Pres. De Nictolis – Est. Molinaro

Sull’irrilevanza del reddito da lavoro irregolare ai fini del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno allo straniero.

Stranieri – Permesso di soggiorno – Rilascio – Rinnovo – Art. 5 d.lgs. n. 268/1998 – Possesso di un reddito minimo – Necessità  – Reddito da lavoro irregolare – Irrilevanza.

La giurisprudenza ha più volte chiarito che il possesso di un reddito minimo idoneo al sostentamento dello straniero e del suo nucleo familiare costituisce condizione soggettiva non eludibile ai fini del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno, in quanto lo straniero deve essere ben inserito nel contesto lavorativo e contribuire con il proprio impegno allo sviluppo economico e sociale del Paese ospitante, mentre l’insussistenza del requisito integra motivo ostativo al rinnovo del permesso di soggiorno, ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 286/1998. In una diversa prospettiva la giurisprudenza ha in qualche caso (comunque non rappresentativo di un orientamento consolidato) valorizzato positivamente la circostanza della sussistenza di un rapporto di lavoro, atteso l’orientamento della Corte di cassazione circa la liceità  del rapporto di lavoro in nero. Nondimeno negli ultimi anni sono state peraltro introdotte (art. 5 del d.l. 16 luglio 2012, n. 109 e art. 103 del d.l. n. 34/2020) fattispecie di sanatoria del rapporto di lavoro irregolare a vantaggio di stranieri (che non hanno coinvolto il permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo), riguardanti ipotesi di lavoro subordinato: ne discende, pertanto, che a presenza di un lavoro irregolare (e quindi di un reddito occulto per lo Stato italiano) non , se non in casi particolari, una condizione utilizzabile al fine di dimostrare la sussistenza del requisito reddituale di cui all’art. 5 del d.P.R. n. 286 del 1998.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 160 del 2020, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Iozzia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Modica, via Sacro Cuore n.114/A;

contro

Ministero dell’Interno, Questura di Ragusa, Ufficio territoriale del Governo Ragusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura di Ragusa e di Ufficio Territoriale del Governo Ragusa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 14 aprile 2021, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Vista la richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall’Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale del 2 febbraio 2021;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda il rigetto, contenuto nel decreto 13.12.2015 -OMISSIS-, dell’istanza per il rilascio di permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo presentata dal sig. -OMISSIS- in data 11.2.2014 alla Questura della Provincia di Ragusa.

2. Il decreto stato impugnato dal sig. -OMISSIS- con ricorso al Tar Sicilia – Catania, che lo ha respinto con sentenza 24.6.2019-OMISSIS-.

3. Il sig. -OMISSIS- ha proposto appello davnti a questo CGARS con ricorso n. 160/2020, corredato da istanza cautelare, accolta con ordinanza n. -OMISSIS-.

4. Nel giudizio di appello si sono costituiti il Ministero dell’interno, l’Ufficio territoriale del Governo di Ragusa e la Questura di Ragusa.

4.1. Con ordinanza n. -OMISSIS- stato deciso un approfondimento istruttorio, eseguito in data 12.2.2021.

5. All’udienza del 14.4.2021 la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello non meritevole di accoglimento.

7. Con il primo motivo d’appello il sig. -OMISSIS- ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che i redditi dichiarati dall’istante non fossero adeguati a supportare il rilascio di permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo e/o il rilascio o il rinnovo di altro permesso di soggiorno per motivi di lavoro.

In particolare l’appellante ha dedotto che:

– gli sono stati certificati “solamente i seguenti redditi da lavoro: ¬ 6.461,84 per l’anno 2012, ¬ 10.156,84 per l’anno 2013, ¬ 6.350,00 per l’anno 2014 e ¬ 6.500,00 per l’anno 2015“;

– tali certificazioni risultano dalle dichiarazioni formate dal datore di lavoro e rilasciate all’appellante in forza del contratto di associazione in partecipazione sottoscritto in data 23.5.2011;

– in verità , secondo quanto ha affermato, “ha svolto per diversi anni attività  lavorativa dipendente non regolarizzata dal proprio datore di lavoro, percependo retribuzioni in nero computabili quale reddito utile ai fini del chiesto permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo“;

– in particolare, avrebbe sin dai primi di maggio 2009 continuativamente lavorato alle dipendenze di un minimarket, con mansioni di commesso addetto alla vendita al pubblico, occupato, secondo quanto riferito dall’appellante, tutti i giorni della settimana, dalle 9:00 alle 14:00 e dalle 16:00 alle 21:00;

– sarebbe “palesemente fittizio” il “contratto di associazione in partecipazione con apporto di attività  lavorativa” fatto sottoscrivere all’appellante in data 23 maggio 2011, proprio a decorrere dal periodo in cui la Questura di Ragusa ha riscontrato l’assenza di reddito dalle banche dati dell’INPS e dell’Agenzia delle Entrate (“& dal febbraio del 2011”)“;

– a tal fine ha presentato istanze istruttorie volte a comprovare la sussistenza del reddito.

7.1. Il Collegio osserva quanto segue.

Il provvedimento di diniego 13.12.2015 -OMISSIS- dell’istanza per il rilascio di permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo, notificato il 2.8.2016, reca, quale motivazione, il fatto “che l’interessato non percepisce alcun reddito dal febbraio 2011 come rilevato dalle banche dati dell’INPS e dell’Agenzia delle Entrate“.

Il provvedimento stato adottato prima che l’appellante presentasse, in data 19.5.2016 (spedita in data 25.5.2016), una nuova istanza di permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo e, in via subordinata, dl rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro, nonchè, nel caso di già  avvenuta adozione del provvedimento, di riesame del medesimo. Alla stessa allegata documentazione circa redditi di ¬ 6.461,84 per l’anno 2012, di ¬ 10.156,84 per l’anno 2013, di ¬ 6.350,00 per l’anno 2014 e di ¬ 6.500,00 per l’anno 2015.

Risulta dagli atti depositati (nota 4.4.2019 della Questura di Ragusa) che presso il casellario dell’Inps, alla data del 27.2.2019, non risultava alcun reddito dal 2012 al 2016, nel 2011 8 settimane di lavoro, nel 2017 15 giorni lavorativi come agricoltore giornaliero, nel 2018 98 giorni lavorativi come agricoltore giornaliero. Presso l’Agenzia delle entrate risultato un solo reddito per il 2017 di euro 803,30 come agricolo giornaliero.

Il primo motivo di appello imperniato sul tentativo di superare il problema della certificazione del lavoro come una questione derivante dall’avere prestato il lavoro in nero, nell’ambito di un, in tesi fittizio, rapporto di associazione in partecipazione (mentre la censura riguardante l’asserita mancata considerazione, da parte dell’Amministrazione dell’istanza del maggio 2016 contenuta nel secondo motivo di appello, di cui infra).

Al riguardo si osserva quanto segue.

Il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo disciplinato dalla direttiva 25.11.2003, n. 2003/109/CE.

La Corte di giustizia ha al riguardo statuito che la direttiva 2003/109 deve essere interpretato nel senso che esso non consente ad uno Stato membro di rilasciare a condizioni più favorevoli di quelle previste nella stessa direttiva un permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo (sentenza 17.7.2014 in C-469/13). Ciò in quanto l’armonizzazione delle condizioni per il conferimento dello status di soggiornante di lungo periodo favorisce la reciproca fiducia fra gli Stati membri. In tale contesto, detto considerando enuncia che i titoli di soggiorno permanenti o di validità  illimitata rilasciati a condizioni più favorevoli rispetto a quelle previste da detta direttiva non danno accesso al diritto di soggiorno in altri Stati membri (considerando 17 della direttiva 2003/109).

Come risulta infatti da una lettura combinata degli articoli 2, lettera b), e 14, paragrafo 1, della direttiva 2003/109, un permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo riconosciuto da uno Stato membro produce effetti anche sugli altri stati posto che conferisce, in linea di principio, al suo titolare il diritto di soggiornare per più di tre mesi nel territorio di Stati membri diversi da quello che gli ha concesso lo status di soggiornante di lungo periodo.

Ne deriva che i requisiti di rilascio del permesso di soggiorno UE di lungo periodo, di cui alla presente controversia, richiedono di essere valutati con un particolare rigore, comunque adeguato a garantire il rispetto della disciplina interna, interpretata alla luce della direttiva UE.

L’art. 5 della direttiva stabilisce, per quanto di interesse nella presente controversia, che gli Stati membri richiedono ai cittadini di paesi terzi di comprovare che dispongono, per sè e per i familiari a carico, di risorse stabili e regolari, sufficienti al sostentamento loro e dei loro familiari, senza fare ricorso al sistema di assistenza sociale dello Stato membro interessato. “Gli Stati membri valutano dette risorse con riferimento alla loro natura e regolarità  e possono tenere conto del livello minimo di retribuzioni e pensioni prima della presentazione della richiesta dello status di soggiornante di lungo periodo“.

L’art. 9 del d. lgs. n. 286/1998, che dispone l’istanza di permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo può essere presentata dallo straniero in possesso, da almeno cinque anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità , che dimostra la disponibilità  di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale.

Detto ciò, la giurisprudenza formatasi nella materia dei permessi di soggiorno per lavoro subordinato (quindi non direttamente sul permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo) ha in più occasioni ritenuto non spendibile il lavoro irregolare al fine di integrare il presupposto del reddito.

Per una prima impostazione, se l’onere di dimostrare i requisiti reddituali imposto dagli artt. 4 e 5 del d. l.gs. n. 286/1998 al soggetto istante non sia soddisfatto mediante la dimostrazione di concreti e leciti mezzi di sostentamento di cui il richiedente dispone in Italia, non consentito alla Questura il rilascio o il rinnovo del permesso, considerata anche la ratio della normativa, cio di permettere il soggiorno sul territorio nazionale solo agli stranieri dotati di mezzi di sostentamento idonei e sufficienti, per consentire loro una vita dignitosa ed evitare che si dedichino ad attività  illecite o criminose.

