della disposizione in esame, come sperato dal resistente Ministero, l’irrilevanza, a tali fini, della successiva redazione dello stesso atto.
Emerge, all’evidenza, che trattandosi di un nuovo affidamento quello oggetto di trattativa privata, e dovendo questo avvenire sulla scorta di un progetto di base oggetto di una precedente aggiudicazione, lo stesso presupposto deve essere contestualizzato all’interno della gara aperta o ristretta che ha dato luogo all’affidamento, e solo in questo caso il relativo oggetto, per essere successivamente ripetuto, può dare luogo a trattativa privata.
Conclusivamente, la fondatezza delle esposte doglianze induce il Collegio ad accogliere il ricorso ed ad annullare, per l’effetto, tutti gli atti con lo stesso impugnati.
Rimangono, peraltro, riservate alla competente Amministrazione, le conseguenti determinazioni in ordine alla indizione di gara pubblica per l’affidamento del servizio in questione.
Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come specificato in parte motiva.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, accoglie il ricorso indicato in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati.
Condanna il Ministero resistente alla refusione delle spese processuali in favore della Società ricorrente, liquidate nella somma di €. 1.000,00 (mille/00); condanna, altresì, le resistenti società controinteressate alla refusione delle spese processuali in favore della società ricorrente, liquidate per € 1.000,00 (mille/00) a carico di ciascuna, per una somma complessiva di €. 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 27 febbraio 2008, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Elia Orciuolo – Presidente

Dott. Franco A. M. De Bernardi – Consigliere
Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 24/4/2008 n.3546 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Rel. Dell’Utri
World Cruises Agency (Avv.ti A. Clarizia e A. De Cesare) c. Autorità Portuale di Civitavecchia (Avv.ti P. Vaiano, D. Vaiano e A. Vergerio) e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Dello Stato) + altri.

sull’illegittimità dell’affidamento della gestione di un terminal crocieristico mediante procedimento concessorio di cui agli artt. 36 ss. del codice della navigazione e sulla necessità di indire, a tal fine, una procedura ad evidenza pubblica

1. Processo amministrativo – Procura – Autentica rilasciata da una difensore esercente nel territorio dello Stato – Conferimento in Italia – Presunzione iuris tantum – Sussiste.

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva – Impugnazione di un provvedimento di concessione per la realizzazione di un “terminal crocieristico – Utente dei servizi di beni demaniali portuali – Sussiste.

3. Giustizia amministrativa – Interesse a ricorrere – Impugnazione di un provvedimento di concessione di bene demaniale per la realizzazione di un “terminal crocieristico” per la mancata indizione di una gara pubblica – Mancata presentazione di una domanda in concorrenza – Sussiste – Ragioni.
4. Concessioni e autorizzazioni – Affidamento della realizzazione e gestione di un terminal crocieristico mediante concessione di bene demaniale marittimo ex agli artt. 36 ss. cod. nav. – Illegittimità.

1. Se l’autenticazione è resa da un difensore esercente nel territorio dello Stato, la procura si presume conferita in Italia ed è onere della parte che sostenga il contrario provare, a norma dell’art. 2697 c.c., tale assunto.

2. Sussiste la legittimazione e l’interesse ad impugnare il provvedimento di concessione di bene demaniale per la realizzazione di un “terminal crocieristico” in capo ad ogni operatore del settore, anche solo in veste di utente del complesso dei servizi (nella specie, turistici e crocieristici) che il concessionario è demandato a prestare.

3. Sussiste l’interesse ad impugnare una concessione di bene demaniale marittimo sul presupposto che l’affidamento si qualifichi come concessione di pubblico servizio, concretandosi detto interesse in quello di impedire lo svolgimento e la conclusione della procedura di concessione. Tale interesse non viene meno nell’ipotesi di mancata presentazione di una domanda in concorrenza, che pertanto non è condizione di ammissibilità del ricorso, ma, anzi, comporterebbe acquiescenza alla determinazione dell’amministrazione di applicare l’istituto della concessione.
4. Il cd. “terminal crocieristico” (ovvero la struttura destinata all’accoglienza dei passeggeri delle navi da crociera), consiste in una stazione marittima dei passeggeri, sicchè la sua gestione configura un servizio pubblico ed il suo affidamento deve avvenire previo espletamento di una procedura ad evidenza pubblica. E’ pertanto illegittimo il ricorso al procedimento concessorio di cui agli artt. 36 ss. del codice della navigazione per la realizzazione e gestione di tali impianti, in quanto la procedura disciplinata dal codice della navigazione non è configurabile come vera e propria procedura ad evidenza pubblica, difettandone i presupposti minimi specifici (predisposizione di un capitolato d’oneri, prefissione di regole e criteri di aggiudicazione, individuazione dei requisiti di partecipazione richiesti ai concorrenti).

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 18/5/2006 n.3546 proviene da Giustamm.