Pres. TOSTI Est. CONTI
M. S. (Avv. M. Capuano) c./ Questura di Roma (Avv. Stato)

sulla sussistenza e sui limiti del principio dell’onere della prova ex art. 2697 cod. civ. nel processo amministrativo

Processo amministrativo – Principio di prova – Applicabilità – Condizioni.

Anche nel processo amministrativo vale il principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 cod. civ., secondo il quale spetta al ricorrente fornire la dimostrazione dei fatti posti a fondamento della propria domanda. Lo stesso principio risulta mitigato nel menzionato processo unicamente nell’ipotesi in cui il ricorrente non abbia la piena disponibilità delle prove, essendo queste nell’esclusivo possesso dell’amministrazione, essendo sufficiente, in tal caso, che il ricorrente fornisca un principio di prova (1).

— *** —

(1) TAR Lazio, Sez. II quater, Sent. 27 giugno 2007 n. 5818.

sulla sussistenza e sui limiti del principio dell’onere della prova ex art. 2697 cod. civ. nel processo amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione II quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6078/2006, proposto da

SABET Mohamed Sobhy Abdel Hamid, nato ad Alessandria d’Egitto (Egitto) il 17.8.1967, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Capuano ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma (Ostia Lido), Via Quinto Aurelio Simmaco, n. 7;

