Collegio: Domenico Giordano, Presidente Flavia Risso, Consigliere, Estensore Parti: Mesa Italia S.r.l. Unipersonale (Avv.ti Daniela Anselmi, Alessandra Carozzo, Alessio Anselmi) Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo (Avv.ti Vittorio Barosio, Piero Giuseppe Reinaudo, Serena Dentico) Ge Medical Systems Italia S.p.A. (Avv.ti Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Luca Mastromatteo)

Sulla necessità  di anticipare il deposito delle memorie al venerdi se il termine cade di sabato

Processo amministrativo – Termini a ritroso – Scadenza – Giorno festivo – Conseguenza – Anticipazione – Venerdi – Primo giorno lavorativo – Ragioni
 

Nell’ambito del processo amministrativo, se un termine calcolato a ritroso cade di domenica o di sabato, il termine ultimo sarà  sempre il venerdi precedente, se è un giorno lavorativo. In effetti i termini fissati dall’art. 73 comma 1, c.p.a., per il deposito di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice; sicchè la loro violazione conduce all’inutilizzabilità  processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, che vanno considerati tamquam non essent.
 

Pubblicato il 28/03/2019

N. 00354/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00192/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 192 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Mesa Italia S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi, Alessandra Carozzo, Alessio Anselmi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandra Carozzo in Torino, c.so Vinzaglio, n. 2;

contro

Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Barosio, Piero Giuseppe Reinaudo, Serena Dentico, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Torino, corso Galileo Ferraris, n. 120;

nei confronti

Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Luca Mastromatteo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Torino, corso Vittorio Emanuele II, n. 83;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– della Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20 gennaio 2017, pubblicata sull’Albo pretorio in data 31 gennaio 2017, avente ad oggetto il rinnovo dei contratti per l’assistenza tecnica di apparecchi elettromedicali e per laboratorio biomedico – S.S. Ingegneria Clinica: piano contratti triennio 2017-2019 (importo presunto Euro 8.162.782,91 IVA) e manutenzione extracontrattuali (importo Euro 1.800.000,00 IVA) – Provvedimenti e di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto;

– l’accertamento e la declaratoria di inefficacia dei contratti che siano stati – o che venissero eventualmente – stipulati tra l’Azienda Ospedaliera e le Ditte interpellate;

-e, quindi, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti nonchè, in subordine, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario;

-nonchè per ottenere la dichiarazione di illegittimità  del silenzio inadempimento/ rifiuto dell’Azienda Ospedaliera in relazione all’istanza di accesso trasmessa a mezzo PEC il 30 gennaio 2017, l’accertamento del diritto della Società  MESA Italia S.r.l. ad accedere immediatamente ai documenti richiesti, nonchè la condanna dell’Amministrazione resistente all’esibizione dei documenti richiesti, anche mediante l’estrazione di copie oltre al risarcimento dei danni subiti e subendi;

quanto ai motivi aggiunti presentati da Mesa Italia s.r.l. unipersonale il 7 aprile 2017:

– l’annullamento del provvedimento 2 marzo 2017, trasmesso in pari data alla Società  ricorrente a mezzo PEC, prot. n. 0006935/02/03/2017 avente ad oggetto il mancato accoglimento dell’istanza di revoca in autotutela della Deliberazione n. 3/2017;

quanto ai motivi aggiunti presentati da MesaItalia S.r.l il 2 maggio 2017:

– l’annullamento della Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20 gennaio 2017, pubblicata sull’Albo pretorio in data 31 gennaio 2017, avente ad oggetto il rinnovo dei contratti per l’assistenza tecnica di apparecchi elettromedicali e per laboratorio biomedico – S.S. Ingegneria Clinica: piano contratti triennio 2017-2019 (importo presunto Euro 8.162.782,91 IVA) e manutenzione extracontrattuali (importo Euro 1.800.000,00 IVA) – Provvedimenti, e ora a seguito della conoscenza dei documenti depositati dall’Amministrazione in data 20 marzo 2017, nella parte qua in cui il provvedimento ha concesso il rinnovo dei contratti con Ge Medical System S.p.a., Ge Healthcare S.r.l., Philips S.p.a. e Siemens Healthcare S.r.l.;

– l’annullamento di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto, e ora delle proposte di rinnovo di contratto di manutenzione su apparecchi elettromedicali o per laboratorio biomedico ASO Santa Croce e Carle – triennio 2017-2019 inviate dall’Amministrazione a Ge Medical System S.p.a., Ge Healthcare, Philips S.p.a. e Siemens Healthcare S.r.l.;

-l’accertamento e declaratoria di inefficacia dei contratti che siano stati – o che venissero eventualmente – stipulati tra l’Azienda Ospedaliera e le Ditte controinteressate;

– l’accertamento e declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti

– in subordine per l’accertamento e declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario

quanto ai motivi aggiunti presentati da Mesa Italia s.r.l. unipersonale il 20 ottobre 2017:

– l’annullamento, di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto, e ora, benchè trattasi di atto confermativo, della Deliberazione del Direttore Generale n. 267 dell’11 luglio 2017, mai comunicata alla ricorrente, depositata in giudizio il 4 ottobre 2017, della relazione del responsabile della S.S. Ingegneria Clinica del 26 giugno 2017 e, per quanto possa occorre, non avendo contenuto e natura provvedimentale, della Nota del Dirigente della Regione Piemonte 5 giugno 2015 citata per la prima volta, a motivazione della decisione, nel provvedimento 267/2017;

– l’accertamento e la declaratoria di inefficacia dei contratti che sono stati stipulati tra l’Azienda Ospedaliera e le Ditte controinteressate

– e, quindi, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti nonchè, in subordine, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo e di Ge Medical Systems Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2018 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame indicato in epigrafe la ricorrente ha impugnato la Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20 gennaio 2017, avente ad oggetto il rinnovo dei contratti per l’assistenza tecnica di apparecchi elettromedicali e per laboratorio biomedico – S.S. Ingegneria Clinica: piano contratti triennio 2017-2019 (importo presunto euro 8.162.782,91 + IVA) e manutenzione extracontrattuale (importo euro 1.800.000,00 + IVA).

Contestualmente la ricorrente ha chiesto altresì l’accertamento e la declaratoria di inefficacia dei contratti che fossero stati stipulati tra l’Azienda Ospedaliera e le Ditte controinteressate, l’accertamento e la declaratoria del diritto al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti nonchè, in subordine, l’accertamento e la declaratoria del diritto al risarcimento del danno per equivalente monetario.

Nel gravame si chiedeva anche la dichiarazione di illegittimità  del silenzio inadempimento/ rifiuto dell’Azienda Ospedaliera in relazione all’istanza di accesso trasmessa a mezzo PEC il 30 gennaio 2017, l’accertamento del diritto della ricorrente ad accedere immediatamente ai documenti richiesti, nonchè la condanna dell’Amministrazione resistente all’esibizione dei documenti richiesti, anche mediante l’estrazione di copie oltre al risarcimento dei danni subiti e subendi.

Con motivi aggiunti presentati il 7 aprile 2017 la ricorrente ha chiesto a questo Tribunale l’annullamento del provvedimento 2 marzo 2017 avente ad oggetto il mancato accoglimento dell’istanza di revoca in autotutela della Deliberazione n. 3/2017.

Con motivi aggiunti presentati il 2 maggio 2017 la ricorrente ha chiesto l’annullamento della Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20 gennaio 2017 nella parte in cui il provvedimento ha disposto il rinnovo dei contratti con Ge Medical System S.p.a., Ge Healthcare S.r.l., Philips S.p.a. e Siemens Healthcare S.r.l.

Infine, con i motivi aggiunti presentati il 20 ottobre 2017 la ricorrente ha chiesto a questo Tribunale l’annullamento, di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto e della Deliberazione del Direttore Generale n. 267 dell’11 luglio 2017, mai comunicata alla ricorrente, depositata in giudizio il 4 ottobre 2017, della relazione del responsabile della S.S. Ingegneria Clinica del 26 giugno 2017 e, per quanto possa occorrere, della Nota del Dirigente della Regione Piemonte 5 giugno 2015 citata per la prima volta, a motivazione della decisione, nel provvedimento 267/2017.

Questo Tribunale con sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 ha accolto il ricorso introduttivo del giudizio nonchè i motivi aggiunti depositati da parte ricorrente il 7 aprile 2017, il 2 maggio 2017 ed il 20 ottobre 2017, e per l’effetto ha annullato, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione: a) le deliberazioni del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo n. 3 del 20 gennaio 2017 e n. 267 dell’11 luglio 2017; b) la nota 2 marzo 2017 del Servizio Legale Interaziendale della Azienda Ospedaliera resistente; c) la relazione del responsabile della S.S. Ingegneria Clinica del 26 giugno 2017; visto l’art. 122 comma 1 c.p.a., ha accertato e dichiarato l’ inefficacia dei contratti stipulati tra la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo e le aziende controinteressate nel suddetto giudizio, con decorrenza dal 1° novembre 2018; ha dichiarato l’improcedibilità , per sopravvenuto difetto di interesse, delle domande tendenti all’accertamento del diritto della ricorrente di accedere alla documentazione presupposta agli atti impugnati; visto l’art. 34 comma 1 lett. e), ha disposto che l’Azienda Ospedaliera resistente indicesse ed espletasse la gara necessaria ad individuare il contraente al quale affidare il servizio oggetto degli atti annullati in conseguenza delle statuizioni contenute nella sentenza medesima, portandola a termine in tempo utile a stipulare i nuovi contratti entro il 31 ottobre 2018″.

Nella sentenza questo Tribunale ha altresì disposto che si provvedesse con separata ordinanza a dare ulteriori disposizioni per la prosecuzione del giudizio ai fini della eventuale adozione di provvedimenti ai sensi degli artt. 121 e 123 del codice del processo amministrativo.

Con ordinanza n. 692 del 5 giugno 2018 questo Tribunale ha così disposto “a) concede alle parti i termini (dimezzati) di cui all’art. 73, primo comma, c.p.a. per presentare memorie e documenti, invitando le stesse, ma in particolare la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo, a fornire elementi utili a chiarire: se gli affidamenti dichiarati illegittimi con sentenza n. 669/2018 integrino anche grave violazione ai sensi dell’art. 121 comma 1 lett. b) c.p.a.; se la declaratoria di inefficacia del contratto debba escludersi per avere la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo adottato una delle cautele previste dall’art. 121 comma 5 c.p.a.; nel caso di risposta negativa al quesito che precede, se il mantenimento degli effetti degli affidamenti illegittimi sino al 1° novembre 2018 si giustifichi eventualmente sulla base dell’art. 121 comma 2 c.p.a.; se e quali delle sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a. possano eventualmente essere comminate alla Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo in dipendenza degli affidamenti illegittimi di cui ai punti che precedono; se le sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a. siano soggette alla L. 689/81 ed al principio di colpevolezza e se e quali elementi possa dedurre la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo a giustificazione del proprio operato; quale sia l’importo annuale e triennale degli affidamenti illegittimi nonchè gli importi corrisposti alle controinteressate dal 1° gennaio 2016 al 1° novembre 2018. b) fissa l’udienza del 7 novembre 2018 per la discussione in merito alle questioni sollevate con la presente ordinanza”.

In prossimità  dell’udienza pubblica le parti hanno presentato memorie a sostegno delle proprie tesi.

All’udienza pubblica del 7 novembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Va, preliminarmente, rilevata la tardività  del deposito della memoria di replica effettuato dall’Azienda ospedaliera Santa Croce e Carle di Cuneo in data 27 ottobre 2018.

Invero, ai sensi dell’art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo, le parti possono produrre memorie di replica fin a venti giorni liberi prima dell’udienza (nel rito per gli appalti il termine è dimezzato).

Il termine dimezzato (di dieci giorni liberi prima dell’udienza), nel caso di specie, da parte dell’Azienda ospedaliera Santa Croce e Carle di Cuneo, non è stato rispettato.

