Pres. Frattini – Est. Sestini

Sull’impossibilità  per il Ministero della Salute di invocare il principio civilistico della prescrizione per sottrarsi all’obbligo di liquidare l’indennizzo a una persona danneggiata ai sensi delle leggi nn. 222 e 244 del 2007.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7619 del 2020, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Lazzarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Commissario Ad Acta presso la Prefettura di Roma, Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 marzo 2021 il Cons. Raffaello Sestini e udito per le parti l’avvocato Simone Lazzarini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Con l’appello in epigrafe viene impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso di primo grado volto all’annullamento, previa sospensione cautelare, della comunicazione del Ministero intimato -OMISSIS-, avente ad oggetto “Transazioni di cui alle leggi 29 novembre 2007, n.222 e 24 dicembre 2007, n.244- RIDAB prot. n.-OMISSIS-” nonchè all’accertamento del proprio diritto di addivenire alla stipula della transazione ex lege nn. 222/2007 e 244/2007, con il riconoscimento del diritto all’indennizzo ex art.2 bis legge 241/1990 ed al risarcimento dei danni, subiti e subendi, in conseguenza a) del ritardo accumulato nella definizione del procedimento amministrativo, durato dal -OMISSIS- al -OMISSIS-; b) della lesione dell’affidamento, ingenerato in capo alla ricorrente, nella positiva conclusione dell’iter transattivo; c) della perdita di chances rappresentata, a causa del tardivo ed ingiustificato provvedimento di non ammissione alla successiva fase di stipula della transazione, dalla sopravvenuta impossibilità  di accedere al beneficio della c.d. “equa riparazione” di cui all’art.27bis del decreto legge 24.06.2014, n.90, convertito dalla legge 11.08.2014, n.114.

L’appellante affetta -OMISSIS-, per tutta la vita ha dovuto sottoporsi a -OMISSIS- a seguito delle quali ha contratto – a causa della -OMISSIS- – il -OMISSIS-. Ritenendo il Ministero della Salute responsabile per la mancata vigilanza dei procedimenti -OMISSIS-, ha pertanto chiesto il risarcimento del danno davanti al giudice civile, ed ha inoltre fatto domanda di indennizzo ai sensi della vigente legislazione speciale, ma a molti anni di distanza la vicenda contenziosa non ancora definita e risulta, anzi, complicata da ritardi dei procedimenti, che hanno determinato una non univoca sovrapposizione fra le diverse procedure giudiziarie e le relative pronunce, ma che non possono in ogni caso tradursi, secondo il generalissimo principio di tutela dell’affidamento e della buona fede, in un diniego di tutela rispetto a pretese concernenti diritti fondamentali della persona la cui lesione, non appare dubbia, così come non può essere revocato in dubbio l’obbligo che incombeva in capo all’Amministrazione di garantire la sicurezza -OMISSIS-.

2 -L’appellante narra, in particolare, di aver ripetutamente ma inutilmente chiesto di accedere all’indennizzo ex lege n.210/92 e di aver manifestato interesse ad aderire alla procedura transattiva disposta dal legislatore con le leggi nn.222 e 244/2007, trasmettendo al Ministero della Salute la documentazione richiesta e di aver, inoltre, inutilmente proposto ulteriore domanda transattiva di analogo contenuto monetario.

3- Nel perdurante silenzio dell’amministrazione, l’appellante ha inoltre proposto azione risarcitoria dinanzi al Tribunale di Roma, seconda sezione civile (RG -OMISSIS-) contro il Ministero della Salute, ritenuto responsabile per omessa vigilanza. In tale sede l’appellante ha dedotto che il Ministero della Salute era decaduto dalla possibilità  di eccepire l’eccezione di prescrizione ai sensi dell’art. 5 co. 1 lett. a) D.M. 04.05.2012, e con sentenza n. -OMISSIS- il Tribunale di Roma ha accertato la responsabilità  per omessa vigilanza del Ministero della Salute, oltre che il diritto al risarcimento all’appellante da liquidarsi in separato giudizio.

4 – Successivamente, stata inoltre proposta per mezzo dell’Associazione -OMISSIS-, di altre Associazioni di categoria e di molti interessati, class action dinanzi il TAR per il Lazio, al fine di poter accedere, ai sensi e per gli effetti della legge n. 222 e 244/2007, alla procedura transattiva. Il relativo giudizio si concluso con sentenza n. -OMISSIS- che ha così stabilito: “deve concludersi per la sussistenza di un obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, in applicazione della previsione dell’art. 2, 1° comma della l. 7 agosto 1990, n. 241 e del generale principio di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell’affidamento del privato. (&) Peraltro, siffatto obbligo non può venir meno in ragione della mancata emanazione del decreto di natura non regolamentare del Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze previsto dall’art. 5 del d.m.04.05.2012“.

5 – Il Ministero della Salute non ha però ottemperato alle predette pronunce e non ha riscontrato come dovuto le singole domande di accesso alla transazione, così determinando la successiva nomina, con sentenza n. -OMISSIS-, di un commissario ad acta incaricato di riscontrare in via definitiva tali domande.

6 – In data -OMISSIS- la stessa Amministrazione resistente (e non il Commissario) ha però comunicato un preavviso di rigetto del seguente tenore: “con riferimento alla domanda di adesione alla procedura transattiva indicata in oggetto per l’accesso alla fase successiva di stipula delle singole transazioni si rappresenta che la domanda non accoglibile in quanto risulta che sia decorso il termine di cui all’art. 5 comma 1 lett. a) del D.M. 04.05.2012 ed inoltre non risulta che l’evento -OMISSIS- rientri nell’ipotesi di cui all’art. 5 comma 2 del D.M 04.05.2012.” Successivamente, il commissario ad acta nominato dal TAR per il Lazio con la sopracitata Sent. n. -OMISSIS-, in data -OMISSIS- ha comunicato il diniego della domanda di transazione affermando che “con riferimento al preavviso di cui alla nota -OMISSIS- del -OMISSIS-, preso atto che le controdeduzioni presentate dalla S.V. non contengono ulteriori elementi utili ai fini dell’applicazione dell’art. 5 c. 2 del D.M. 04.05.2012, si rappresenta che la domanda di adesione alla procedura transattiva indicata in oggetto per l’accesso alla successiva fase di stipula delle singole transazioni da ritenersi non accolta (..) i moduli transattivi si applicano ai soggetti che abbiano presentato istanze per le quali risulti un evento -OMISSIS- – accertato da una sentenza o, in mancanza, nell’ordine, dal parere dell’ufficio medico legale, dal verbale della Commissione medica ospedaliera, dal parere emesso dall’ufficio medico legale ai soli fini transattivi – non anteriore al 24 luglio 1978, data di emanazione della circolare ministeriale n. 68 che rende obbligatoria la ricerca dell’antigene (&) -OMISSIS-“.

7 – Avverso tale comunicazione l’appellante ha proposto un nuovo gravame dinanzi al Tar per il Lazio, ed il giudizio si concluso con la sentenza n. -OMISSIS- di accoglimento. Di conseguenza stata annullata la disposta esclusione stabilendosi, inoltre, che la decisione fosse comunicata anche al commissario ad acta, sottoscrittore dei provvedimenti di esclusione annullati. A seguito dell’inerzia del commissario ad acta, l’appellante aveva inoltrato diffida stragiudiziale, il cui termine di 30 giorni era decorso infruttuosamente comportando, altresì, lo spirare dei termini di cui all’art. 27 bis del d.l. 24.06.2014 n. 90 per proporre domanda di accesso al beneficio della c.d. “equa riparazione”.

8 – E’ seguito un nuovo ricorso per inottemperanza avverso l’inerzia del commissario ad acta , ma al contempo sopraggiunto, senza preavviso di rigetto, il diniego definitivo del Ministero della Salute alla domanda di transazione, del seguente tenore: “con riferimento alla domanda di adesione indicata in oggetto, per l’accesso alla successiva fase di stipula delle singole transazioni si conferma che la predetta domanda non accoglibile in quanto risulta essere decorso il termine di cui all’art. 5 c.1 lett. a) del D.M. 04.05.2012 (..) considerato che, allo stato non risulta un atto interruttivo del termine di prescrizione”. Al dichiarato fine di evitare ulteriori azioni, l’appellante ha presentato proposta di transazione extra legem di analogo contenuto patrimoniale, evidenziando che nel medesimo periodo, lo stesso Ministero aveva formulato proposte di transazione a soggetti che versavano nella medesima posizione processuale e sostanziale 

9 – In assenza di riscontro alla proposta di transazione extra legem, l’appellante ha impugnato il diniego proponendo domanda di accertamento del diritto a stipulare la transazione, con richiesta di indennizzo e di risarcimento dei danni per il ritardo accumulato e per la lesione dell’affidamento, deducendo le seguenti censure:

1) eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria;

2) incompetenza, violazione del principio di legalità , nullità  dell’atto impugnato;

3) violazione degli artt. 3 co. 4, 7, 8 e 10 bis l. 241/90;

4) violazione e/o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Lazio, Sezione Terza Quater n. -OMISSIS-;

5) violazione dell’art. 1 co. 1 l. 241790 e art 97 Cost.;

6) violazione dell’art. 1 co. 2 l. 241/90 e divieto di aggravio del procedimento, elusione del parere del Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli atti normativi, reso all’esito dell’Adunanza del -OMISSIS-;

7) violazione dell’art. 1 co. 1 l. 241/90 e dei principi di trasparenza, buon andamento e buona fede, nonchè, violazione degli artt. 1175, 1337, 1338 e 1375 c.c.;

8) eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità .

Il Ministero della Salute si costituito ritualmente chiedendo il totale rigetto delle indicate censure.

10 – Il TAR per il Lazio, Sezione Terza Quater, con sentenza n. -OMISSIS- ha respinto il ricorso, avendo “la giurisprudenza, sia amministrativa che civile, avuto in più occasioni modo di evidenziare l’insussistenza di un diritto del soggetto danneggiato, e di un correlato obbligo dell’amministrazione, alla stipulazione delle transazioni ex L.222/2007 e 244/2007“. Il TAR ha osservato altresì che, mentre il provvedimento in data -OMISSIS-, era stato annullato con sentenza n.-OMISSIS- avendo rigettato l’istanza di ammissione alla transazione in quanto l’evento dannoso si era prodotto in un periodo antecedente a l24.07.1978, il nuovo provvedimento impugnato aveva fatto seguito ad una più approfondita istruttoria e valutazione del caso in esame, pervenendo con adeguata motivazione ad un nuovo rigetto per ragioni e presupposti applicativi differenti. Pertanto, ha concluso il TAR, “l’amministrazione non ha nè violato il giudicato di cui alla citata sentenza n.-OMISSIS- nè ha posto in essere provvedimenti disegno contraddittorio rispetto a quelli in precedenza adottati“. Neppure la decadenza dal beneficio indennitario secondo il TAR potrebbe essere imputata all’amministrazione, nonostante il superamento dei termini per la conclusione del procedimento “dato che la scelta tra le due opzioni – tra loro indipendenti, era unicamente rimessa alle scelte dell’istante che aveva dunque l’onere di valutarne la rispettiva convenienza nei termini stabiliti dalla legge”. Infine, conclude il TAR, il ricorrente non avrebbe prodotto agli atti del giudizio alcun principio di prova, anche ai sensi dell’art.2697 c.c., nel senso della invocata interruzione della prescrizione stessa.

Più in particolare, Il TAR Lazio, Sezione Terza Quater, con Sent. n. -OMISSIS-, in sintesi:

ha respinto il primo motivo del ricorso id primo grado sul presupposto che la stipulazione delle transazioni ex l. 222 e 244/2007, come stabilito dal parere del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, sono atti discrezionali e vengono autorizzate in base alle risorse disponibili che vengono ripartite sulla base della valutazione dell’Amministrazione;

ha respinto il secondo motivo di ricorso sul presupposto che il rigetto della domanda, pur ancora motivato dalla circostanza che l’evento dannoso era avvenuto prima del 24.07.1978, non comportava la violazione del giudicato formatosi con la Sent. n. -OMISSIS-, essendo stato confermato all’esito di una più approfondita istruttoria volta ad accertare la insussistenza dei presupposti ex art. 5 co. 1 lett. a) e co. 2 D.M. 04.05.2012;

ha respinto il terzo motivo sul presupposto che la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non risulta, per costante giurisprudenza, ostativa della legittimità  del provvedimento finale e che il contenuto dell’atto non sarebbe comunque stato diverso da quello adottato;

ha respinto il quarto e il quinto motivo sul presupposto che la reiterazione dell’atto amministrativo annullato non trova ostacolo nel giudicato, potendo essere giustificata dalla rinnovazione (anche parziale) del provvedimento, ovvero da una nuova e più approfondita istruttoria, pertanto, l’Amministrazione non avrebbe violato il giudicato della citata sentenza n. -OMISSIS-;

ha respinto il sesto motivo sul presupposto che l’Avvocatura Generale dello Stato, portata a supportare le scelte decisionali delle amministrazioni con i propri pareri, ha espresso parere favorevole sulla correttezza dell’operato dell’intimata Amministrazione;

ha respinto il settimo motivo sul presupposto che, nonostante si siano protratti ingiustificatamente i tempi inerenti la durata del procedimento, la violazione dei termini per la sua conclusione non determina, di per sè, l’illegittimità  del provvedimento finale ma fornisce piuttosto poteri sollecitatori all’istante (art. 2, co. 9 ter, l. 241/90) i quali possono anche culminare nella proposizione di una specifica azione giurisdizionale (artt. 31 e 117 c.p.a.); inoltre, il mancato accesso al beneficio dell’equa riparazione di cui all’art. 27 bis d.l. n. 90 del 2014, non potrebbe ritenersi imputabile alla dilatazione temporale del procedimento transattivo;

per ultimo ha respinto l’ottavo motivo di gravame sul presupposto che parte appellante non aveva prodotto prove che dimostrassero ex art. 2697 c.c. l’invocata interruzione della prescrizione.