La giurisprudenza (di recente, le sentenze del Consiglio di Stato nn. 277/2019 e 768/2019) ha più volte chiarito che il possesso di un reddito minimo idoneo al sostentamento dello straniero e del suo nucleo familiare costituisce condizione soggettiva non eludibile ai fini del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno, in quanto lo straniero deve essere ben inserito nel contesto lavorativo e contribuire con il proprio impegno allo sviluppo economico e sociale del Paese ospitante, mentre l’insussistenza del requisito integra motivo ostativo al rinnovo del permesso di soggiorno, ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. n. 286/1998.

In una diversa prospettiva la giurisprudenza ha in qualche caso (comunque non rappresentativo di un orientamento consolidato) valorizzato positivamente la circostanza della sussistenza di un rapporto di lavoro, atteso l’orientamento della Corte di cassazione circa la liceità  del rapporto di lavoro in nero (Cass., sez. lav., 5.11.2010, n. 22559).

Nondimeno negli ultimi anni sono state peraltro introdotte (art. 5 del d.l. 16 luglio 2012, n. 109 e art. 103 del d.l. n. 34/2020) fattispecie di sanatoria del rapporto di lavoro irregolare a vantaggio di stranieri (che non hanno coinvolto il permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo), riguardanti ipotesi di lavoro subordinato (mentre nel caso di specie l’appellante ha prospettato una situazione nella quale fra le parti intercorso un rapporto di lavoro riconducibile all’associazione in partecipazione).

La presenza di tali disposizioni rende oltremodo incerta la possibilità , riconosciuta solo in qualche caso dalla giurisprudenza citata, di valorizzare in modo generalizzato (quindi al di fuori dall’ambito applicativo di specifiche fattispecie normative) la sussistenza di lavoro irregolare, al fine del rilascio del permesso di soggiorno. “Il mancato versamento dei contributi di legge prova che, se anche il rapporto di lavoro non fosse inesistente, sarebbe un rapporto di lavoro “in nero” che come tale non costituisce un valido presupposto per l’ottenimento di un permesso di soggiorno ordinario. Tanto che si rende necessario, da parte del legislatore, intervenire con periodiche leggi di “sanatoria” che consentono la c.d. “emersione del lavoro irregolare” al fine della regolarizzazione e conseguente rilascio del permesso di soggiorno” (CGARS, 25.9.2020, n. 810).

Da quanto sopra discende che la presenza di un lavoro irregolare (e quindi di un reddito occulto per lo Stato italiano) non , se non in casi particolari, una condizione utilizzabile al fine di dimostrare la sussistenza del requisito reddituale di cui all’art. 5 del d.P.R. n. 286 del 1998.

Nel caso di specie, tanto basta a ritenere la censura in esame non meritevole di accoglimento in quanto il diniego motivato in ragione della mancanza di reddito dichiarato all’Agenzia delle entrate e dall’Inps (così dal provvedimento impugnato).

Nondimeno, anche a voler valutare (senza che ve ne sia la necessità ) la via del riconoscimento del lavoro in nero ai fini del rilascio del permesso di soggiorno, l’orientamento giurisprudenziale in base al quale “Nel procedimento di rinnovo del permesso di soggiorno l’extracomunitario può dimostrare con vari strumenti probatori, ove necessario, il possesso del requisito del reddito minimo proveniente da fonte lecita, anche se si tratta di redditi provenienti da rapporti di lavoro con evasione dei relativi contributi dovuti all’ente previdenziale” (Cons. St., sez. III, 25 luglio 2016, n. 3326) non può applicarsi al caso di specie.

Laddove, infatti, la giurisprudenza ha affermato che anche il reddito percepito in nero dal lavoratore un reddito lecito lo ha fatto con riferimento a un rapporto di lavoro subordinato e a un permesso avente lo stesso titolo, peraltro in un caso dove, nelle more del giudizio, la regolarizzazione era avvenuta.

Nel caso di specie, invece, si tratta innanzitutto di un permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo, che richiede una valutazione dei requisiti adeguata a garantire il rispetto delle condizioni stabilite a livello eurounitario, per quanto riguarda il caso di specie la sussistenza di “risorse stabili e regolari“.

Il provvedimento impugnato stato emesso in mancanza di reddito, così come accertato nel relativo procedimento (e riferito nel diniego gravato).

L’appellante non risulta, neppure a posteriori, avere regolarizzato la propria posizione, come si desume dalla nota della Questura di Ragusa del 2019.

E ciò anche considerando, sulla base della prospettazione offerta dall’appellante con il motivo in esame, che il rapporto di lavoro del richiedente il permesso di lavoro troverebbe titolo in un atto che qualifica il medesimo in termini di associazione in partecipazione (il contratto di associazione di partecipazione depositato in atti del 23.5.2011, ha durata biennale, salvo rinnovo tacito, non quantifica il compenso a favore dell’associato).

La nota del 2019 infatti riporta una situazione di lavoro assente fino al 2016 e poi, nel 2017 e nel 2018, contiene il riferimento a giornate lavorative, rispettivamente 15 e 98, svolte come “agricoltore giornaliero“, mentre il lavoro presso il minimarket risulta concluso nel 2011 (quindi in epoca risalente).

La regolarizzazione della posizione lavorativa dell’appellante non quindi avvenuta e la circostanza rilevante ai fini del rilascio del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo.

Del resto, la regolarizzazione di un rapporto di lavoro come quello prospettato dall’appellante avrebbe richiesto due passaggi: una nuova qualificazione del rapporto fra l’istante e il datore di lavoro e il pagamento dei relativi contributi.

In tal senso la posizione dell’associato in partecipazione si differenzia dalla situazione del lavoratore in nero (di cui alla sentenza n. 3326/2016).

Nel caso dell’associazione in partecipazione vi invece della documentazione, firmata da entrambi i contraenti, che attesta una certa tipologia di rapporto instaurato fra le parti e che comporta una determinata distribuzione degli oneri contributivi (anche a carico dell’associato in partecipazione, come si evince dall’art. 53, comma 2, lett. c), d.P.R. n. 917/1986). La regolarizzazione in termini di lavoro subordinato presuppone quindi che vi sia un giudice a provvedere a riqualificare il contratto, che fa altrimenti stato fra le parti anche rispetto agli obblighi fiscali, così da non poter affermare che l’irregolarità  del rapporto lavorativo dovuta a causa non imputabile allo straniero stesso.

E non sufficiente che vi provveda in via incidentale questo Giudice (con conseguente inammissibilità  delle istanze istruttorie presentate indipendentemente dal contenuto delle stesse), atteso appunto che la riqualificazione necessaria anche a ristabilire il soggetto tenuto al pagamento dei contributi (il solo datore di lavoro in caso di rapporto di lavoro subordinato) e permetterne così il pagamento, al fine di rendere la retribuzione percepita “stabile e regolare” (condizione del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo).

A seguito di ordinanza istruttoria n. -OMISSIS- questo CGARS ha appurato che l’appellante non ha ancora presentato domanda per il riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato.

Pertanto nel caso di specie la regolarizzazione non solo non risulta avvenuta ma sconta ancora l’effettuazione delle iniziative preliminari, atteso anche che il (in tesi) datore di lavoro non intende conciliare la posizione (come emerge dal verbale negativo di conciliazione presso il Servizio ispettivo di Ragusa).

La situazione sulla base della quale stato assunto il provvedimento impugnato non avrebbe quindi potuto portare a un provvedimento diverso rispetto a quello adottato.

7.2. Non risulta pertanto comprovata, nei termini prospettati dall’appellante e sulla base degli assunti ivi contenuti, la sussistenza di un reddito adeguato ai sensi dell’art. 9 del d. lgs. n. 286/1998, interpretato alla luce della direttiva n. 109/2003, che richiede la sussistenza di risorse stabili e regolari (art. 5), ai fini dell’annullamento del diniego di permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo (in tali termini qualificato l’atto impugnato mentre non rileva, in punto di qualificazione dell’atto, la successiva istanza del maggio 2016, di cui alla censura successiva).

La censura, nei termini in cui formulata dall’appellante, non quindi meritevole di accoglimento.

8. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto che la Questura di Ragusa avrebbe dovuto revocare il diniego o comunque rilasciare il permesso di soggiorno ad altro titolo, come permesso di soggiorno per lavoro subordinato, atteso che con l’istanza del maggio 2016 sarebbero stati provati i redditi percepiti.

Nondimeno si rileva che l’istanza del maggio 2016 stata presentata quando il procedimento avviato con istanza presentata in data 11.2.2014 si era già  concluso, dopo l’adozione del diniego impugnato, datato 13.12.2015.

L’istanza del maggio 2016 contiene peraltro, oltre a una rinnovata richiesta, in via principale, del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo, la domanda subordinata di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato e un’istanza di riesame nel caso il provvedimento fosse già  stato adottato.

Si osserva innanzitutto che all’esame del Collegio l’impugnato diniego di permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo del 13.12.2015, che costituisce un provvedimento diverso rispetto al rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato.

L’istanza del maggio 2016 pertanto, nella parte in cui contiene il riferimento a tale ultimo permesso, costituisce domanda nuova.

Non opera quindi il principio, contenuto nell’art. 5 comma 5 del d.P.R. n. 286/1998, in base al quale possono essere considerati sopraggiunti nuovi elementi che consentano il rilascio del permesso richiesto in precedenza.

Nel caso di specie in precedenza (in data 11.2.2014), infatti, stato chiesto il permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo e il relativo procedimento si concluso con il provvedimento qui impugnato del 13.12.2015.

I fatti sopravvenuti non operano dopo la conclusione della procedura, atteso che, una volta adottato il provvedimento conclusivo, l’Amministrazione non può ritornare a regolamentare la pretesa del privato se non dopo avere ritirato in autotutela l’atto già  adottato (di seguito il tema della non doverosità  dell’avvio del procedimento in autotutela).

Rispetto invece alla domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato di cui al maggio 2016 non stata qui impugnata alcuna determinazione conclusiva, nè risulta essere stato proposto ricorso per silenzio-inadempimento, risultando quindi inconferenti gli assunti sulla ricorrenza dei relativi presupposti.

L’istanza del maggio 2016 contiene altresì una domanda di riesame.

Rispetto ad essa si rileva che la giurisprudenza afferma l’insussistenza dell’obbligo provvedimentale a fronte di istanze volte a sollecitare l’esercizio da parte dell’Amministrazione dei poteri di autotutela su precedenti provvedimenti sfavorevoli.