Invero, dieci giorni liberi prima dell’udienza pubblica fissata per il giorno 7 novembre 2018, vengono a coincidere con il 26 ottobre 2018 (il 27 ottobre 2018 infatti è un sabato e in base all’interpretazione più¹ restrittiva alla quale aderisce questo Collegio se un termine calcolato a ritroso cade di domenica o di sabato, il termine ultimo sarà  sempre il venerdi precedente(se è un giorno lavorativo) mentre, come sopra evidenziato, la memoria di replica è stata depositata solo in data 27 ottobre 2018.

Di tale memoria non può, pertanto, tenersi conto ai fini della decisione.

La giurisprudenza è, difatti, concorde nel ritenere che i termini fissati dall’art. 73 comma 1, del codice del processo amministrativo, per il deposito di memorie difensive e documenti abbiano carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice; sicchè la loro violazione conduce all’inutilizzabilità  processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, che vanno considerati tamquam non essent (Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2013, n. 1640; sez. IV, 15 febbraio 2013, n. 916; sez. V, 13 febbraio 2013, n. 860).

2. – Il Collegio è chiamato in questa sede a valutare se sussistono i presupposti per l’applicazione della sanzione alternativa di cui all’art. 123 del codice del processo amministrativo tenendo conto delle memorie presentate tempestivamente dalle parti.

L’Azienda ospedaliera con memoria depositata in data 22 ottobre 2018 ha preliminarmente evidenziato di aver proceduto ad indire e ad espletare le gare pubbliche finalizzate ad affidare i servizi manutentivi oggetto degli affidamenti annullati e che i contratti affidati a seguito di queste gare sono giù  in corso di esecuzione.

Successivamente, per quanto riguarda il punto “se gli affidamenti dichiarati illegittimi con sentenza n. 669/2018 integrino anche grave violazione ai sensi dell’art. 121 comma 1 lett. b) c.p.a.”, sul quale il Tribunale con l’ordinanza n. 692 del 5 giugno 2018 sollecitava l’indicazione di elementi utili – l’Azienda ospedaliera evidenzia che questo Tribunale aveva sancito, nella sentenza n. 669/2018, che i motivi posti dall’Azienda a fondamento della propria scelta di prorogare i contratti in corso di esecuzione non fossero idonei a giustificare il mancato espletamento della selezione pubblica.

L’Azienda ospedaliera afferma di aver deciso di non impugnare la citata sentenza n. 669/2018 e di conformarsi alle statuizioni in essa contenute.

La deducente evidenzia dunque che sulla base delle affermazioni di questo Tribunale per cui “le impugnate delibere del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera hanno disposto degli affidamenti nuovi, e non giù  delle proroghe, in assenza delle condizioni che li rendessero ammissibili e comunque senza previo esperimento di una gara” – sembrerebbe potersi concludere nel senso che gli affidamenti dichiarati illegittimi con la predetta sentenza rientrino nella previsione dell’art. 121 comma 1, lett. b), del codice del processo amministrativo.

Per quanto riguarda il secondo punto oggetto dell’ordinanza di che trattasi “se la declaratoria di inefficacia del contratto debba escludersi per avere la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo adottato una delle cautele previste dall’art. 121 comma 5 c.p.a.” la deducente evidenzia che in vista dell’affidamento dei servizi manutentivi in discussione (e dunque prima dell’avvio della procedura di affidamento stesso), aveva emanato la deliberazione 10 novembre 2016, n. 638, avente per oggetto “Rinnovo alle ditte affidatarie di contratti di manutenzione apparecchiature elettromedicali e di laboratorio biomedico”, che indicherebbe le ragioni che avrebbero indotto l’Azienda stessa a ritenere che la procedura di affidamento senza la previa pubblicazione di un bando di gara fosse consentita dal contesto normativo in allora vigente.

L’Azienda sostiene che questo atto integri la “cautela” di cui all’art. 121, comma 5, lett. a) del codice del processo amministrativo, in presenza della quale “l’inefficacia del contratto non trova applicazione”.

Per quanto riguarda il terzo punto “nel caso di risposta negativa al quesito che precede, se il mantenimento degli effetti degli affidamenti illegittimi sino al 1° novembre 2018 si giustifichi eventualmente sulla base dell’art. 121 comma 2 c.p.a.” l’Azienda Ospedaliera evidenzia di aver posto in essere una delle “cautele” previste dall’art. 121 comma 5 del codice del processo amministrativo (precisamente, la “cautela” di cui alla lettera “a” del citato art. 121 comma 5) e che ciù² avrebbe dovuto evitare la dichiarazione di inefficacia dei contratti affidati senza gara.

La deducente osserva tuttavia che, poichè questo Giudice ha disposto “il mantenimento degli effetti degli affidamenti illegittimi” sino al subentro (tra l’altro giù  avvenuto) dei nuovi affidatari, sembrerebbe non assumere rilevanza la previsione di cui all’art. 121 comma 2 del codice del processo amministrativo.

L’Azienda evidenzia infine che qualora si ritenesse che gli atti adottati dall’Azienda Ospedaliera prima di affidare i contratti manutentivi in discussione non integrino una delle “cautele” di cui all’art. 121 comma 5, lett. a), del codice del processo amministrativo, si dovrebbe concludere nel senso che la dichiarazione di inefficacia (ad effetto “differito”) adottata da questo Tribunale si giustifichi a norma dell’art. 121 comma 2 del codice del processo amministrativo.

Nella memoria invero si fa presente nel caso di specie, il permanere in essere degli effetti degli affidamenti dichiarati illegittimi era necessitato dall’esigenza di consentire che i servizi manutentivi continuassero ad essere erogati per il lasso di tempo occorrente all’Azienda ad espletare le gare pubbliche ordinate da questo Tribunale. L’interruzione dell’erogazione delle prestazioni manutentive sarebbe stata, a parere dell’Azienda, oltre che gravemente pregiudizievole per l’Azienda stessa, anche contraria all’interesse pubblico.

Per quanto riguarda il quarto punto “se e quali delle sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a. possano eventualmente essere comminate alla Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo in dipendenza degli affidamenti illegittimi di cui ai punti che precedono; se le sanzioni alternative previste dall’art. 123 c.p.a. siano soggette alla L. 689/81 ed al principio di colpevolezza e se e quali elementi possa dedurre la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo a giustificazione del proprio operato”, l’Azienda fa presente quanto segue:

– in passato, l’Azienda Ospedaliera affidava i servizi di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali del tipo in discussione con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara a norma dell’art. 57 comma 2, lett. b), del d.lgs. 163/2006 (il c.d. “esecutore determinato”). Questo perchè le case di fabbricazione fornitrici imponevano di acquistare, oltre al macchinario, anche il “pacchetto manutenzione”, a pena di perdita della garanzia di funzionalità  del macchinario medesimo;

– dunque alla luce di ciù² che nel 2013 l’Azienda avrebbe affidato, per il periodo 2014 – 2016, i servizi manutentivi alle varie case produttrici delle apparecchiature elettromedicali, appunto a norma dell’art. 57 comma 2, lett. b), del d.lgs. 163/2006;

– le norme successive avrebbero imposto ad alcune stazioni appaltanti (ivi comprese le aziende sanitarie, quale è l’Azienda Ospedaliera resistente) di acquisire determinati beni / servizi facendo ricorso esclusivamente alle procedure di gara svolte dai “soggetti aggregatori” di cui all’art. 9 commi 1 e 2 del sopra citato d.l. 66/2014 e avrebbero previsto che la violazione dell’obbligo di avvalersi dei soggetti aggregatori comportasse per le stazioni appaltanti addirittura il mancato rilascio da parte dell’Anac del codice identificativo di gara (ossia, di fatto, l’impossibilità  per la stazione appaltante di espletare la propria procedura ad evidenza pubblica);

– la Regione Piemonte, sulla scorta dell’art. 9 comma 3 citato, con nota giù  del 5 giugno 2015, aveva informato l’Azienda Ospedaliera resistente dell’intenzione di bandire una gara “aggregata” regionale avente per oggetto i “servizi integrativi di ingegneria clinica” chiedendo espressamente all’Azienda stessa “di sospendere eventuali iniziative aziendali aventi per oggetto i servizi integrativi di ingegneria clinica”.

Ciù² premesso la deducente sostiene che secondo la giurisprudenza le sanzioni di cui all’art. 123 del decreto legislativo n.104 del 2010 – ancorchè siano irrogate dal Giudice amministrativo nell’ambito di un procedimento giurisdizionale (e non giù  dall’amministrazione) – avrebbero natura di tipo afflittivo/punitivo e perciù² ad esse sarebbe applicabile la legge n. 689/1981, ivi compreso l’art. 3 della legge stessa, che – com’è noto – sancisce il c.d. “principio di colpevolezza”.

Secondo la deducente, nel caso in esame, non sarebbe ravvisabile in capo all’Azienda la colpa, posto che la decisione di prorogare i contratti manutentivi in corso di esecuzione sarebbe stata percepita dall’Azienda stessa sostanzialmente come obbligata sia dall’esigenza di perseguire l’interesse pubblico a non perdere la garanzia delle case costruttrici sulle apparecchiature elettromedicali, sia dall’intervenuta normativa che imponeva di acquistare i servizi manutentivi esclusivamente tramite le centrali di committenza.

Per il caso in cui questo Tribunale ritenesse che invece debba essere comminata all’Amministrazione una qualche sanzione ex art. 123 del codice del processo amministrativo l’Azienda sostiene che con la sentenza n. 669/2018 questo Tribunale, dichiarando l’inefficacia dei contratti in oggetto a far data dal 1° novembre 2018, abbia giù  irrogato all’Azienda Ospedaliera una delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 del codice del processo amministrativo, e precisamente la sanzione di cui alla lett. b) della norma medesima e che la sanzione della riduzione della durata del contratto sia sufficiente e che ad essa non si debba quindi aggiungere la sanzione pecuniaria di cui all’art. 123 comma 1, lett. a), del codice del processo amministrativo.

In via subordinata, qualora si ritenesse che con la sentenza n. 669/2018 questo Tribunale non abbia giù  irrogato all’Azienda la sanzione di cui all’art. 123 comma 1, lett. b), del codice del processo amministrativo e qualora questo Tribunale ritenesse di dover irrogare all’Azienda anche la sanzione pecuniaria di cui alla lettera a) dell’art. 123 c.p.a. l’Azienda fa presente che tale sanzione deve essere compresa tra lo 0,5% ed il 5% del valore del contratto e deve essere modulata in modo tale da essere “proporzionata … alla gravità  della condotta della stazione appaltante ed all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione”.

In ordine alla gravità  della condotta, l’Azienda ritiene che la stessa sia attenuata dalle circostanze giù  evidenziate (la necessità  dell’Azienda di non perdere la garanzia delle case costruttrici, il divieto imposto dalla normativa statale e regionale).

Per ciù² che riguarda l’attenuazione delle conseguenze della violazione, l’Azienda fa presente che, in ottemperanza a quanto statuito nella sentenza n. 669/2018, la stessa ha immediatamente bandito ed espletato le gare relative agli affidamenti dichiarati illegittimi con la medesima sentenza.

Alla luce di quanto sopra l’Azienda ospedaliera, nell’ipotesi in cui il Tribunale dovesse riconoscere profili di colpevolezza dell’Azienda medesima e determinasse perciù² di irrogare all’Azienda stessa la sanzione pecuniaria di cui all’art. 123 comma 1, lett. a), c.p.a., chiede che tale sanzione venga comminata nel minimo edittale (pari allo 0,5% del prezzo di aggiudicazione).

In relazione al sesto punto dell’ordinanza n. 692 del 2018 “Quale sia l’importo annuale e triennale degli affidamenti illegittimi nonchè gli importi corrisposti alle controinteressate dal 1° gennaio 2016 al 1° novembre 2018” l’Azienda produce una tabella riepilogativa.

Il Collegio osserva che l’art. 123 del codice del processo amministrativo recita “1. Nei casi di cui all’articolo 121, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente: a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 "Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità  giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria" – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga la sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione; b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo. 2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità  della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. A tal fine si applica l’articolo 73, comma 3. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative. 3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità  di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità  del ricorrente di ottenere l’affidamento”.

L’art. 121, comma 1 del codice del processo amministrativo recita: “Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità  della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:&b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità  del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;”, il comma 4 recita: “Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123” e il comma 5 recita: “La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura: a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto; c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b)”.