contro

la QUESTURA di Roma, con costituzione in giudizio del MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
del decreto del Questore di Roma del 16.3.2006, notificato il 6.4.2006, con il quale è stata rifiutata la richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione; nonché di ogni altro atto precedente e successivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 26 marzo 2008 il consigliere Renzo CONTI;
Udito ai preliminari, l’avv. A. Pietroforte, delegato dall’avv. M. Capuano per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 31 maggio 2006 e depositato il successivo 22 giugno, il ricorrente impugna il decreto indicato in epigrafe, deducendo al riguardo i seguenti motivi, così dal medesimo paragrafati:
1) eccesso di potere per erronea applicazione del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286;
2) nullità e/o irregolarità del provvedimento per erronea indicazione della normativa applicata;
3) eccesso di potere per mancanza di motivazione, per travisamento dei fatti, per disparità di trattamento;
4) vizio del procedimento per mancata comparazione tra l’interesse privato e l’interesse pubblico; opportunità di merito.
Si è costituito per resistere il Ministero dell’Interno.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 26 marzo 2008.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento della Questura di Roma del 16.3.2006, notificato il 6.4.2006, con il quale è stata respinta l’istanza del ricorrente del 1.7.2005 volta ad ottenere il rinnovo del premesso di soggiorno per attesa occupazione rilasciato il 12.10.2004 e scaduto il 12.4.2005.
Il provvedimento risulta adottato, sui presupposti che: a) l’odierno ricorrente risulta già titolare del permesso di soggiorno per attesa occupazione ed ha, quindi, già usufruito del pregresso periodo di attesa occupazione dal 12.10.2004 al 12.4.2005 al fine di trovare un impiego lavorativo come previsto dall’art. 22, comma 11, del D.Lgs. n. 286/1998; b) non ha allegato un contratto di soggiorno, ma unicamente una dichiarazione di un datore di lavoro che si impegna ad assumerlo e non risulta avere diritto ad un permesso di soggiorno ad altro titolo.
Sulla base di tali presupposti è stato ritenuto che il ricorrente non avesse i requisiti richiesti e previsti dalla legge per ottenere il rinnovo, in applicazione dell’art. 37 del D.P.R. n. 334/2004, il cui contenuto è analiticamente richiamato nell’atto gravato.
Con il primo motivo si deduce che il permesso di soggiorno ben avrebbe potuto essere rilasciato stante la mancanza di condanne penali ed il suo inserimento nella realtà sociale dello Stato italiano.
La censura è inconferente, in quanto, come emerge da quanto sopra richiamato, l’impugnato diniego non è stato adottato per profili attinenti alla pericolosità sociale, ma unicamente per assenza dei presupposti per il rinnovo di un permesso di soggiorno già rilasciato per attesa occupazione.
Con il secondo motivo si deduce l’erronea applicazione dell’art. 37 del D.P.R. n. 334/2004 richiamato dall’Amministrazione, sull’assunto che detta disposizione riguarderebbe casi particolari di ingresso per lavoro quali i dirigenti ed il personale in possesso di conoscenze particolari, nell’ambito dei quali non rientra la posizione del ricorrente.
La censura e palesemente infondata in quanto, contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dal ricorrente, la norma applicata dall’Amministrazione non è l’art. 37 del D.P.R. 18.10.2004, n. 334, ma l’art. 37 del D.P.R. 31.8.1999, n. 394, nel testo sostituito dall’art. 33 del citato D.P.R. n. 334/2004.
In altri termini nel richiamare sinteticamente l’art. 37 del D.P.R. n. 334/2004, l’Amministrazione chiaramente intendeva riferirsi all’art. 37 dell’originario regolamento di cui all’art. 394/1999, nel testo sostituito appunto dal menzionato nuovo regolamento dettato con D.P.R. n. 334/2004.
Né possono sussistere dubbi sulla circostanza di cui sopra, atteso che l’Amministrazione ha comunque richiamato il contenuto del predetto art. 37.
Detto articolo, intitolato “Iscrizione nelle liste o nell’elenco anagrafico finalizzata al collocamento del lavoratore licenziato, dimesso o invalido”, al comma 5, come correttamente richiamato dall’amministrazione, prevede che “Quando a norma delle disposizioni del testo unico e del presente articolo, il lavoratore straniero ha diritto a rimanere nel territorio dello stato oltre il termine fissato dal permesso di soggiorno, la questura rinnova il permesso medesimo, previa documentata domanda dell’interessato, fino a sei mesi dalla data di iscrizione nelle liste di collocamento di cui al comma 1 ovvero di registrazione nell’elenco di cui al comma 2. Il rinnovo del permesso è subordinato all’accertamento, anche in via telematica, dell’inserimento dello straniero nelle liste di cui al comma 1 o della registrazione nell’elenco di cui al comma 2. Si osservano le disposizioni dell’art. 36 bis” (le quali prevedono che per l’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro deve essere sottoscritto un nuovo contratto di soggiorno).
Al successivo sesto comma si prevede poi che “Allo scadere del permesso di soggiorno, di cui al comma 5, lo straniero deve lasciare il territorio dello Stato, salvo risulti titolare di un nuovo contratto di soggiorno per lavoro ovvero abbia diritto al permesso di soggiorno ad altro titolo, secondo la normativa vigente”.
Alla stregua delle predette disposizioni il permesso di soggiorno per attesa occupazione di cui al citato art. 37, comma 5, del D.P.R. n. 394/1999, nel testo sostituito dall’art. 33 del D.P.R. n. 334/2004, non è rinnovabile, ma entro la sua scadenza massima di sei mesi può sfociare o nella concessione di un nuovo permesso di soggiorno per lavoro subordinato in osservanza delle disposizioni dell’art. 36 bis dello stesso D.P.R.n. 394/1999 (inserito dall’art. 32 del D.P.R. n. 334/2004), ovvero nell’obbligo per lo straniero di lasciare il territorio nazionale (cfr. Cons. St., VI, 22.5.2007, n. 2594).
Il menzionato art. 37, inoltre, è pienamente conforme alla previsione di cui all’art. 22, comma 11, del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286, parimenti richiamato dall’Amministrazione, secondo il quale “La perdita del posto di lavoro non costituisce motivo di revoca del permesso di soggiorno…Il lavoratore straniero in possesso del permesso di soggiorno per lavoro subordinato che perde il posto di lavoro, anche per dimissioni, può essere iscritto nelle liste di collocamento per il periodo di residua validità del permesso di soggiorno, e comunque,…per un periodo non inferiore a sei mesi”, inteso questo come termine massimo.
Con il citato art. 22, il legislatore ha inteso assicurare al lavoratore straniero che ha perso il proprio lavoro, in primo luogo, la possibilità di permanere nel territorio nazionale per il periodo di validità del permesso di soggiorno, in attuazione della previsione di cui al primo periodo della richiamata disposizione, secondo la quale la sopravvenuta disoccupazione non comporta la revoca del titolo rilasciato, ed in secondo luogo, nell’ipotesi in cui il periodo di residua validità del permesso di soggiorno sia inferiore a sei mesi, la possibilità di beneficiare comunque di un congruo lasso di tempo, individuato dal legislatore nel termine massimo di sei mesi, per la ricerca di una nuova occupazione.
Alla stregua della richiamata disciplina l’Amministrazione, preso atto che il ricorrente aveva già usufruito del permesso di soggiorno per attesa occupazione per il termine massimo di sei mesi e che non aveva prodotto un contratto di soggiorno per lavoro subordinato ha respinto la richiesta di rinnovo del medesimo.
Con il terzo motivo il ricorrente contesta l’inesistenza di un contratto di soggiorno, sostenendo di essere impiegato presso l’Associazione culturale “La Taverna del Sole” con mansioni di addetto alle pulizie e deduce altresì il vizio di difetto di motivazione.
Il motivo è infondato con riferimento ad entrambi i profili.
Quanto all’asserita esistenza di un contratto di lavoro, la censura è infondata, in quanto, tale assunto non risulta in alcun modo dimostrato, essendosi il ricorrente limitato a depositare, una dichiarazione del titolare dell’Associazione Culturale “Good Fellah” volta ad evidenziare una mera intenzione di assunzione, nonché la certificazione attestante la sua iscrizione nelle liste del collocamento.
Come si è già espresso la sezione (v. sentenza 27.6.2007, n. 5818), dal cui orientamento non sussistono ragioni per discostarsi, infatti, anche nel processo amministrativo vale il principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 cod. civ., secondo il quale spetta al ricorrente fornire la dimostrazione dei fatti posti a fondamento della propria domanda. Lo stesso principio risulta mitigato nel menzionato processo unicamente nell’ipotesi in cui il ricorrente non abbia la disponibilità delle prove, essendo queste nell’esclusivo possesso dell’amministrazione. In tal caso, infatti, è sufficiente che il ricorrente fornisca un principio di prova.
Nella specie, invece, la prova della esistenza dell’asserito contratto di lavoro era nella piena disponibilità della parte ricorrente, che aveva, pertanto, l’onere di provare il proprio assunto.
Quanto alla infondatezza della censura di difetto di motivazione, è sufficiente evidenziare che i presupposti di fatto e di diritto sopra richiamati costituiscono adeguata e chiara motivazione delle ragioni per le quali l’Amministrazione si è determinata negativamente.
Ugualmente infondato è il quarto motivo, con il quale si lamenta che la Questura di Roma non avrebbe provveduto alla comparazione dell’interesse privato con quello pubblico.
Ciò nella considerazione che, come in precedenza evidenziato, le ragioni del diniego non attengono a valutazioni discrezionali dell’amministrazioni, quali potrebbero essere quelle relative alla pericolosità sociale.
Al contrario, l’Amministrazione è pervenuta all’adozione dell’impugnato diniego sulla base di puntuali disposizioni che precludevano in maniera vincolata il rilascio del permesso di soggiorno, rispetto alle quali non era richiesta alcuna comparazione dell’interesse privato con quello pubblico, essendo stata questa già effettuata dal legislatore.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso risulta infondato in ordine a tutte le censure dedotte e va, conseguentemente, respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6078/2006 indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 26 marzo 2008, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Lucia TOSTI – Presidente

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

Stefania SANTOLERI #NOME?

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 24/4/2008 n.3541 proviene da Giustamm.