11 – Con l’appello indicato in epigrafe, l’interessata impugna la predetta sentenza del TAR, proponendo domanda di accertamento del proprio diritto a stipulare la transazione e di condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni. Vengono dedotti, in particolare, i seguenti otto motivi di ricorso in appello:

1) incompetenza assoluta e violazione del principio di legalità , con conseguente nullità  dell’atto impugnato (secondo motivo dell’originario ricorso);

2) violazione degli artt. 3 co. 4, 7, 8 e 10 bis della legge n. 241/90 (terzo motivo dell’originario ricorso);

3) violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del TAR per il Lazio n. -OMISSIS- (quarto motivo dell’originario ricorso);

4) violazione dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/90, dell’art. 97 Cost. e dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa e del giusto procedimento, eccesso di potere per contraddittorietà  con precedenti manifestazioni di volontà  (quinto motivo dell’originario ricorso);

5) eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria (primo motivo dell’originario ricorso)

6) violazione dell’art. 1, comma 2, della legge n. 241/90 e divieto di aggravio del procedimento, elusione del parere del Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli atti normativi, reso all’esito dell’Adunanza Plenaria del -OMISSIS- (sesto motivo dell’originario ricorso);

7) violazione dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/90 e dei principi di trasparenza, buon andamento e buona fede, artt. 1175, 1337, 1338 e 1375 c.c. (settimo motivo dell’originario ricorso);

8) eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità  (ottavo motivo dell’originario ricorso).

12 – Il Ministero della Salute si costituito anche in appello per difendere la legittimità  del proprio operato. Le parti hanno argomentato le rispettive difese mediante proprie memorie;

13 – Ai fini della decisione, il Collegio reputa necessaria una sintetica premessa inerente il quadro legislativo e regolamentare dell’impugnato provvedimento,

13.1 – Le leggi n. 222/2007 (art. 33) e 244/2007 (art. 2, comma 360) autorizzano il Ministero della Salute, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, a stipulare transazioni con soggetti -OMISSIS- che avessero istaurato azioni di risarcimento ai sensi dell’art. 2043 ss. c.c..

13.2 – Con Decreto Ministeriale n. 132 del 28 aprile 2009 sono stati definiti i criteri utili a stipulare le transazioni con i soggetti indicati dal citato art. 33 l. n. 222/2007 e dall’art. 2, comma 360, della legge n. 244/2007; l’art. 5 di tale D.M. ha inoltre stabilito i parametri per regolare gli importi delle transazioni in base alle categorie di riferimento.

13.3- Ai fini dell’odierno giudizio rileva, inoltre, l’art. 5 del decreto ministeriale 4 maggio 2012, che al comma 1, lett. a), indica i limiti temporali entro i quali i soggetti legittimati devono proporre istanza transattiva prevedendo, in particolare, che non devono essere decorsi più di cinque anni tra la data di presentazione della domanda per l’indennizzo, di cui alla legge 25.02.1992 n. 210, e la notifica dell’atto di citazione da parte dei danneggiati viventi e che, al comma 2, individua i soggetti legittimati a proporre istanza di indennizzo nei soggetti che hanno subito l’evento -OMISSIS- in data non anteriore al 24 luglio del 1978.

13.4 – Con il d.l. n. 90/2014 stata, infine, prevista l’“equa riparazione per i soggetti -OMISSIS-“ che abbiano presentato domanda di adesione alla procedura transattiva, di cui alla l. 244 del 2007, entro il 19 gennaio 2010.

13.5 – Ebbene, nel caso in esame il Ministero della Salute aveva inizialmente denegato la domanda di ammissione alla transazione, ritenendo che l’appellante non possedesse i requisiti di cui all’art. 5, co. 1, lett. a) e co. 2 del D.M. 4.05.2012.

13.6 – Successivamente alla definizione del giudizio civile in primo grado, tutt’ora pendente dinanzi la Corte d’Appello di Roma, che aveva determinato il riconoscimento del risarcimento, oltre che la responsabilità  per omessa vigilanza del Ministero della Salute, era sopraggiunta una comunicazione del commissario ad acta che negava l’applicazione della domanda transattiva in assenza del presupposto dell’art. 5 co. 2 D.M. 4.05.2012.

13.7 – Tale provvedimento veniva annullato con la sentenza n. -OMISSIS- dal Tar per il Lazio. Veniva quindi proposto ricorso in ottemperanza dall’appellante, ma nelle more il Ministero della Salute inoltrava una comunicazione, inerente alla domanda di accesso alla stipula della transazione, nella quale negava definitivamente l’accesso all’appellante, alla stregua dei requisiti elencati all’art. 5 comma 1 lett. a) e comma 2 D.M. 04.05.2012.

14 – In tale quadro, considera preliminarmente il Collegio che i numerosi motivi d’appello sopra indicati frammentano in realtà  due diversi ordini di censure, le une rivolte a far valere la mancata considerazione, da parte del TAR, dei plurimi vizi procedimentali e formali che avrebbero caratterizzato il percorso seguito dall’amministrazione, nonchè la mancata considerazione della illegittimità  del diniego per l’indebita sovrapposizione del Ministero al nominato commissario ad acta; le altre rivolte, invece, a far valere la violazione di legge e del giudicato, la mancata considerazione dei vizi di sviamento dalla funzione pubblica esercitata e di irragionevolezza del diniego impugnato e, conseguentemente, la violazione dei principi di imparzialità  e buon andamento, tutela dell’affidamento e buona fede.

14.1 – Le censure del primo ordine concernono, in particolare, numerose dedotte violazioni dell’obbligo di motivazione degli atti e del principio di partecipazione al procedimento amministrativo, nonchè del giudicato formatosi su precedenti pronunce e della normativa riguardante il rapporto tra il potere dell’Amministrazione e gli atti già  esercitati dal commissario ad acta.

14.2 – A tale ultimo riguardo, in particolare, viene contestata la circostanza che l’impugnato diniego sia stato adottato dall’Amministrazione e non dal nominato Commissario ad acta, venendo in rilievo l’evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha caratterizzato la figura del Commissario ad acta ed il suo rapporto con l’Amministrazione, recentemente esaminati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

14.3 – Il Collegio ritiene peraltro di potersi esimere dall’esame delle predette questioni (primo motivo d’appello, corrispondente al secondo motivo del ricorso di primo grado) e della conseguente recentissima evoluzione giurisprudenziale, considerata la palese fondatezza delle ulteriori censure che verranno di seguito esaminate,

15 – Alla stregua di un criterio di efficacia sostanziale del principio costituzionale di tutela giurisdizionale, l’esame dovà , infatti, prendere avvio dal secondo ordine di censure, volte a far valere la fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio, ed estendersi alle altre, volte invece a far valere solo la illegittimità  del diniego, solo nel caso in cui le prime non si rivelino fondate.

16 – L’appello risulta, dunque, fondato relativamente alle censure concernenti il mancato apprezzamento, da parte del TAR, dei motivi del ricorso di primo grado volti a far valere la violazione di legge e del giudicato, l’irragionevolezza, la intrinseca contraddittorietà  e quindi la manifesta ingiustizia dell’impugnato diniego, illegittimamente adottato in violazione dei fondamentali principi di tutela dell’affidamento e della buona fede connaturati all’ordinamento nazionale e comunitario, sull’erroneo presupposto della carenza di due dei prescritti requisiti.

16.1 – In particolare, il diniego da ultimo impugnato stato ritenuto dal giudice di primo grado innovativo a seguito di rinnovata istruttoria, e quindi non interdetto dalle precedenti pronunce e non affetto dalla dedotta contraddittorietà , solo in quanto la relativa motivazione stata estesa alla affermata carenza del primo presupposto cui all’art. 5, comma 1, lett. a) D.M. 4.05.2012 “considerato che, allo stato non risulta un atto interruttivo del termine di prescrizione” e, quindi, alla connessa prescrizione ex art. 187 c.p.c. eccepita dall’Amministrazione.

16.2 – Al riguardo il Collegio, indipendentemente dalle deduzioni di parte appellante circa la mancata eccezione di prescrizione da parte dell’Amministrazione nel primo giudizio instauratosi davanti al giudice civile e circa il valore interruttivo da riconoscere alla volontà  espressa nei molteplici atti adottati dall’interessata al fine di accedere al previsto indennizzo, considera quanto segue.

16.3 – Gli indennizzi in parola sono previsti e disciplinati da una disciplina di legge speciale (leggi n. 222/2007, art. 33, e 244/2007, art. 2, comma 360) che “autorizza il Ministero della Salute, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, a stipulare transazioni con soggetti -OMISSIS- che avessero istaurato azioni di risarcimento ai sensi dell’art. 2043 ss. c.c.” e che impone l'”equa riparazione per i soggetti -OMISSIS-” che abbiano presentato domanda di adesione alla procedura transattiva, di cui alla l. 244 del 2007, entro il 19 gennaio 2010″.

16.4 – I predetti plurimi interventi legislativi, adottati a seguito di una grave emergenza sanitaria che ha visto moltissimi pazienti del Servizio sanitario pubblico nazionale -OMISSIS-, rispondono, quindi, ad una evidente ratio equitativa, volta a contenere il conseguente -imponente e finanziariamente molto oneroso- contenzioso risarcitorio mediante la possibilità , per tutti gli interessati, di accedere in modo paritario ad un equo indennizzo, sottraendosi ai tempi, ai costi ed all’alea di un giudizio civilistico.

16.5 – Quindi, il giudice amministrativo deve prendere atto dell’avvenuto conferimento, all’Amministrazione, di una potestà  pubblicistica, e quindi del potere-dovere di ristorare il danno indebitamente subito dai pazienti -OMISSIS-, anche stipulando una transazione con ogni soggetto richiedente qualora lo stesso risulti oggettivamente compreso fra quelli danneggiati ed abbia formulato “domanda di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 ss. c.c.” ovvero abbia presentato “domanda di adesione alla procedura transattiva, di cui alla l. 244 del 2007, entro il 19 gennaio 2010”.

16.6 – Alla luce della predetta previsione di legge speciale, risulta evidentemente ultroneo ogni diverso ed ulteriore limite prescrizionale o temporale previsto dalla normativa codicistica, discendendone la impossibilità  di applicare la ordinaria disciplina prescrizionale per la parte in cui ciò impedirebbe di dare attuazione al chiaro disposto della citata previsione di legge speciale.

16.7 – Ne consegue che, in presenza di una domanda di risarcimento ex art. 2043 c.c. ritualmente proposta (e peraltro accolta dal Tribunale civile di primo grado) e di plurime domande di indennizzo reiteratamente proposte dall’interessata già  prima dell’azione in giudizio, la previsione di cui al D.M. 04.05.2012, art. 5, comma 1, lett. a), non poteva in ogni caso ritenersi ostativa alla stipula della richiesta transazione mediante il richiamo a termini prescrizionali in realtà  non applicabili alla fattispecie in esame 

16.7 -Quanto al secondo presupposto ex art. co. 2 D.M. 04.05.2012 l’Amministrazione, ritenendo insussistente tale requisito, ha poi violato l’univoco giudicato ormai formatosi sulla questione del tempus in cui erano avvenute -OMISSIS-, rendendo radicalmente nullo il diniego sotto altro profilo, per violazione del giudicato formatosi a seguito della citata sentenza n. -OMISSIS-.

16.8 – Non quindi possibile individuare particolari ragioni ostative debitamente valutate dall’Amministrazione al fine di giustificare la non ammissione dell’appellante alla procedura transattiva.

16.9- I tempi e le modalità  del diniego, opposto dopo il decorso dei previsti termini procedimentali e pur dopo plurime pronunce del giudice civile e di quello amministrativo, anche in sede di ottemperanza, di accoglimento della domanda dell’appellante, hanno poi determinato una situazione oggettivamente idonea a generare e poi violare un suo legittimo affidamento circa il buon esito della propria domanda, che ha certamente ostacolato la possibilità  di avvalersi della ulteriore possibilità  di transazione prevista dal citato decreto n. 90 del 2014, concretando il dedotto vizio di violazione del principio di buona fede di tutela dell’affidamento.

17 – Dalle pregresse considerazioni emerge l’irragionevolezza e contraddittorietà  dell’azione del Ministero intimato, essendo state messe in atto attività  non coerenti con la necessità  di realizzazione di interessi meritevoli quali quello di una -OMISSIS-, ad accedere alla procedura transattiva nel rispetto delle competenze e delle procedure espressamente previste dalla vigente legislazione.

17.1 – La descritta irragionevolezza dell’impugnato provvedimento e la conseguente ingiustizia delle sue conseguenze per l’appellante determinano altresì un giudizio di sviamento dalle funzioni istituzionali attribuite al Ministero dalle citate disposizioni di legge e di violazione dei principi costituzionali di imparzialità  e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. nonchè del generalissimo principio dell’ordinamento nazionale e di quello euro unitario di tutela dell’affidamento dell’appellante.

17.2 – Al riguardo, deve essere infine segnalato che questa stessa Sezione, con sentenza -OMISSIS-, ha accolto un ricorso collettivo di tenore analogo a quello del ricorso in esame, e per l’effetto ha ordinato al commissario ad acta già  nominato “il riesame delle domande dei ricorrenti volte all’adesione alla procedura transattiva, superato l’ormai illegittimo parametro temporale alla stregua del quale non hanno accesso alla predetta procedura coloro per i quali risulti un evento -OMISSIS- anteriore al 24 luglio 1978” dichiarando dovuti gli interessi moratori, ritenuti satisfattivi delle pretese risarcitorie.

18 – In conclusione, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza deve essere accolto il ricorso di primo grado, annullando l’impugnato diniego. Ne consegue l’obbligo del nominato commissario ad acta di riesaminare la domanda dell’odierna appellante, ammettendola alla procedura transattiva ai fini della corresponsione del previsto indennizzo, maggiorato degli interessi moratori quale importo forfettario di risarcimento del danno derivante dal colpevole ritardo dell’amministrazione, ove non risultino motivati profili ostativi specificamente riferiti alla carenza di requisiti soggettivi della singola richiedente diversi da quelli fatti oggetto del presente contenzioso. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza:

-annulla l’impugnato provvedimento di diniego del Ministero;

-ordina al nominato commissario ad acta di ammettere l’appellante alla richiesta procedura transattiva nei termini e alla condizioni di cui in motivazione e di procedere in caso positivo alla liquidazione dell’indennizzo di legge;

-ordina altresì di computare su tale somma gli interessi di mora in accoglimento della domanda di risarcimento proposta dalla medesima appellante;

Condanna l’Amministrazione resistente alle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in Euro 3.000,00 (tremila) oltre ad IVA, CPA ed accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’amministrazione.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 6/5/2021 n.3533 proviene da Giustamm.