L’inconfigurabilità  di un tale obbligo della P.A. discende dall’avere già  esercitato la potestà  di cui si chiede il riesercizio. Ciò, se da un lato non esclude che tale riesercizio possa essere imposto dal principio di continuità  dell’azione amministrativa, determina, in ragione del principio di efficienza, la natura officiosa e discrezionale (nell’an per quanto interessa nella presente controversia) del potere di autotutela e il fatto che rispetto all’esercizio di tale potere il privato può avanzare mere sollecitazioni o segnalazioni “prive di valore giuridicamente cogente” (così Cons. St., sez. IV, 9 luglio 2020, n. 4405), in quanto espressione di un interesse non qualificato fino alla decisione dell’ente pubblico di aprire il relativo procedimento.

In tal senso stato chiarito dalla giurisprudenza che “non sussiste alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità  dell’atto amministrativo mediante l’istituto del silenzio-rifiuto e lo strumento di tutela offerto; il potere di autotutela si esercita discrezionalmente d’ufficio, essendo rimesso alla più ampia valutazione di merito dell’Amministrazione, e non su istanza di parte e, pertanto, sulle eventuali istanze di parte, aventi valore di mera sollecitazione, non vi alcun obbligo giuridico di provvedere” (Cons. St., sez. IV, 9 luglio 2020, n. 4405).

La presentazione dell’istanza di autotutela nel maggio 2016 non ha quindi determinato il sorgere di un obbligo di provvedere sulla medesima e tanto meno la coercibilità  dello stesso. Nè l’Amministrazione deve rendere conto di non avere aperto un procedimento di autotutela.

In tale prospettiva risulta pertanto inconferente il contenuto documentale dell’istanza del maggio 2016, peraltro non avente effetti di regolarizzazione, come evidenziato dal contenuto della nota della Questura di Ragusa del 2019. E ciò, per i motivi sopra illustrati, sia in riferimento all’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato (di cui non impugnata la determinazione conclusiva, nè il silenzio), sia in relazione alla domanda di autotutela (rispetto alla quale non dovuta risposta), oltre che al diniego qui impugnato di permesso di soggiorno UE di lungo periodo, adottato precedentemente (e rispetto al quale si argomentato sopra).

19.1. La censura, per come formulata nel ricorso in appello, non quindi meritevole di accoglimento.

20. In conclusione l’appello non fondato e la sentenza impugnata merita di essere confermata.

La particolarità  della controversia giustifica la compensazione delle spese nei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021, tenutasi da remoto e in modalità  telematica e con la contemporanea e continua presenza dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

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L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 22/4/2021 n.353 proviene da Giustamm.

Maddalena Filippi, Presidente, Stefano Mielli, Consigliere, Estensore PARTI: A. e G. Riscossioni s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Migliarotti, contro Soc. Acque Veronesi s.c. a r.l. rappresentata e difesa dall’avvocato Cesare Rigetti, nei confronti Cooperativa Sociale Centro di Lavoro San Giovanni Calabria, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Vicenzoni e Giuseppe Parente.

Ricorso cumulativo: è necessaria la connessione oggettiva tra gli atti impugnati.

Processo amministrativo- ricorso giurisdizionale – ricorso cumulativo- connessione oggettiva tra gli atti impugnati – è necessaria- carattere eccezionale – è tale.
 

 
 
 
 
 

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Commissioni di concorso – sindacabilità dei giudizi espressi

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/1/2018 n.353 proviene da Giustamm.

Pres. Di Mario, est. De Vita

Sull’annullamento delle operazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio Comunale di Voghera (PV).