Pres.Gennaro Ferrari,Est. Raffaele Greco
Hydroarch s.r.l. (avv.ti G. Di Noia e V. Spano) c. Comune di Minervino Murge (avv. F. Mastroviti), A.T.P. R.T.P. Minervino Murge (n.c.).

in tema di riduzione dei compensi per prestazioni accessorie con riferimento alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta in un appalto pubblico

1. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Anomalia dell’offerta –Giustificazioni fornite dal concorrente – Verifica – Va operata con riferimento ai singoli e-lementi costitutivi dell’offerta.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Compensi per le prestazio-ni accessorie – Compensi non soggetti per legge ad alcuna tariffa professionale – Ribasso del 100% – Offerta anomala – Prova – Esclusione.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Compensi per le prestazio-ni accessorie – Azzeramento – Possibilità.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Compensi per le prestazio-ni accessorie – Compensazione parziale o rinuncia totale – Verifica – Nell’ambito della più generale valutazione dell’offerta unitariamente considerata.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Risarcimento del danno – Ipotesi in cui il ri-corrente avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della gara ed ipotesi opposta – Distinzione – Conseguenze.

1. In tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, la Stazione appaltante è tenuta ad esamina-re analiticamente la giustificazioni fornite dal concorrente, accertandone la plausibilità con riferimento ai singoli elementi costitutivi dell’offerta; infatti, se è pur vero che la verifica ha ad oggetto la serietà ed attendibilità dell’offerta unitariamente intesa, ciò non esclude la necessità di procedere a siffatta verifica analitica, al fine di accertare se i prezzi offerti tro-vino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale.

2. In caso di gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, sono legittimamente rinunciabili i compensi per le prestazioni accessorie, trattandosi di compensi non soggetti per legge ad alcuna tariffa professionale, essendo ammissibile l’offerta di un ribasso del 100% per tale voce di offerta, senza che ciò comporti sic et simpliciter prova dell’anomalia dell’offerta medesima.

3. Nel caso in cui, nella procedura di affidamento di un appalto pubblico, il bando di gara non imponga specifici limiti al ribasso relativo alle prestazioni accessorie, ben può l’Impresa “azzerare” la rispettiva voce di offerta, dovendo la congruità dell’offerta essere valutata in termini unitari, e non con specifico riferimento a ciascuna singola voce dell’offerta economica.

4. In caso di gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, l’ammissibilità di una compensazione, anche parziale, dei compensi per prestazioni accessorie con quelli per le altre voci di offerta, e perfino di una rinuncia totale ai primi, va verificata nell’ambito della più generale valutazione dell’offerta unitariamente considerata, ben potendo il giudizio di congruità derivare da fattori ulteriori (strategie aziendali, guadagno in termini di immagi-ne e prestigio professionale etc) tali da rendere comunque seria ed affidabile l’offerta.

5. Ai fini del risarcimento del danno conseguente ad una gara per l’affidamento di un ap-palto pubblico, bisogna distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, la sua offerta sarebbe stata cer-tamente selezionata ed egli avrebbe ottenuto certamente l’aggiudicazione della gara di che trattasi, dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata; infatti, nella prima ipotesi, spetta all’impresa danneggiata un risarcimento pari al 10% del valore dell’appalto, mentre, nella seconda ipotesi, allorché il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto si sarebbe conclusa in suo favore, secondo le regole di gara), la somma commi-surata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia –
Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1191 del 2001 proposto dalla
Hydroarch S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con i dott. ingg. Luigi Ianniciello, Bartolomeo G. Nasta, Biagio Camponeschi e Vincenzo Ferri, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Di Noia e Vito Spano ed elettivamente domiciliata presso il primo in Bari alla via Bovio, 41,

contro

il Comune di Minervino Murge, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvio Mastroviti ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Bari alla via Marchese di Montrone, 47,

nonché nei confronti
dell’A.T.P. R.T.P. Minervino Murge, non costituita nel presente giudizio,

per l’annullamento,
a. della esclusione del costituendo raggruppamento temporaneo dal pubblico incanto ex art. 6, comma I, lett. a), D. Lgs. nr. 157/95 avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico di redazione del progetto definitivo, con relazione geologica, dei lavori di “Razionalizzazione e completamento dei sistemi idrici e fognanti nel territorio comunale”, indetto dal Comune di Minervino Murge con bando inserito al nr. 60 Reg. Pubbl. Atti, affisso all’Albo Pretorio comunale dal 14.3.2001 al 28.3.2001, recata dai seguenti provvedimenti:
1. verbale di gara nr. 2 redatto dalla commissione giudicatrice in data 2 aprile 2001;
2. determinazione nr. 99 del 9 aprile 2001, a forma del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici Settore 4° del Comune di Minervino Murge, che ha approvato detto verbale, affissa all’Albo Pretorio comunale, unitamente ai verbali di gara, dal 13.4.2001 al 27.4.2001;
b. della aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’A.T.P. capofila Guglielmo Silvagni recata dai medesimi atti;
c. di ogni altro atto comunque connesso, sia presupposto che consequenziale, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo;