Ciù² premesso, il Collegio evidenzia che dalla sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 di questo Tribunale emerge che la stazione appaltante aveva affidato a 70 diverse ditte, a seguito di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), del decreto legislativo n. 163 del 2006, contratti di manutenzione per apparecchiature elettromedicali e per laboratorio biomedico e che tali contratti erano stati per lo più¹ stipulati direttamente con le “case madri” produttrici degli apparecchi elettro-medicali, sul presupposto che la relativa manutenzione non potesse essere affidata ad altri soggetti.

Scaduti tali contratti l’Azienda Ospedaliera aveva deciso di rinnovarli con provvedimento del Direttore Generale n. 3 del 20 gennaio 2017.

Nella sentenza suddetta si legge: “i vari rinnovi della cui legittimità  si tratta nel presente giudizio, che non sono stati preceduti da alcuna gara di selezione del contraente, non sono giustificabili sulla mera considerazione che non esisteva altro soggetto al quale affidare il servizio: come giù  precisato, il fatto stesso che nessuna delle parti resistenti contesti che si tratti di servizio che dovrà  essere messo a gara da SCR Piemonte dimostra esattamente il contrario, vale a dire che il servizio può essere svolto da vari operatori (e non soltanto dalle aziende produttrici dei macchinari)”, che “Si tratta quindi di verificare se i “rinnovi” contrattuali di che trattasi possano giustificarsi, su un piano giuridico, con altre ragioni e segnatamente: a) con la facoltà  di rinnovo inserita nell’atto di affidamento precedente, dell’11 dicembre 2013; b) con la facoltà  di prorogare l’efficacia del contratto; b) ovvero con la necessità  per la Azienda Ospedaliera di attendere gli esiti delle gare demandate ad SCR Piemonte, a fronte della quale sorgerebbe una impossibilità  giuridica delle Aziende del Servizio Sanitario Regionale di indire gare autonome. 19. La prima questione può agevolmente essere risolta in senso negativo… effettivamente nel caso di specie almeno due ragioni ostavano, in base ai principi generali, al rinnovo dei contratti anche per il triennio 2014/2016: tanto l’art. 57 comma 5 del D. L.vo 163/2006, che l’art. 63 comma 5 del D. L.vo 50/2016, infatti, ammettono il rinnovo per la reiterazione di servizi analoghi a condizione che il contratto originario risulti affidato con procedura ristretta o negoziata e comunque limitatamente al solo primo triennio. Giù  solo per questo fatto, dunque, il rinnovo disposto con la deliberazione del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera n. 3 del 20 gennaio 2017, confermata e reiterata con la deliberazione n. 267 dell’11 luglio 2017, deve ritenersi illegittimo in quanto non conforme al paradigma legislativo. Ritiene poi il Collegio che con le deliberazioni del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera oggetto di gravame non siano state disposte delle “proroghe” dei precedenti affidamenti&resta da verificare se la legittimazione di tali affidamenti “in rinnovo” possa discendere dalla necessità  di acquisire i servizi per cui è causa mediante gara centralizzata, bandita e curata a cura di SCR Piemonte. Il Collegio non intende porre in dubbio che i “servizi integrati di gestione di apparecchiature elettromedicali” debbano essere acquisiti tramite gara centralizzata in forza del combinato disposto della previsione di cui alla L. n. 208 del 28/12/15, art. 1, cc. da 548 a 550 e del D.P.C.M. 24.12.2015. Ritiene piuttosto che il necessario ricorso a tale modalità  di selezione del contraente non possa assurgere al rango di una sorta di causa di giustificazione, in grado di legittimare – rectius: di rendere intangibili – eventuali affidamenti illegittimi disposti nel tempo necessario al soggetto aggregatore per concludere la prima selezione: una tale situazione, infatti, non pare al Collegio tale da giustificare la deroga ad un principio, così fondamentale per il legislatore europeo, qual è quello per cui la scelta del contraente di un contratto pubblico deve avvenire previa selezione debitamente pubblicizzata e trasparente& Nè, in contrario può essere invocata dalla Azienda Ospedaliera la nota della Regione Piemonte che avrebbe invitato le Aziende Sanitarie ad astenersi dall’indire nuove gare nei settori da affidare mediante gara centralizzata: una simile indicazione non può infatti ritenersi vincolante se e nella misura in cui risulti in violazione dei principi vigenti in materia di affidamento di contratti pubblici”.

Il Collegio, in primis, come ammesso dalla stessa Azienda Ospedaliera (pagina 4 della memoria depositata in data 22 ottobre 2018), ritiene che il contenuto della sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 (che la ricorrente ha deciso di non impugnare) non possa che portare a ritenere che gli affidamenti dichiarati illegittimi integrino anche grave violazione ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. b) del codice del processo amministrativo.

Alla luce della memoria dell’Azienda ospedaliera, il Collegio inoltre ritiene che nel caso in esame non sia applicabile l’art. 121, comma 5 del codice del processo amministrativo.

Invero, l’Azienda ospedaliera si è limitata a provare la sussistenza del presupposto di cui alla lettera a) mentre la norma dispone che la stazione appaltante debba aver posto in essere l’intera procedura prevista che è composta da tre “elementi”.

Ciù² posto, per quanto riguarda la decorrenza dell’inefficacia dei contratti, la questione, come evidenziato dalla stessa difesa dell’Azienda Ospedaliera, è giù  stata affrontata direttamente dalla sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 la quale infatti così dispone: “La declaratoria di inefficacia del contratto a far tempo dal 1° novembre 2018 viene allo stato disposta dal Collegio ai sensi dell’art.122 c.p.a. tenuto conto del fatto che nella specie ricorrerebbero comunque – anche se ritenuta la sussistenza di una grave violazione ai sensi dell’art. 121 comma 1 c.p.a. – esigenze imperative connesse ad un interesse generale che giustificherebbero il mantenimento del contratto per un tempo determinato ai sensi dell’art. 121 comma 2 c.p.a.” e nel dispositivo si legge: “visto l’art. 122 comma 1 c.p.a. accerta e dichiara la inefficacia dei contratti stipulati tra la Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo e le aziende controinteressate nel presente giudizio, con decorrenza dal 1° novembre 2018”.

Il Collegio precisa altresì che, contrariamente a quanto sostenuto dall’Azienda Ospedaliera, l’inefficacia dei contratti nella sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 è stata disposta non come sanzione accessoria ma, come sopra riportato, ai sensi dell’art. 122, comma 1 del codice del processo amministrativo.

Alla luce del contenuto della sentenza de qua il Collegio ritiene infine che, anche a voler ritenere che le sanzioni di cui all’art. 123 del codice del processo amministrativo siano soggette alla legge n. 689 del 1981, nel caso in esame sussista l’elemento della colpa in capo alla Stazione appaltante.

Invero, giù  nella sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 questo Tribunale ha ritenuto che le ragioni addotte dalla Stazione appaltante non potessero costituire una sorta di giustificazione della decisione di non rispettare una regola cardine nel diritto eurounitario in materia di appalti.

Più¹ nello specifico, in essa si legge: “Ritiene piuttosto che il necessario ricorso a tale modalità  di selezione del contraente non possa assurgere al rango di una sorta di causa di giustificazione, in grado di legittimare –rectius: di rendere intangibili – eventuali affidamenti illegittimi disposti nel tempo necessario al soggetto aggregatore per concludere la prima selezione: una tale situazione, infatti, non pare al Collegio tale da giustificare la deroga ad un principio, così fondamentale per il legislatore europeo, qual è quello per cui la scelta del contraente di un contratto pubblico deve avvenire previa selezione debitamente pubblicizzata e trasparente&Nè, in contrario può essere invocata dalla Azienda Ospedaliera la nota della Regione Piemonte che avrebbe invitato le Aziende Sanitarie ad astenersi dall’indire nuove gare nei settori da affidare mediante gara centralizzata: una simile indicazione non può infatti ritenersi vincolante se e nella misura in cui risulti in violazione dei principi vigenti in materia di affidamento di contratti pubblici”.

Tutto ciù² premesso, il Collegio ritiene che essendo quindi la dichiarazione di inefficacia del contratto limitata temporalmente, l’Azienda Ospedaliera, ai sensi dell’art. 121, comma 4, del codice del processo amministrativo debba effettuare il pagamento della sanzione pecuniaria prevista dal successivo art. 123.

Per valore dei contratti il Collegio ritiene di dover prendere in considerazione il valore dei contratti relativi agli affidamenti disposti dalla Azienda Ospedaliera resistente a favore di GE Medical Systems s.p.a., GE Healthcare s.r.l., Siemens Healthcare s.r.l.

Si precisa infatti che al punto 24 della sentenza si legge “Vanno conseguentemente annullati i seguenti atti: le deliberazione del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera n. 3 del 20 gennaio 2017 e n. 267 dell’11 luglio 2011; il diniego dei autotutela del 2 marzo 2017; la relazione del responsabile della S.S. Ingegneria Clinica del 26 giugno 2017, tutti nei limiti dell’interesse della ricorrente, e cioè limitatamente agli affidamenti disposti dalla Azienda Ospedaliera resistente a favore di Ge Medical Systems s.p.a., Ge Healthcare s.r.l., Siemens Healthcare s.r.l.”.

Ciù² posto, il Collegio reputa di quantificare la sanzione pecuniaria nella misura del 1% del valore dei contratti relativi agli affidamenti disposti in favore di Ge Medical Systems s.p.a., Ge Healthcare s.r.l., Siemens Healthcare s.r.l. (il comma 1, lett. a), della disposizione da ultimo citata, stabilisce che l’importo della sanzione pecuniaria possa variare dallo 0,5% al 5% del valore del contratto).

Rileva infatti la circostanza che, subito dopo la pubblicazione della sentenza di questo Tribunale, la Stazione appaltante, ha deciso di non proporre appello avverso quest’ultima ed ha proceduto ad indire e ad espletare le gare pubbliche finalizzate ad affidare i servizi manutentivi oggetto degli affidamenti annullati, in corso di esecuzione; circostanza questa rilevante ai fini dell’applicazione del parametro di commisurazione della sanzione consistente nell’ “opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione”, previsto dal comma 2 dell’art. 123.

Quindi, tenuto conto che il valore dei contratti illegittimamente affidati dall’Amministrazione, ai quali si riferisce la sentenza n. 669 del 30 maggio 2018 di questo Tribunale, risulta complessivamente pari a euro 2.290.425,33, somma così composta: GE Healthcare importo triennio euro 26.881,53 – GE Medical importo triennio euro 1.857.887,70 – Siemens importo triennio euro 405.656,10 (piano contratti triennio 2017-2019) la sanzione al cui pagamento la stessa va condannata [nel termine di sessanta giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza, fissato dal citato art. 123, comma 1, lett. a)] ammonta ad euro 22.904,00 (ventiduemilanovecentoquattro/00) da versare all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità  giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Inoltre, ai sensi di quest’ultima disposizione, la presente sentenza deve essere comunicata, a cura della Segreteria della Sezione, al Ministero dell’economia e delle finanze.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando in ordine alla sanzione alternativa, condanna l’Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo al pagamento, entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza, della somma di euro 22.904,00 (ventiduemilanovecentoquattro/00), a titolo di sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 123, comma 1, lett. a), del codice del processo amministrativo, da versare all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità  giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria”.

Manda alla Segreteria di comunicare al Ministero dell’economia e delle finanze la presente sentenza entro cinque giorni dalla relativa pubblicazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 28/3/2019 n.354 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
Baxter S.p.A. (Avv.ti M. Sanino, R. Arbib, R. de Pretis) c/ Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento (Avv.ti M. Pisoni, S. Dal Ri)

sull’illegittimità dell’esclusione dalla procedura di gara per mancanza di un elemento non previsto dalla lex specialis

Contratti della P.A. – Gara – Mancanza di un elemento non prescritto – Esclusione – Illegittimità

È illegittima l’esclusione di un partecipante dalla procedura di affidamento di un appalto di forniture dovuta alla mancanza di un elemento non previsto dalla lex specialis, tenuto conto che le esigenze dell’Amministrazione devono essere valutate preventivamente, in modo chiaro e trasparente, e quindi trasfuse nelle caratteristiche tecnico-funzionali richieste per i prodotti di cui si prevede l’acquisizione, così da essere rese note ai concorrenti ancora in sede di gara (1).