N. 00353/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01413/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1413 del 2015, proposto da: 
– Pier Ezio Ghezzi, rappresentato e difeso dall’Avv. Pasquale Cerbo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Foro Bonaparte n. 68; 
contro
– il Comune di Voghera, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio; 
nei confronti di
– Aurelio Torriani, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Marco Luigi Di Tolle e Marco Celant ed elettivamente domiciliato eletto presso lo studio degli stessi in Milano, Viale Bianca Maria n. 21; 
– Carlo Barbieri, rappresentato e difeso dall’Avv. Anna Maria Pinto ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa in Milano, Via Washington n. 15; 
– Claudio Zuffi, rappresentato e difeso dall’Avv. Eleonora Gavoni ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa in Milano, Via Privata Letizia n. 6; 
per l’annullamento
– delle operazioni elettorali per il rinnovo nel 2015 dell’Amministrazione Comunale di Voghera, nella parte in cui sono stati ammessi al secondo turno i candidati Torriani e Barbieri.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto il Decreto n. 448/2015 con cui è stata fissata l’udienza di discussione della causa e sono stati disposti incombenti istruttori;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aurelio Torriani, di Carlo Barbieri e di Claudio Zuffi;
Vista la documentazione depositata in data 6 agosto 2015 dalla Prefettura di Pavia;
Vista l’ordinanza n. 2024/2015 con cui sono stati disposti incombenti istruttori a carico della Prefettura di Pavia e fissata l’udienza di prosecuzione della trattazione della causa;
Vista la documentazione depositata in data 16 ottobre 2015 dalla Prefettura di Pavia;
Vista l’ordinanza n. 2350/2015 con cui è stata disposta la verificazione, in contraddittorio tra le parti, del contenuto della documentazione depositata in giudizio dalla Prefettura di Pavia in data 16 ottobre 2015;
Visto il verbale relativo agli esiti della predetta verificazione, svoltasi in data 11 novembre 2015;
Visto il ricorso incidentale proposto da Aurelio Torriani;
Vista l’ordinanza n. 2574/2015 con cui è stato ordinato alla Prefettura di Pavia di procedere alla verificazione dei voti totali conseguiti dai candidati Ghezzi e Torriani nelle Sezioni elettorali n. 22 e n. 37;
Visto il verbale relativo agli esiti della predetta verificazione, svoltasi in data 18 gennaio 2016, e depositato in giudizio in data 22 gennaio 2016 dalla Prefettura di Pavia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;
Uditi, all’udienza pubblica del 17 febbraio 2016, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso elettorale proposto in data 24 giugno 2015, notificato alla parte resistente e ai controinteressati in data 3 luglio 2015, e depositato, con la prova dell’avvenuta notifica, in data 10 luglio 2015, il ricorrente – candidato alla carica di Sindaco ed escluso dal turno di ballottaggio – ha chiesto l’annullamento del Verbale delle operazioni elettorali dell’Ufficio Centrale elettorale per il turno di ballottaggio del 16 giugno 2015, relativamente alle elezioni del Sindaco e del Consiglio Comunale di Voghera e del Verbale delle operazioni elettorali dell’Ufficio Centrale elettorale per il primo turno del 4 giugno 2015, nella parte in cui ha ammesso al turno di ballottaggio, oltre che il candidato Barbieri, il candidato Torriani, invece che esso ricorrente.
Con il predetto ricorso si assume l’illegittimità delle operazioni compiute dall’Ufficio elettorale relativo al primo turno elettorale, sul presupposto dell’erronea compilazione dei verbali, soprattutto con riguardo alle sezioni n. 22 e n. 37, che avrebbero sottratto al ricorrente un numero di voti determinante, impedendogli in tal modo di prendere parte al ballottaggio al posto del candidato Torriani.
A sostegno del gravame vengono dedotte, in primo luogo, le censure di violazione di legge per errata applicazione degli artt. 70 e 68, comma 6, del D.P.R. n. 570 del 1960 e di travisamento dei fatti e contraddittorietà fra atti del procedimento.
Inoltre vengono eccepiti la violazione di legge per errata applicazione dell’art. 69 del D.P.R. n. 570 del 1960 e il travisamento dei fatti.
In data 29 giugno 2015 è stato adottato il decreto presidenziale n. 448/2015, che ha fissato l’udienza di discussione del merito del ricorso, disposto la nomina del magistrato relatore e previsto adempimenti istruttori.
Si sono costituiti in giudizio Aurelio Torriani, Carlo Barbieri e Claudio Zuffi, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.
In data 6 agosto 2015 la Prefettura di Pavia ha depositato la documentazione richiesta.
Con l’ordinanza n. 2024/2015 sono stati disposti incombenti istruttori a carico della Prefettura di Pavia e fissata l’udienza di prosecuzione della trattazione della causa.
In data 16 ottobre 2015, la Prefettura di Pavia ha depositato la richiesta documentazione.
Con l’ordinanza n. 2350/2015 è stata disposta la verificazione, in contraddittorio tra le parti, del contenuto della documentazione depositata in giudizio dalla Prefettura di Pavia in data 16 ottobre 2015.
In data 11 novembre 2015 si è svolta la predetta verificazione, alla presenza del Presidente di questa Sezione e dei difensori delle parti, come risulta da apposito verbale.
Ha proposto ricorso incidentale, in data 17 novembre 2015, il controinteressato Aurelio Torriani, che ha chiesto l’annullamento delle tabelle di scrutinio della Sezione n. 37 per la loro intrinseca inattendibilità e la verificazione attraverso il riesame di tutte le schede.
Con l’ordinanza n. 2574/2015 è stato ordinato alla Prefettura di Pavia di procedere alla verificazione dei voti totali conseguiti dai candidati Ghezzi e Torriani nelle Sezioni elettorali n. 22 e n. 37.
In data 22 gennaio 2016, la Prefettura di Pavia ha depositato in giudizio il verbale relativo agli esiti della predetta verificazione, svoltasi in contraddittorio tra le parti il 18 gennaio 2016.
In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni; sono state introdotte ulteriori eccezioni preliminari e ribadite quelle già formulate in precedenza, su cui tutte le parti hanno preso posizione.
Alla pubblica udienza del 17 febbraio 2016, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare va scrutinata la richiesta di integrazione del contraddittorio formulata dalla difesa del controinteressato Barbieri con la memoria depositata il 6 febbraio 2016, in quanto ad alcuni consiglieri originariamente eletti ne sono subentrati altri, che dovrebbero necessariamente essere evocati in giudizio al fine di garantire l’integrità del contraddittorio.
1.1. La richiesta non può essere accolta.
Secondo un orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, le peculiarità del processo elettorale impongono di valutare l’integrità del contraddittorio al momento della proposizione del ricorso e non in epoca successiva. Difatti si è ritenuto che il controinteressato sopravvenuto – come risultano certamente i soggetti subentrati nel ruolo di consigliere di cui alla presente controversia – non è assimilabile tout court al litisconsorte necessario originariamente pretermesso, atteso che quest’ultimo è titolare di un interesse, meramente processuale, alla rinnovazione del giudizio in ragione della non integrità del contraddittorio instaurato nella controversia conclusasi con la pronuncia opponibile, mentre il controinteressato sopravvenuto, in considerazione della specifica natura della sua legittimazione, ha l’onere dell’allegazione di una posizione autonoma e incompatibile con l’assetto stabilito dalla decisione impugnata, allegazione che a sua volta presuppone la contestazione della correttezza giuridica di detta pronuncia (cfr. C.G.A.R.S., 31 dicembre 2010, n. 1546).
1.2. Di conseguenza, non appare necessario procedere alla richiesta integrazione del contraddittorio nel presente giudizio.
2. Sempre in via preliminare va esaminata la richiesta di riunione del ricorso oggetto del presente giudizio – oppure di trattazione subordinata – con quello rubricato al R.G. n. 1630/2015, pure relativo alla medesima tornata elettorale, e proposto dal controinteressato Torriani, attraverso il quale si solleverebbero censure finalizzate al travolgimento dell’intera procedura elettorale, aventi carattere asseritamente pregiudiziale rispetto al petitum richiesto nella presente sede.
2.1. La predetta istanza non può essere accolta.
Va premesso che con l’accordo di tutte le parti di causa, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2015, la trattazione del ricorso R.G. n. 1630/2015 è stata rinviata all’esito della definizione di questo giudizio; a prescindere dalla evidente contraddizione scaturente dal comportamento processuale delle parti, va sottolineato comunque che nella presente sede non risulta possibile verificare l’effettivo tenore del ricorso di cui si chiede la trattazione in via pregiudiziale (o la riunione al presente giudizio). Del resto, laddove ritenuti rilevanti, tali elementi avrebbero dovuto essere introdotti nel presente giudizio attraverso la proposizione di un ricorso incidentale.
Inoltre, da quanto evidenziato dalle stesse parti che chiedono tale riunione, emerge che le contestazioni contenute nel predetto ricorso R.G. n. 1630/2015 atterrebbero alla genuinità delle operazioni elettorali nel loro complesso, che non potrebbero essere accertate senza un previo giudizio penale, certo di non immediata definizione. Tuttavia, i principi di celerità del rito elettorale impongono la immediata definizione del presente giudizio, già completamente istruito e maturo per la decisione (cfr. Consiglio di Stato, V, 15 febbraio 2016, n. 623).
2.2. Ciò determina il rigetto dell’istanza di rinvio per riunione o trattazione subordinata rispetto al ricorso R.G. n. 1630/2015.
3. Sempre in via preliminare va dichiarato irricevibile il ricorso incidentale proposto dal controinteressato Aurelio Torriani.
Secondo l’art. 130, comma 10, cod. proc. amm., “tutti i termini processuali diversi da quelli indicati nel presente articolo [ovvero di proposizione del ricorso e di deposito delle difese] sono dimezzati rispetto ai termini del processo ordinario”.
La giurisprudenza ha chiarito che i termini del processo elettorale non possano essere in alcun modo derogati, in ragione dell’esigenza di contemperare il diritto di azione ex art. 24 Cost. con il «principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico» costituitisi per effetto della proclamazione degli eletti (Consiglio di Stato, V, 17 febbraio 2014, n. 755, da ultimo ribadita, con riguardo al ricorso per motivi aggiunti il 15 febbraio 2016, n. 623). Il tutto in ragione dell’irrilevanza della circostanza che l’elettore o il soggetto leso, intenzionato a proporre un ricorso giurisdizionale, abbia percepito tardivamente la sussistenza di specifici vizi delle operazioni, ovvero non abbia avuto la concreta possibilità di essere a conoscenza di tutti i vizi delle operazioni elettorali: l’impugnazione del verbale di proclamazione degli eletti ha rilevanza giuridica nei limiti in cui, entro il termine perentorio previsto dalla legge, sono state proposte censure avverso di esso (Consiglio di Stato, V, 17 febbraio 2014, n. 755).
Nel caso di specie il ricorso incidentale è stato notificato, e contestualmente depositato, in data 17 novembre 2015, ossia quasi cinque mesi dopo la proposizione del ricorso introduttivo.
3.1. Pertanto, il ricorso incidentale deve essere dichiarato irricevibile per tardività.
4. Passando all’esame del merito del ricorso, lo stesso è fondato.
5. Con il primo motivo si assume l’illegittima mancata attribuzione in seno ai Verbali di Sezione e poi al Verbale dell’Ufficio Centrale elettorale, soprattutto con riguardo alle Sezioni n. 22 e n. 37, di alcuni voti che sarebbero spettati al candidato Ghezzi, come invece risultanti dalle Tabelle di scrutinio e rilevato altresì dall’Ufficio Centrale in sede di verifica e dagli stessi rappresentanti di lista; ciò avrebbe impedito al ricorrente di prendere parte al turno di ballottaggio, con l’illegittima ammissione allo stesso del candidato Torriani.
5.1. La doglianza è fondata.
Innanzitutto va evidenziata la specificità delle doglianze formulate dal ricorrente e il carattere non esplorativo del ricorso, giacché le contestazioni, oltre ad essere puntuali e specifiche (ossia riferite alle Sezioni n. 22 e n. 37, con l’indicazione dei voti non attribuiti), si fondano su rilievi già effettuati dall’Ufficio Centrale elettorale (all. 7 al ricorso) e prontamente segnalati dai rappresentanti di lista (all. 9 al ricorso).
A tal fine si può richiamare la consolidata giurisprudenza, secondo la quale l’onere gravante sul ricorrente deve considerarsi circoscritto alla allegazione di elementi indiziari, pur estranei agli atti del procedimento, ma dotati della attendibilità sufficiente a costituire un principio di prova plausibile ed idoneo a legittimare l’attività acquisitiva del giudice; in ogni caso va considerato inammissibile un ricorso elettorale, definito di carattere “esplorativo”, allorquando non si tenda ad ottenere una valutazione giuridica delle operazioni sottoposte al sindacato giurisdizionale, ma si cerchi di conseguire un risultato differente, rappresentato dal riesame complessivo del voto popolare espresso in occasione di una determinata tornata elettorale (C.G.A.R.S., 8 maggio 2015, n. 375; altresì Consiglio di Stato, Ad. plen., 20 novembre 2014, n. 32).
5.2. Altra questione da affrontare è rappresentata dalla circostanza che in sede di ricorso è stato posto in dubbio il contenuto dei Verbali di Sezione che, in quanto atti dotati di pubblica fede, non potrebbero essere validamente contrastati, se non mediante l’esperimento della querela di falso, non potendo assumere alcun rilievo probatorio le dichiarazioni sostitutive di atto notorio.
Comunque nel caso di specie non si tende a contrastare il contenuto di un atto pubblico redatto correttamente da un punto di vista formale; i Verbali delle Sezioni n. 22 e n. 37, oltre a contenere dati difformi rispetto alle Tabelle di scrutinio, risultano redatti in modo approssimativo e contraddittorio, tali da non consentire di ricavare dati univoci e quindi dotati di forza fidefacente (cfr. Cass., SS.UU., 24 luglio 2009, n. 17355; II, 2 febbraio 2011, n. 2434).
Inoltre, la sussistenza di rilevanti difformità tra i predetti Verbali di Sezione e le Tabelle di scrutinio avrebbe comunque impedito di dare prevalenza ai dati contenuti nei primi, atteso che nel contrasto dei dati riferibili alle due diverse tipologie di documenti, la giurisprudenza assegna prevalenza a quanto contenuto nelle Tabelle di scrutinio, considerata la funzione meramente certificatoria che il verbale assolve rispetto alle operazioni effettive riportate nelle tabelle le quali sono compilate contestualmente alle operazioni di spoglio (Consiglio di Stato, V, 31 luglio 2012, n. 4358; similmente, C.G.A.R.S., 13 luglio 2015, n. 520, che ha riformato T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 12 febbraio 2015, n. 417).
Nondimeno anche le predette Tabelle di scrutinio sono risultate inattendibili, attesa la mancata corrispondenza tra l’espressione numerica dei voti attribuiti ad alcuni candidati e la barratura delle relative caselle (cfr. Tabelle di scrutinio acquisite in sede istruttoria).
Pertanto, se una competizione per l’elezione a sindaco, come nel caso de quo, si conclude con un risultato non netto, “assume particolare rilievo l’esigenza istituzionale che l’esito della consultazione risponda effettivamente alla volontà popolare, sicché si impone l’esperimento di tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento per assicurare la piena attuazione del principio democratico” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 20 novembre 2014, n. 32).
Di conseguenza, il Collegio ha ordinato alla Prefettura di Pavia di procedere alla verificazione dei voti totali conseguiti dai candidati Ghezzi e Torriani nelle Sezioni elettorali n. 22 e n. 37; tale verifica si è conclusa con quanto rassegnato con il verbale depositato in giudizio il 22 gennaio 2016.
Dalla verificazione è emerso che al candidato Ghezzi nella Sezione n. 22 sono stati riconosciuti 154 voti a fronte dei 144 voti indicati nel Verbale della Sezione, contro i complessivi 112 voti del candidato Torriani; nella Sezione n. 37, al candidato Ghezzi sono stati riconosciuti 208 voti a fronte dei 199 indicati nel Verbale della Sezione contro i complessivi 191 voti del candidato Torriani. Il totale dei voti validi nelle due Sezioni è risultato pari a quello indicato nei relativi Verbali.
Pertanto sono da respingere le eccezioni di alcune parti resistenti, secondo cui la Prefettura avrebbe assegnato dei voti rinnovando lo scrutinio e non procedendo ad un semplice conteggio dei voti: in realtà la Commissione Prefettizia ha semplicemente assegnato tutti i voti validi già ritenuti tali dal seggio elettorale e non trascritti correttamente nel Verbale di Sezione; se avesse agito diversamente, ossia non assegnando una parte dei voti validi, avrebbe determinato l’alterazione del risultato elettorale e vanificato la finalità della verificazione.
Quindi, in conclusione, la verificazione ha evidenziato che al candidato Ghezzi sono stati attribuiti un totale di 5.182 voti, mentre al candidato Torriani un totale di 5.164 voti.
5.3. A ciò consegue l’accoglimento della predetta censura e, previo assorbimento della restante doglianza, l’accoglimento dell’intero ricorso introduttivo.
6. L’accoglimento del ricorso determina l’annullamento delle operazioni elettorali per il rinnovo nel 2015 dell’Amministrazione Comunale di Voghera, nella parte in cui ha ammesso al secondo turno il candidato Torriani, e, previa correzione dei risultati di cui alla competizione elettorale in questione, va disposta l’ammissione al turno di ballottaggio del ricorrente Ghezzi al posto del controinteressato Torriani.
7. L’annullamento della competizione elettorale, seppure in parte, determina l’automatica cessazione dalle funzioni del Sindaco attualmente in carica, spettando all’Autorità prefettizia le determinazioni in ordine al governo dell’ente nella fase precedente la conclusione della procedura di ripetizione del turno di ballottaggio tra i candidati Ghezzi e Barbieri.
8. Sussistono giusti motivi, in ragione della natura della controversia, per la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:
– rigetta tutte le eccezioni di carattere preliminare;
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto da Aurelio Torriani;
– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla le operazioni elettorali per il rinnovo nel 2015 dell’Amministrazione Comunale di Voghera, nella parte in cui ha ammesso al secondo turno il candidato Torriani, e previa correzione dei risultati d
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 17 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Alberto Di Mario, Presidente
Antonio De Vita, Consigliere, Estensore
Diego Spampinato, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 18/2/2016 n.353 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. L. Stevanato
Casa di Cura Villa Bianca S.p.A. e Solatrix S.p.A. – Casa di Cura (avv. M. Zanella) vs Provincia autonoma di Trento (avv. N. Pedrazzoli, V. Biasetti e G. Fozzer); Comune di Trento (avv. D. Chiogna) e nei confronti di Società CST Trento S.r.l. (avv.ti A. Tita e P. Costantini)