nonché per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del 27.9.2006, il Referendario, dott. Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Candiano, in sostituzione dell’avv. Di Noia, per la ricorrente e l’avv. Mastroviti per l’Amministrazione;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso notificato il 1-6 giugno 2001, depositato il 13 giugno 2001, la società Hydroarch S.r.l. ha impugnato gli atti in epigrafe meglio indicati, relativi al pubblico incanto indetto dal Comune di Minervino Murge per l’affidamento dell’incarico di redazione del progetto definitivo, con relazione geologica, dei lavori di “Razionalizzazione e completamento dei sistemi idrici e fognanti nel territorio comunale”.
La ricorrente ha precisato di avere, quale capogruppo di costituendo raggruppamento, presentato domanda di partecipazione alla gara con istanza del 25.3.2001, e che, all’esito dell’apertura dei plichi per l’ammissione alla gara, avvenuta in data 29.3.2001, la commissione giudicatrice disponeva procedersi a verifica delle offerte anormalmente basse a norma dell’art. 25, comma III, D. Lgs. nr. 157/95.
Pertanto, la ricorrente veniva invitata, con nota prot. nr. 3771 del 29.3.2001, a rendere chiarimenti su talune voci dell’offerta, in relazione alle quali l’offerta era risultata superiore alla soglia di anomalia previamente individuata, e segnatamente quelle indicate dal capitolato d’oneri ai punti c1) (“ribasso percentuale da applicarsi all’onorario per progettazione di cui al punto 2c1 del bando”), c29 (“ribasso percentuale da applicarsi all’onorario per redazione relazione geologica di cui al punto 2c2 del bando”), c3) (“ribasso percentuale da applicarsi all’importo per prestazioni accessorie di cui al punto 2c3 del bando”) e d) (offerta sui tempi “valutata con riferimento al ribasso percentuale offerto sui tempi di redazione del progetto”).
I richiesti chiarimenti venivano resi dalla ricorrente con nota prot. nr. 545/2001 del 2.4.2001, ed esaminati dalla commissione in data 2.4.2001.
In tale sede, la commissione riteneva non valide le giustificazioni fornite dalla ricorrente e ne disponeva l’esclusione, procedendo quindi ad aggiudicazione della gara in favore della A.T.P. R.T.P. Minervino Murge con capofila Guglielmo Silvagni.
A questo punto, la ricorrente è insorta con il presente ricorso, deducendo i seguenti profili di illegittimità:
Violazione dei principi generali in materia di valutazione dell’offerta anomala; Violazione di legge statuale e comunitaria; Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 D. Lgs. nr. 157/95 e della Direttiva CEE nr. 92/50; Eccesso di potere per motivazione illogica ed insufficiente nonché per erroneità dei presupposti, violazione dei principi di efficienza e buon andamento dell’azione della P.A.; Violazione dell’art. 97 Cost.: il rigetto delle giustificazioni addotte dalla ricorrente era stato fondato sull’assunto della pretesa irrinunciabilità di alcune voci dell’onorario, segnatamente del compenso relativo alle prestazioni accessorie, siccome contrario ai principi della deontologia professionale, e tuttavia tale verifica non rientra fra quelle cui è preordinato il sindacato sull’anomalia dell’offerta, non esistendo alcuna disposizione normativa che prescriva una determinata percentuale di utili alle imprese partecipanti alla gara, e dipendendo dunque tale percentuale da autonome scelte imprenditoriali e da fattori diversificati, con la conseguenza che l’interesse alla serietà ed affidabilità dell’offerta, sottostante all’intera procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, può essere minato soltanto da un’offerta in perdita; malgrado ciò, nella valutazione della commissione giudicatrice era mancata qualsiasi considerazione in ordine all’economia del metodo di prestazione del servizio, alle condizioni di favore espresse dal concorrente ed all’analisi del dettaglio dei costi di produzione del servizio, su cui si soffermavano analiticamente le giustificazioni prodotte dall’A.T.I. ricorrente;
Violazione di legge; Violazione e falsa applicazione della L. nr. 143/49; Violazione ed omessa applicazione dell’art. unico della L. nr. 340/76 e dell’art. 6 della L. nr. 404/77; Eccesso di potere per motivazione illogica ed insufficiente nonché per erroneità dei presupposti, violazione dei principi di efficienza e buon andamento dell’azione della P.A.; Violazione dell’art. 97 Cost.; Sviamento: l’Amministrazione intimata aveva errato a ritenere inderogabili i minimi tariffari previsti dalla legislazione sulle prestazioni professionali, trattandosi di normativa dichiarata espressamente valida solo per le contrattazioni tra soggetti privati, e comunque non essendo le prestazioni accessorie assoggettate alle predette tariffe;
Violazione dei principi generali in materia di valutazione dell’offerta anomala; Violazione di legge statuale e comunitaria; Violazione e falsa applicazione degli artt. 21, comma I bis, L. nr. 109/94 e 25, comma II, D. Lgs. nr. 157/95 nonché della Direttiva CEE nr. 93/37; Erronea applicazione della L. nr. 155/89; Eccesso di potere per motivazione illogica ed insufficiente nonché per erroneità dei presupposti, violazione dei principi di efficienza e buon andamento dell’azione della P.A.; Violazione dell’art. 97 Cost.: a sostegno dell’esclusione della ricorrente venivano richiamati anche i “principi sottesi alla legge 109/94”, obliterandosi il consolidato orientamento giurisprudenziale che considera incompatibile con i principi comunitari la disposizione (art. 21, comma I bis) della suddetta legge che sancisce l’impossibilità di giustificazioni in ordine agli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali;
Eccesso di potere per motivazione pretestuosa ed illogica nonché per falsità dei presupposti, violazione dei principi di efficienza e buon andamento dell’azione della P.A.; Violazione dell’art. 97 Cost.: l’Amministrazione aveva ritenuto non valida la giustificazione fornita dall’odierna ricorrente in ordine alla ritenuta eccessiva brevità del termine di esecuzione (6,3 giorni), e tuttavia la prestazione era stata poi eseguita dall’aggiudicataria in soli 4 giorni.
La ricorrente ha chiesto pertanto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con la consequenziale condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno cagionato.
In data 29 agosto 2001 si è costituita l’Amministrazione intimata, chiedendo genericamente il rigetto del ricorso.
Con memoria depositata l’8 luglio 2006, poi, la medesima Amministrazione ha in via preliminare eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili, e nel merito si articolatamente opposta all’accoglimento delle censure di parte ricorrente, siccome infondate.
Da ultimo, con memoria del 21 settembre 2006, la ricorrente ha replicato ai rilievi dell’Amministrazione, insistendo per l’accoglimento dell’impugnazione.
All’udienza del 27 settembre 2006, la causa è stata trattenuta per la decisione.