Pres: Numerico – Est: Realfonzo

sulla rilevanza del comportamento complessivo del danneggiato ai fini risarcitori

1. Giustizia amministrativa- Azione risarcitoria- Comportamento complessivo del danneggiato- Valutazione-Necessità-Conseguenze- Fattispecie – Mancata proposizione ricorso incidentale – Decadenza pretesa risarcitoria

2. Giustizia amministrativa-Azione risarcitoria –Nesso di causalità- Individuazione-Azione di annullamento-Proposizione e ponderazione-Necessità

1.Ai sensi dell’art 30 del c.p.a. resta escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza,anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento. Pertanto, nella valutazione della sussistenza di un grave e concreto pregiudizio ciò che rileva è il comportamento complessivo del danneggiato che abbia omesso di esperire i rimedi messi a disposizione che dà luogo non solo ad una preclusione di rito ma anche in sede di merito all’ impossibilità di vantare una pretesa risarcitoria. Nel caso di specie il mancato esperimento del ricorso incidentale implica la decadenza da qualsiasi pretesa anche di natura risarcitoria.

2. Nonostante la tempestiva proposizione di un’azione di annullamento non precluda l’ammissibilità di un’azione risarcitoria tale circostanza rileva sul piano della sussistenza del nesso di causalità tra il comportamento illecito dell’Amministrazione e la produzione del danno che consentirebbe di escludere in ultimo il risarcimento del danno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2879 del 2011, proposto da:
Enea Imperatore, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Palmeri, Alessandro Siagura, con domicilio eletto presso Paolo Palmeri in Roma, piazza del Fante, 2;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 01121/2010, resa tra le parti, concernente risarcimento danni a seguito di annullamento concessione per l’esercizio di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti l’avvocato Paolo Palmeri e l’Avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Si deve premettere, per una complessiva comprensione della presente vicenda che:

— l’appellante Imperatore, in esito ad una procedura comparativa, il 9 novembre 1999, aveva ottenuto il rilascio di una concessione per l’esercizio dell’attività di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche, in Taranto, alla via Lucania n. 90;

— in esito dell’accoglimento dell’istanza dell’agenzia ippica Domenico Semeraro & C. s.a.s. di sospensiva dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2022 del 10 dicembre 1999, il Ministero delle finanze gli richiese la possibilità d’individuare un’altra se
— l’appellante, che prima aveva chiesto invano l’autorizzazione al differimento cautelativa dell’apertura dell’agenzia, fu autorizzato a trasferirsi nella sede presso i locali siti alla via Unicef n. 12 in Taranto;

— con successiva decisione n. 4547 del 18 marzo 2003, la Sez. VI del Consiglio di Stato annullò definitivamente gli atti impugnati;

— la Società controinteressata, a seguito di detto giudicato, intimò l’AAMS, nel frattempo succeduta al Ministero delle finanze nella gestione del gioco, affinché assicurasse il rispetto della sua zona di raccolta delle scommesse ippiche, dato anche che
Con il presente gravame l’Imperatore impugna la sentenza del TAR con cui è stato respinto il suo ricorso diretto al riconoscimento del risarcimento dei danni che l’interessato avrebbe subito a causa dell’omessa previsione, nel bando di concorso, dei diritti di esclusiva a favore di terzi nella città di Taranto.

In particolare richiede il ristoro rispettivamente:

— per il lucro cessante, connesso al mancato esercizio dei restanti anni di durata della concessione commisurati alla media degli utili per un totale di € 141.139,00 conseguiti nel periodo di esercizio 2001-2004;

— per danno emergente, pari a € 60.000,00 per l’acquisto e la rimozione delle attrezzature;

per un totale complessivo di € 1.100.000,00, oltre a rivalutazione ed interessi sino al soddisfo.

L’interessato assume in sostanza che l’AAMS avrebbe ignorato le sue deduzioni circa l’impossibilità di un trasferimento immediato della sua agenzia per continuare a svolgere l’attività a suo tempo concessa.

La decisione impugnata, in sintesi, è affidata alle considerazioni per cui:

— il ricorrente era stato parte necessaria nel giudizio di cognizione proposto dalla Domenico Semeraro & C. s.a.s. – il cui contenzioso si era appuntato sulla zona di raccolta – ed in quella sede il sig. Imperatore non gravò mai, con ricorso incidentale,
— egli avrebbe invece dovuto far constare in quel giudizio l’omessa considerazione nel bando dei diritti dei pregressi concessionari UNIRE;

— tale omissione integrava una sostanziale acquiescenza a quel provvedimento e dimostrava la sua chiara volontà d’accettarne gli effetti e l’operatività;

— che, in base al principio dell’autonomia dal giudizio impugnatorio, la proposizione di un’azione risarcitoria non può aggirare l’ostacolo della decadenza dall’obbligo di impugnare, che costituisce un’effettiva acquiescenza idonea, come tale, ad estingu
— l’assunto, per cui il danno sarebbe derivato dall’omessa indicazione, da parte della P.A. concedente, dell’area messa a concessione che sarebbe coincisa con la zona riservata con la precedente concessione rilasciata alla Domenico Semeraro & C. s.a.s.,
L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per l’Agenzia dei Monopoli e, con memoria per la discussione, ha prospettato l’inammissibilità, e comunque l’infondatezza del gravame, per la mancata tempestiva impugnazione della nota del 2.2.2000, con cui il ricorrente era stato informato del fatto che la sede della ricevitoria dell’appellante di via UNICEF coincideva con l’area riservata alla controinteressata.

Entrambe le parti hanno versato in giudizio delle memorie tardive che sono state parimenti stralciate dal fascicolo.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione la causa, uditi i patrocinatori delle parti, è stata ritenuta in decisione dal Collegio.

L’appello è infondato.

__ 1.§. Per ragioni di economia espositiva devono essere esaminate unitariamente entrambe le rubriche di gravame in quanto attengono ad un nucleo sostanzialmente unitario di censura.

__ 1.§.1. Con il primo motivo l’appellante chiede l’annullamento della decisione del TAR che avrebbe erroneamente affermato la sussistenza di un’effettiva acquiescenza alla planimetria della zona ed alla formulazione asseritamente erronea del bando. Al contrario l’appellante deduce che:

a) non avrebbe avuto alcun interesse all’annullamento del bando di assegnazione, in quanto era risultato vincitore ed assegnatario della concessione

b) la pronuncia non avrebbe accertato, come prescrive la giurisprudenza in materia di efficacia delle rinunce tacite ad un diritto, la sussistenza di presunzioni gravi, precise e concordanti, derivanti da fatti certi e non da altre presunzioni, per cui sia evidente che il fatto ignoto cui si risale, rappresenti l’unica conseguenza logicamente possibile del fatto noto. L’appellante non avrebbe manifestato alcuna volontà abdicativa, per cui erroneamente il giudice avrebbe sostituto un fatto ignoto ad un comportamento (l’omessa proposizione di gravame incidentale).

La giurisprudenza amministrativa del C.G.A. avrebbe affermato che il risarcimento non sarebbe per nulla condizionato dalla tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo.

_____ 1.§. 2. Con il secondo motivo si lamenta che il giudice avrebbe omesso di considerare che la rinuncia, per non essere nulla, deve riguardare un diritto già esistente nel patrimonio del rinunciante. La rinunzia sarebbe l’espressione tipica dell’autonomia negoziale privata; e, in caso di eventuali risarcimento dei danni, può ritenersi valida alla condizione che risulti accertata, sulla base dell’interpretazione del documento o per il concorso di altre specifiche cause e circostanze, l’abdicazione rispetto alla lesione di diritti determinati ed obiettivamente determinati. Per la Corte di Cassazione, il diritto al risarcimento del danno non può rientrare nell’oggetto di transazioni quando il diritto è accertato successivamente.

__ 1.§.3. Tutti i profili devono essere respinti.

L’art. 30 c.p.a. II co. del Codice del processo amministrativo riconduce la risarcibilità degli interessi legittimi come riconducibile all’alveo generale proprio dell’art. 2043 c.c., ponendo quindi a fondamento della responsabilità della P.A.:

— il mancato o l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa: per cui è sempre necessario l’accertamento della natura antigiuridica della condotta dell’Amministrazione;

— un «danno ingiusto», e quindi l’accertamento di giudiziale di una lesione economicamente valutabile, che abbia un carattere manifestamente iniquo, in quanto direttamente conseguente all’illegittimità dell’attività provvedimentale;

— un diretto ed immediato nesso di causalità tra la colpa efficiente dell’Amministrazione ed il nocumento patrimoniale.

Dunque si ha danno risarcibile, ai sensi dell’art. 2043 c.c., soltanto in presenza di un evento ingiusto, consistente nella lesione di un interesse legittimo giuridicamente meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, all’illegittimità del provvedimento impugnato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 2 aprile 2012 n. 1957).

Certamente nel nuovo quadro del c.p.a. la tempestiva proposizione dell’azione di annullamento non può costituisce un fattore preclusivo dell’ammissibilità della domanda risarcitoria, ma tale circostanza comunque continua a rilevare sul piano della sussistenza del nesso di causalità tra il comportamento illecito o illegittimo dell’Amministrazione e la produzione del danno.

Il codice del processo ha infatti cristallizzato, all’art. 30, III co. secondo periodo, il principio, di cui all’art. 1227 II co. c.c., per cui in ogni caso resta escluso «il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti».

Nella valutazione dell’attribuibilità del nocumento, ha un rilievo comunque determinante il comportamento del danneggiato che abbia omesso di esperire puntualmente i rimedi che l’ordinamento gli ha messo a disposizione per contrastare gli atti o i comportamenti eventualmente lesivi.

Ora nel caso il mancato esperimento del ricorso incidentale avverso il bando di assegnazione delle concessioni da parte del ricorrente ha implicato la decadenza, alla luce della norma processuale amministrativa su ricordata, da tutte le pretese connesse al procedimento, comprese quelle risarcitorie.

In una specie come quella in esame deve, in sostanza, essere negata sia la sussistenza sia di un danno risarcibile, sia di un diretto nesso di causalità tra nocumento lamentato ed attività amministrativa (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV 24 maggio 2011 n. 3110; Consiglio di Stato Sez. IV 26 marzo 2012 n. 1750).

Nel quadro della valutazione del comportamento complessivo della parte appellante, inoltre, l’omessa tempestiva attivazione degli strumenti di tutela – e ciò a maggior ragione una volta avuta la comunicazione del 2.2.2000 che la sua sede coincideva con quelle di altra concessione – non dà luogo solo una preclusione di rito, ma concerne anche un dato valutabile come fatto oggettivo in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.

Pertanto, se del tutto esattamente il TAR ha concluso — sul piano processuale — rilevando l’oggettiva acquiescenza del ricorrente, nondimeno la mancata tempestiva impugnazione incidentale del bando e della nota del 2.2.000 (con cui gli era stato comunicato che pure la sede della ricevitoria di via UNICEF era ubicata nell’area riservata alla Semeraro), rileva anche sul piano sostanziale (arg. ex Consiglio di Stato, Sez. IV 24 maggio 2011 n. 3110 già citata).

Vanamente l’appellante assume oggi che non avrebbe avuto interesse a contestare tempestivamente l’omessa considerazione del bando sui diritti dei pregressi concessionari dell’ex-UNIRE, perché al contrario egli avrebbe dovuto comunque gravare l’erroneità del bando, sia pure nei limiti del suo interesse.

Il risarcimento del danno non consegue, infatti, alla lesione di qualunque “interesse di fatto” o “di un interesse illegittimo”, e, in ogni caso, non è una conseguenza automatica e costante di un qualunque annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo.

Il ristoro, essendo conseguenza giuridicamente necessaria della lesione di un “interesse legittimo” o di un diritto, resta sempre e comunque subordinato alla dimostrazione che il procedimento, nel singolo caso, avrebbe dovuto avere un esito favorevole al richiedente.

Ma qui è evidente, al contrario, che ci si trova di fronte al singolare tentativo dell’appellante di recuperare, sul piano risarcitorio, gli effetti di un contenzioso che l’aveva visto soccombente.

Qualora il giudice – come qui — abbia escluso la spettanza definitiva del bene al soggetto che introduce la pretesa risarcitoria, deve escludersi che la parte soccombente nel predetto giudizio possa essere ristorata di danni – che in via di mero fatto – si sono verificati in conseguenza del venir meno degli indebiti effetti a lui favorevoli verificatisi medio tempore in virtù dell’illegittima determinazione adottata dalla P.A. in violazione delle regole di diligenza, imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

In tale ipotesi manca dunque un “danno ristorabile” in senso tecnico, dato che il nocumento giuridicamente risarcibile – conseguente all’illegittimità del bando poi annullato – poteva semmai essere configurato in favore della Semeraro controinteressata vittoriosa, e non certo nei riguardi dell’appellante, il quale aveva invece indebitamente potuto lucrare sul rilascio di una concessione illegittima, che gli aveva consentito di conseguire utili netti per una media annua dallo stesso dichiarata di € 70.000,00.

In sostanza, se il bando fosse stato ab origine corretto, l’Imperatore forse non avrebbe mai conseguito, neanche per un giorno, la ricevitoria, né in via Lucania, né in via Unicef.

Al riguardo, del tutto singolarmente, l’appellante, vuoi nell’appello, vuoi nella memoria, non si è premurato di chiarire in punto di fatto se, quando e perché abbia interrotto o cessato definitivamente l’attività di ricevitoria, ovvero se l’abbia eventualmente proseguita in altro esercizio. Il che appare comunque rilevante ai fini delle presenti conclusioni.

L’illegittimità della concessione ottenuta infatti non gli ha procurato alcun danno, ma anzi — finché è durata — gli ha consentito un consistente guadagno, poi venuto meno solo in conseguenza della decisione di questo Giudice.

Dunque, deve escludersi la configurabilità, in favore della parte soccombente nel precedente giudizio, di un danno giuridicamente risarcibile conseguente al ristabilimento della legittimità delle concessioni, ristabilimento dovuto alla sentenza del giudice dichiarativa dell’illegittimità del provvedimento.

Per conseguenza, deve anche respingersi il secondo profilo del primo motivo, in quanto la presa d’atto della mancata introduzione del ricorso incidentale nel precedente giudizio non solo costituisce un fatto comunque incidente sul piano processuale, ma è un elemento rilevante sul piano del merito stesso della pretesa.