— *** —

(1) Cfr., nello stesso senso, Cons. St., Sez. V, 2625/2013; idem, 4274/2008.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 43 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Baxter S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Riccardo Arbib e Roberta de Pretis e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Trento, via SS. Trinità, n. 14

Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pisoni e Silvia Dal Ri e con domicilio eletto presso il Servizio Affari Generali e Legali, in Trento, via Degasperi, n. 79

– Finella Medical S.p.a.;
– B. Braun Milano S.p.a.;
– Hospital Service S.p.a.

* – quanto al ricorso principale:

– della comunicazione dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia autonoma di Trento prot. n.0012023, del 25.1.2013, di esclusione dalla procedura aperta, suddivisa in lotti, per la fornitura di dispositivi per l’area anestesia e riani
– dei verbali di gara della commissione giudicatrice;

– dei criteri e dei sub-criteri di valutazione riportati nelle norme di partecipazione, nonché delle caratteristiche descrittive del lotto n. 37 illustrate nel capitolato tecnico, unitamente alla determinazione che ha approvato questi documenti;

* – quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della determinazione del Direttore di Tecnostruttura area tecnica n. 487, del 20 marzo 2013, con cui il lotto n. 37 è stato aggiudicato definitivamente alla Società Finella Medical, nonché della nota di comunicazione avvenuta con lettera del 21 marzo 20
– della nota dell’Area Tecnica – Servizio procedure di gara e contratti 6 marzo 2013, prot n. 0029234, con cui sono stati respinti i rilievi esposti da Baxter nella pre-informativa inviata ex art. 243 bis del D.Lgs. n.163 del 2006;

– occorrendo, della nota dell’Area tecnica – Servizio procedure di gara e contratti 21 febbraio 2013, prot. 37280580, con cui si è demandato un approfondimento istruttorio al presidente della commissione di gara;

– occorrendo, della nota del Servizio Ospedaliero Provinciale – Struttura Ospedaliera S. Maria del Carmine di Rovereto 4 marzo 2013, prot. 37549820, con cui detto approfondimento istruttorio è stato espletato;

– di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 19.3.2012 l’Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia di Trento ha indetto una procedura aperta per la fornitura, suddivisa in 41 lotti, di dispositivi per l’area anestesia e rianimazione. Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi in base ai seguenti parametri: offerta tecnica, punti 60; prezzo, punti 40.

2. La società Baxter ha partecipato alla gara per il lotto n. 37, avente ad oggetto infusori con flusso di erogazione fisso (per 15.000 pezzi) e variabile (per 1.000 pezzi), il cui valore stimato per un triennio di fornitura ammontava a € 753.300,00.

3. Nella seduta di gara del 18.6.2012 la commissione incaricata di valutare le offerte tecniche ha esaminato la campionatura depositata dai concorrenti ed ha proposto di escludere il prodotto offerto da Baxter perché il “dispositivo a flusso variabile” è stato valutato “carente per quanto riguarda la sicurezza nei confronti di manomissioni dei flussi impostati”, ricevendo così il giudizio di “insufficiente”.

Tale giudizio negativo ha trovato conferma nella seduta pubblica di aggiudicazione del 25.1.2013, dove è stata pertanto disposta l’esclusione dalla gara di Baxter. Al contempo, la commessa per il lotto n. 37 è stata provvisoriamente aggiudicata a Finella Medical.

Con nota del 28.1.2013 il provvedimento di esclusione è stato comunicato a Baxter.

4. L’interessata ha innanzitutto chiesto l’annullamento dell’esclusione in sede di autotutela e quindi, con nota del 15 febbraio 2013, ha inoltrato alla Stazione appaltante l’informativa prevista dall’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163.

5. Con determinazione del direttore dell’area tecnica n. 371, del 26.2.2013, è stato approvato l’operato della commissione di gara e sospesa l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 37.

6. Con il presente ricorso la società Baxter ha impugnato il provvedimento di esclusione, oltre agli altri atti indicati in epigrafe, deducendo la seguente articolata censura in diritto:

– violazione della disciplina di gara e degli artt. 2, 46, 68 e 83 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, contenente il codice dei contratti pubblici, violazione del canone della par condicio, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di presupposti, d
La ricorrente assume di essere stata esclusa per un motivo – “carenza di sicurezza del dispositivo nei confronti di manomissioni” – non previsto dalla lex specialis e comunque insussistente per il prodotto, provvisto di marcatura CE e in uso da anni presso strutture sanitarie senza che siano mai state segnalate problematiche causate da non intenzionali manomissioni;

in via subordinata, nel caso la sicurezza del dispositivo dovesse ritenersi compresa tra gli aspetti valutabili in virtù della locuzione “ecc.” contenuta nella descrizione del giudizio clinico per il sub-criterio b1), la ricorrente ha eccepito la nullità della clausola del bando sul rilievo che i criteri valutativi debbono essere chiaramente esplicitati.

7. Con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha inoltre chiesto:

– in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati e la riammissione alla gara quale risarcimento in forma specifica;

– solo in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente.

8. Frattanto, con provvedimento datato 6 marzo 2013, l’Azienda sanitaria ha comunicato all’interessata Baxter che, eseguiti approfondimenti interni, non intendeva avvalersi della facoltà di esercitare l’autotutela.

9. L’Azienda sanitaria trentina si è quindi costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso nel merito perché infondato.

10. Con ordinanza collegiale n. 106, adottata nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2013, preso atto che l’Azienda sanitaria intimata si era dichiarata disponibile a mettere a disposizione del Tribunale la campionatura del lotto n. 37, è stata disposta la visione, in contraddittorio con le parti e alla presenza del presidente della commissione giudicatrice, del campione prodotto da Baxter e di quello dell’aggiudicataria Finella Medical.

11. Con ordinanza n. 37, adottata nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 e sentita l’illustrazione del funzionamento dei dispositivi effettuata dal presidente della commissione giudicatrice, la domanda incidentale di misura cautelare è stata accolta.

12. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 29.4.2013, Baxter ha impugnato la determinazione dell’Azienda sanitaria n. 487, del 20.3.2013, di aggiudicazione definitiva del lotto n. 37 alla controinteressata Finella Medical, deducendo l’illegittimità del modus operandi Stazione appaltante perché:

– in sede di approfondimento istruttorio, ha chiesto al solo presidente della commissione di gara una relazione sui fatti di gara, non coinvolgendo l’organo collegiale e, comunque, integrando con motivazione postuma l’argomentazione del provvedimento di e
– nella relazione aggiuntiva del presidente della commissione sarebbero stati inseriti elementi nuovi e non esplicitati in sede di gara, quali la necessità che il dispositivo a flusso variabile in questione potesse essere utilizzato anche non in ambito os
13. La citata ordinanza cautelare è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato, sezione III, la quale, con l’ordinanza n. 1943, adottata nella camera di consiglio del 24 maggio 2013, ha respinto l’appello ritenendo preminente l’interesse di Baxter a veder valutata la propria offerta, dopo aver suggerito a questo giudice di valutare la necessità di esperire una verificazione o una C.T.U.

14. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato ulteriori memorie, con istanza dell’Azienda sanitaria di consulenza tecnica.

15. Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Pregiudizialmente, il Collegio deve respingere la richiesta istruttoria di verificazione, ovvero di C.T.U., al fine di “escludere l’eventualità che il dispositivo di Baxter sia non idoneo sotto l’aspetto della sicurezza ovvero della possibilità di manomissione”.

In merito, si rileva che la documentazione versata agli atti di causa è sufficiente, di per sé, a fornire a questo giudice tutti gli elementi utili per definire la presente vicenda litigiosa, ma anche – e soprattutto – che la richiesta non è pertinente rispetto all’esame della vicenda come dedotta con i motivi di diritto proposti e come emerge dall’esame dei provvedimenti qui impugnati.

Difatti, come si dirà più approfonditamente in seguito (al punto 6b.), è oggetto della presente vertenza non la sicurezza assoluta del prodotto commercializzato da Baxter (peraltro ampiamente e diffusamente utilizzato) ma soltanto il rispetto dei requisiti tecnici e funzionali minimali richiesti dalla disciplina di gara.

Sul punto, si precisa altresì che l’esame della campionatura effettuato dal Collegio in occasione della trattazione dell’istanza cautelare, ha avuto il solo scopo di comprendere agevolmente de visu il funzionamento del dispositivo a flusso variabile e della chiave sagomata rimovibile che agisce sulla ghiera bloccando l’erogazione nella posizione scelta dall’operatore sanitario.

3a. Passando al merito del ricorso, è necessario premettere che le norme di gara avevano, per quanto qui di interesse, stabilito le seguenti regole:

A) – prefissato il contenuto dei 2 criteri [ a) caratteristiche tecniche – 20 punti; b) caratteristiche funzionali – 40 punti ] e dei 10 sub-criteri [ da a1) a a5) e da b1) a b5) ] per l’assegnazione dei 60 punti riservati alla parte tecnica dell’offerta;

B) – stabilito che a ciascun sub-criterio sarebbe stato attribuito un giudizio da ottimo a insufficiente, con una scala decrescente di coefficienti da 1,00 a inferiore a 0,60;

C) – sarebbero state escluse dalla gara per inidoneità le offerte che non ottenevano la sufficienza anche per uno solo di 7 [ da a1) ad a3) e da b1) a b4) ] dei 10 sub-criteri di valutazione;

D) – sarebbero state comunque escluse le offerte “giudicate dalla commissione tecnicamente e/o qualitativamente non accettabili per difformità e/o inadeguatezza alle esigenze dell’APSS” (cfr., norme di partecipazione pag. 18);

E) – la commissione tecnica, nell’assegnare i 25 punti massimi per il sub-criterio b1), avrebbe dovuto tenere conto dei seguenti criteri di valutazione: “giudizio clinico: maneggevolezza, praticità, accettabilità da parte del paziente, ecc.”.

Inoltre, tra i requisiti generali del prodotto “diffusore con flusso di erogazione variabile”, di cui alla scheda 37B dei lotti, era specificato che il contenitore trasparente per la somministrazione di farmaci dovesse: – possedere una capacità atta a schemi di trattamento della durata da 12 ore a 7 giorni; – garantire flusso regolabile, continuità di infusione e impossibilità di entrata di aria; – essere dotato di un cinturino o di altro sistema di fissaggio per permettere la deambulazione del paziente.

3b. Ebbene, il diffusore a flusso variabile proposto da Baxter è stato escluso dalla gara perché ha ricevuto il giudizio di “insufficienza” per il sub-criterio b1), motivato con la seguente argomentazione: “carente per quanto riguarda la sicurezza nei confronti di manomissioni dei flussi impostati”.

4. La difesa dell’Azienda provinciale ha rilevato che il bando aveva previsto l’esclusione dalla gara dei prodotti giudicati “tecnicamente e/o qualitativamente non accettabili per difformità e/o inadeguatezza alle esigenze dell’APSS”. Ha anche precisato che tale tipologia di diffusori viene utilizzata non esclusivamente in ambiente protetto ma anche per terapie domiciliari, quindi su pazienti non controllabili: quindi, la sicurezza intesa come impossibilità di modificare il flusso precedentemente impostato rientra nel giudizio clinico che spetta esclusivamente alla commissione giudicatrice.

5a. Tale ordine di idee non può essere condiviso.

La ricorrente Baxter, infatti, è stata esclusa per un motivo non previsto dalla disciplina di gara.

Né nel bando, né nei due allegati capitolati risulta espressamente predeterminato, fra i sub-criteri di valutazione, anche quello attinente alla “sicurezza nei confronti di manomissioni dei flussi impostati”.

Ne consegue che la Stazione appaltante ha violato la generalissima regola codificata dall’art. 46 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, in base alla quale i concorrenti possono essere esclusi, tra l’altro, per “difetto di altri elementi essenziali” prescritti nella lex specialis.