D I R I T T O

1. In via preliminare, l’Amministrazione resistente eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse all’impugnazione, assumendo non essere dimostrato che la ricorrente avrebbe ottenuto l’aggiudicazione in caso di non esclusione dalla gara.
Al riguardo, appare superfluo addentrarsi nell’analisi delle singole voci componenti l’offerta dell’A.T.I. ricorrente, al fine di ipotizzare il punteggio che essa avrebbe potuto verosimilmente conseguire in caso di non esclusione dalla gara, essendo principio giurisprudenziale ormai consolidato che il concorrente che impugni la propria esclusione dalla gara non è tenuto a dimostrare che conseguirebbe certamente l’aggiudicazione, essendo sufficiente il semplice interesse strumentale alla partecipazione (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 31.3.2005, nr. 1434; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 6.10.2005, nr. 1635; T.A.R. Veneto, Sez. I, 14.1.2005, nr. 67).
Da tale principio, la giurisprudenza più accorta trae l’opposta conclusione secondo cui la sussistenza dell’interesse a ricorrere, in una tale situazione, può essere esclusa soltanto laddove sia dimostrato con certezza che il ricorrente in ogni caso non conseguirebbe l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16.9.2004, nr. 6029; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8.4.2005, nr. 3574, e 7.10.2004, nr. 13583).
Siffatta prova negativa non risulta fornita dall’Amministrazione, sicché s’impone il rigetto dell’eccezione.
2. Sotto altro profilo parte resistente assume l’inammissibilità dell’impugnazione, sul rilievo della mancata impugnazione dell’art. 9 del capitolato d’oneri, ed in particolare dei punti 1) e 2), che imponevano il rispetto dei minimi tariffari.
L’eccezione è infondata.
Ed invero, come già accennato in fatto e meglio si dirà appresso, l’esclusione dell’offerta dell’odierna ricorrente è stata determinata dall’aver la stazione appaltante ritenuto anomala la mancata indicazione di una quota di onorario per prestazioni accessorie.
Orbene, appare pacifico, e non contestato neanche da parte resistente, che le prestazioni accessorie sfuggono alla disciplina della normativa in materia di tariffe professionali: ciò si ricava dall’art. 50, comma III, lett. b), D.P.R. nr. 554/99, che le definisce come “le prestazioni professionali non previste dalle vigenti tariffe”.
Coerentemente con tale disposizione, il capitolato d’oneri relativo alla gara per cui è processo, mentre richiedeva espressamente il rispetto dei minimi tariffari suindicati per le voci di cui agli onorari per progettazione e redazione della relazione geologica, con specifico riferimento alla legge nr. 155/89 ed al D.M. 18.11.1971, analoga prescrizione non era riferita alle prestazioni accessorie, per le quali si faceva riferimento ai “correnti prezzi di mercato” (art. 2).
Ed infatti, come meglio argomentato dalla difesa dell’Amministrazione nella memoria dell’8.7.2006, l’esclusione dell’offerta della ricorrente è stata determinata non già da una diretta violazione delle prescrizioni di lex specialis che imponevano il rispetto dei minimi tariffari, ma dalla deduzione operata dalla stazione appaltante che una tale violazione certamente vi sarebbe stata, atteso il sostanziale “azzeramento” del compenso per prestazioni accessorie: in altri termini, poiché era stato ritenuto implausibile che la ricorrente potesse non indicare alcun importo per tali prestazioni, se ne doveva desumere necessariamente che tale compenso si sarebbe “scaricato” sulle altre voci di onorario, per le quali pertanto si sarebbe certamente verificata una violazione dei minimi tariffari, essendo stato già offerto il massimo ribasso compatibile con il loro rispetto.
Ma, se le cose stanno così, è evidente allora che la questione si sposta nuovamente sull’anomalia o meno della voce di offerta relativa alle prestazioni accessorie, e, soprattutto, che nessun onere di impugnazione aveva la ricorrente delle clausole del bando che, per le altre voci di offerta, prescriveva il rispetto delle tariffe professionali, non essendo palesemente il ricorso teso a contestare la legittimità di tale obbligo, ove riferito appunto alle altre voci di offerta e non anche alle prestazioni accessorie.
3. Nel merito, il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Al riguardo, per meglio comprendere le ragioni che inducono il Collegio a tale conclusione, giova richiamare il carteggio intercorso tra l’odierna ricorrente e la stazione appaltante, avente ad oggetto la verifica dell’anomalia dell’offerta.
In particolare, richiesta di fornire giustificazioni in ordine a talune voci di offerta risultate anormalmente basse, la ricorrente trasmetteva la nota prot. nr. 545/2001 del 2.4.2001, nella quale, dopo aver richiamato alcune circostanze di fatto da valutare nella verifica della congruità dell’offerta – limitatezza degli schemi tipologici cui ricondurre il pur rilevante lavoro di ricerca e catalogazione, già sviluppati in precedenti analoghe progettazioni svolte dal medesimo raggruppamento; forte modulistica e ripetitività progettuale; presenza nel raggruppamento di professionisti residenti nelle zone d’intervento e conseguente già acquisita conoscenza dei problemi locali -, allegava una tabella riassuntiva del dettaglio dei costi di produzione dei servizi, comprensivi di utili e spese generali, il tutto al fine di dimostrare la congruità dei ribassi offerti.
A fronte di ciò, la commissione giudicatrice escludeva l’offerta dell’A.T.I. ricorrente sulla base delle seguenti argomentazioni:
“– non è possibile in base ai principi sottesi alla legge 109/94 e ai principi di ragionevolezza e della deontologia professionale che l’affidatario di un incarico possa rinunciare ad alcune voci del compenso professionale, quello relativo alle prestazioni accessorie, che sono indicate nel bando in modo esemplificativo;
– non è possibile che la rinuncia al corrispettivo sia compensato dagli onorari previsti per le altre voci della parcella poiché in tale ultimo caso vi sarebbe violazione della legge 155/89 dato la ATP ha offerto il 20 % del ribasso sulle voci c1 e c2;
– non è possibile ipotizzare che l’Ente debba ritenersi garantito dall’esistenza di una polizza assicurativa;
– l’esperienza e il know how vantato dalla società non è pienamente giustificabile in ragione della sola residenza nel luogo in cui devono svolgersi gli interventi; che, tra l’altro, non si rivela quale prerogativa generale del’lATP concorrente, né è ragi