In ragione della specificità della relativa disciplina, le procedure ad evidenza pubblica di assegnazione delle concessioni per le ricevitorie delle scommesse ippiche appaiono del tutto estranee ad ogni paradigma di tipo para-negoziale: per cui deve escludersi che, in tali ipotesi, si possa comunque genericamente configurare una “responsabilità precontrattuale” o “extra-contrattuale” o addirittura una responsabilità oggettiva “sui generis” (che l’ordinamento riconosce solo in tassative specifici casi: es. artt. 2049-2054 c.c.).

Dato che, come visto la richiesta risarcitoria di € 1.100.000,00 deve essere disattesa, risultano in ogni caso del tutto inconferenti ed irrilevanti nel presente ambito processuale, i richiami (pure astrattamente condivisibili se riferiti a diverse fattispecie) ai presupposti per la valutazione dell’acquiescenza e della rinuncia giudiziale di cui al secondo motivo.

In conclusione l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza appellata, sia pure con le ulteriori integrazioni della motivazione di cui sopra.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___ 1. respinge, con le integrazioni della motivazione di cui in sopra, l’appello come in epigrafe proposto.

___ 2. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente giudizio che sono liquidate in € 5.000,00 oltre all’IVA ed alla CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 1/7/2013 n.3533 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Martino
One Worldwide s.r.l. (Avv.ti G. Marinucci, E. Anzidei) c/AGCM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – Individuazione – Omissione informativa – Necessità – Esclusione – Consumatore – Induzione in errore – Sufficienza.

2. Pubblicità ingannevole -AGCM – Accertamento – Messaggio pubblicitario – Informazioni successive dell’operatore – Irrilevanza.

3. Pubblicità ingannevole -AGCM – Accertamento – Messaggio pubblicitario – Diffusione in un sito web – Link con informazioni ulteriori – Decettività – Esclusione – Condizioni.

4. Pubblicità ingannevole -AGCM – Accertamento – Sanzioni – Messaggio – Potenzialità lesiva – Sufficienza – Pregiudizio concreto – Necessità – Esclusione.

5. Pubblicità ingannevole – Messaggio – Destinatari – Solo maggiorenni – Indicazione – Decettività – Nei confronti dei minorenni – Sussiste – Condizioni.

6. Pubblicità ingannevole – Professionista – Standard di comportamento – Individuazione – Parametri.

1. In tema di pubblicità ingannevole, l’ambiguità informativa può essere determinata non solo dalla vera e propria omissione delle indicazioni utili affinché il consumatore possa prendere una decisione consapevole, ma anche dalla loro “presentazione complessiva”, ove, in qualsiasi modo, risulti idonea ad indurre in errore il consumatore.

2. L’ingannevolezza del messaggio non è esclusa dalla possibilità che il consumatore sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica condotta dall’Autorità riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e, pertanto, la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi, ad effetto promozionale ormai prodotto.

3. In tema di pubblicità ingannevole, qualora il messaggio sia diffuso tramite un sito web , la tecnica del rinvio ad un link ipertestuale in cui trovare ulteriori informazioni sul prodotto pubblicizzato, risulta idonea ad escludere la decettività del messaggio solo ove risultino chiaramente percepibili, sin dalla prima pagina del sito web (o, comunque, sin dal primo livello di navigazione) le caratteristiche essenziali dell’offerta.

4. In tema di pubblicità ingannevole, ai fini dell’applicazione delle sanzioni, non è necessario dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole per le ragioni dei consumatori, quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva per le scelte di questi ultimi, che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito (non già di danno) ma di mero pericolo.

5. L’indicazione della destinazione di un messaggio pubblicitario ai soli maggiorenni non è di per sé idonea ad eludere l’ingannevolezza della pubblicità nei confronti dei consumatori minorenni, soprattutto qualora la grafica utilizzata e la tipologia dei servizi offerti si rivolgano ontologicamente a soggetti adolescenti.

6. In tema di pubblicità ingannevole, ai professionisti è richiesta l’adozione di modelli di comportamento desumibili non solo dalla disciplina di settore, ma anche dall’esperienza propria dell’ambito di attività e dalle finalità di tutela perseguite dal Codice del Consumo, purché tali condotte siano concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento tra l’esigenza della libera circolazione delle merci e dei servizi ed il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale, secondo la logica del c.d. consumatore medio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3273 del 2009, proposto da:

One Worldwide s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianlorenzo Marinucci, Enrico Anzidei, con domicilio eletto presso Gianlorenzo Marinucci in Roma, via Cola di Rienzo, 212;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

del provvedimento reso a conclusione del procedimento PS1468 del 30 luglio 2008, emesso dall’A.G.C.M. nell’adunanza del 22 gennaio 2009, notificato a mezzo del servizio postale in data 11 febbraio 2009, avente ad oggetto la delibera di irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria per pratica commerciale scorretta ai sensi del d.lgs. n. 206/05, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 27 ottobre 2010 la d.ssa Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO

1. Sulla base delle richieste di intervento di associazioni di consumatori, pervenute in data 8 maggio 2008 ed in data 7 luglio 2008, nonché di successive informazioni acquisite dall’Autorità, veniva avviato il procedimento istruttorio concernente la presunta scorrettezza della pratica commerciale posta in essere dalla società One Worldwide in collaborazione con gli operatori di telefonia mobile Telecom Italia S.p.A. Vodafone Omnitel N.V. Wind Telecomunicazioni S.p.A. e con il fornitore di connettività di rete Pure Bros, consistente nella diffusione sui siti internet http://it.leo.net/landing e http://it.leo.net, di comunicazioni commerciali volte a promuovere un servizio di intrattenimento in abbonamento per utenti di telefonia mobile da cui scaricare suonerie, giochi, loghi e sfondi.

Secondo le associazioni segnalanti, tali comunicazioni non evidenziavano, in maniera adeguata, anche in considerazione del target di riferimento rappresentato da soggetti di età inferiore ai 18 anni, i costi e le condizioni del servizio offerto, inducendo i consumatori a credere erroneamente, a causa della loro formulazione poco chiara, che l’invito a “scaricare” il contenuto multimediale di interesse, costituisse l’offerta di un singolo prodotto e non anche dell’abbonamento.

In data 30 luglio 2008 l’Autorità comunicava l’avvio del procedimento, precisando che i comportamenti contestati consistono:

– nell’ingannevolezza dei messaggi diffusi sui siti http://it.leo.net e http://it.leo.net/landing, consistenti in comunicazioni che, a fronte della possibilità di scaricare sul proprio cellulare suonerie e altri contenuti multimediali, non evidenziano adeguatamente, anche in relazione al target di riferimento costituito da soggetti di età inferiore ai 18 anni, che si tratta di un servizio a pagamento a tempo indeterminato, destinato a maggiorenni e fruibile solo tramite l’utilizzo di un cellulare compatibile con il servizio scelto;

– nella fornitura di servizi di comunicazione elettronica non richiesta, esigendone il pagamento da parte del titolare del numero telefonico, senza chiarire inoltre, anche nei confronti dei soggetti che abbiano consapevolmente attivato il servizio, le procedure e i tempi per interrompere lo stesso nonché i costi del servizio e le modalità di addebito. Contestualmente alla comunicazione di avvio, veniva inoltrata una articolata richiesta di informazioni.

In data 18 agosto 2008 la società odierna ricorrente, faceva pervenire una prima memoria in cui evidenziava di aver effettuato alcune modifiche sulla propria home page e sulle pagine di landing, in conformità alle osservazioni mosse dall’Autorità. In particolare, sulle pagine di landing, a far data dal 12 agosto 2008, erano stati evidenziati i collegamenti alle condizioni di contratto, all’informativa sulla privacy e ai telefoni compatibili ed era stata, altresì, aggiunta la dicitura “servizio in abbonamento destinato ai maggiorenni”. Sulla home page, al centro della pagina era stato inoltre evidenziato il messaggio “servizio in abbonamento destinato ai maggiorenni”.

Nella sua adunanza del 24 settembre 2008 l’Autorità, riteneva le modifiche apportate non idonee a sanare i profili d’ingannevolezza del messaggio prima facie rilevati, deliberando contestualmente l’adozione della misura cautelare di cui all’articolo 27, comma 3, del Codice del Consumo e dell’articolo 9, comma 1, del Regolamento nei confronti della società One Worldwide, con riferimento al messaggio pubblicitario sopra descritto e diffuso sul sito http://it.leo.net, anche nella versione già modificata.

Poiché la pratica commerciale oggetto di esame era stata diffusa tramite mezzo di telecomunicazione (internet), in data 12 dicembre 2008 veniva richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo, pervenuto in data 15 gennaio 2009.

Alla luce delle risultanze istruttorie, in data 22 gennaio 2009, l’Autorità adottava il provvedimento di chiusura del procedimento, accertando che la società One Worldwide S.r.l. “in collaborazione con i gestori di telefonia mobile Telecom Italia S.p.A., Vodafone Omnitel N.V., Wind Telecomunicazioni S.p.A. e H3G S.p.A. e il Service Provider Pure Bros S.r.l.”, aveva posto in essere “una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Decreto Legislativo n. 206/05, come modificato dal Decreto Legislativo n. 146/07”, vietandone, nel contempo, l’ulteriore diffusione.

Alla società ricorrente, inoltre, veniva irrogata una sanzione pecuniaria pari ad euro 95.000.

One Worldwide è insorta avverso siffatte determinazioni, deducendo:

1) Violazione dell’art. 7 del Regolamento sulle Procedure Istruttorie.

Il procedimento avrebbe dovuto concludersi il 27 dicembre 2008.

La delibera in data 5 novembre 2008, con la quale è stata decisa la proroga sino al 26 gennaio 2009, è priva di adeguata motivazione.

2) Normativa di riferimento.

Il d.m. n. 146/2005, in materia di servizi a sovrapprezzo, disciplina compiutamente la materia in esame.

Gli operatori del settore, inoltre, hanno siglato un Codice di autodisciplina che assicura ad un tempo la libertà di espressione e la piena tutela dei minori.

L’Autorità non ne ha tenuto conto.

3) Servizi offerti da OWW.

Il provvedimento reso dall’Autorità non ha individuato con esattezza e precisione la situazione concreta, ovvero la situazione di fatto, su cui l’atto è destinato ad incidere.

Sia la pagina di landing che il sito di Leo, sono stati modificati a seguito della comunicazione di avvio dell’istruttoria.

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/06, artt. 12, comma 4 e 13 del Codice di autoregolamentazione degli operatori telefonici. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed, in particolare, per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

L’implicita accettazione, nel provvedimento del 24 settembre 2008, delle modifiche apportate alla pagina di landing, inducono a ritenere che l’Autorità avrebbe, quantomeno, dovuto tenere conto di siffatto comportamento ai fini della determinazione della sanzione.

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13 del Codice di autodisciplina. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

L’Autorità non ha individuato i criteri ai quali la società dovrebbe attenersi nella propria comunicazione pubblicitaria.

Il messaggio contiene comunque tutte le informazioni essenziali, conformi alla disciplina dettata dal Codice di autoregolamentazione.

Le indicazioni concernenti il link “Policy del servizio”, sono riportate in modo facilmente leggibile e comprensibile.

6) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13 del Codice di autodisciplina. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

L’Autorità non ha mai contestato la circostanza che nel messaggio sia assente ogni riferimento alla natura del servizio, riservato ai maggiorenni.

Non è stata data prova del fatto che il servizio sia principalmente destinato ai minorenni.

I servizi erogati da OWW sono, per legge, destinati ai maggiorenni.

7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

Il numero esiguo di abbonamenti sottoscritti tramite la home page http://it.leo.net, comunque consapevolmente richiesti dagli utenti, induce ad escludere la natura di messaggio pubblicitario della comunicazione in essa contenuta e a considerare tale pagina web come una semplice pagina per la fruizione del servizio da cui è possibile inserire il numero di cellulare e la password ricevuta nel momento della registrazione e indicare il contenuto da scaricare. Data l’impossibilità di scaricare il contenuto selezionato senza prendere visione delle condizioni del servizio, dei costi e di tutte le informazioni necessarie per prestare un consenso informato e consapevole all’attivazione del servizio in abbonamento, la società non ritiene sussistente l’ingannevolezza del messaggio pubblicitario diffuso sulla home page http://it.leo.net.

Il sito, diversamente, da quanto ritenuto dall’Autorità, rappresenta l’unico modo per accedere ed usufruire del servizio.

L’utente, inoltre, cliccando su uno dei contenuti della pagina, viene automaticamente rimandato alla procedura di iscrizione, conforme al più volte richiamato Codice di autodisciplina.

La sanzione avrebbe comunque dovuto essere commisurata al numero di utenti che si sono iscritti direttamente sul sito di Leo (pari a 128).

8) Violazione e falsa applicazione degli arrt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

Il termine free si riferisce alla possibilità, per l’utente, di inviare 5 messaggi gratuiti al giorno. Il sistema era comunque configurato in modo tale da considerare l’invio degli sms gratuiti come una parte del servizio offerto agli utenti già registrati.

9) Violazione e falsa applicazione degli arrt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2005, nonché del d.m. n. 145/2006, artt. 12, comma 4, e 13. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.

Le modalità di attivazione contestate nell’atto di avvio del procedimento sono tali da impedire la fornitura di servizi non richiesti perché presuppongono la registrazione nel caso di attivazione sulla home page di Leo e, comunque, la ricezione di una password da inserire nella pagina web. Solo successivamente viene inviato un sms di benvenuto ed attivato il servizio con conseguente addebito. L’utente potrà scegliere il contenuto preferito e riceverà un sms gratuito dal quale potrà scaricare sul cellulare quanto selezionato.

I collegamenti presenti sulla home page non permettevano di abbonarsi direttamente ma rimandavano ad una pagina su cui l’utente poteva prendere tutte le informazioni necessarie.

Solo con il provvedimento impugnato, l’Autorità ha fatto riferimento alla circostanza, mai in precedenza contestata, della necessità di utilizzare il cursore per potere accedere alle informazioni.

10) Sulla commisurazione della sanzione.

E’ priva di corretti parametri di riferimento.

Si costituiva, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 27 ottobre 2010.