5b. Che il prodotto offerto da Baxter sia “sicuro” per l’utilizzo in campo sanitario, in quanto posto in commercio provvisto di marcatura CE e registrato nel repertorio dei dispositivi medici, non è qui in discussione. Tanto che la stessa Baxter afferma – senza essere stata sul punto smentita – di fornirlo a numerose aziende sanitarie in Italia, fra cui anche quella qui intimata, e all’estero, senza che sia mai stata segnalata alcuna problematica causata da fortuite manomissioni.

In linea generale, occorre su questo punto osservare che è pienamente condivisibile quanto asserito dalla ricorrente: nessun infusore può dirsi immune da rischi di manomissioni colpose, sia perché realizzato in materiale plastico, che non resiste all’applicazione di una sollecitazione meccanica sufficientemente intensa, sia perché il fattore sicurezza riguarda non solo il meccanismo che regola il flusso variabile, ma anche le altri componenti del prodotto.

6a. Le norme di gara, come si è visto, non hanno prescritto alcuna regola attinente all’obbligatoria presenza di meccanismi di sicurezza ulteriori e diversi da quelli propri e necessari per commercializzare il prodotto sanitario. Per converso, il punto 10 delle premesse del capitolato tecnico recitava: “è possibile la presentazione di prodotti dotati di sistema di sicurezza anche se non espressamente stabilito nei singoli lotti”; per cui un eventuale elemento ulteriore attinente alla sicurezza poteva essere valutato (ed anche premiato) quale miglioria.

6b. Da ciò emerge non solo la superfluità, ma anche e soprattutto l’evidente impossibilità di esperire una verificazione o una C.T.U. per saggiare la sicurezza del dispositivo offerto da Baxter. Infatti, la sicurezza del dispositivo oggetto di gara potrebbe valutarsi solo prendendo a riferimento le pertinenti prescrizioni contenute nelle caratteristiche funzionali descritte dal capitolato speciale, oppure quelle concernenti le caratteristiche generali descritte dal capitolato tecnico. Ma in assenza di alcuna prescrizione di gara idonea a costituire un parametro per la valutazione della sicurezza del dispositivo da manomissioni, una verificazione o una C.T.U. sul punto è oggettivamente inattuabile.

7. Come si è visto, la commissione di gara ha escluso la ricorrente per l’asserita e non motivata “insicurezza” del dispositivo di regolazione del flusso, il quale è stato ritenuto modificabile, anche casualmente, nella velocità impostata di somministrazione del farmaco.

Anche a voler prescindere dall’omessa motivazione di tale determinazione (posto che non è stato esplicitato a quale sollecitazione il diffusore non abbia resistito), resta decisiva la totale mancanza nel bando di alcun elemento di valutazione riferito alla “sicurezza da possibili manomissioni”, anche fortuite; mancanza che appare tanto più irragionevole a fronte dell’asserita e ribadita (in sede difensiva) essenzialità di tale fattore.

8. Per altro verso, si deve soggiungere che il requisito della sicurezza nei termini (relativi) pretesi ex post dalla commissione di gara e della Stazione appaltante, non può certo farsi rientrare nell’indeterminata abbreviazione “ecc.” posta in conclusione del periodo che descrive il giudizio clinico del sub-criterio b1) (cfr., pag. 15 delle norme di partecipazione). Tale lettura, infatti, porterebbe ad affidare alla commissione giudicatrice un potere arbitrario di stabilire in corso di gara elementi di valutazione non previamente codificati.

Ciò che poteva rilevare nell’ambito del sub-criterio del giudizio clinico erano solo le caratteristiche attinenti alla maneggevolezza, alla praticità e all’accettabilità del dispositivo da parte del paziente. Nessuno di tali aspetti risulta, tuttavia, essere stato analizzato dalla commissione, che ha fondato il responso di esclusione unicamente su di un aspetto introdotto ex novo.

9. Non può convenirsi con la difesa dell’Azienda sanitaria nemmeno laddove sostiene che l’esclusione di cui si discute sarebbe stata disposta perché il dispositivo della ricorrente è stato valutato “inadeguato rispetto alle esigenze dell’Amministrazione”, come consentirebbe la disciplina di gara con la specifica norma di chiusura di pag. 18 delle norme di partecipazione.

Al riguardo, si deve sottolineare che le esigenze dell’Amministrazione devono essere valutare preventivamente, in modo chiaro e trasparente, e quindi trasfuse nelle caratteristiche tecnico-funzionali richieste per i dispostivi dei quali si prevede l’acquisizione. Solo così si dà modo ai concorrenti di presentare offerte consapevoli ed idonee a soddisfare le necessità rilevate e predisposte in anticipo.

10. Poiché, dunque, la commissione giudicatrice ha proceduto alla creazione di un vero e proprio sub-criterio non stabilito dal bando, risulta violata anche la generalissima regola codificata dall’art. 83, comma 4, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, in base alla quale la disciplina di gara deve elencare tutti i criteri e i sub-criteri di valutazione nonché precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi.

Al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha osservato che i criteri per la valutazione dei prodotti richiesti devono essere resi noti ai concorrenti ancora in sede di lex specialis per ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo così l’imparzialità delle sue valutazioni ma anche che la stessa non si sostituisca all’Amministrazione nella scelta dei parametri di valutazione (cfr., C.d.S., sez. V, 15.5.2013, n. 2625; 7.1.2013, n. 7), ed evitando altresì il pericolo che la commissione possa orientare, a proprio piacimento ed a posteriori, mediante l’individuazione di sotto-criteri e l’attribuzione di punteggi, l’esito della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 8.9.2008, n. 4271).

11a. L’evidente illegittimo operato della commissione di gara ha trovato nel corso del presente giudizio ulteriore conferma da parte del presidente della stessa commissione giudicatrice il quale, interpellato sulla vicenda dal competente Servizio amministrativo, ha confermato che il diffusore di Baxter è stato escluso perché risultato “manomissibile senza utilizzo di strumenti esterni che non fossero le dita di una mano di un operatore”.

In aggiunta a ciò il nominato presidente ha anche soggiunto – senza sentire il plenum – che i dispositivi di cui trattasi non sarebbero stati utilizzati solo in ambiente ospedaliero (e quindi protetto) ma anche sul territorio e pertanto in condizioni non controllabili da operatori sanitari qualificati (cfr., nota del 4.3.2013, alleg. n. 17 in atti dell’Amministrazione).

11b. Ebbene, quest’ultima affermazione (impugnata con il ricorso per motivi aggiunti), oltre a costituire un’inammissibile integrazione postuma della motivazione di esclusione ad opera del solo presidente della commissione, è eccentrica, perché non trova alcun supporto negli atti di gara. La fornitura 37B di 1000 infusori a flusso variabile è stata infatti indetta per “l’area anestesia e rianimazione”, ossia per reparti ospedalieri di alta specializzazione e a massima intensità assistenziale, dai quali i pazienti non vengono mai dimessi ma trasferiti ad altri reparti a minore intensità assistenziale.

12. Nemmeno giova all’Azienda affermare, precisamente nella memoria dell’8 ottobre 2013, che la gara avrebbe tenuto conto di quanto disposto dalla legge 15.3.2010, n. 38, sull’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore, e che la Provincia di Trento partecipa alle iniziative a carattere formativo e sperimentale volte a coordinare le azioni di cura del dolore favorendone l’integrazione a livello territoriale.

Anche tale giustificazione appare inconferente rispetto all’univoco disposto degli atti di gara, nei quali non vi è alcun accenno al possibile uso extra-ospedaliero dei dispositivi richiesti, peraltro in un numero limitato di unità (1000 per tre anni), verosimilmente sufficiente a soddisfare il fabbisogno intra-ospedaliero per meno di un infusore al giorno.

È allora incontestabile che l’utilizzo territoriale degli infusori, rispetto a quello nelle aree ospedaliere di anestesia e rianimazione, avrebbe specificamente necessitato di adeguata menzione e di puntualizzazione negli atti di gara.

13. In definitiva, il ricorso introduttivo è fondato e va quindi accolto, con la conseguente riammissione della ricorrente alla procedura di gara.

Di conseguenza, va altresì dichiarata la caducazione della successiva aggiudicazione disposta a favore di Finella Medical S.p.a.

14. La domanda di risarcimento del danno resta assorbita, perché, a seguito della riammissione alla gara, è venuta meno la lesione alla pretesa a parteciparvi che aveva determinato l’insorgere dell’interesse al presente giudizio.

15. Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno poste a carico della Stazione appaltante nella misura liquidata in dispositivo. Nulla per le altre parti, non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 43 del 2013,

lo accoglie e, per l’effetto;

– annulla il provvedimento di esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente Baxter S.p.a.;

– dichiara la caducazione della successiva aggiudicazione disposta a favore di Finella Medical S.p.a.

Condanna l’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento al pagamento delle spese del giudizio a favore della ricorrente che liquida complessivamente in € 3.000,00 (tremila), oltre alla rifusione del contributo unificato (ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis 1, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115), a C.N.P.A. e I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/11/2013

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 7/11/2013 n.354 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. B. Bruno
G. C. (avv. ti A. Fiore Tartaglia e M. Angelini) c/ il Ministero della Difesa ed il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri (Avv. Distr. St.)

sul rispetto dei termini per l’avvio e la conclusione del procedimento disciplinare a carico di militari destinatari di condanna penale

1. Militare e militarizzato – Personale militare – Procedimenti disciplinari – Perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari – Avvio del procedimento – Termine di novanta giorni – Art. 1392, D. Lgs. 15 marzo 2010 n. 66 – Dies a quo – Conoscenza del solo dispositivo – Irrilevanza – Cognizione integrale della pronuncia – Necessità

2. Militare e militarizzato – Personale militare – Procedimenti disciplinari – Perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari – Comunicazione tardiva del provvedimento – Irrilevanza

3. Militare e militarizzato – Personale militare – Procedimenti disciplinari – Perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari – Valutazione dei fatti addebitati e relativa gravità – Discrezionalità della P.A. – Sindacato in sede giurisdizionale – Limiti

1. Ai fini della decorrenza del termine di novanta giorni prescritto dall’art. 1392, D. Lgs. 15 marzo 2010 n. 66 per l’avvio del procedimento disciplinare di perdita del grado per rimozione, a seguito di sentenza penale, non può ritenersi sufficiente l’acquisizione della conoscenza da parte della P.A. del solo dispositivo, essendo indispensabile la cognizione integrale della pronuncia

2. La comunicazione del provvedimento disciplinare di perdita del grado per rimozione, quale atto finale del relativo procedimento, costituisce un elemento estraneo alla perfezione e validità dell’atto, di talché la tempestività della sua comunicazione non incide sulla legittimità del provvedimento stesso, ma solo sulla decorrenza del termine per una eventuale impugnazione

3. La valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l’evidente sproporzionalità e il travisamento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 433 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto G. C., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Fiore Tartaglia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Angelini in Perugia, Piazza Piccinino, n. 9;

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, ed il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del Comandante Generale pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria ex lege;

per l’annullamento

a) della determinazione del 22 agosto 2011 del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare, con la quale: «nei riguardi dell’appuntato in servizio permanente, CIMINI Giancarlo, nato a Rieti il 26 aprile 1967 è disposta, dalla data della presente determinazione, la “perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari” ai sensi dell’art. 861, comma primo, lettera d) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 e per l’effetto il predetto militare cessa dal servizio permanente e viene iscritto d’ufficio nel ruolo dei militari di truppa dell’Esercito italiano, senza alcun grado, ai sensi degli articoli: 923, comma primo, lettera i); n. 861, comma quarto del richiamato decreto legislativo n.66/2010»;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale, tra cui il verdetto di non meritevolezza a conservare il grado, formulato nei suoi confronti dalla commissione di disciplina in data 14 giugno 2011 e di tutti gli atti del procedimento disciplinare.

Visto il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, Giancarlo Cimini – appuntato dei Carabinieri in servizio dal 25 ottobre 1986 – ha agito per l’annullamento del provvedimento adottato il 22 agosto 2011, con il quale l’Amministrazione della Difesa ha disposto nei suoi confronti l’irrogazione della sanzione della perdita del grado.