sulla insufficienza di una motivazione per relationem dei pareri che autorizzano l’installazione di apparecchiature sanitarie per risonanza magnetica

Sanità – Apparecchi per risonanza magnetica – Installazione – Autorizzazione – Pareri –Normativa sanitaria provinciale – Motivazione per relationem – Insufficienza

In materia sanitaria l’autorizzazione all’installazione di apparecchi per risonanza magnetica è illegittima per difetto di motivazione ed istruttoria qualora, i pareri sulla base dei quali è stata rilasciata si limitano ad affermare assiomaticamente che sussistono i presupposti per il rilascio delle autorizzazioni (comunale e provinciale), limitandosi a ripetere pedissequamente il dettato legislativo. È necessaria una giustificazione o un supporto istruttorio, mediante rilevazione di dati numerici e statistici sulle prestazioni richieste, sui tempi di attesa, sulla precisa dislocazione sul territorio delle strutture che già offrono il servizio in controversia e, in definitiva, sulla coerenza con la programmazione sanitaria provinciale e con il fabbisogno della popolazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 22 del 2013, proposto da:
Casa di Cura Villa Bianca S.p.A. e Solatrix S.p.A. – Casa di Cura, rappresentate e difese dall’avv. Manuel Zanella, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Oss Mazzurana 72;

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Viviana Biasetti e Giuliana Fozzer, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, p.zza Dante 15;
Comune di Trento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Denise Chiogna con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Trento, via Calepina 12;

Società CST Trento S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli 48;

– della determinazione del Dirigente del Servizio Organizzazione e Qualità delle Attività Sanitarie della Provincia autonoma di Trento n. 162 di data 21 novembre 2012 avente ad oggetto “Autorizzazione ex art. 8 D.P.R. 8 agosto 1994 n. 542, all’installazione di una apparecchiatura a risonanza magnetica del Gruppo A per uso diagnostico presso il CST – Centro Sanitario di Specialistica e Diagnostica – Trento S.r.l.”;

– per quanto occorrer possa: a) della pregressa Autorizzazione ai sensi dell’art. 4 comma 1 del D.P.G.P. 27 novembre 2000, n. 30-48/leg. per la “modificazione della struttura sanitaria e/o socio sanitaria denominata “CST Trento” con sede a Trento via Tren
c) del parere del Servizio Economia e Programmazione Sanitaria della Provincia autonoma di Trento di data 16 agosto 2012 sub prot. n. 465167 nella sola parte in cui si esprime parere positivo di “compatibilità in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito provinciale” della installazione ed utilizzo di risonanza magnetica (RM) 1,5 Tesla dedicata all’imaging muscoloscheletrico/ortopedico presso CST Trento Srl;

– nonché di ogni altro atto premesso, presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento, del Comune di Trento e della società CST Trento S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visto l’atto di rinuncia al ricorso di Solatrix S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Le due società ricorrenti espongono di gestire, da decenni, affermate strutture private operanti nell’ambito sanitario, diagnostico e curativo.

In particolare, la Casa di Cura Villa Bianca, con sede in Trento, è accreditata con il Servizio Sanitario Nazionale e con quello Provinciale con orientamento polispecialistico e, tra l’altro, dispone di un servizio di risonanza magnetica.

Anche la Casa di Cura Solatrix, con sede in Rovereto, offre analoghi servizi e dispone anch’essa di un servizio di risonanza magnetica.

Entrambe operano, a favore dei pazienti, o mediante convenzione con il Servizio Sanitario Provinciale, ovvero in regime privatistico.

Le ricorrenti sono venute a conoscenza che, con Determinazione del Dirigente del Servizio

Organizzazione e Qualità delle Attività Sanitarie n. 162 del 21novembre 2012, la Provincia autonoma di Trento ha autorizzato l’installazione di una nuova apparecchiatura per risonanza magnetica, per uso diagnostico, presso la neonata struttura socio sanitaria privatistica, denominata CST Trento S.r.l., sita in Trento.

2 – Da ciò il presente ricorso, con cui deducono:

– violazione e falsa applicazione di legge e dei principi di legge (artt. 4 e 5 del D.P.R. 8 agosto 1994, n. 542; art. 7 del D.P.G.P. 27 novembre 2000 n. 30-48/Leg.; deliberazione della Giunta provinciale n. 2112 dell’8 agosto 2009). Eccesso di potere per
Eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria ed erronea e comunque per carente motivazione. Difetto dei presupposti di legge.

In dettaglio,, si sostiene che l’autorizzazione è genericamente motivata e non è stata preceduta dalla verifica della compatibilità dell’installazione rispetto alla programmazione sanitaria regionale o delle province autonome e rispetto al fabbisogno della popolazione ed alla localizzazione delle strutture esistenti sul territorio.

In particolare, tale verifica sarebbe dovuta essere compiuta alla stregua dei criteri indicati dalla deliberazione della Giunta provinciale n. 2112 del 28 agosto 2009, con riferimento alle strutture che erogano prestazioni in regime ambulatoriale, comprese quelle di riabilitazione, diagnostica strumentale e di medicina di laboratorio.

L’Amministrazione provinciale, costituita in giudizio, ha pregiudizialmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto la controinteressata non ha titolo ad erogare prestazioni analoghe a quelle svolte dalla ricorrente in regime convenzionale e, quindi, i provvedimenti impugnati non inciderebbero, in modo apprezzabile, sull’assetto concorrenziale in atto.

La stessa eccezione ha svolto pure il difensore della controinteressata, costituitasi anch’essa in giudizio.

Anche il Comune di Trento resiste al ricorso, eccependone l’inammissibilità, sotto il diverso profilo che il provvedimento comunale impugnato costituirebbe mero atto endoprocedimentale.

Nel merito, tutte le parti resistenti hanno contro dedotto e concluso per l’infondatezza del gravame.

3 – Ciò premesso, pregiudizialmente all’esame nel merito va preso atto della rinuncia al ricorso, presentata dalla Solatrix S.p.a., con la conseguenza che il giudizio prosegue sull’impulso dell’altra ricorrente, la Casa di cura Villa Bianca S.pa..

4 – Preliminarmente, ancora, vanno esaminate le eccezioni in rito opposte dalle parti resistenti in giudizio.

L’eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse, è infondata, non essendo vero che manchi qualsiasi incidenza delle impugnate autorizzazioni sull’assetto concorrenziale in atto.

Invero, come esattamente allegato dal difensore della ricorrente in sede di replica, la Casa di cura Villa Bianca opera a favore dei propri pazienti, non solo mediante convenzione con il Servizio Sanitario Provinciale, ma anche in regime privatistico e, dunque, la presenza sullo stesso territorio di una nuova apparecchiatura, destinata a svolgere l’attività diagnostica di risonanza magnetica che presta anch’essa, è suscettibile di alterare la concorrenza in atto e di incidere sull’economicità della relativa gestione.

Non può, quindi, essere negata la sussistenza, in capo alla ricorrente, di un interesse differenziato e qualificato, nonché di un pregiudizio concretamente derivante dai provvedimenti impugnati.

5 – Quanto all’eccezione di difetto di legittimazione passiva, opposta dal Comune di Trento, va fatta una premessa relativamente al quadro normativo che regola la materia in controversia.

Il D.P.G.P. 27.11.2000, n. 30-48/Leg, recante “Disciplina in materia di autorizzazione e accreditamento delle strutture sanitarie e socio sanitarie pubbliche e private ai sensi dell’art. 43 della L.P. 3 febbraio 1998, n. 3“, stabilisce all’art. 6 che la presentazione delle domande di autorizzazione per la costruzione di nuove strutture e per la modificazione di quelle esistenti è presentata “al Comune competente per territorio nel caso di strutture private che erogano prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale”.

L’art. 7, a sua volta, stabilisce che:

“1. La verifica del possesso dei requisiti minimi è effettuata nel rispetto dei criteri di cui al comma 3 dell’articolo 17. Il Sindaco e la Provincia si avvalgono per tale verifica dei servizi competenti in materia di igiene e sanità dell’azienda provinciale per i servizi sanitari.