DIRITTO

1. La controversia in esame trae origine dalla pratica commerciale posta in essere dalla società One Worldwide in collaborazione con gli operatori di telefonia mobile, indicati in fatto, e con il fornitore di connettività di rete Pure Bros, “consistente nella diffusione sui siti internet http://it.leo.net/landing e http://it.leo.net, di comunicazioni commerciali volte a promuovere un servizio di intrattenimento in abbonamento per utenti di telefonia mobile, segnalate da un’associazione di consumatori con comunicazione pervenuta in data 8 maggio 2008”.

Il procedimento ha, altresì, riguardato “le modalità di attivazione, disattivazione, fruizione ed addebito dei servizi in questione, segnalate da un consumatore con richiesta di intervento del 7 luglio 2008”.

Secondo la descrizione contenuta nel provvedimento impugnato, “il messaggio segnalato diffuso sul sito http://it.leo.net, così come rilevato in data 21 luglio e 31 luglio 2008, si presenta, fin dalla home page di apertura, in tal modo strutturato: oltre ad immagini di contenuti multimediali, quali loghi, sfondi e suonerie, denominati “Top Giochi, Top Real Tones, Top Sfondi, Top Artist, Top Polifoniche, Top Animazioni”, sulla parte sinistra, in un menù a tendina è elencata anche una sezione indicata con la scritta “sms free” che conduce ad una stringa, posta in una pagina successiva, da cui è possibile effettuare l’invio di sms gratuiti mediante l’inserimento: a) del numero di cellulare del soggetto che si avvale del servizio di invio di sms; b) del numero di cellulare del destinatario dell’sms; c) del testo del messaggio. Sotto tale stringa, in contrasto con l’asserita gratuità degli sms, si legge la dicitura “servizio in abbonamento” preceduta da un link “Policy del servizio” e “Informativa Privacy”, senza che siano indicati in modo completo e chiaro, già in tale stringa, i costi del servizio collegato all’invio del messaggio.

Il messaggio diffuso sul sito http://it.leo.net/landing, rilevato in data 3 giugno e 21 luglio 2008, consiste invece in una pagina web in cui campeggia una scritta a caratteri ben visibili “SCARICA SUBITO contenuti per una settimana”. A destra è posta l’immagine di un cellulare che riporta in alto l’indicazione “Accesso illimitato” e al suo interno due stringhe, una per l’inserimento dell’operatore di telefonia mobile utilizzato, e l’altra per l’indicazione del numero di telefonino su cui ricevere il contenuto per cellulare selezionato. Sotto sono riportati il link “Termini e condizioni”, il link di attivazione del processo di acquisto dei contenuti pubblicizzati, con su scritto “SCARICA” e l’indicazione “servizio in abbonamento”. Al centro della pagina “Sms per te” e “Cosa aspetti? Entra nella giungla di Leo” seguito subito sotto da “Scarica fino a 6 contenuti ogni settimana sul tuo cellulare(€4/settimana).

Sul lato sinistro, compare la scritta “Scegli per il tuo cellulare: charts hits, giochi mobile, sfondi, screensavers, temi, video e molti di più […]”, mentre in fondo alla pagina, a caratteri più piccoli, sono poste le avvertenze circa natura e costi dei servizi offerti e le modalità di disattivazione, con espresso rinvio per ulteriori informazioni alle sezioni Policy del Servizio, Info Privacy e Telefoni Compatibili. Seguono, a chiusura di pagina, i loghi degli operatori di telefonia mobile che offrono i servizi Leo in collaborazione con One Worldwide S.r.l..”

1.1. Premesso il richiamo al quadro regolatorio di riferimento (essenzialmente rappresentato dal D.M. 2 marzo 2006 n. 145 “Regolamento recante la disciplina dei servizi a sovrapprezzo”), l’Autorità ha distintamente analizzato la comunicazione diffusa sul sito web http://it.leo.net., e le caratteristiche servizio pubblicizzato attraverso la landing page http://it.leo.net/landing.

Relativamente al primo messaggio, ha osservato che esso “sembra volto a promuovere singoli contenuti per cellulari mentre, in realtà, ha ad oggetto una proposta commerciale di abbonamento ad un servizio di suonerie, loghi e altri contenuti per telefonini, senza che siano chiarite adeguatamente, fin dalla prima pagina di offerta dei contenuti multimediali, le effettive caratteristiche del servizio nel suo complesso, i relativi costi, le procedure per la disattivazione dell’abbonamento, le limitazioni legate alle caratteristiche di compatibilità del cellulare del soggetto che procede all’acquisto e, in particolare, la circostanza che si tratta di un servizio a pagamento destinato a maggiorenni”. Tanto desume, in particolare, dallo “scorretto utilizzo del termine “Free”, riportato nella home page del sito http://it.leo.net., collegato alla possibilità di inviare free sms direttamente dal sito web, a fronte, invece, di modalità di fruizione del servizio che corrispondono, in realtà, ad una fornitura che non è assolutamente gratuita e che, al contrario, comporta oneri economici.”.

In particolare, l’Autorità rileva che “La natura di servizio aggiuntivo dello short message service rispetto all’abbonamento de quo, chiarita dal professionista nel corso dell’istruttoria, non viene invece indicata in alcun modo sul sito in esame. La semplice richiesta all’utente di effettuare il login prima di inviare i messaggi non è idonea a sanare le omissioni informative, aggravate, peraltro, dalla presenza del termine “free”, relative alla natura del servizio di invio sms e alle conseguenze derivanti dalla registrazione dell’utente. Tali argomentazioni appaiono ulteriormente comprovate dall’esclusiva presenza delle informazioni e dei costi relativi allo short message service nel link “Policy del servizio”, presente nella schermata di invio degli sms, ma non inserite all’interno di alcun percorso di consultazione obbligata. Pertanto, l’utilizzo del termine “free” in uno con le omissioni informative circa caratteristiche essenziali del servizio offerto, si pongono come elementi idonei ad indurre il consumatore a ritenere erroneamente di effettuare la registrazione al solo fine di fruire del servizio gratuito di invio di sms quando, invece, ciò che sta attivando è l’abbonamento al servizio Leo implicante stringenti oneri economici.

In generale, si osserva, inoltre, che il messaggio oggetto di contestazione non chiarisce in modo adeguato la natura di “abbonamento” del servizio di cui si prospetta l’attivazione, i conseguenti oneri economici, le procedure di disattivazione e le limitazioni derivanti dall’utilizzo di cellulari non compatibili o non correttamente configurati. Ciò è evidente sin dalla home page in cui sono completamente assenti informazioni sul servizio offerto ad eccezione di quelle fornite mediante il link di rinvio “Policy del servizio” posto in fondo alla pagina in questione, leggibile solo dopo l’utilizzo del cursore ed indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al complessivo contesto pubblicitario. L’individuazione di informazioni essenziali all’interno di link di difficile e non obbligatoria consultazione, non è idonea a consentire quella libertà di autodeterminazione del consumatore che costituisce obbiettivo primario della tutela introdotta dal Decreto Legislativo n. 206/05. Deve ritenersi, infatti, che il Legislatore, con la previsione di tale normativa, abbia inteso salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore da ogni omissione informativa fin dal primo contatto pubblicitario, imponendo dunque all’operatore commerciale un preciso onere di completezza e chiarezza nella redazione della propria comunicazione d’impresa. Pertanto, contrariamente a quanto prospettato dalla società One Worldwide nelle memorie in atti, il messaggio diffuso sul sito http://it.leo.net non consente la libertà di autodeterminazione sopra citata. Infatti, le informazioni fornite sulla home page dei servizi Leo, non sono di immediata percezione da parte del consumatore, perché enunciate con caratteri di ridotta dimensione rispetto al contesto pubblicitario e poste in fondo alla pagina.”.

L’Autorità ha evidenziato anche che “Al pari della home page anche la successiva pagina web, su cui l’utente viene dirottato per seguire la procedura di iscrizione al servizio Leo, è incentrata sulla possibilità di acquistare un dato contenuto e non anche sulla necessaria attivazione dell’abbonamento. A fronte della scritta “Scarica” posta bene in evidenza, viene indicata la dicitura “servizio in abbonamento” con elementi grafici di dimensioni ridotte e vengono riportati, sempre in caratteri piccoli, i link “Policy del servizio” e “Info Privacy”, la cui consultazione è del tutto eventuale. Nessun riferimento è presente circa la durata dell’abbonamento, i suoi costi e il suo essere riservato ai maggiorenni. Inoltre, la formulazione ambigua del messaggio non consente al consumatore di comprendere l’effettiva natura del servizio che anche se indicata, peraltro, a caratteri ridotti, viene affiancata dall’invito, ben evidenziato, a scaricare un singolo contenuto.” Per quanto riguarda, infine, “l’esclusiva destinazione del servizio Leo ai maggiorenni, vale osservare che tale elemento essenziale non viene reso noto ai consumatori se non all’interno della sezione “Policy del servizio”, raggiungibile tramite link di collegamento ipertestuale, indicato a caratteri ridotti e non inserito all’interno di quel percorso logico obbligato che l’utente deve necessariamente seguire per attivare il servizio pubblicizzato. L’inserimento di tale informazione all’interno della sezione citata non è sufficiente a sanare una grave omissione informativa relativa, infatti, ad una caratteristica essenziale del servizio che, in quanto tale, deve essere immediatamente percepibile da parte del consumatore.”.

Con riferimento alla landing page viene rilevato che “a fronte dell’enfatico invito a “Scaricare subito contenuti per una settimana” il consumatore non viene adeguatamente informato in merito all’esistenza di ulteriori costi e limitazioni del servizio.

Per quanto concerne le complessive modalità di presentazione dello stesso si rileva, poi, che la scritta posta al di sotto delle immagini centrali relativa al costo del servizio (“Scarica fino a 6 contenuti ogni settimana sul tuo cellulare (4€/settimana)”) contiene informazioni essenziali per orientare le scelte degli utenti, fornite, però, in maniera parziale e fuorviante. In tale contesto, la circostanza che il messaggio riporti l’invito a cliccare sul link “Policy del servizio”, per acquisire maggiori informazioni in merito al servizio pubblicizzato, non è elemento sufficiente ad escludere la portata ingannatoria del messaggio con riferimento alle reali condizioni del servizio. Ciò in quanto tali scritte sono riportate con caratteri di dimensioni molto contenute; il costo indicato è riferito solo al costo del servizio in abbonamento a settimana (essendo esclusi i costi aggiuntivi dell’operazione di download dei contenuti richiesti) e le informazioni più dettagliate sugli oneri economici e le caratteristiche complessive possono essere reperite solo tramite consultazione, peraltro del tutto eventuale, della sezione “Policy del servizio”. Pertanto, le indicazioni riportate nel sito web oggetto di segnalazione relative al costo del servizio di “4 euro a settimana”, non possono essere considerate idonee a sanare l’omessa indicazione della natura di servizio in abbonamento a tempo indeterminato e degli oneri economici complessivi derivanti dall’adesione allo stesso. Tale indicazione appare invece idonea ad ingenerare nel consumatore l’erroneo convincimento della durata settimanale del servizio inducendolo, altresì, a ritenere il costo settimanale del solo abbonamento come costo complessivo del servizio.”.

Anche in questo caso, è assente ogni riferimento alla natura di servizio riservato ai maggiorenni.

L’Autorità ha concluso che “i messaggi oggetto di segnalazione risultano idonei a pregiudicare le scelte economiche dei consumatori, potendoli indurre in errore circa le effettive caratteristiche, natura e condizioni economiche previste per i servizi a sovrapprezzo reclamizzati.

L’ambiguità delle comunicazioni commerciali in esame risulta, inoltre, amplificata alla luce del fatto che fra i destinatari dei messaggi ingannevoli vi sono soggetti di giovane età che rappresentano i principali fruitori del servizio pubblicizzato.

Infatti, proprio in relazione a tale categoria di consumatori, l’articolo 20, comma 3, del Codice del Consumo evidenzia l’esigenza di una tutela specifica e rafforzata, in riferimento all’accentuata idoneità della pratica ad alterare il comportamento economico di tali soggetti anche quando la stessa è suscettibile di raggiungere gruppi più ampi di consumatori.”.

2. Ciò premesso, va anzitutto disatteso il primo motivo, imperniato sulla violazione dell’art. 7 del Regolamento sulle procedure istruttorie ed, in particolare, sulla circostanza che la delibera di proroga sarebbe priva di adeguata giustificazione.

La mera disamina della scansione temporale del procedimento, in precedenza sintetizzata, evidenzia infatti che, in data 22 ottobre 2008, il procedimento veniva esteso ad una ulteriore società (la Pure Bros Mobile), le cui memorie risultano pervenute solo in data 6 novembre 2008.

Alla data del 5 novembre 2008 (in cui è stata decisa la proroga), il quadro conoscitivo era quindi incompleto, e comunque tale da giustificare la, peraltro contenuta, estensione temporale del procedimento.

3. Con un ulteriore ordine di rilievi la società afferma (invero, genericamente) che la propria comunicazione commerciale è conforme tanto al d.m. n. 145/2006 in tema di servizi a sovrapprezzo quanto al Codice di autodisciplina inviato all’AGCOM in data 9 maggio 2008.

Al riguardo, è ormai consolidato orientamento della Sezione, quello secondo cui l’esistenza di un quadro regolatorio, pur evidenziando l’elevato grado di professionalità richiesto alle imprese operanti nel settore, non esaurisce ogni possibile regola di comportamento esigibile dalle imprese medesime a tutela della libertà di scelta e di autodeterminazione del consumatore.

Anche il procedimento in esame, come ormai i numerosi altri esaminati dalla Sezione (cfr., in particolare, le sentenze nn. 5625, 5627, 5628 e 5629 del 15 giugno 2009, nonché n. 6446 del luglio 2009, caso PS24/Fatturazione per chiamate satellitari; n. 8399 dell’8 settembre 2009, caso PSI1874/Enel/Energia/Bolletta gas; n. 8400 dell’8 settembre 2009, caso PSI/Prezzi bloccati elettricità), è dunque un esempio di come il nuovo quadro di tutela offerto dal Codice del Consumo venga ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale (attivabili dai singoli), dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione.

Le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai professionisti l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità stessa di tutela perseguita dal Codice del Consumo, purché, ovviamente, siffatte condotte siano dagli stessi concretamente esigibili, in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale, secondo la logica alla base del modello, pur esso di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio.