B. Nello specifico, dalla documentazione in atti emerge che con determinazione del Comando Generale dei Carabinieri del 23 luglio 2001 il Cimini è stato sospeso precauzionalmente dal servizio, ai sensi dell’art. 9 della l. n. 1168 del 1961, a seguito del suo arresto eseguito in ottemperanza di un’ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal giudice delle indagini preliminari dei Tribunale di Roma, in relazione, tra l’altro, ai reati di “ricettazione, detenzione illecita, porto abusivo e cessione non autorizzata di arma clandestina da guerra, continuati”, “associazione per delinquere”, “corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio”; a tale sospensione precauzionale obbligatoria ha fatto seguito, successivamente alla revoca della misura cautelare in precedenza applicata, la sospensione facoltativa, disposta con provvedimento dell’8 maggio 2002, in ragione dell’assunzione della qualità di imputato nel processo relativo alle suddette contestazioni.

C. Il procedimento penale è stato definito, in primo grado, con sentenza del Tribunale di Roma n. 23324 del 3 novembre 2004, con la quale il Cimini è stato condannato alla pena di due anni e due mesi di reclusione, nonché ad euro 600,00 di multa, per i reati di “ricettazione e detenzione illecita, porto abusivo e cessione non autorizzata di arma clandestina da guerra, continuati”, mentre è stato assolto dalle restanti imputazioni con le formule “perché il fatto non sussiste” e “per non aver commesso il fatto”.

D. A seguito di tale pronuncia, con determinazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri del 25 luglio 2006, il Cimini è stato riammesso in servizio, per raggiungimento del limite massimo quinquennale di sospensione dal servizio.

E. La Corte d’Appello di Roma, con la pronuncia n. 4434 del 12 giugno 2009 – divenuta irrevocabile dal 22 settembre 2010, in esito alla decisione della Corte di Cassazione – ha confermato la sentenza di primo grado.

F. Il Direttore del Polo di Mantenimento delle armi leggere di Terni, ove il ricorrente prestava servizio, successivamente alla definizione del procedimento penale, ha disposto un’inchiesta e, acquisita la relazione dell’ufficiale inquirente, ha deferito il ricorrente al giudizio della Commissione di disciplina, la quale, nella seduta del 14 giugno 2011, ha ritenuto il militare non meritevole di conservare il grado.

G. Condividendo il giudizio espresso dalla prefata Commissione, la Direzione Generale del Ministero della Difesa, con la determinazione in questa sede impugnata, ha disposto la perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari.

H. Avverso la suddetta determinazione, la difesa del ricorrente – premessa una dettagliata esposizione del profilo professionale del militare, incentrata sulle capacità riconosciute dai superiori, i meriti acquisiti ed i risultati conseguiti, ha articolato le seguenti censure:

– violazione dell’art. 1392 del d. lgs. n. 66 del 2010, dell’art. 648 c.p.p., dell’art. 21 bis della l. n. 241 del 1990, perenzione dell’azione disciplinare ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti, incongruità, illogicità, irragionevolezza, a m
– violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa autonoma valutazione dei fatti, carenza di motivazione, irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità, non avendo l’amministrazione a
– eccesso di potere per perplessità e contraddittorietà, in quanto, per un verso, l’amministrazione ha ritenuto di irrogare al Cimini la più grave delle sanzioni disciplinari di stato ma, sotto altro profilo, negli specchi valutativi e nei rapporti inform
I. Per il tramite dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, le quali hanno concluso per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

J. Con ordinanza n. 157 del 9 novembre 2011, questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare, valutando non sussistente il requisito del fumus boni iuris, in specie alla luce della gravità della natura del reato per il quale il ricorrente è stato definitivamente condannato

K. Con atto per motivi aggiunti depositato il 24 novembre 2011, la difesa del ricorrente ha ribadito ed ulteriormente sviluppato le censure articolate nel ricorso introduttivo, in relazione alle controdeduzioni ed alle produzioni documentali dell’amministrazione resistente.

L. All’udienza pubblica del 10 aprile 2013 i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non merita accoglimento.

2. In relazione alla violazione dei termini perentori prescritti per l’instaurazione e per la conclusione del procedimento disciplinare – censurata dalla difesa del ricorrente con il primo mezzo di gravame – il Collegio rileva, infatti, che la scansione temporale degli atti non presenta alcuna illegittimità.

2.1. Con riferimento all’avvio del procedimento disciplinare, si evidenzia che dalla documentazione versata in atti emerge che è stato nella fattispecie rispettato il termine di novanta giorni prescritto dall’art. 1392 del d. lgs. n. 66 del 2010; più in particolare, ai sensi della prefata disposizione il “procedimento disciplinare di stato a seguito di giudizio penale, deve essere instaurato con la contestazione degli addebiti all’incolpato, entro 90 giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza, del decreto penale, ovvero del provvedimento di archiviazione, irrevocabili, che lo concludono”.

2.2. L’inchiesta formale è stata, infatti, avviata il 23 febbraio 2011, con la contestazione degli addebiti al ricorrente e, dunque, entro il termine di novanta giorni, decorrente dal 1° dicembre 2010, data in cui l’amministrazione ha avuto “conoscenza integrale” della sentenza irrevocabile che ha concluso il procedimento penale a carico del ricorrente.

2.3. Il Collegio non ritiene di condividere le deduzioni di parte ricorrente dirette a sostenere una differente individuazione del dies a quo per il computo del suddetto termine, asseritamente coincidente con la data (1 ottobre 2010) in cui il difensore del Cimini ha inviato all’amministrazione copia del dispositivo della pronuncia di inammissibilità della Corte di Cassazione; come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, anche del giudice d’appello, ai fini dell’acquisizione della conoscenza della pronuncia che determina l’irrevocabilità della sentenza penale non può ritenersi sufficiente la conoscenza del dispositivo, essendo indispensabile la cognizione integrale della pronuncia (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8278; T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, sez. I, 27 novembre 2012, n. 352), rilevante ai fini di una compiuta ricostruzione non solo del substrato fattuale ma anche degli sviluppi processuali.

2.4. Si osserva, peraltro, che, come correttamente rilevato dalla difesa dell’amministrazione resistente, la relazione redatta in data 1 ottobre 2010 dal difensore del ricorrente, avv. Pietro Carotti, contiene un’espressa riserva di allegazione di “copia della motivazione della sentenza della Suprema Corte, non appena depositata”, esplicitando anche il proposito di promuovere ricorso straordinario per Cassazione ai sensi dell’art. 625 bis c.p.p., sulla base di asseriti errori di fatto riscontrati nella pronuncia medesima (all. 2 delle produzioni documentali di parte ricorrente).

2.5. Risulta per tabulas che la sentenza emessa dalla Corte di Cassazione è stata depositata in cancelleria il 12 novembre 2010 ed è stata rilasciata in copia all’amministrazione il 1° dicembre 2010, come emerge dal timbro apposto in calce al provvedimento.

2.6. Anche il termine di conclusione del procedimento è stato, nella fattispecie, rispettato; il provvedimento gravato, infatti, risulta adottato il 22 agosto 2011 e, dunque, entro il termine di 270 giorni prescritto dalla disposizione sopra richiamata.

2.7. Il Collegio condivide l’orientamento espresso, sul punto, dal giudice d’appello, il quale ha evidenziato che la comunicazione del provvedimento disciplinare, quale atto finale del relativo procedimento, costituisce un elemento estraneo alla perfezione e validità dell’atto, di talché la tempestività della sua comunicazione non incide sulla legittimità del provvedimento stesso, ma solo sulla decorrenza del termine per una eventuale impugnazione (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2849; 21 aprile 2010, n. 2274 e n. 2263; 31 marzo 2009, n. 1912; 15 settembre 2006, n. 5401; Sez. V, 23 novembre 2007, n. 6015; Sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3078). In altri termini, la prevalente giurisprudenza non attribuisce all’atto espulsivo natura recettizia, trattandosi di atto che può spiegare i suoi effetti costitutivi ex tunc, indipendentemente dalla collaborazione del destinatario.

2.8. In conseguenza, nel caso in esame, il provvedimento di perdita del grado, tempestivamente adottato, del tutto legittimamente è stato notificato (2 settembre 2011) dopo la scadenza del termine prescritto per la sua emanazione.

2.9. Il Collegio rileva, peraltro, che dalla verifica della scansione degli atti emerge anche l’osservanza del termine di novanta giorni previsto a pena di estinzione del procedimento dall’art. 1392 del d. lgs. n. 66 del 2010.

3. Il secondo motivo di ricorso, con il quale la difesa del ricorrente ha lamentato la carenza di motivazione e di istruttoria della determinazione gravata, è infondato e va disatteso.

3.1. Innanzi tutto il Collegio osserva che in questa sede non è oggetto di contestazione la responsabilità del ricorrente per gravi reati (ricettazione e detenzione illecita, porto abusivo e cessione non autorizzata di arma clandestina da guerra) addebitati in sede penale, con l’accertamento, peraltro, della continuazione.

3.2. Si evidenzia, inoltre, che dall’esame della documentazione versata in atti emergono esaustivamente i giustificativi alla base della determinazione assunta dall’amministrazione in esito ad un’accurata attività istruttoria che non ha trascurato di considerare anche le attività difensive sviluppate dal ricorrente; da tali atti emerge, altresì, che – come puntualmente rilevato dalla difesa erariale – il ricorrente, condannato, come sopra esposto, anche per il reato di ricettazione, ha avuto la disponibilità di un’arma da guerra in dotazione delle Forze Armate e di Polizia, all’evidenza oggetto di un furto e che ne ha illegittimamente disposto, compiendo un’attività che è compito dell’Arma reprimere.

3.3. Con specifico riguardo alla scelta della sanzione espulsiva, ricorda il Collegio che per pacifica giurisprudenza, la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l’evidente sproporzionalità e il travisamento (così, in termini, Consiglio Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2830).

3.4. Spetta quindi all’amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto tra l’infrazione e il fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità; l’amministrazione dispone, infatti, di un ampio potere discrezionale nell’apprezzare autonomamente le varie ipotesi disciplinari, con una valutazione insindacabile nel merito da parte del giudice amministrativo (così, ancora il Consiglio Stato, sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1350).

3.5. Nella fattispecie, deve convenirsi con la difesa erariale che il fatto contestato è stato ricondotto alla violazione del giuramento ed alla manifesta contrarietà della condotta con le finalità istituzionali perseguite dell’Arma dei Carabinieri, di talché la sanzione disciplinare deliberata non si appalesa manifestamente iniqua né, comunque, manifestamente sproporzionata rispetto alla condotta.

3.6. A fronte dell’evidente gravità delle condotte sanzionate, valutate dall’amministrazione incompatibili con lo status di militare, le circostanze addotte dal ricorrente a sostegno della censura di violazione del principio di proporzionalità, non si prestano, dunque, ad un positivo apprezzamento.

4. Risultano, altresì, condivisibili le considerazioni svolte dalla difesa erariale con le quali è stato evidenziato che i precedenti di servizio del ricorrente non possono rilevare ai fini dell’individuazione in concreto della sanzione da comminare ove questa si rapporti ad una soglia di illecito – la violazione del giuramento – che impone, secondo il discrezionale giudizio dell’amministrazione, la massima sanzione di stato, perché, mentre per le condotte connotate da minore gravità è possibile operare una graduazione della sanzione tenendo anche conto della personalità professionale del dipendente, ciò risulta impossibile allorché il comportamento da questi posto in essere sia giudicato incompatibile col mantenimento dello status militare; in altri termini, il Collegio ritiene che – a fronte della evidente gravità delle condotte del ricorrente, giudicata dall’amministrazione tale da determinare un’assoluta incompatibilità con lo status di appartenente all’Arma dei Carabinieri – non possa ritenersi inficiato da palese irrazionalità il convincimento dell’amministrazione medesima in ordine all’impossibilità di desumere dai buoni precedenti di servizio e dal rendimento assicurato anche successivamente agli accadimenti contestati, elementi di valutazione tali da mitigare il disvalore morale delle condotte sanzionate.

5. Da quanto sopra esposto, consegue, dunque, anche l’infondatezza del terzo motivo di ricorso, con il quale è stato censurato il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà.