2. Il rilascio dell’autorizzazione per la costruzione di nuove strutture e per la modificazione di quelle esistenti, ad eccezione degli studi professionali, è altresì subordinato alla verifica di compatibilità in rapporto al 1fabbisogno complessivo ed alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito provinciale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture. Per le domande presentate al Comune, il medesimo richiede la verifica di compatibilità alla Provincia.

3. La verifica di compatibilità di cui al comma 2 è effettuata dalla Provincia, sulla base di criteri e procedure stabiliti con provvedimento della Giunta provinciale.”

Quest’ultimo, attualmente vigente, è la delibera 28 agosto 2009, n. 2112, la quale, con riferimento al caso in esame, reca la seguente disciplina: “…D. con riferimento all’intero territorio provinciale, relativamente alle strutture che erogano prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale, ivi comprese quelle di riabilitazione, di diagnostica strumentale e di medicina di laboratorio, si stabilisce che il fabbisogno complessivo provinciale può essere soddisfatto dall’articolazione delle strutture sul territorio che deriva dalla libera espressione dei principi che regolano lo specifico mercato sanitario dell’assistenza in regime ambulatoriale. Pertanto, la compatibilità di nuove strutture (costruzione ex novo di strutture o modificazione di strutture esistenti di tale tipologia) va ricercata, in via prioritaria, sulla base della verifica del mantenimento su tutto il territorio provinciale delle predette condizioni di mercato sanitario dell’assistenza in regime ambulatoriale finalizzata alla garanzia dell’accessibilità, con riferimento a tempi e liste di attesa, e alla sostenibilità sul piano gestionale. In tale senso, e con specifico riferimento alle attività inerenti alla riabilitazione, alla diagnostica per immagini e strumentale, alla medicina di laboratorio potranno essere adottati specifici indirizzi e piani di dettaglio.”

6 – A sua volta, il D.P.R. 8.8.1994, n. 542 “Regolamento recante norme per la semplificazione del procedimento di autorizzazione all’uso diagnostico di apparecchiature a risonanza magnetica nucleare sul territorio nazionale”, all’art. 5 prescrive che:

“1. Le apparecchiature R.M. con valore di campo statico di induzione magnetica non superiore a 2 Tesla sono soggette ad autorizzazione all’installazione da parte della regione o provincia autonoma.

2. L’autorizzazione è data previa verifica della compatibilità dell’installazione rispetto alla programmazione sanitaria regionale o delle province autonome.”

7 – Si tratta, dunque, di un procedimento complesso in cui intervengono entrambe le autorità, comunale e provinciale, nell’esercizio di poteri parzialmente diversi e pari-ordinati, rispettivamente disciplinati dalle citate normative provinciale e statale.

Invero, le norme provinciali disciplinano, in via generale, le strutture che erogano prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale e l’autorizzazione alla loro modifica presuppone la verifica di compatibilità, in rapporto al fabbisogno complessivo ed alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito provinciale. La norma statale, invece, è specificamente riferita alle apparecchiature R.M. con valore di campo statico di induzione magnetica non superiore a 2 Tesla e presuppone, per l’autorizzazione all’installazione, la previa verifica della compatibilità con la programmazione provinciale.

Pertanto, l’autorizzazione comunale non rappresenta un mero atto endoprocedimentale, rispetto all’autorizzazione provinciale, ma riveste una valenza autonoma.

L’eccezione del difensore del Comune di Trento è dunque infondata.

8 – Nel merito, il ricorso è fondato.

Invero, le autorizzazioni impugnate sono state rilasciate sulla base dei pareri favorevoli del Servizio Economia e Programmazione Sanitaria della Provincia autonoma di Trento 16 agosto 2012 sub prot. n. 465167 e 16 ottobre 2012 sub prot. n. 584992/S128/GP/ls.

Ora, entrambi i pareri sono motivati genericamente e tautologicamente, nel senso che la “compatibilità rispetto alla programmazione sanitaria provinciale” e la “compatibilità in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito provinciale” è rispettivamente affermata nei due pareri, sic et simpliciter, senza alcuna giustificazione e senza alcun supporto istruttorio, mediante rilevazione di dati numerici e statistici sulle prestazioni richieste, sui tempi di attesa, sulla precisa dislocazione sul territorio delle strutture che già offrono il servizio in controversia e, in definitiva, sulla coerenza con la programmazione sanitaria provinciale e con il fabbisogno della popolazione, in base ai dettagliati criteri fissati dalla citata deliberazione della Giunta provinciale 28 agosto 2009, n. 2112.

9 – In altri termini, i pareri si limitano ad affermare assiomaticamente che sussistono i presupposti per il rilascio delle autorizzazioni (comunale e provinciale), limitandosi a ripetere pedissequamente il dettato legislativo.

Manca, dunque, sia una sufficiente motivazione, sia un’adeguata istruttoria a sostegno dei due pareri favorevoli.

Lo stesso difensore della controinteressata, all’odierna udienza di discussione, non contraddetto dai difensori delle amministrazioni, ha ammesso che la prassi finora seguita non prevede particolari ed ulteriori apporti istruttori, rispetto a quelli che sono emersi nel procedimento in controversia.

Per tali assorbenti ragioni, i provvedimenti impugnati incorrono nel dedotto vizio di difetto di motivazione e di istruttoria ed il ricorso va perciò accolto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza, salva la posizione del Comune di Trento nei cui confronti esse vanno compensate, attesa la natura vincolata ai pareri provinciali del provvedimento comunale autorizzativo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, indicati in epigrafe.

Condanna l’Amministrazione provinciale resistente e la controinteressata, per metà a carico di ciascuna, a rifondere alla ricorrente Casa di cura Villa Bianca S.p.a. le spese del giudizio che liquida in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), oltre ad I.V.A. e C.N.P.A., nonché al rimborso del contributo unificato (ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115).

Compensa le spese del giudizio nei confronti del Comune di Trento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/11/2013

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 7/11/2013 n.353 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza comunale in tema di viabilita’, impugnata da un Comune confinante, se il decorso della stagione estiva comporta, nella località turistica per cui è causa, una fisiologica riduzione del traffico veicolare, onde il permanere del divieto di circolazione appare sproporzionato alle rappresentate esigenze di sicurezza, le quali, nelle more della esecuzione dei lavori previsti dalla variante in corso di definizione, ben possono essere perseguite attraverso la predisposizione di interventi provvisori ovvero di adeguate misure di vigilanza. (G.S.)

N. 00353/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01173/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1173 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Comune di Santa Marina, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello G. Feola, con domicilio eletto presso il procuratore in Salerno, via G.V.Quaranta N. 5;

contro

Comune di Ispani in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Scuderi, con domicilio eletto presso il procuratore in Salerno, via Velia N. 96;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 32 del 13-7-2012;

della delibera di G.M. n. 118 dell’1-8-2012;

dell’ordinanza sindacale n. 38 del 7-8-2012;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ispani in Persona del Sindaco P.T.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2012 il dott. Francesco Mele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il decorso della stagione estiva comporta, nella località turistica per cui è causa, una fisiologica riduzione del traffico veicolare, onde il permanere del divieto di circolazione appare sproporzionato alle rappresentate esigenze di sicurezza , le quali , nelle more della esecuzione dei lavori previsti dalla variante in corso di definizione, ben possono essere perseguite attraverso la predisposizione di interventi provvisori ovvero di adeguate misure di vigilanza;

Ritenuto, in relazione alla peculiarità della controversia, di poter disporre la compensazione delle spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), accoglie la domanda cautelare proposta. Fissa , per la trattazione del merito, l’udienza pubblica del 20-6-2013. Spese compensate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Francesco Mele, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/9/2012 n.353 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. C. L. Cardoni
Societa’ A. M. S.r.l., C. M. (avv.ti G. Ranalli e L. Calzoni) c/ Comune di Bastia Umbra (avv. M. Marchetti)
A. S.r.l. (avv. C. Calgaro) c/ Comune di Bastia Umbra (avv. M. Marchetti) nei confronti di A. Mobili S.r.l

divieto d’uso di immobile e poteri dirigenziali

Igiene e Sanità – Uso degli immobili – Interdizione per ragioni di sicurezza – Ordinanza dirigenziale – Fondamento normativo – Art. 107 D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Vi rientra – Ragioni

In forza dell’art. 107, comma 3, lettera g) D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 al dirigente competono i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle inerenti sanzioni, tra i quali deve annoverarsi anche la potestà d’interdizione temporanea dell’utilizzo di un immobile per ragioni di sicurezza, per un evidente rapporto di continenza rispetto ai poteri sospensivi dell’edificazione e ripristinatori degli abusi nonché al potere di sgombero di cui all’art. 222, R.D. 27 luglio 1934 n. 1265

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2007, proposto da:

Societa’ A. M. S.r.l., C. M., rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso l’avv. Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Bastia Umbra, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Marchetti, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Mazzini,16;

sul ricorso numero di registro generale 220 del 2007, proposto da:

A. S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Calgaro, con domicilio eletto presso la stessa in Perugia, via Bartolo,43;

contro

Comune di Bastia Umbra, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Marchetti, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Mazzini,16;

nei confronti di

A. Mobili S.r.l.;

Ambedue per l’annullamento

dell’Ordinanza Dirigenziale 13.6.07, Prot. n. 4772 (interdizione di utilizzo di immobile).

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bastia Umbra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1- Con i provvedimenti impugnati è stato inibito l’uso di un capannone industriale adibito ad esposizione di mobili ed arredi (cfr. sopralluogo effettuato dal Comune il 24 maggio 2007), fino alla dimostrazione della conformità della struttura alle norme sulla sicurezza, la statica e l’impiantistica.

Ricorrono la proprietaria dell’immobile (Antonini s.r.l.) e la sua utilizzatrice (Aeffe Mobili s.r.l.), affittuaria dell’inerente ramo d’azienda.

Nei ricorsi si formulano le censure di eccesso di potere e violazione di legge di seguito riassunte ed esaminate.

2- L’Amministrazione si è costituita controdeducendo puntualmente.

3- Il Collegio, riunisce i ricorsi per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva ed osserva quanto segue.

4- Ricorso n. 201/2007 (Aeffe Mobili s.r.l.)

a- Non sussistono i vizi di difetto di motivazione ed istruttoria.