Anche nel caso in esame, pertanto, l’osservanza della disciplina di settore (ad ogni buono conto non compiutamente dimostrata, in particolare per quanto riguarda la destinazione del servizio ai soli maggiorenni), come pure quella di un codice di autoregolamentazione, non è di per sé sintomatica anche del raggiungimento dello standard di diligenza richiesto dal Codice del Consumo.

4. Parte ricorrente prosegue osservando che alcun rilievo è stato attribuito dall’Autorità alla circostanza che, dopo la comunicazione dell’avvio del procedimento, la ricorrente abbia modificato la pagina c.d. di “landing”, la quale non forma, pertanto, oggetto del provvedimento di sospensione deliberato in data 28 settembre 2008.

Al riguardo è sufficiente osservare che le valutazioni proprie della fase cautelare, in quanto basate su una cognizione sommaria, non possono condizionare quelle rese all’esito dei successivi approfondimenti istruttori.

5. Nel merito, la ricorrente ripropone le argomentazioni, già rese nel corso del procedimento, volte a dimostrare la correttezza della comunicazione commerciale diffusa sul sito http://it.leo.net, nonché l’assenza di ogni ambiguità informativa nelle modalità di attivazione del servizio presentate sulla pagina di landing.

Al riguardo, è sufficiente richiamare le argomentazioni, sopra riportate, con cui l’Autorità ha analiticamente evidenziato i profili per cui l’utente può, da un lato, essere indotto a ritenere che l’offerta riguardi singoli contenuti per cellulari e non già un contratto di abbonamento, dall’altro, essere tratto in inganno circa le reali condizioni del servizio.

A ciò si aggiunga che la ricorrente sembra non comprendere che l’ambiguità informativa sanzionata dal Codice del Consumo può essere determinata non solo dalla vera e propria omissione delle indicazioni utili affinché il consumatore possa prendere una decisione consapevole, ma anche dalla loro “presentazione complessiva”, ove, in qualsiasi modo, risulti idonea ad indurre in errore il consumatore (cfr., in particolare, l’art. 21, comma 1).

In particolare, con riferimento alla presenza, sia nella home page di Leo, che nella landing page, di un apposito “link” che rimanda l’utente alla c.d. “Policy” del servizio o alle “Info Privacy”, l’Autorità ha osservato che il loro contenuto è “leggibile solo dopo l’utilizzo del cursore ed indicato con caratteri di dimensione ridotta rispetto al complessivo contesto pubblicitario” e che, comunque, “l’individuazione di informazioni essenziali all’interno di link di difficile e non obbligatoria consultazione, non è idonea a consentire quella libertà di autodeterminazione del consumatore che costituisce obbiettivo primario della tutela introdotta dal Decreto Legislativo n. 206/05.”.

Tali valutazioni sono in linea con il consolidato orientamento della Sezione, secondo cui il legislatore ha inteso salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore sin dal primo contatto pubblicitario, imponendo dunque al professionista un particolare onere di chiarezza nella propria comunicazione di impresa.

L’ingannevolezza del messaggio non è pertanto esclusa dalla possibilità che il consumatore sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica condotta dall’Autorità riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e, pertanto, la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi, ad effetto promozionale ormai prodotto.

Relativamente, poi, alla tecnica del rinvio ad un link ipertestuale, la stessa, a parere del Collegio, risulta idonea ad escludere la decettività del messaggio solo ove risultino chiaramente percepibili, sin dalla prima pagina del sito web (o, comunque, sin dal primo livello di navigazione) le caratteristiche essenziali dell’offerta.

Nel caso di specie, invece, non appare dubbia l’ambiguità del messaggio incentrato, come rilevato dall’Autorità, sulla possibilità di scaricare un dato contenuto e non anche sulla necessaria attivazione dell’abbonamento, mentre tutte le indicazioni circa costi, durata e modalità di disattivazione dell’abbonamento medesimo sono raggiungibili solo attraverso la, del tutto eventuale, consultazione di un link collocato a fondo pagina, riportato con caratteri ridotti rispetto al complesso del messaggio.

Relativamente all’ulteriore argomentazione svolta da parte ricorrente, secondo cui essa fornirebbe il proprio servizio sempre, solo ed esclusivamente a soggetti maggiorenni, per cui anche i messaggi pubblicitari sarebbero indirizzati esclusivamente a questi ultimi, è facile osservare che la grafica utilizzata nel messaggio e la tipologia di servizi offerti si rivolgono ontologicamente agli adoloscenti, costituendo, inoltre, un dato di comune esperienza che i telefoni cellulari, sebbene acquistati da maggiorenni, possano poi essere dati in uso a minorenni

Pertanto, anche l’eventuale avvertenza che riserva il servizio ai maggiorenni (nel caso in esame, inserita solo dopo il provvedimento cautelare), quantunque doverosa, può ritenersi, ai fini in discorso, tamquam non esset, e comunque inidonea, da sola, a superare i rilievi di ingannevolezza svolti dall’Autorità.

Quest’ultima, relativamente all’individuazione del target di riferimento, ha infatti chiaramente spiegato (senza che, al riguardo, la ricorrente abbia potuto sviluppare controdeduzione alcuna, anche perché si tratta di un dato di comune esperienza) che “gli adolescenti – in virtù della loro età ed ingenuità – possono essere considerati, in conformità a consolidato orientamento dell‘Autorità in materia […] – particolarmente esposti e vulnerabili alla pratica commerciale oggetto di contestazione, trattandosi di consumatori specificamente attratti dalla fruizione dei servizi di cui si tratta.

Le informazioni non esaustive e poco chiare contenute nei messaggi sopra esaminati circa le caratteristiche ed i costi finali del servizio offerto, possono, infatti, risultare ulteriormente pregiudizievoli in considerazione della naturale mancanza di esperienza dei giovani in quanto meno propensi a distaccate e specifiche valutazioni di opportunità economica, in rapporto alle nuove tecnologie e ai servizi prospettati attraverso i terminali di comunicazione.”.

5.1. La ricorrente ha poi affermato che sia tali addebiti, che quelli relativi alla formulazione e consultazione dei link di approfondimento delle caratteristiche del servizio, non avrebbero formato oggetto di puntuale contestazione nella comunicazione di avvio del procedimento.

5.1.1. La Sezione ha più volte osservato che, rispetto ai procedimenti intesi a reprimere la pubblicità ingannevole e comparativa, quelli in materia di pratiche scorrette richiedono, oggi, un maggiore e più articolato impegno istruttorio (cfr., fra le tante, la sentenza n. 5625 del 15 giugno 2009)

Infatti, salvo i casi di condotte “tipizzate” (elencate agli artt. 23 e 26 del Codice del Consumo), incombe all’Autorità di individuare con precisione le azioni, omissioni e/o dichiarazioni ritenute ingannevoli e/o aggressive.

In tal senso, il riferimento all’ “oggetto del procedimento”, contenuto nell’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie adottato in data 15 novembre 2007, non può esaurirsi nel mero richiamo delle norme di cui si ipotizza la violazione.

Ciò premesso, rimane tuttavia prerogativa dell’Autorità quella di prospettare un ampio spettro d’indagine, atteso che un maggior grado di dettaglio è logicamente esigibile solo nella fase conclusiva del procedimento.

Nel caso di specie, deve peraltro concordarsi con la difesa erariale, là dove ha fatto osservare, in punto di fatto, che la contestazione contenuta nel provvedimento di avvio del procedimento è del tutto coerente sia con i contenuti del provvedimento cautelare che di quello definitivo.

In particolare, sin dalla comunicazione di avvio del procedimento, l’Autorità ha avvertito le imprese coinvolte nella pratica che avrebbe formato oggetto di valutazione la non adeguata evidenziazione nei messaggi delle caratteristiche principali dell’offerta (con particolare riferimento alla natura in abbonamento del servizio stesso, alle procedure di disattivazione, ai costi e oneri economici complessivi e alle caratteristiche di compatibilità con il cellulare dell’utente), mettendo successivamente a fuoco, sin dal provvedimento cautelare, con specifico riferimento al messaggio diffuso sul sito http://it.leo.net, che “le informazioni fornite sulla home page dei servizi Leo, non sono di immediata percezione da parte del consumatore, non solo perché enunciate con caratteri di ridotta dimensione rispetto al contesto pubblicitario, ma anche perché poste in fondo alla pagina di apertura citata, e, pertanto, leggibili solo dopo l’utilizzo del cursore”.

Analogamente, relativamente all’omissione informativa circa la natura di servizio riservato ai maggiorenni, sin dalla comunicazione di avvio l’Autorità ha avvertito che sarebbe stata valutata l’idoneità della pratica a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico “di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabile alla pratica e al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro età, quali soggetti di età inferiore ai 18 anni”.

Anche in questo caso, il provvedimento impugnato ha poi rilevato che, in particolare sul sito http://it.leo.net, l’esclusiva destinazione del servizio ai maggiorenni era resa nota esclusivamente all’interno della sezione “Policy del servizio”, raggiungibile tramite un link di collegamento testuale – indicato con caratteri grafici ridotti rispetto al contesto del messaggio – ed inserito in un percorso logico che l’utente non è obbligato a percorrere per l’attivazione dei servizi. Inoltre, sulla pagina di landing (come ammesso dalla stessa ricorrente) prima del provvedimento cautelare, non era rinvenibile nessun riferimento alla natura di servizio riservato ai maggiorenni.

6. Relativamente alla quantificazione della sanzione, l’Autorità ha in primo luogo considerato la dimensione economica dei professionisti coinvolti.

Con riguardo alla gravità della violazione, ha evidenziato che la stessa è da ricondurre alla tipologia delle omissioni informative riscontrate e al settore al quale l’offerta di servizi in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile. Rispetto al settore delle comunicazioni, l’Autorità ha, ormai in numerosi interventi, rilevato che “l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra professionista e consumatore, dovuta tanto al proliferare di promozioni molto articolate quanto all’offerta di servizi innovativi, come nel caso di specie i servizi VAS”.

Sempre con riferimento alla gravità della violazione, ha ritenuto che la fattispecie in esame abbia avuto un significativo impatto, “in quanto la pratica commerciale è rappresentata da messaggi pubblicitari diffusi via internet suscettibili di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori”. Ha altresì tenuto conto dell’ “l’idoneità della stessa ad alterare il comportamento economico di una categoria di consumatori più debole e vulnerabile, in ragione dell’età ed ingenuità, rappresentata dagli adolescenti, i quali sono particolarmente attratti dalla fruizione dei servizi pubblicizzati” nonché dello “specifico ruolo svolto dal Content Provider rispetto ai gestori di telefonia mobileed al Service Provider nella pratica commerciale oggetto del presente provvedimento”.

Quanto, poi, alla durata della pratica commerciale essa è stata considerata “lunga”, trattandosi di una comunicazione commerciale diffusa dal mese di maggio (periodo in cui l’associazione di consumatori segnalante ha rilevato su internet i messaggi contestati) al mese di settembre 2008.

6.1. Avverso la quantificazione della sanzione parte ricorrente ha in primo luogo rappresentato che non sarebbero state adeguatamente soppesate le modifiche apportate alla pagina di landing dopo la comunicazione di avvio del procedimento.

Tanto però si spiega agevolmente con il rilievo che siffatto comportamento resipiscente non è stato affatto spontaneo, ma ha fatto seguito alle puntuali contestazioni contenute nell’avvio del procedimento.

Va inoltre considerato il collegamento sussistente tra la pagina c.d. di landing, e la home page del sito di Leo, in relazione alla quale, si è comunque resa necessaria l’adozione di un provvedimento cautelare.

6.2. Per altro verso, parte ricorrente si duole della circostanza che l’Autorità non abbia tenuto conto dell’esiguità degli abbonamenti sottoscritti dagli utenti attraverso il sito di Leo.

In punto di fatto, va osservato che, per stessa ammissione della ricorrente, gli utenti provenienti dalla c.d. landing page (logicamente collegato al sito di Leo), non sono affatto pochi ed ammontano a circa 250.000.

Più in generale, è sufficiente rinviare a quanto già diffusamente argomentato dalla Sezione circa la struttura dell’illecito consumeristico in esame.

L’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle più volte riportate disposizioni del Codice del Consumo, “non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole (per le ragioni dei consumatori), quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva (per le scelte che questi ultimi, altrimenti, sono legittimati a porre in essere fuori da condizionamenti e/o orientamenti decettivi) che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito (non già di danno) ma di mero pericolo” in quanto intrinsecamente idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (sentenza n. 3722 dell’8 aprile 2009).

Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

Le norme che tutelano il consumatore dagli effetti delle pratiche commerciali scorrette e/o aggressive sono dunque naturalmente preordinate a prevenire le distorsioni della concorrenza anche in una fase ampiamente prodromica a quella negoziale.

Gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nell’ambito dei consumatori: da tale circostanza essendo con ogni evidenza dato desumere la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale referente di valutabilità della condotta.

7. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono come di regola la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio che si liquidano complessivamente in euro 2000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/12/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 3/12/2010 n.3533 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Vigotti
M.G. (avv. Pipitone) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (avv. Stato)

artt. 15 e 26 l. 833/61: la cessazione dal servizio per perdita del grado non ha efficacia retroattiva

1. Militare e militarizzato – Guardia di Finanza – Cessazione da servizio per perdita di grado – Decorrenza – Artt. 15 e 26 l. 833/61 – Interpretazione.

2. Militare e militarizzato – Guardia di Finanza – Cessazione da servizio per perdita di grado – Artt. 15 e 26 l. 833/61 – Portata retroattiva – Non sussiste.

1. Gli artt. 15 e 26 della l. 833/61 si limitano a stabilire che la cessazione dal servizio per perdita del grado decorre dal momento in cui è stata disposta, anche se diviene definitive solo a conclusione del procedimento penale o di quello disciplinare.

2. Gli artt. 15 e 26 della l. 833/61 non hanno portata retroattiva come risulta dalla lettera della norma e dalla ratio (che è quella di far sì che il protrarsi del procedimento penaleo disciplinare, qualora si concludano con la comminatoria della perdita del grado, rimanga irrilevante rispetto all’adozione della misura stessa già disposta in pendenza deidetti procedimenti) e dall’interpretazione che ne salvi la costituzionalità.