6. Per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere respinto.

7. Le spese seguono come di regola la soccombenza e si liquidano in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna il ricorrente a rifondere le spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente, liquidandole complessivamente in € 500,00 per spese anticipate ed in € 1.500,00 per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario

Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/7/2013 n.354 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza di sospensione dei lavori di realizzazione del termovalorizzatore in costruzione a Parma se sussiste il presupposto del danno grave e irreparabile in relazione all’interesse pubblico acchè sia celermente avviato lo smaltimento dei rifiuti nell’ambito territoriale in cui essi vengono prodotti, anche con riguardo alla circostanza che i lavori di realizzazione sono iniziati da oltre un anno e dovrebbero concludersi in un ragionevole lasso temporale, per cui la stessa amministrazione resistente, in caso di fermo dei lavori, si troverebbe esposta a risarcire ingenti danni patrimoniali. (G.S.)

N. 00354/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00423/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 423 del 2011, proposto da Iren Ambiente S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Renato Fusco e Giancarlo Cantelli e dal prof. avv. Giuseppe Caia, con domicilio eletto presso l’avv. Giancarlo Cantelli, in Parma, Strada Repubblica 95;

contro

Il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dai proff. avv.ti Mario P. Chiti e Andrea Mora, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Parma, via Farini 18;

la Provincia di Parma, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Rutigliano, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, borgo S. Brigida 1;

nei confronti di

Il Comune di Parma – in persona del Dirigente p.t. del Servizio Controllo abusi edilizi;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza di sospensione dei lavori di realizzazione del termovalorizzatore in costruzione a Parma, Via Ugozzolo, prot. gen. n. 147597 – 2011.VI/3/2.46 del 22.08.2011, notificata in data 24.08.2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Parma e della Provincia di Parma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 la dott. Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, impregiudicata ogni decisione nel merito delle complesse questioni sollevate con il ricorso, sussiste il presupposto del danno grave e irreparabile in relazione all’interesse pubblico acchè sia celermente avviato lo smaltimento dei rifiuti nell’ambito territoriale in cui essi vengono prodotti, anche con riguardo alla circostanza che i lavori di realizzazione sono iniziati da oltre un anno e dovrebbero concludersi in un ragionevole lasso temporale, per cui la stessa amministrazione resistente, in caso di fermo dei lavori, si troverebbe esposta a risarcire ingenti danni patrimoniali;

Ritenuto che, in ragione dei rilevanti profili di interesse sottesi alla controversia, debba essere fin da subito fissata l’udienza di trattazione del merito della controversia;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto:

a) sospende l’ordinanza che ha determinato la sospensione dei lavori di realizzazione del termovalorizzatore, in costruzione a Parma, Via Ugozzolo, prot. gen. n. 147597 – 2011.VI/3/2.46 del 22.08.2011;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 07 dicembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 6/10/2011 n.354 proviene da Giustamm.

U. Di Denedetto Pres. I. Caso Est.
Associazione Consumatori Utenti ed Associazione Pendolari di Piacenza (Avv. M. Miserotti) contro il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Federconsumatori Piacenza ed altri (Avv.ti C. Bernini e I. Saglia) e con l’intervento ad opponendum della Regione Emilia-Romagna (Avv. R. Facinelli)

in tema di nomina dei due rappresentanti delle associazioni di tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti quali componenti dei consigli delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ex L. 580/93

Industria e commercio – Camere di commercio – Composizione dei consigli – Nomina dei due componenti in rappresentanza delle associazioni di tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti (ex artt. 10 e 12 della legge n. 580 del 1993) – Requisito della maggiore rappresentatività – Non può di per sé soddisfare la fondamentale esigenza che nei consigli delle camere di commercio siano rappresentate tutte le tipologie di consumatori ed utenti, attraverso la designazione operata da organizzazioni espressamente connotate da tale generale finalità statutaria

In tema di composizione dei consigli delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e di nomina dei due componenti in rappresentanza delle associazioni di tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti (ex artt. 10 e 12 della legge n. 580 del 1993) il parametro della maggiore rappresentatività misura il grado di diffusione dell’associazione nell’ambito territoriale di riferimento e dà quindi conto dell’azione effettiva della stessa, ma non può di per sé soddisfare la fondamentale esigenza che nei consigli delle camere di commercio siano rappresentate tutte le tipologie di consumatori ed utenti, attraverso la designazione operata da organizzazioni connotate espressamente da tale generale finalità statutaria. Il secondo requisito (finalità statutaria), in altri termini, costituisce la condizione preliminare per avere titolo alla designazione, mentre il primo requisito (maggiore rappresentatività) comprova il reale perseguimento di quegli obiettivi e le dimensioni dell’attività concretamente svolta (fattispecie in cui l’Amministrazione centrale ha legittimamente accolto in parte un ricorso amministrativo escludendo dagli aventi titolo alla designazione del componente del consiglio dell’ente camerale le associazioni che per scelta statutaria salvaguardavano gli interessi di specifiche categorie di utenti o consumatori)

N. 199 REG.RIC.
ANNO 1999
N. 354 REG.SENT.
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Ugo Di Benedetto Presidente

Dott. Umberto Giovannini Consigliere

Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 199 del 1999 proposto da
A.C.U. – Associazione Consumatori Utenti e da Associazione Pendolari di Piacenza, in persona dei legali rappresentanti p.t., entrambe difese e rappresentate dall’avv. Monica Miserotti ed elettivamente domiciliate in Parma, viale Gorizia n. 17, presso lo studio dell’avv. Luca Verderi;

contro

il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

e nei confronti
di Federconsumatori Piacenza, Adiconsum, Adoc e Lega consumatori ACLI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., tutte difese e rappresentate dall’avv. Carlo Bernini e dall’avv. Ilaria Saglia, e presso quest’ultima elettivamente domiciliate in Parma, via Collegio dei Nobili n. 5;

con l’intervento ad opponendum
della Regione Emilia-Romagna, in persona dl Presidente p.t. della Giunta, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Facinelli ed elettivamente domiciliata in Parma, piazzale Barezzi n. 3, presso il Servizio provinciale Agricoltura della Regione Emilia-Romagna;

per l’annullamento
del decreto in data 29 gennaio 1999, con cui il Direttore generale del Commercio, delle Assicurazioni e dei Servizi, presso il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, ha parzialmente accolto il ricorso amministrativo proposto da Federconsumatori Piacenza, Adiconsum, Adoc e Lega consumatori ACLI avverso il decreto n. 316 del 3 agosto 1998 a firma del Presidente della Giunta della Regione Emilia-Romagna.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, e di Federconsumatori Piacenza, Adiconsum, Adoc e Lega consumatori ACLI;
Visto l’atto di intervento ad opponendum della Regione Emilia-Romagna;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 22 maggio 2007 l’avv. Bernini per le controinteressate e l’avv. Cremonini, in sostituzione dell’avv. Facinelli, per l’interveniente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con decreto n. 316 del 3 agosto 1998 il Presidente della Giunta della Regione Emilia-Romagna riconosceva all’A.C.U. – Associazione Consumatori Utenti e all’Associazione Pendolari di Piacenza, costituite in raggruppamento, il diritto a designare – quali associazioni dei consumatori – un componente del Consiglio della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Piacenza. Avverso tale determinazione proponevano ricorso amministrativo, ai sensi dell’art. 6 del d.m. 24 luglio 1996, n. 501, la Federconsumatori Piacenza, l’Adiconsum, l’Adoc e la Lega consumatori ACLI; il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, indi, accoglieva in parte il ricorso, rilevando come la legge n. 580 del 1993 circoscriva la relativa legittimazione alle organizzazioni a generale rappresentanza degli interessi dei consumatori, mentre l’Associazione Pendolari di Piacenza risulterebbe portatrice di interessi meramente settoriali nell’ambito della categoria degli utenti e dei consumatori della provincia (v. decreto in data 29 gennaio 1999, a firma del Direttore generale del Commercio, delle Assicurazioni e dei Servizi).
Impugnano il suindicato provvedimento ministeriale l’A.C.U. – Associazione Consumatori Utenti e l’Associazione Pendolari di Piacenza. Assumono erronea l’interpretazione della normativa di settore, che – lungi dal richiamare interessi di portata generale – menziona unicamente il criterio della maggiore rappresentatività nell’ambito della circoscrizione territoriale di competenza, ed evidenziano altresì che il considerevole numero di iscritti all’Associazione Pendolari di Piacenza smentisce la tesi secondo cui essa tutelerebbe interessi di estensione limitata; né acquisirebbe rilievo la sopraggiunta legge n. 281 del 1998, in quanto entrata in vigore dopo l’emanazione del decreto oggetto del ricorso amministrativo, il cui accoglimento si presenterebbe ingiustificato anche per non avere tenuto conto l’Autorità centrale della circostanza che l’altra associazione raggruppata è comunque in possesso dei requisiti di legge.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, e la Federconsumatori Piacenza, l’Adiconsum, l’Adoc e la Lega consumatori ACLI, resistendo al gravame. Ha spiegato intervento ad opponendum la Regione Emilia-Romagna.
L’istanza cautelare delle ricorrenti è stata prima accolta dalla Sezione (ord. n. 125 del 15 giugno 1999), ma poi respinta dal giudice d’appello (Cons. Stato, Sez. VI, ordd. 14 aprile 2000 n. 1899 e14 aprile 2000 n. 1905).
All’udienza del 22 maggio 2007, ascoltati i rappresentanti delle controinteressate e dell’interveniente, la causa è passata in decisione.
Il ricorso si presenta infondato, e tanto induce il Collegio a prescindere dalle eccezioni preliminari sollevate dalle controparti..
Nel definire la composizione dei consigli delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, l’art. 10 della legge n. 580 del 1993 prevede “… due componenti in rappresentanza, rispettivamente, delle organizzazioni sindacali dei lavoratori e delle associazioni di tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti, designati dalle organizzazioni maggiormente rappresentative nell’ambito della circoscrizione territoriale di competenza” (comma 6). Il successivo art. 12, poi, precisa che le designazioni “… avvengono in rapporto proporzionale alla loro rappresentatività in ambito provinciale” (comma 2).
A fronte di tale quadro normativo, le associazioni ricorrenti si dolgono della circostanza che l’Amministrazione centrale, chiamata a pronunciarsi sul ricorso amministrativo proposto dalle attuali controinteressate, abbia indebitamente aggiunto al requisito della maggiore rappresentatività quello della tutela di “interessi di portata generale” e cioè di “interessi comuni a tutte le categorie di consumatori ed utenti”, escludendo di conseguenza dagli aventi titolo alla designazione del componente del consiglio dell’ente camerale le associazioni che per scelta statutaria salvaguardino gli interessi di specifiche categorie di utenti o consumatori. Sennonché – osserva il Collegio – il parametro della maggiore rappresentatività misura il grado di diffusione dell’associazione nell’ambito territoriale di riferimento e dà quindi conto dell’azione effettiva della stessa, ma non può di per sé soddisfare la fondamentale esigenza che nei consigli delle camere di commercio siano rappresentate tutte le tipologie di consumatori ed utenti, attraverso la designazione operata da organizzazioni connotate da tale finalità statutaria. Il secondo requisito (finalità statutaria), in altri termini, costituisce la condizione preliminare per avere titolo alla designazione, mentre il primo requisito (maggiore rappresentatività) comprova il reale perseguimento di quegli obiettivi e le dimensioni dell’attività concretamente svolta.
Ne deriva la correttezza delle conclusioni dell’Amministrazione centrale, che ha sul punto bocciato la decisione assunta dalla Regione Emilia-Romagna, e ciò indipendentemente dal richiamo alla sopraggiunta legge n. 281 del 1998, ad avviso del Collegio del tutto ininfluente sulla vicenda di causa. In effetti, l’art. 2 dello statuto dell’Associazione Pendolari di Piacenza identifica le finalità dell’associazione nel “miglioramento dei servizi pubblici della città di Piacenza”, nel “miglioramento dei servizi ferroviari”, nel “miglioramento della situazione della zona urbana della stazione di Piacenza”, nel “miglioramento della qualità della vita dei lavoratori pendolari di Piacenza e degli utenti delle ferrovie dello Stato in generale”; si tratta – è evidente – di un’organizzazione preordinata alla tutela di una specifica categoria di utenti, come tale inidonea a salvaguardare le aspettative della generalità dei consumatori e degli utenti, quindi anche a rappresentarne complessivamente gli interessi presso l’ente camerale.
Né convince l’assunto secondo cui sarebbe stato comunque sufficiente che una delle due associazioni apparentate fosse in possesso del requisito in esame, in quanto l’apparentamento previsto dall’art. 4, comma 1, del d.m. 24 luglio 1996, n. 501 (“Regolamento di attuazione dell’art. 12, comma 3, della legge 29 dicembre 1993, n. 580, recante riordino delle camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura”) ha il chiaro obiettivo di consentire la somma dei dati quantitativi relativi alla rappresentatività delle associazioni – onde conseguire il diritto alla designazione del componente del consiglio dell’ente camerale –, ma non può al contempo supplire all’eventuale deficienza del requisito preliminare della finalità statutaria in capo ad una o più delle associazioni a tale fine aggregatesi, requisito che deve inderogabilmente contraddistinguere ciascuna di quelle associazioni.
Quanto, infine, alle questioni autonomamente sollevate dalle controinteressate (v. memoria difensiva depositata il 7 giugno 1999, pag. 10 e segg.), che censurano la parte del provvedimento ministeriale in cui sono stare rigettate talune doglianze da esse mosse in sede di ricorso amministrativo avverso il decreto del Presidente della Giunta della Regione Emilia-Romagna, il Collegio rileva come difetti la notificazione della memoria alle controparti. Si tratti, dunque, di un ricorso incidentale o, piuttosto, di censure ascrivibili ad un ricorso da proporre in via principale, appare in ogni caso assorbente l’irrituale instaurazione del contraddittorio, circostanza di per sé preclusiva dell’esame delle relative questioni.
In conclusione, il ricorso va respinto.
La peculiarità della controversia, comprovata anche dal contrastante esito – nei due gradi di giudizio – della domanda cautelare, giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 22 maggio 2007.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 6/6/2007 n.354 proviene da Giustamm.