– la riduzione su tempi di predisposizione del progetto risulta essere eccessiva, anche in considerazione del fatto che il presidente di gara, proponente il progetto preliminare, ha dichiarato l’esiguità dei termini offerti dalla società (6,3 giorni) in relazione alle difficoltà e complessità del progetto da redigere”.
4. Alla luce di quanto sopra, appare sussistente anzi tutto il vizio di insufficiente motivazione lamentato col primo motivo di ricorso.
4.1. Ed invero, costituisce insegnamento giurisprudenziale pacifico quello secondo cui, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante è tenuta ad esaminare analiticamente la giustificazioni fornite dal concorrente, accertandone la plausibilità con riferimento ai singoli elementi costitutivi dell’offerta: è pur vero che la verifica ha ad oggetto la serietà ed attendibilità dell’offerta unitariamente intesa, ma ciò non esclude la necessità di procedere a siffatta verifica analitica, al fine di accertare se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale (cfr. ex multis T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 24.1.2005, nr. 532).
Ne consegue che una tale disamina potrebbe essere legittimamente omessa soltanto laddove ci si trovi in presenza di anomalie così macroscopiche da renderla del tutto superflua, essendo evidente ictu oculi che l’offerta è in perdita o comunque non ammissibile.
Nel caso di specie, appare evidente che la commissione giudicatrice non ha in alcun modo approfondito le specifiche voci di costo e ricavo addotte dalla ricorrente a sostegno delle proprie giustificazioni, limitandosi a respingerle sulla base di rilievi generici e “di principio”.
4.2. Peraltro, nessuno degli argomenti con i quali la commissione ha ritenuto non valide le giustificazioni dell’odierna ricorrente appare dirimente, nei sensi sopra indicati, al punto da esonerare dall’obbligo di un’analitica verifica della congruità delle voci di offerta.
Iniziando dalla questione della ritenuta inadeguatezza dell’offerta per prestazioni accessorie, il problema si riconnette a quello più generale della possibilità di un’offerta comportante sostanziale rinuncia ad un utile d’impresa per il concorrente.
Sul punto, il Collegio ritiene di dover aderire al più recente orientamento giurisprudenziale in materia, già in altre occasioni seguito da questa Sezione (cfr. sent. 27.7.2006, nr. 2982), che considera legittimamente rinunciabili i compensi per le prestazioni accessori, trattandosi di compensi non soggetti per legge ad alcuna tariffa professionale, e che pertanto considera ammissibile l’offerta di un ribasso del 100 % per tale voce di offerta, senza che ciò comporti sic et simpliciter prova dell’anomalia dell’offerta medesima (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 2.5.2006, nr. 2445; Sez. V, 14.4.2006, nr. 2080).
In particolare, è stato affermato che, laddove il bando di gara non imponga specifici limiti al ribasso relativo a tali prestazioni, ben può l’impresa “azzerare” la rispettiva voce di offerta, dovendo la congruità dell’offerta essere valutata in termini unitari, e non con specifico riferimento a ciascuna singola voce dell’offerta economica.
Neanche la contestuale presenza di siffatto “azzeramento” e del massimo ribasso possibile, come nel caso di specie, può giustificare di per sé un giudizio di anomalia del tipo di quello formulato dalla stazione appaltante, che da tale situazione di fatto ha inferito automaticamente la violazione dei minimi tariffari prescritti per le altre voci di offerta.
Infatti, l’ammissibilità di una compensazione, anche parziale, dei compensi per prestazioni accessorie con quelli per le altre voci di offerta, e perfino di una rinuncia totale ai primi, va verificata nell’ambito della più generale valutazione dell’offerta unitariamente considerata, ben potendo il giudizio di congruità derivare da fattori ulteriori (strategie aziendali, guadagno in termini di immagine e prestigio professionale etc) tali da rendere comunque seria ed affidabile l’offerta.
È appunto su questo versante che si appalesa l’insufficienza della valutazione operata dall’Amministrazione, che come detto, lungi dal procedere a verifica dapprima analitica delle voci di costo e ricavo indicate dalla ricorrente in sede di giustificazioni, e quindi sintetica in relazione all’offerta nel suo complesso, si è fermata al dato formale dello “azzeramento” delle prestazioni accessorie, derivandone in maniera meccanica la certezza di una violazione dei minimi tariffari sulle altre voci dell’offerta (senza peraltro precisare, neanche per approssimazione, quale sarebbe la misura del compenso per prestazioni accessorie illegittimamente rinunciato, ed in quale misura esso si sarebbe “scaricato” sulle altre voci).
4.3. Le considerazioni che precedono sarebbero di per sé assorbenti di ogni altra doglianza, apparendo sufficienti a fondare un giudizio di illegittimità degli atti gravati; tuttavia, appare opportuno evidenziare come appaiano fondati anche taluni degli ulteriori rilievi formulati da parte ricorrente avverso la motivazione posta a base dell’impugnata esclusione.
Innanzi tutto, il richiamo ai principi di cui alla L. nr. 109/94 a proposito della necessità di rispettare i minimi tariffari appare da un lato inconferente e dall’altro erroneo: inconferente perché la disposizione dell’art. 21, comma I bis, L. nr. 109/94 (recepita, quanto agli appalti di servizi, dall’art. 25, comma II, D.P.R. nr. 157/95) non può certo essere riferita anche ai compensi per prestazioni accessori, dei quali è affermata la non soggezione a tariffe professionali; erroneo perché tale norma, anche a volerla ritenere astrattamente applicabile al capo che occupa, è per consolidata giurisprudenza contrastante col principio di libera concorrenza di cui all’art. 37 della Direttiva nr. 50/92/CE, e come tale da disapplicare (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26.4.2005, nr. 1889; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 26.7.2005, nr. 5944).
Di conseguenza, le disposizioni suindicate non possono giammai essere interpretate nel senso di legittimare un automatismo nell’esclusione delle offerte che non rispettino i minimi tariffari, occorrendo in ogni caso l’attivazione della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta ed una congrua motivazione in ordine alle ragioni che inducono la stazione appaltante a considerare insufficienti le giustificazioni fornite dal concorrente.