– OMISSIS –

Il ricorrente, appuntato della guardia di finanza posto in congedo assoluto a far data dal 19.4.19978, sottoposto a procedimento penale e condannato con sentenza passata in giudicato il 15.7.1998 alla pena di un anno, dieci mesi e dieci giorni di reclusione, impugna i provvedimenti con i quali l’amministrazione, il 26.3.1999, ha statuito la perdita di grado per rimozione, modificando la causa di cessazione dal servizio già disposta per infermità e sospendendo, in data 5.5.1999, l’erogazione del trattamento di pensione, con conseguente recupero delle somme già assegnate.
Il ricorrente deduce, in sostanza, l’illegittimità dell’effetto retroattivo attribuito dall’amministrazione ai provvedimenti impugnati, in forza di una distorta interpretazione degli am. 15 e 26 legge n. 833 del 1961.
Il ricorso è fondato.
Come la giurisprudenza ha osservato (cfr. TAR Liguria, sez. I, 11.7.2003, a 874), le disposizioni in parola si limitano a stabilire che la cessazione dal servizio per perdita del grado decorre dal momento in cui è stato disposta, anche se diviene definitiva solo a conclusione de] procedimento penale o di quello disciplinare.
Nel caso di specie, la cessazione per perdita di grado è stata disposta per la prima volta, in data 26.3.1999, successivamente alla cessazione del ricorrente dal servizio per infermità, avente decorrenza dal 19.4.1997: è intervenuta, quindi, in un momento in cui il rapporto di servizio non esisteva più, essendo, come detto, cessato per altre cause. Solo attraverso la fictio del mutamento del titolo della cessazione, l’amministrazione ha potuto dare applicazione al c.d. degli artt. 15 e 26 citati, ma così facendo ha attribuito agli stessi una portata retroattiva che, in base sia alla lettera della nonna, sia della sua ratio (che è quella di far sì che il protrarsi del procedimento penale o disciplinare, qualora si concludano con la comminatoria della perdita del grado, rimanga irrilevante rispetto alla adozione della misura stessa già disposta in pendenza degli stessi), sia all’interpretazione che ne salvi la costituzionalità, essi non hanno.
Del tutto arbitrariamente pertanto i provvedimenti impugnati fanno decorrere la cessazione dal servizio per rimozione dal 19.4.1997, dal momento che, così facendo, essi incidono in una situazione giuridica già consolidata per fatto stesso dell’amministrazione, che da tale data aveva collocato il ricorrente in congedo assoluto per infermità. Priva di pregio, a tale proposito, si manifesta l’eccezione della difesa resistente nel senso di una disparità di trattamento che l’interpretazione qui censurata tenderebbe ad evitare: essendo evidente che, a fronte del provvedimento di cessazione per infermità, devesi presumere che il ricorrente sia stato effettivamente in condizioni tali da non poter proseguire il servizio, mentre ogni comportamento contrario a buona fede avrebbe dovuto trovare rimedio in un apposito diverso procedimento.
In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Le spese del giudizio possono, peraltro, essre compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, prima sezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 25 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 30/11/2004 n.3533 proviene da Giustamm.

l’operazione di concentrazione effettuata da Telecom e Seat non costituisce ipotesi di costituzione o rafforzamento di una posizione dominante sul mercato tale da elidere o ridurre la concorrenza

Autorità Garante della concorrenza e del mercato – concentrazione – mercato rilevante -direct marketing

L’operazione di concentrazione effettuata da Telecom e Seat, nel mercato del direct marketing, non rappresenta un’ipotesi di costituzione o rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale tale da elidere o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza, ritenendo sufficiente, per non alterare la quota di mercato di Seat, la previsione dell’obbligo di cessione a titolo oneroso del data base con i relativi aggiornamenti decadali

L’operazione di concentrazione effettuata da Telecom e Seat non costituisce ipotesi di costituzione o rafforzamento di una posizione dominante sul mercato tale da elidere o ridurre la concorrenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma
sezione I

composto dai signori: Antonino Savo Amodio – Presidente; Germana Panzironi – Consigliere; Davide Soricelli – Primo Referendario, estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 19976 del 2000 R.G., proposto da
PDM Pozzoni Direct Marketing s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Giovanna Cattaneo, Stefano Commodo e Giuseppina Stillitani, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Stillitani in Roma, via Fucini n. 24

contro

Autorità Garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

e nei confronti di

Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Berardino Libonati, Claudio Tesauro e Angelo Clarizia, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2
Seat Pagine gialle s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

per l’annullamento
del provvedimento n. 8545 (C3932) del 27 luglio 2000, pubblicato nel bollettino del 14 agosto 2000 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Telecom Italia s.p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 21 gennaio 2004 il Primo Referendario Davide Soricelli; uditi altresì l’avvocato Cattaneo per la ricorrente e l’avvocato Clarizia per la controinteressata;

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento impugnato l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha autorizzato un’operazione di concentrazione che coinvolge le società Telecom Italia s.p.a. e Seat pagine gialle s.p.a..
In particolare l’operazione autorizzata consiste nell’acquisizione da parte della Telecom del controllo esclusivo della Seat, attraverso una partecipazione di circa il 64% del capitale sociale di quest’ultima.
2. Con il ricorso in esame la società PDM Pozzoni Direct Marketing s.r.l. ha impugnato l’atto autorizzativo dell’Autorità deducendo varie illegittimità, che, come meglio si vedrà oltre, possono compendiarsi nel vizio di difetto di istruttoria e illogicità per avere l’Autorità ingiustificatamente omesso di includere tra i “mercati rilevanti” ai fini della valutazione dell’operazione quello del direct marketing in cui operano sia la ricorrente (con una quota di mercato pari a oltre il 5%) sia la Seat (con una quota di oltre il 15%).

3. Si è costituita in giudizio la società Telecom Italia che resiste al ricorso.

4. Essa anzitutto eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione richiamandosi alla consolidata e nota giurisprudenza secondo cui le imprese operanti nel settore interessato dalla concentrazione sono prive di legittimazione ad impugnare i provvedimenti dell’Autorità garante in materia in quanto le disposizioni della legge 13 ottobre 1990, n. 287 sarebbero preordinate “alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica privata nell’ambito del libero mercato” con la conseguenza che, a fronte dell’esplicazione dei poteri dell’Autorità, tutti i soggetti diversi da quelli immediatamente incisi sono titolari “di un mero interesse indifferenziato rispetto alla posizione di pretesa della generalità dei cittadini a che le autorità preposte alla repressione dei comportamenti illeciti esercitino correttamente e tempestivamente i poteri loro conferiti a tale specifico fine”; la resistente evidenzia come questo orientamento sia stato recentemente confermato dalla sentenza 5 maggio 2003 n. 3861 di questa sezione.

4.1. Ritiene il Collegio – indipendentemente dal rilievo che questa sezione ha recentemente precisato gli esatti termini in cui l’orientamento giurisprudenziale richiamato dev’essere inteso (T.A.R. Lazio, sezione I, 24 febbraio 2004, n. 1715) dimostrandone la piena compatibilità con il tradizionale orientamento secondo cui “il diritto di azione è condizionato dalla sussistenza e persistenza di un interesse diretto (o personale) … che è ravvisabile ogniqualvolta il pregiudizio lamentato dall’attore sia concreto e attuale” – che l’infondatezza nel merito delle censure dedotte dalla ricorrente consenta di prescindere dall’esame dell’eccezione.

5. Si può pertanto passare all’esame nel merito del ricorso che è infondato e pertanto dev’essere respinto.
Ai fini di una migliore comprensione delle ragioni della decisione è opportuno premettere una sintetica analisi dell’atto impugnato e delle argomentazioni della società ricorrente e della resistente.

6. E’ opportuno premettere che l’obiettivo della operazione per cui è causa – così come indicato dai suoi protagonisti – è quello di attuare un disegno industriale di integrazione e concentrazione delle attività internet di Telecom e Seat in un unico contesto al fine di assumere una posizione di primaria importanza quale operatore di internet in Italia, divenendo soggetto leader della new economy, in grado di offrire soluzioni integrate a partire dalla connettività Internet fino all’offerta di servizi di commercio elettronico, tanto per l’utenza residenziale che per quella affari.

6.1 Ai fini dell’individuazione del mercato rilevante ai fini della valutazione dell’operazione l’Autorità ha anzitutto individuato i settori di attività in cui operano Telecom e Seat.
Quanto a Telecom, l’atto impugnato rileva che questa ha ad oggetto della propria attività “l’installazione dei sistemi di Telecomunicazione, l’esercizio dei relativi servizi e delle attività connesse”; essa “costituisce il principale organismo di Telecomunicazioni in quanto titolare della rete pubblica commutata”.
Nel settore dei servizi internet, Telecom costituisce il principale operatore nazionale nella fornitura di connettività e di servizi di accesso a Internet alle diverse tipologie di utenza, svolgendo anche “attività di aggregazione di contenuti editoriali sulla rete Internet attraverso il proprio portale TIN.it”.
In particolare – evidenzia l’atto impugnato – a causa della posizione di monopolio legale di cui ha goduto fino alla completa liberalizzazione del settore, Telecom dispone del database degli abbonati al servizio telefonico di base, che contiene i dati relativi a circa 25 milioni di utenti. In relazione allo sfruttamento commerciale di tal database, sulla base di un contratto che ha durata fino al 31 dicembre 2012, Telecom ha affidato in via esclusiva alla Seat l’attività di vendita di spazi pubblicitari sulle “Pagine Bianche”. Telecom svolge inoltre attività di vendita di spazi pubblicitari on-line sui siti della rete Internet, attraverso i portali Excite e TIN.it.

6.2. Quanto a Seat, l’atto impugnato sottolinea che questa società “è uno dei principali operatori europei nel campo dell’editoria telefonica, dove è presente con pubblicazioni edite su supporti cartacei e multimediali e su memorie ottiche (Pagine Gialle e prodotti derivati, annuari merceologici per il settore business to business). Seat è inoltre attiva nella gestione delle esigenze comunicative degli operatori, in particolare attraverso l’offerta di spazi pubblicitari su propri mezzi, di servizi di direct marketing, di servizi informatici gestiti mediante call center e servizi veicolati attraverso la rete Internet, dove è operativa con Pagine Gialle On-Line (PGOL), un servizio rivolto soprattutto all’utenza affari, e con Virgilio, il più consultato Portale generalista, rivolto principalmente all’utenza residenziale. Con particolare riguardo all’editoria telefonica, Seat rappresenta la società concessionaria esclusiva di Telecom per la raccolta pubblicitaria sulle Pagine Bianche”.
Essa inoltre realizza “l’annuario categorico Pagine Gialle nel quale sono contenuti, nell’ambito dei dati relativi a circa 3 milioni di operatori economici, anche le inserzioni pubblicitarie di circa 600.000 aziende”. Inoltre “pubblica su supporto cartaceo l’Annuario SEAT che contiene i dati anagrafici di 1,8 milioni di operatori economici, nonché informazioni su 20.000 clienti inserzionisti, e l’annuario EUROPAGES che contiene dati relativi ai principali operatori economici europei”. Attraverso la controllata Kompass Spa, “realizza l’Annuario Kompass, che raccoglie informazioni su circa 50.000 aziende”.
In relazione all’offerta di servizi di accesso a Internet, Seat controlla la società MC-Link Spa, “uno dei principali Internet Service Provider attivi nel mercato italiano dei servizi di accesso a Internet”. Essa rende disponibili su Internet le informazioni che costituiscono il contenuto delle Pagine Gialle e, dalla fine del 1999, quello delle Pagine Bianche. Attraverso il canale on-line, Seat “svolge attività di vendita di spazi pubblicitari sul proprio prodotto in Internet”.
Essa svolge attività di raccolta pubblicitaria on-line anche attraverso la società Matrix Spa – che tra l’altro realizza il principale motore di ricerca italiano, ovvero Virgilio – e in particolare la divisione Active Advertising, che rappresenta la prima concessionaria italiana nel settore della pubblicità on-line.
Inoltre, Seat consente ai propri clienti di utilizzare le Pagine Gialle On-Line quale canale di vendita per eventuali transazioni commerciali per via elettronica (e-commerce). configurandosi come un servizio “chiavi in mano” che permette a tutte le piccole e medie aziende di essere presenti su Internet, oltre che con la semplice dicitura di base gratuita, anche con una più ampia gamma di informazioni.
Per quanto concerne il direct marketing, “Seat è il secondo operatore sul mercato italiano per l’offerta di tali servizi, che consistono tra l’altro nell’attività di raccolta, selezione, trattamento e commercializzazione delle basi dati commerciali dei clienti, nonché di liste estratte dal database telefonico. La divisione Seat Direct offre alle aziende interessate la possibilità di conoscere i propri clienti potenziali e di rivolgersi agli utenti di una specifica area geografica per realizzare azioni di mailing o di telemarketing”.

6.3. In base alla considerazione di questo complesso di attività svolte dalle imprese coinvolte nella concentrazione, l’Autorità ha ritenuto che l’operazione dovesse analizzarsi “con riferimento tanto alla sussistenza di sovrapposizione della presenza di Telecom e Seat su alcuni mercati, quanto in relazione alle caratteristiche di integrazione verticale determinate dalla concentrazione stessa”. Di conseguenza ai fini dell’identificazione dei mercati sui quali devono essere valutati gli effetti della concentrazione, l’Autorità ha attribuito rilevanza, “oltre a quelli in cui si verificano sovrapposizioni orizzontali delle attività svolte dalle Parti, anche i mercati nei quali data la complementarità dei servizi offerti, si determinano effetti di rafforzamento della posizione della società acquirente in virtù di un incremento del livello di integrazione della sua offerta”.
I mercati ritenuti rilevanti ai fini della valutazione dell’operazione sono dunque stati identificati nei seguenti: a) offerta dei servizi di accesso a Internet; b) distribuzione di prodotti e servizi di Telecomunicazioni; c) la raccolta pubblicitaria sull’annuaristica telefonica e categorica; d) la raccolta di pubblicità on-line; e) la fornitura dei servizi per il commercio elettronico (e-commerce enabling).