CAPOTOSTI, Presidente – QUARANTA, Redattore

sulla ammissibilità il conflitto sulla spettanza del potere di grazia

COSTITUZIONE – POTERE DI CONCEDERE LA GRAZIA – PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA – MINISTRO DELLA GIUSTIZIA – CONFLITTO DI ATTRIBUZIONI FRA POTERI DELLO STATO – AMMISSIBILITA’

E’ ammissibile, ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal Presidente della Repubblica nei confronti del Ministro della giustizia, in relazione al rifiuto, da questi opposto, di dare corso alla determinazione, da parte del Presidente della Repubblica, di concedere la grazia ad Ovidio Bompressi, rifiuto risultante dalla nota del 24 novembre 2004 inviata dal medesimo Ministro al Capo dello Stato

ORDINANZA N. 354
ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Piero Alberto CAPOTOSTI;
Giudici: Fernanda CONTRI, Guido NEPPI MODONA, Annibale MARINI,
Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di ammissibilità del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito della nota del 24 novembre 2004 con la quale il Ministro della giustizia dichiarava di non dare corso alla determinazione del Presidente della Repubblica di concedere la grazia della pena detentiva residua ad Ovidio Bompressi, giudizio promosso con ricorso del Presidente della Repubblica nei confronti del Ministro della giustizia, depositato in cancelleria il 10 giugno 2005 ed iscritto al n. 25 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2005, fase di ammissibilità.
Udito nella camera di consiglio del 28 settembre 2005 il Giudice relatore Alfonso Quaranta.
Ritenuto che con atto depositato il 10 giugno 2005 il Presidente della Repubblica, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti del Ministro della giustizia «in relazione al rifiuto, da questi opposto, di dare corso alla determinazione, da parte del Presidente della Repubblica, di concedere la grazia ad Ovidio Bompressi», rifiuto risultante dalla nota del 24 novembre 2004 inviata dal medesimo Ministro al Capo dello Stato;
che il ricorrente – sul presupposto di aver manifestato al Guardasigilli, con nota dell’8 novembre 2004 (emessa dopo aver ricevuto ed esaminato la documentazione sull’istruttoria relativa all’istanza di grazia presentata dal Bompressi), la propria determinazione di concedere la grazia della pena detentiva residua, invitandolo pertanto a predisporre il relativo decreto per la successiva emanazione – assume che il Ministro gli ha comunicato di non poter aderire alla richiesta formulata in quanto non condivisibile «né sotto il profilo costituzionale, né nel merito», atteso che la Costituzione porrebbe in capo al Ministro della giustizia la responsabilità di formulare la proposta di grazia;
che il ricorrente assume, per contro, che il potere di grazia – riservato in via esclusiva al Capo dello Stato dall’art. 87 della Costituzione – «verrebbe posto nel nulla dalla mancata formulazione della proposta da parte dello stesso Ministro», proposta, oltretutto, che né la Costituzione né la legge richiedono ai fini della concessione del beneficio de quo;
che il Presidente della Repubblica ritiene che qualora, come nel caso in esame, egli pervenga alla determinazione di concedere la grazia ad un condannato, sia la predisposizione del relativo decreto, che la successiva controfirma costituirebbero, per il Ministro della giustizia, «atti dovuti»;
che, su tali basi, pertanto, il ricorrente ha elevato conflitto – ai sensi degli artt. 37 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87 – nei confronti del Ministro della giustizia, per assunta violazione degli artt. 87 e 89 della Costituzione;
che, risultando indiscutibile – secondo il ricorrente – l’ammissibilità del conflitto sotto il profilo soggettivo, atteso che la qualificazione del Presidente della Repubblica come potere dello Stato sarebbe «del tutto pacifica», come del resto la legittimazione passiva del Ministro della giustizia «in ragione del ruolo istituzionale» che la Costituzione riserva allo stesso, il ricorrente assume che – sotto il profilo oggettivo – non potrebbe negarsi la lesione delle attribuzioni che la Costituzione conferisce al Capo dello Stato «nell’esercizio del potere di concessione della grazia»;
che, nel merito, infatti, viene dedotta la violazione degli artt. 87 e 89 della Costituzione, atteso che il rifiuto del Ministro di formulare la proposta di grazia, ritenendola presupposto indispensabile del relativo decreto di concessione, si sostanzierebbe de facto nella rivendicazione del «potere di interdire con la sua decisione (o addirittura con la sua inerzia) l’esercizio del potere presidenziale di concessione della grazia», e quindi nell’attribuzione di un sostanziale potere di codecisione che non sarebbe, viceversa, previsto nel vigente assetto costituzionale;
che, nella prospettiva del ricorrente, diversi argomenti, «di ordine logico giuridico, oltre che sistematico», concorrerebbero a confermare la titolarità esclusiva di tale potere in capo al Presidente della Repubblica, secondo quanto risulta già dalla lettera dell’art. 87 della Costituzione;
che, rileverebbe in tal senso, innanzitutto, la ratio «umanitaria ed equitativa» dell’istituto della grazia, tendente ad «attenuare l’applicazione della legge penale in tutte quelle ipotesi nelle quali essa viene a confliggere con il più alto sentimento della giustizia sostanziale»;
che se, pertanto, la grazia mira a soddisfare un’esigenza «correttivo-equitativa» dei rigori della legge, sarebbe consequenziale tanto che la sua concessione non implichi alcuna valutazione di natura politica, quanto che l’esercizio di un tale elevato e delicato potere venga riservato in via esclusiva al Capo dello Stato, quale organo rappresentante dell’unità della Nazione, nonché «garante super partes della Costituzione», e dunque unico organo in grado di offrire garanzia di un esercizio imparziale;
che, alla luce delle considerazioni che precedono, il Ministro della giustizia «è soltanto il Ministro “competente” che collabora con il Capo dello Stato nelle varie fasi del procedimento, contribuendo alla formazione della volontà presidenziale nell’ambito delle sue specifiche attribuzioni», destinate a sostanziarsi esclusivamente in contributi istruttori, valutativi ed esecutivi, fermo restando che, proprio in ragione del compito prevalentemente ed essenzialmente istruttorio spettante al Guardasigilli, in mancanza di accordo con il medesimo «devono comunque prevalere le istanze di cui è portatore il Presidente della Repubblica quale titolare del potere di grazia»;
che il riconoscimento dell’esistenza di «poteri di natura sostanziale» spettanti, in materia di grazia, al Ministro della giustizia non potrebbe, d’altra parte, fondarsi sul disposto dell’art. 89 della Costituzione, secondo cui «nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che se ne assumono la responsabilità»;
che tale norma – secondo il ricorrente – non legittima affatto la necessità che in subiecta materia la determinazione presidenziale sia preceduta da una “proposta ministeriale”, giacché il riferimento in essa contenuto all’espressione “ministri proponenti”, in luogo della più corretta “ministri competenti”, sarebbe da imputare ad un uso improprio della locuzione;
che priva di fondamento costituzionale, pertanto, si presenterebbe la pretesa del Guardasigilli di essere «titolare esclusivo del potere di proposta»;
che, d’altra parte, la conclusione relativa ad una “compartecipazione” del Ministro nella decisione presidenziale relativa alla concessione del provvedimento di clemenza non potrebbe neanche trarre argomento dalla necessità della “controfirma” del decreto di grazia;
che ricorrendo, infatti, un atto formalmente e sostanzialmente presidenziale, la controfirma si presenterebbe come atto dovuto, in quanto avrebbe una funzione «per così dire notarile», e cioè di mera attestazione di provenienza dell’atto da parte del Capo dello Stato, oltre che di controllo della sua regolarità formale;
che la natura esclusivamente presidenziale del potere di concedere la grazia sarebbe, infine, desumibile – secondo il ricorrente – dalla stessa giurisprudenza costituzionale; si richiama, nel ricorso, l’indirizzo espresso da questa Corte in ordine alla «necessaria “giurisdizionalizzazione” della fase esecutiva delle sanzioni penali», che sembra escludere l’esistenza in tale materia di competenze governative;
che, d’altro canto, poi, si sottolinea come la tesi della esclusiva spettanza presidenziale del potere di concedere la grazia sarebbe stata «implicitamente condivisa» da questa Corte nella sentenza n. 274 del 1990, giacché la Corte, negando la ricorrenza di «vincoli costituzionalmente determinati per l’esercizio del potere di grazia da parte del Presidente della Repubblica», avrebbe escluso «l’esistenza di qualsivoglia potere decisionale dal parte del Ministro della giustizia»;
che, alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorrente ha, pertanto, concluso affinché la Corte dichiari «che non spetta al Ministro della giustizia il potere di rifiutare di dare corso alla determinazione, alla quale il Capo dello Stato è pervenuto, di concedere la grazia ad Ovidio Bompressi e che, conseguentemente, annulli l’atto di cui alla nota 24 novembre 2004 del Ministro della giustizia».
Considerato che in questa fase la Corte è chiamata, ai sensi dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, a deliberare senza contraddittorio se il ricorso sia ammissibile, in quanto sussista la materia di un conflitto la cui risoluzione spetti alla sua competenza, con riferimento ai requisiti soggettivi ed oggettivi prescritti dal medesimo art. 37;
che questa preliminare e interlocutoria valutazione lascia impregiudicata ogni ulteriore e diversa determinazione relativamente anche ai profili attinenti alla stessa ammissibilità del ricorso, che – allo stato – va dichiarata tanto sotto il profilo oggettivo, che sotto quello soggettivo.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservato ogni definitivo giudizio,
dichiara ammissibile, ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal Presidente della Repubblica nei confronti del Ministro della giustizia, con l’atto indicato in epigrafe;
dispone:
a) che la cancelleria della Corte dia immediata comunicazione della presente ordinanza al ricorrente Presidente della Repubblica;
b) che, a cura del ricorrente, il ricorso e la presente ordinanza siano notificati al Ministro della giustizia entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione di cui al punto a), per essere successivamente depositati nella cancelleria di questa Corte entro il termine di venti giorni dalla notificazione, a norma dell’art. 26, comma 3, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 28 settembre 2005.

F.to:
Piero Alberto CAPOTOSTI, Presidente
Alfonso QUARANTA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 28 settembre 2005.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 28/9/2005 n.354 proviene da Giustamm.