Siffatta motivazione è precisamente ciò che è mancato nel caso che occupa, come già evidenziato.
4.4. Non priva di fondatezza, infine, è anche la censura relativa alle valutazioni compiute dalla commissione in ordine all’asserita eccessiva esiguità del termine di esecuzione dell’incarico, indicato dall’A.T.I. ricorrente in 6,3 giorni.
Sul punto, l’Amministrazione resistente osserva che l’illegittimità di tale valutazione non può essere desunta a posteriori dalla mera circostanza che il raggruppamento aggiudicatario abbia poi provveduto all’espletamento dell’incarico in soli 4 giorni.
E, tuttavia, appare evidente che anche il ribasso offerto sui tempi di esecuzione avrebbe dovuto essere valutato nel quadro di quella più analitica e globale verifica dell’offerta che, come visto, è difettata nel caso di specie, ben potendo una rapidissima tempistica di redazione del progetto essere agevolata da talune delle circostanze evidenziate dalla ricorrente nelle proprie giustificazioni (p. es. la già acquisita conoscenza della situazione locale a causa della presenza nel raggruppamento di professionisti residenti in loco).
5. L’accoglimento del ricorso impone al Collegio l’esame della connessa istanza risarcitoria formulata da parte ricorrente.
5.1. Sul punto, s’impone una disamina degli approdi giurisprudenziali in tema di risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo, con particolare riferimento all’individuazione della colpa dell’Amministrazione.
Nel periodo immediatamente successivo alla nota sentenza Cass. SS. UU. 22.7.1999, nr. 500, con la quale era stato superato il vecchio orientamento che considerava la colpa dell’Amministrazione quasi in re ipsa nell’esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo da parte di soggetto dotato di capacità istituzionale e di competenza funzionale, in favore del criterio della c.d. “colpa d’apparato”, si sono posti delicati problemi applicativi.
Infatti, il problema che si poneva era quello della verifica giurisdizionale di una disfunzione amministrativa, che non sempre è causa dell’illegittimità dell’atto e risulta essenzialmente estranea al profilo psicologico dell’azione amministrativa immediatamente produttiva del danno, oltre che inidonea a valorizzare adeguatamente le circostanze esimenti, che possono essere apprezzate soltanto mediante la riferibilità soggettiva del danno alla colpevole azione amministrativa.
Conseguentemente, si è cercato di ancorare il concetto di colpa all’apprezzamento dei vizi provvedimentali, mutuando dalla giurisprudenza comunitaria diversi indici valutativi quali “la gravità della violazione in relazione all’ampiezza dei margini di discrezionalità dell’amministrazione, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento” (cfr. Cons. Stato, Sez.IV, 14.6.2001, nr. 3169).
In applicazione di tali canoni valutativi, pertanto, si è affermato che la responsabilità dell’Amministrazione vada affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre vada negata, viceversa, allorquando emerga la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento di un “errore scusabile”.
Con riguardo alla prova della colpevolezza dell’Amministrazione, la giurisprudenza in tema di c.d. responsabilità da contatto sociale qualificato, applicando per analogia i meccanismi di accertamento giudiziale dell’illecito contrattuale o precontrattuale (e, in particolare, il criterio di imputazione del danno definito dall’art. 1218 c.c.), è giunta a sostenere la possibilità di presumere la responsabilità dell’Amministrazione in presenza di un atto illegittimo, con conseguente inversione dell’onere della prova, potendo il privato limitarsi a dimostrare il danno patito e la sua riconducibilità causale all’adozione od all’esecuzione di un provvedimento viziato, incombendo invece all’Amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza mediante la deduzione di elementi di fatto e di diritto idonei a documentare la ricorrenza di un “errore scusabile” nei sensi sopra evidenziati (cfr. ex multis Cons. St., Sez. VI, 20.1.2003, nr. 204; Sez.V, 6.8.2001, nr. 4239).
Tali principi derivano dall’esigenza, discendente dalla natura stessa della relazione esistente tra Amministrazione e privato, di non accollare a quest’ultimo la probatio – per certi versi, diabolica – della sussistenza della colpa in capo alla prima.
Successivamente, essi sono stati ricondotti all’interno dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c., il carattere più o meno vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento e l’apporto partecipativo dell’Amministrazione intimata al procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10.8.2004, nr. 5500).
In tale prospettiva, è significativo il riferimento al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art. 2236 c.c., che riconnette il grado di colpevolezza necessario ai fini della costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, tenendo, cioè, conto che l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa può implicare valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale.
Ne consegue che se la violazione è effetto di un errore scusabile dell’autorità non si potrà configurare il requisito della colpa, mentre, se la violazione appare grave nonché maturata in un contesto nel quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa dovrà sussistere (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14.6.2001, nr. 3169; Cons. Stato, Sez. VI, 18.12.2001, nr. 6281).
5.2. Ciò premesso, nel caso di specie è anzi tutto pacifica sia la sussistenza di un pregiudizio per il ricorrente, in conseguenza dell’illegittima esclusione dalla gara per cui è processo, sia la sua riconducibilità causale all’azione dell’Amministrazione, essendosi lo stesso verificato all’interno di un procedimento di evidenza pubblica al quale l’impresa ricorrente partecipava quale capogruppo di costituendo raggruppamento (e, quindi, all’interno di una relazione qualificata tra Amministrazione e ricorrente).
Sul piano soggettivo, appare poi evidente la particolare gravità degli addebiti formulati all’Amministrazione intimata, concretatisi nella sostanziale omissione di una corretta applicazione della normativa in merito alla verifica dell’anomalia dell’offerta: una normativa che, per univoca e non controversa interpretazione giurisprudenziale, imponeva un esame analitico ed approfondito delle pur corpose e complesse giustificazioni prodotte dall’odierna ricorrente, laddove invece la stazione appaltante ha proceduto ad esclusione della relativa offerta obliterando tale approfondimento, sulla base di generiche semplificazioni e discutibili presunzioni.