6.4. Su ciascuno di questi cinque mercati, l’Autorità – in sostanziale conformità al parere dell’Autorità per le comunicazioni – ha ritenuto che la concentrazione avesse un effetto negativo per la concorrenza; essa infatti osserva che, “a seguito della realizzazione dell’operazione in esame, Telecom, operatore già completamente integrato nell’intera filiera dei servizi di Telecomunicazioni, rivolti tanto al segmento residenziale e SOHO quanto al segmento affari, si integra ulteriormente nell’offerta dei servizi attualmente forniti dalla società SEAT, quali la vendita di spazi pubblicitari sull’annuaristica cartacea e on-line, nonché nella futura fornitura dei servizi per il commercio elettronico” con la conseguenza che “la società risultante dalla concentrazione rappresenterà il principale operatore in grado di offrire, anche e soprattutto in forma integrata e congiunta, una gamma completa di servizi”. Rileva l’Autorità che “l’operazione, pur dando luogo a una razionalizzazione da cui potrebbero derivare anche benefici per i consumatori, determina comunque restrizioni della concorrenza rafforzando la posizione della società risultante dalla concentrazione in tutti i mercati in cui opera. In considerazione della posizione sui mercati delle imprese interessate, del loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi di mercato, del permanere di barriere all’entrata sui mercati rilevanti per le imprese concorrenti, l’operazione è idonea quindi a restringere la concorrenza sui mercati nazionali in cui le società Telecom e Seat sono già attualmente presenti in posizione di dominanza”.

6.5. L’Autorità ha comunque autorizzato l’operazione, sulla base di una serie di impegni assunti da Telecom e Seat e di prescrizioni ritenuti idonei “a eliminare gli effetti durevoli e sostanziali di riduzione della concorrenza”.

6.6. In particolare, l’Autorità ha concesso la prescritta autorizzazione subordinandola a varie condizioni: per quanto qui interessa, la quarta condizione prescritta prevede “l’obbligo di Telecom, a partire dal 1° settembre 2000, di offrire il miglior servizio disponibile, vale a dire la cessione dell’intero database degli abbonati al servizio telefonico (utenze affari e residenziali, con esclusione di quelle “riservate”), ivi inclusi i dati forniti dagli OLO relativi ai propri abbonati, con aggiornamento decadale. L’offerta sarà gratuita per gli OLO, per gli ISP, per chi ne faccia richiesta per la realizzazione di annuari telefonici e categorici anche on-line, o per la fornitura di servizi di commercio elettronico (e-commerce enabling), per lo svolgimento delle rispettive attività e per le attività di directory assistance di qualunque tipo. L’offerta avrà invece un prezzo di Lit. 1.500.000.000 (un miliardo e cinquecento milioni) per qualunque altro soggetto interessato. Le richieste verranno evase entro un mese dalla domanda mediante file-transfer-protocol-mainframe-to-mainframe con formato dati EBCDC”.

7. La ricorrente, nella propria veste di operatore del mercato del direct marketing, denuncia che l’atto impugnato è illegittimo.

7.1. Premette la ricorrente che l’attività di direct marketing consiste nella promozione delle vendite di prodotti e servizi da parte di imprese mediante un contatto diretto ed interattivo con il mercato di riferimento, realizzato attraverso uno o più mezzi di comunicazione (il telefono, la posta, ecc.). In particolare, il direct marketing si contraddistingue, rispetto ad altre attività di marketing e promozionali, per la possibilità di risposta al messaggio lanciato che rende l’azione interattiva e misurabile e che trasforma la comunicazione da passiva in attiva, coinvolgendo il destinatario e offrendogli l’opportunità di partecipare a un’iniziativa o di fruire di un servizio. Per lo svolgimento dell’attività di direct marketing risulta necessario identificare e raggiungere con precisione il target di riferimento. Occorre quindi disporre di dati affidabili ed aggiornati che assicurino la recapitabilità dei messaggi inviati.
L’accesso alla banca dati sugli abbonati al servizio telefonico, al fine di una verifica dell’aggiornamento dei dati contenuti in indirizzari in proprio possesso, è, pertanto, un elemento molto importante per il miglioramento della qualità del servizio reso dalle imprese attive in questo settore.
In sostanza il database degli abbonati al servizio telefonico è una risorsa indispensabile ai fini dello svolgimento dell’attività.

7.2. Ciò premesso, con il primo e il terzo motivo la ricorrente denuncia che l’Autorità non ha esteso l’analisi degli effetti della concentrazione al mercato del direct marketing, tra l’altro contraddicendo il suo precedente provvedimento n. 8293 del 17 maggio 2000 di avvio dell’istruttoria sull’operazione di concentrazione in cui aveva invece sostenuto che, “in ragione dei significativi effetti di integrazione verticale che si realizzano nell’ambito della concentrazione, ai fini della valutazione dell’operazione notificata, l’analisi istruttoria non può prescindere dalla verifica delle caratteristiche di tutti i mercati nei quali le parti risultano singolarmente attive”.

7.3. Con il secondo motivo la ricorrente aggiunge che l’omissione della valutazione degli effetti dell’operazione sul mercato del direct marketing si pone anche in contraddizione con le valutazioni espresse dall’Autorità nel provvedimento 2970 del 27 aprile 1995 (caso Sign/Seat) con cui essa aveva ritenuto che Telecom e Stet- divisione Seat (oggi confluita in Seat pagine gialle s.p.a.) avevano violato l’art. 3 della legge n. 287 del 1990 attraverso comportamenti destinati ad escludere le imprese interessate ad operare nei mercati della “fornitura di prodotti o servizi aventi ad oggetto informazioni, semplici o a maggior grado di elaborazione, relative agli abbonati al servizio telefonico” e ordinato alle stesse di fornire “i dati sugli abbonati alle imprese interessate ad operare nei mercati della fornitura di prodotti e servizi di informazione sull’utenza telefonica a condizioni eque e non discriminatorie”; in tale provvedimento l’Autorità aveva ritenuto che “i mercati rilevanti ai fini del procedimento fossero: a) il mercato relativo alla produzione e commercializzazione dei dati sugli abbonati al servizio telefonico; b) i mercati posti a valle e relativi a tutti i prodotti e servizi la cui fornitura è resa possibile dall’accesso ai dati sugli abbonati al servizio telefonico di base”; in particolare, per quanto concerne questo secondo gruppo, l’Autorità individuava “quattro distinti mercati posti a valle rispetto a quello della produzione e fornitura dei dati sugli abbonati: quello relativo alla pubblicazione di annuari sugli abbonati; quello relativo alla fornitura di informazioni sugli abbonati attraverso collegamenti off-line su cd-rom; quello relativo alla fornitura di informazioni on-line per via telefonica (ad esempio il servizio Videotel); infine, quello relativo al direct marketing”.
Evidenzia al riguardo la ricorrente che, nonostante la diversità delle fattispecie, “in relazione alla disponibilità della risorsa fondamentale che è il database degli utenti del servizio telefonico, sono identici i mercati interessati allora e quelli interessati dall’operazione di concentrazione Telecom- Seat”. Ciononostante – e, aggiunge la ricorrente, illogicamente – il provvedimento impugnato non considera il mercato del direct marketing, preso in considerazione nel 1995, mentre considera sia il mercato dei servizi di fornitura di servizi off-line, benchè non abbia attinenza con l’operazione di concentrazione, non svolgendo alcuna delle parti interessate attività nello specifico settore, sia i mercati di servizi on-line e della raccolta di pubblicità sulla annuaristica telefonica, per gli operatori dei quali prevede la cessione gratuita della risorsa fondamentale, cioè il database degli utenti del servizio telefonico.

7.4. Con il quarto motivo, la ricorrente evidenzia che l’esclusione del mercato del direct marketing dai mercati rilevanti è irragionevole sotto un ulteriore profilo.
Osserva la ricorrente che la stessa Autorità sostiene nel provvedimento che “l’operazione determina l’integrazione delle attività dell’impresa titolare del database sugli abbonati al servizio telefonico con le attività svolte dall’impresa leader nei mercati che si basano sullo sfruttamento commerciale del medesimo database. La concentrazione tra gli operatori dominanti sui rispettivi mercati di attività, unitamente alla gestione internalizzata della risorsa necessaria alla fornitura di servizi che presuppongono l’impiego del database, è suscettibile di determinare un rafforzamento della posizione di TELECOM e creare un ostacolo allo sviluppo della concorrenza nel mercato in questione. Infatti, la circostanza per la quale, a seguito della realizzazione dell’operazione, SEAT, all’interno di TELECOM, deterrà in via permanente e definitiva il database degli abbonati al servizio telefonico e sarà quindi in grado di offrire in via esclusiva spazi pubblicitari sulle Pagine Bianche e sulle Pagine Gialle, è suscettibile di creare strutturalmente una distorsione concorrenziale a danno del principale concorrente, la società Pagine Italia, e dei potenziali nuovi entranti. In considerazione della naturale evoluzione telematica della raccolta pubblicitaria, i vantaggi competitivi che, in ragione di quanto sopra illustrato, derivano alla società risultante dalla concentrazione, sono suscettibili di riflettersi sull’assetto del mercato della vendita di spazi pubblicitari on-line, condizionandone restrittivamente lo sviluppo concorrenziale”.
Ad avviso della ricorrente questi giudizi formulati dall’Autorità in ordine agli effetti della concentrazione su mercati “posti a valle” rispetto a quello della produzione e fornitura dei dati sugli abbonati del servizio telefonico sono suscettibili di applicazione anche al mercato del direct marketing; ne risulterebbe ulteriormente dimostrata l’irragionevolezza della mancata inclusione di tale mercato tra quelli rilevanti.

7.5. Con il quinto motivo, la ricorrente denuncia che la previsione – tra le condizioni cui è stata subordinata l’autorizzazione alla concentrazione per cui è causa – dell’obbligo di Telecom di offrire gratuitamente la cessione dell’intero database degli abbonati al servizio telefonico per gli OLO, per gli ISP, per chi ne faccia richiesta per la realizzazione di annuari telefonici e categorici anche on-line, o per la fornitura di servizi di commercio elettronico (e-commerce enabling), per lo svolgimento delle rispettive attività e per le attività di directory assistance di qualunque tipo realizza una distorsione nei mercati interessati allo sfruttamento commerciale del database degli abbonati al servizio telefonico dato che consentirà a tutti gli operatori di tali mercati – con la sola eccezione di quelli operanti nell’ambito del direct marketing – l’accesso gratuito alla risorsa fondamentale, cioè al database.

7.6. Con il sesto e il settimo motivo la ricorrente denuncia che l’Autorità illegittimamente non le ha dato comunicazione dell’avviso di procedimento; essa ribadisce il proprio assunto dell’incidenza della concentrazione sul mercato del direct marketing (di cui costituisce il terzo operatore per dimensioni) e sostiene quindi che l’Autorità le avrebbe dovuto dare la possibilità di partecipare al procedimento al fine di tutelare i propri interessi. La privazione di tale possibilità – invece data alle imprese operanti sui mercati considerati rilevanti – si è quindi tradotta anche in una disparità di trattamento “tra soggetti operanti su mercati ugualmente interessati dall’operazione”.

8. Così descritte le argomentazioni della ricorrente deve osservarsi che, al di là della loro articolazione in vari motivi, esse rimandano ad una unica e fondamentale questione, se cioè la mancata inclusione del mercato del direct marketing tra i mercati rilevanti da parte dell’Autorità risulti legittima.

8.1 Il Collegio non condivide le argomentazioni della ricorrente.
Deve anzitutto osservarsi che l’articolo 6 della legge n. 287 del 1990 stabilisce che compito dell’Autorità “nei riguardi delle operazioni di concentrazione soggette a comunicazione ai sensi dell’articolo 16” è quello di valutare “se comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza”.
La mancata inclusione tra i mercati rilevanti del mercato del direct marketing deriva quindi , sia pure implicitamente, dalla circostanza che l’Autorità – che comunque non ha mancato di individuare tale mercato come uno di quelli in cui opera la società Seat – ha ritenuto che la concentrazione non implicasse “costituzione o rafforzamento di una posizione dominante”.
Tale conclusione non appare irragionevole o illogica proprio alla stregua dei precedenti richiamati dalla ricorrente.
Ed infatti con provvedimento n. 7482 del 25 agosto 1999 l’Autorità aveva deliberato di non avviare l’istruttoria in relazione alla operazione di acquisizione del controllo sulla società Domino – operante nel mercato del direct marketing – da parte di Seat pagine gialle; in tale provvedimento l’Autorità – pur dando atto che la concentrazione comportava un incremento dello 0,8% della quota detenuta da Seat su tale mercato (15,2%) – osservava che tale operazione non era idonea a creare o rafforzare in esso una posizione dominante dato che “sul mercato non risultano presenti significative barriere all’accesso, essendo necessario un investimento iniziale relativo alla sola raccolta dei dati” e che “la concorrenza potenziale può quindi ritenersi elevata”. In sostanza l’Autorità riteneva che, alla data del 25 agosto 1999, Seat non disponesse di una posizione dominante sul mercato del direct marketing.
L’operazione di concentrazione autorizzata dall’atto impugnato non modifica questa situazione, dato che non viene alterata la quota di mercato della Seat per effetto di sovrapposizione orizzontale di attività. Indubbiamente – come del resto evidenzia l’atto impugnato – l’operazione determina “l’integrazione delle attività dell’impresa titolare del database sugli abbonati al servizio telefonico con le attività svolte dall’impresa leader nei mercati che si basano sullo sfruttamento commerciale del medesimo database”. Ma ad evitare effetti distorsivi della concorrenza l’Autorità, con valutazione che non appare illogica né in contraddizione con i dati risultanti dall’istruttoria, ha ritenuto sufficiente la previsione dell’obbligo di cessione a titolo oneroso del database, coi relativi aggiornamenti decadali, a qualunque interessato. Tra l’altro questa soluzione si pone in linea con quanto già precedentemente stabilito dall’Autorità con il provvedimento n. 2970 del 27 aprile 1995 – pure richiamato dalla ricorrente a sostegno dei suoi assunti – con cui era stato posto a carico di Telecom e Stet (cui è subentrata Seat) l’obbligo di fornire “i dati sugli abbonati alle imprese interessate ad operare nei mercati della fornitura di prodotti e servizi di informazione sull’utenza telefonica a condizioni eque e non discriminatorie”.

9. Conclusivamente, il ricorso dev’essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione I, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 21 e 28 gennaio 2004.

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