Infatti, l’ordinanza avversata da compiutamente conto del fatto che se sono state eliminate alcune irregolarità, sussistono tuttavia incompletezze documentali ed incertezze segnatamente sulla “conformità a norma degli impianti, sul rispetto delle norme di sicurezza e sul collaudo statico” (Ordinanza impugnata, pag. 2, 2° e 3° “considerato”).

Al di là di ogni cavillo, la fondatezza in fatto di tali affermazioni non può revocarsi in dubbio visto che:

– la ricorrente con dichiarazione confessoria (memoria 24 luglio 2007, par. III.3.) afferma che la proprietaria dell’immobile avrebbe presentato tutta la documentazione mancante;

– tuttavia, dalla correlata dichiarazione, pure confessoria, di quest’ultima (ric. n 220/2007, memoria 19 settembre 2011, pag. 4, 1° cpv.) emerge che l’asserita dimostrazione del possesso dei prescritti requisiti è avvenuta dopo la notifica del provvedime
Da qui deriva la legittimità di quest’ultimo, per il profilo in esame, in base al principio tempus regit actum

b- Non sono condivisibili le censure circa l’insussistenza in capo al Dirigente del potere inibitorio dell’attività esercitata nell’immobile.

Infatti, in primo luogo, basta leggere l’Ordinanza per capire come essa non si connoti, diversamente da quanto si pretende nel ricorso, come un provvedimento contingibile ed urgente di competenza del Sindaco.

Difatti, non si fa riferimento a situazioni di pericolo straordinarie ed urgenti, ma solo alla mancata dimostrazione dei requisiti di sicurezza, sotto vari profili, indispensabili per l’apertura al pubblico della struttura.

Orbene, è fuori discussione che al dirigente competano, fra l’altro, i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle inerenti sanzioni (art. 107, comma 3°, lettera g D. Lgs. n. 267/2000).

Fra tali poteri deve anche annoverarsi, per un evidente rapporto di continenza rispetto ai poteri sospensivi dell’edificazione e ripristinatori degli abusi, anche la potestà d’interdizione temporanea dell’utilizzo di un immobile per ragioni di sicurezza.

Questo a fortiori, e sempre per continenza, con riferimento anche al potere di sgombero (art. 222 R.D. n. 1265/1934), come osserva l’attenta difesa dell’Amministrazione.

5- Ricorso n. 220/2007

Si prospettano censure analoghe a quelle sopra valutate (cpv. –a- e –b-), per cui si rinvia alle considerazioni già formulate.

6- Per le ragioni sin qui esposte i ricorsi debbono essere respinti.

Le spese del giudizio possono essere compensate in considerazione della complessità della fattispecie e del quadro normativo di riferimento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li rigetta.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

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L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 2/11/2011 n.353 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
C. C. (avv.ti P. Mazzoli e R. Cortis) c/ il Ministero dell’Interno (Avv. Dist. St.)

sul diniego di rilascio di licenza di p.s. per raccolta scommesse motivato con il riferimento alla carenza di concessione rilasciata dallo Stato italiano

Giochi e scommesse – Licenza di p.s. – Raccolta scommesse – Previa concessione alla società per conto della quale l’attività è svolta – Restrizione ingiustificata alla libertà di stabilimento – Sussiste – Fattispecie

L’amministrazione competente non può negare la licenza di pubblica sicurezza per l’esercizio della attività di raccolta scommesse sulla base del rilievo che la società per conto della quale l’attività viene effettuata non è titolare di concessione rilasciata dallo Stato italiano (nella specie, la ricorrente intendeva svolgere attività di intermediazione telematica nella raccolta di scommesse per conto di una società stabilita nel territorio comunitario)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 146 del 2009, proposto da

C. C. in proprio e nella qualità di legale rappresentante dell’omonima impresa individuale, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Mazzoli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Rossella Cortis in Cagliari, via Dante n. 52;

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23 è domiciliato per legge;

del provvedimento della Questura della Provincia di Cagliari del 15/11/2008 con il quale è stata respinta la richiesta del rilascio di licenza di pubblica sicurezza per l’esercizio della attività di intermediazione telematica per conto della STANLEYBET presso il centro trasmissione dati sito in Decimomannu;

nonché, per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente a cagione dei provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto in fatto:

che con il ricorso in epigrafe la ricorrente impugna il provvedimento del Questore di Cagliari, con il quale si è disposto che “la licenza relativa all’attività di intermediazione di raccolta scommesse per conto della Stanleybet Malta Limited non può essere concessa a CONCAS CINZIA“;

che nei confronti del predetto provvedimento la ricorrente deduce:

1° Violazione degli articoli 7, 8, 10 e 10bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per mancato rispetto della corretta sequenza procedimentale.

2° Violazione degli articoli 11, 12, 86, 88, 92 e 131 del r.d. n. 773/1931, nonché dell’art. 4 della legge n. 401/1989. Violazione degli articoli 43 e 49 del Trattato CE, tutela della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di adeguata istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità manifesta e sviamento di potere;

3° (in via subordinata) Violazione degli articoli 11, 12, 86, 88, 92 e 131 del r.d. n. 773/1931, nonché dell’art. 4 della legge n. 401/1989. Violazione degli articoli 43 e 49 del Trattato CE (tutela della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi) in relazione all’art. 1 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione del principio di proporzionalità;

che si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo la reiezione del ricorso;

che nella camera di consiglio dell’11 marzo 2009, fissata per l’esame della domanda cautelare, previo avviso alle parti in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato in diritto

che il Questore della Provincia di Cagliari ha adottato il provvedimento impugnato sulla base dell’art. 88 del T.U.L.P.S., per il quale «La licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione», escludendo che l’attività oggetto dell’istanza della ricorrente rientri tra quelle autorizzabili ai sensi della norma richiamata in quanto la società Stanleybet Malta Limited non è titolare di concessione secondo la legislazione italiana;

che è fondata la censura di violazione degli articoli 86 e 88 del T.U.L.P.S., in relazione agli articoli 43 e 49 del Trattato CE, in ordine alla libertà di stabilimento delle imprese e alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità;

che, infatti, la Corte di Giustizia CE con le sentenze 6 novembre 2003 (causa C-243/01, Gambelli) e 6 marzo 2007 (cause riunite C-338/04, C-359/04, C-360/04, Placanica e aa.) ha statuito che la normativa nazionale italiana «in quanto contiene il divieto – penalmente sanzionato – di esercitare attività nel settore dei giochi d’azzardo in assenza di concessione o di autorizzazione rilasciata dallo Stato, comporta restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi (sentenza Gambelli e a., citata, punto 59 e dispositivo)» (così la sentenza Placanica, cit., punto 42), precisando, da un lato, che lo stesso effetto restrittivo deriva dalla predeterminazione del numero di concessioni che lo Stato italiano prevede di rilasciare, dall’altro lato che l’obiettivo della normativa italiana «mirante a prevenire l’esercizio delle attività di gioco d’azzardo per fini criminali o fraudolenti canalizzandole in circuiti controllabili» si può conseguire anche attraverso un sistema di concessioni purchè questo sia compatibile con i principi derivanti dal diritto comunitario (e dunque, in primo luogo, con i principi in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi);

che, con riferimento alla normativa dell’ordinamento interno, quanto appena rilevato comporta come conseguenza che l’amministrazione competente non può vietare di svolgere l’attività di raccolta delle scommesse esclusivamente sulla base del rilievo che la società per conto della quale l’attività viene effettuata non è titolare di concessione rilasciata dallo Stato italiano;

che, invece, anche seguendo le indicazioni ricavabili dalla citata giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, rimane riservato all’amministrazione il potere di verificare che le attività relative alla raccolta scommesse non siano svolte per fini criminali o illeciti, potere che si traduce nel rilascio (o nel diniego) della licenza di pubblica sicurezza disciplinata dagli articoli 86 e 88 del T.U.L.P.S.;

che, quindi, è illegittimo un provvedimento (quale quello impugnato con il ricorso in epigrafe) che motiva il diniego esclusivamente con la mancanza della concessione in capo alla società Stanleybet Malta Limited;

che, pertanto, per quanto rilevato, il ricorso è fondato e deve essere accolto per quanto concerne la domanda di annullamento del provvedimento impugnato;

che le ulteriori censure proposte possono ritenersi assorbite, in considerazione del fatto che la pronuncia, anche per la sua portata conformativa della successiva azione amministrativa, appare pienamente satisfattiva delle pretese avanzate dalla ricorrente;

che è infondata la domanda risarcitoria, atteso che la ricorrente non allega alcuna prova del danno asseritamente subito;

che, in considerazione della novità delle questioni giuridiche affrontate, si ravvisano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotti dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, così dispone:

– accoglie la domanda di annullamento e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;

– rigetta la domanda di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2009

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 24/3/2009 n.353 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. U. Giovannini Est.
Consorzio Centro Termale “Il Baistrocchi” (Avv. M. Palladini)
contro il Comune di Salsomaggiore Terme, il Sindaco del
Comune di Salsomaggiore Quale Ufficiale di Governo
e l’Azienda U.S.L. di Parma (tutti non costituiti) ed il Ministero
della Salute (Avvocatura dello Stato)

sulle attività consentite all’interno di un centro termale, sulla distinzione tra “prestazioni sanitarie” e trattamenti estetici o comunque diretti al benessere psico-fisico della persona e sui necessari titoli autorizzatori

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Diffida sindacale ad un Centro termale volta a far cessare l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi – Attività c.d. “wellness” – Non rientrano tra le prestazioni sanitarie – Illegittimità in parte della diffida

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Diffida sindacale ad un Centro termale volta a far cessare l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa comunale – Possesso della globale autorizzazione sanitaria come poliambulatorio ai sensi della L. n. 10 del 1985 – Sufficienza – Illegittimità della diffida
3. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Diffida sindacale ad un Centro termale volta a far cessare “qualsiasi attività connessa al punto prelievo ematico” – Deliberazione della Giunta Regionale Emilia Romagna n. 638 del 2004, allegato A1, punto 5 – Prevede che le aziende termali, in riferimento a determinati cicli di cure, possano o dotarsi di un proprio laboratorio analisi o avvalersi di un laboratorio convenzionato esterno – Adesione all’opzione esterna – Deve essere completa – Prelievo effettuato in centro termale privo di minima dotazione strumentale e successivo invio dei campioni al laboratorio esterno – Non è consentito – Legittimità in parte della diffida