Né, a fronte di ciò, l’Amministrazione risulta aver addotto significativi elementi tali da indurre a giudizio di scusabilità degli evidenziati profili di illegittimità, che devono pertanto ricondursi in toto a superficiale ed approssimativa applicazione della normativa in subiecta materia.
6. Venendo poi al problema della quantificazione del danno, è lo stesso ricorrente, rilevando l’avvenuta integrale esecuzione della prestazione oggetto di gara già al momento della proposizione del ricorso, a richiedere il risarcimento per equivalente, essendo palesemente impossibile la reintegrazione in forma specifica.
6.1. In caso di risarcimento del danno per illegittima esclusione da una gara, la giurisprudenza prevalente sottolinea la necessità di seguire le indicazioni di cui all’art. 1223 c.c., tenendo conto delle due componenti del “danno emergente” e del “lucro cessante”.
Per quanto concerne la determinazione del “danno emergente”, la mera circostanza della presentazione dell’offerta da parte dell’impresa esclusa costituisce ex se un dato sufficiente ad integrare la lesione patrimoniale in rapporto alle spese sostenute per la redazione della stessa, mentre, per quanto concerne la determinazione del “lucro cessante”, si pongono questioni alquanto complesse, implicanti altresì un giudizio prognostico, in riferimento alla normativa applicabile, al fine di stabilire se il pretendente sia titolare non già di una mera aspettativa, di per sé non tutelabile, ma di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la conclusione positiva della procedura di gara.
La giurisprudenza amministrativa si è fatta carico dell’onere di determinazione del “lucro cessante”, individuando nell’art. 345 della legge 20.3.1865, nr. 2248, All. F, un prezioso riferimento positivo, laddove quantifica nel 10% del valore dell’appalto l’importo da corrispondere all’appaltatore in caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione, così determinando forfetariamente il margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici (cfr. ex multis Cons. St., Sez.V, 8.7.2002, nr. 3796).
Ulteriore conferma positiva della validità di tale criterio presuntivo è stata, poi, rinvenuta nell’art. 37 septies, comma I, lett. c), della legge 11.2.1994, nr. 109, laddove prevede, in materia di project financing, che, nelle ipotesi in cui la concessione venga risolta per inadempimento del concedente o venga revocata per motivi di interesse pubblico, al concessionario spetti un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10% delle opere ancora da eseguire.
Il medesimo criterio risulta poi sostanzialmente riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. nr. 554/99.
Invero, si è consolidato ormai un indirizzo giurisprudenziale univoco, che, sulla base delle predette indicazioni normative, individua nella misura del 10% dell’importo a base d’asta – per come ribassato dall’offerta dell’impresa interessata – l’entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto.
Tale indirizzo, seguito anche da questo Tribunale (cfr. sez. I, 4.4.2000, nr. 1401), va opportunamente corretto, distinguendo la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, la sua offerta sarebbe stata certamente selezionata ed egli avrebbe ottenuto certamente l’aggiudicazione della gara di che trattasi, dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.
Invero, nella prima ipotesi, spetta all’impresa danneggiata, in applicazione dei criteri testé richiamati, un risarcimento pari al 10% del valore dell’appalto, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto.
Viceversa, nella seconda ipotesi, allorché il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto si sarebbe conclusa in suo favore, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7.6.2005, nr. 2778).
6.2. Nel caso di specie, il tentativo del ricorrente di dimostrare che, in caso di mancata esclusione, la sua offerta avrebbe certamente ottenuto l’aggiudicazione è contestato dall’Amministrazione resistente sul rilievo dell’inapplicabilità della formula matematica di attribuzione del punteggio, così come prevista dal bando di gara, all’offerta relativa alle prestazioni accessorie, stante il sostanziale “azzeramento” di tale voce di offerta (ed infatti, parte ricorrente, al fine di sostenere il proprio assunto, è costretta a ricorrere ad una fictio, ipotizzando che il ribasso offerto fosse pari al 99,9999 % anziché al 100 %: cfr. memoria del 21.9.2006).
Così stando le cose, il Collegio ritiene non raggiunta la prova positiva della certezza di aggiudicazione, e che pertanto debba applicarsi, ai fini della determinazione del “lucro cessante”, il secondo dei criteri sopra esaminati, in ciò dovendosi parzialmente disattendere le richieste del ricorrente.
Pertanto, mentre la somma spettante a titolo di risarcimento per “danno emergente” potrà tranquillamente essere commisurata alla spesa per la predisposizione e la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, quanto al “lucro cessante” occorrerà avere a base il valore dell’importo a base d’asta siccome ribassato nell’offerta di parte ricorrente, e la somma spettante corrisponderà al 3,3 % di tale importo (ossia al 10 % di cui alle disposizioni sopra richiamate, diviso per tre, tre essendo i concorrenti che hanno partecipato alla gara de qua.
Al di là di ciò, l’impresa ricorrente non ha fornito prova positiva di ulteriori eventuali profili di “lucro cessante” (p. es. rinuncia alla partecipazione ad altre gare coeve), sicché null’altro le appare dovuto.
Non saranno da ricomprendere nel risarcimento, invece, le spese legali sostenute dalla ricorrente, che formano oggetto di autonoma statuizione nella presente pronuncia.
Sulle somme così dovute andranno applicati poi gli interessi e la rivalutazione monetaria, dalla data di stipulazione del contratto con l’impresa aggiudicataria fino all’effettivo soddisfo.
7. In conclusione, il Collegio ritiene di dover affermare la responsabilità dell’Amministrazione, ordinandole, ai sensi dell’art. 35, comma II, D. Lgs. nr. 80/98, di formulare un offerta al ricorrente a titolo di risarcimento, sulla base dei criteri di quantificazione del danno testé indicati.
8. Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.