1. È illegittima la diffida sindacale ad un Centro termale nella parte in cui è volta a far cessare l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi laddove tali prestazioni, qualificate come sanitarie, consistano in trattamenti quali i massaggi: con pietre laviche (c.d.massaggi “hot stones”), con pomata jodica, lombo – sacrali, i cromo massaggi ed il linfodrenaggio. Tali trattamenti non integrano delle vere e proprie “prestazioni sanitarie” poiché non fanno parte delle terapie riabilitative (che necessariamente devono essere prestate da soggetti specificamente qualificati professionalmente quali masso fisioterapisti e terapisti della riabilitazione) ma rientrano piuttosto tra i trattamenti estetici o comunque diretti al benessere psico-fisico della persona per cui non è necessaria alcuna specifica autorizzazione o qualifica. Difatti ai sensi della L. 24/10/2000 n. 323 -avente ad oggetto il riordino del settore termale-, all’interno degli stabilimenti termali possono essere erogati “prestazioni e trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi cutanei presenti…” a condizione che detti trattamenti siano erogati in appositi locali, distinti da quelli in cui vengono effettuate le cure termali. E’evidente che la normativa in parola è finalizzata ad incentivare e sostenere la principale attività terapeutica svolta negli stabilimenti termali consentendo a tali strutture di offrire non solo a coloro che si sottopongono alle relative cure, ma anche ad altri clienti, la possibilità di sottoporsi a prestazioni diverse da quelle sanitarie termali, quali sono certamente sia quelle rientranti nell’attività di estetista, sia quei trattamenti – meglio noti come “wellness” – che sono diretti – in via esclusiva o quanto meno principale – al rilassamento e al ripristino ed al mantenimento dello stato di benessere psicofisico della persona. Al riguardo risulta dirimente l’art. 2, comma 1, lett. b) della stessa L. n. 323 del 2000 che esattamente e puntualmente definisce il trattamento terapeutico termale includendo in esso esclusivamente le cure “…che utilizzano acque termali o loro derivati, aventi riconosciuta efficacia terapeutica per la tutela globale della salute nelle fasi della prevenzione, della terapia e della riabilitazione delle patologie indicate dal decreto di cui all’art. 4, comma 1, erogate negli stabilimenti termali definiti ai sensi della lettera d).”. In modo complementare, l’art. 1 della L. 4/1/1990 n. 1, disciplinante l’attività di estetista, comprende in essa “…tutte le prestazioni ed i trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi presenti”. Nel caso di specie risulta accertato che, in conformità con quanto consentito dalla citata normativa, all’interno del Centro Termale venivano effettuate, oltre alle principali attività terapeutiche termali, anche altre secondarie attività non sanitarie rientranti o tra quelle esercitabili nella professione di estetista o tra quelle comunque dirette principalmente a conseguire e mantenere il benessere psico – fisico della persona la cui effettuazione non richiede, allo stato della legislazione vigente, il possesso di uno specifico titolo professionale. Da tali considerazioni discende l’illegittimità, “in parte qua” dell’ordinanza sindacale impugnata.
2. È illegittima la diffida sindacale ad un Centro termale nella parte in cui è volta a far cessare l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa comunale. Difatti ai sensi della vigente normativa statale e regionale, nonché del Regolamento del Comune di Salsomaggiore Terme disciplinante l’attività di estetista, non era necessario che il Centro Termale si dotasse di apposita autorizzazione per l’esercizio delle attività di estetista, stante la ritenuta sufficienza, in proposito, del possesso della globale autorizzazione sanitaria come poliambulatorio ai sensi della L. n. 10 del 1985. Nella specie il Comune si è dotato nel 1997, in applicazione della L.R. n. 32 del 1992, di apposito regolamento, nel quale, all’art. 20 si prevede espressamente che, nel caso di esercizio delle attività di estetista all’interno di strutture sanitarie “…quando l’attività estetica sia marginale ed accessoria rispetto a quella sanitaria ed esercitata comunque da personale specifico, l’esercizio costituisce complessivamente un presidio sanitario, da autorizzarsi globalmente come poliambulatorio ai sensi della Legge 10/85, comprensivo di alcune funzioni estetiche preventivamente individuate e delimitate”. Ne discende l’illegittimità in parte qua della diffida sindacale impugnata

3) È legittima la diffida sindacale ad un Centro termale nella parte in cui è volta a far cessare “qualsiasi attività connessa al punto prelievo ematico”. Difatti la deliberazione della Giunta Regionale Emilia Romagna n. 638 del 2004, nell’allegato A1, al punto 5 prevede che le aziende termali, in riferimento a determinati cicli di cure, possano o dotarsi di un proprio laboratorio analisi o avvalersi di un laboratorio convenzionato esterno. La “ratio” della disposizione regionale è diretta ad esonerare dall’obbligo della prescritta autorizzazione, solo le strutture termali che abbiano aderito completamente all’opzione “esterna” e che, pertanto, si avvalgano di un centro analisi esterno in cui i pazienti si rechino per sottoporsi al prelievo ematico. Tale situazione non ricorreva però nella specie, in quanto, come accertato dai Carabinieri in sede di ispezione, la prima parte dell’operazione, vale a dire il prelievo ematico, veniva effettuato presso la stessa struttura termale, con successivo trasporto delle provette al laboratorio esterno, senza che lo stabilimento fosse a quel momento dotato della pur minima dotazione strumentale (frigorifero, centrifugatore) necessaria per svolgere tale operazione. Ne consegue la legittimità in parte qua della diffida impugnata

N. 00353/2008 REG.SEN.
N. 00234/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 234 del 2006, proposto da:
Consorzio Centro Termale “Il Baistrocchi”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Palladini, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, vicolo dei Mulini 6;

contro

– Comune di Salsomaggiore Terme, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Rutigliano, con domicilio
eletto presso il medesimo, in Parma, borgo S.Brigida 1;
– Sindaco Comune di Salsomaggiore Quale Ufficiale di Governo, n.c.;

– Azienda U.S.L. di Parma, n.c.;

– Ministero della Salute, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, presso i cui Uffici in Bologna, via Guido Reni n. 4, è domiciliato “ex lege”;
–

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento in data 25/8/2006, con il quale il Sindaco del Comune di Salsomaggiore Terme ha diffidato il Consorzio ricorrente a cessare: a) l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi; b) l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa; c) qualsiasi attività connessa al “punto prelievi” ed inoltre, ove occorra, d) della comunicazione in data 21/8/2006 del Comune di Salsomaggiore Terme relativa all’acquisizione della nota in data 14/8/2006 dei Carabinieri Nucleo N.A.S. di Parma
relativa all’ispezione effettuata presso il Consorzio ricorrente; e) dello stesso verbale di ispezione igienico – sanitaria dei N.A.S.; del successivo verbale dei Carabinieri del N.A.S. di Parma del 23/8/2006 e della nota degli stessi N.A.S. aventi pari data; f) della nota del Servizio Sanitario Regionale Emilia – Romagna in data 23/8/2006 menzionata nella diffida del Sindaco impugnata;
E per ottenere, altresì, pronuncia che accerti il diritto del Consorzio ricorrente ad essere risarcito del danno dallo stesso subito a causa degli atti e provvedimenti impugnati.
E con successivi motivi aggiunti di ricorso per l’annullamento dei seguenti ulteriori atti del procedimento: g), h) note Comando Carabinieri N.A.S. di Parma in data 14/8/2006 e in data 23/8/2006; i) nota del Servizio Sanitario Reg. Emilia – Romagna in data 23/8/2006.

Visto il ricorso principale ed i successivi motivi aggiunti con i relativi rispettivi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Salsomaggiore Terme;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Salute;
Viste le memorie difensive presentate dal Consorzio ricorrente e dal Comune di Salsomaggiore Terme.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 20/05/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso, notificato e depositato nei termini, il Consorzio Centro termale “Il Baistrocchi” chiede l’annullamento del provvedimento con il quale il Sindaco del Comune di Salsomaggiore Terme ha diffidato il suddetto centro termale a cessare: a) l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi; b) l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa; c) qualsiasi attività connessa al “punto prelievi”.
Il ricorrente impugna, inoltre, gli altri atti del procedimento e, in particolare, i verbali di ispezione igienico sanitaria redatti dai Carabinieri Nucleo NAS di Parma e la nota del Servizio Sanitario Regionale in data 23/8/2006 citata nell’atto di diffida del Sindaco.
Il Consorzio svolge inoltre ulteriore e subordinata azione diretta ad ottenere il risarcimento del danno ingiustamente subito per effetto degli atti impugnati.
Con ulteriori motivi aggiunti, il ricorrente impugna ulteriori atti del procedimento conosciuti al momento del deposito degli stessi da parte dell’Amministrazione Comunale resistente.
Ritiene il ricorrente che gli atti impugnati siano illegittimi per i seguenti motivi in diritto.
Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, nonché per falso presupposto di fatto e di diritto ed illogicità della motivazione;
Erroneamente i Carabinieri del N.A.S. di Parma prima e l’Amministrazione comunale di Salsomaggiore Terme poi hanno ritenuto che le prestazioni eseguite nel centro relativamente al settore benessere della persona e consistenti in massaggi con “pomata iodica” o con “pietre laviche”, massaggi “cranio sacrali”, cromomassaggio” e “linfodrenaggio” facessero parte dei trattamenti terapeutici riabilitativi e che, in quanto tali, dovessero essere somministrati o svolti da persone provviste di titolo professionale o abilitativo all’esercizio di professioni o arti sanitarie.
Tali trattamenti rientrano, invece, nella diversa tipologia di prestazioni non sanitarie finalizzate al “mantenimento ed il ripristino dello stato di benessere psicofisico della persona”, che la stessa L. n. 323 del 2000, di riordino del settore termale, consente di effettuare anche negli stabilimenti termali, purché in appositi e distinti locali.
I suddetti trattamenti, pertanto, non rientrano affatto nelle cure termali e ciò si evince dalla definizione di tali cure contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. b) della citata legge, che qualifica tali esclusivamente “le cure che utilizzano acque termali o loro derivati, aventi riconosciuta efficacia terapeutica per la tutela globale della salute nelle fasi della prevenzione, della terapia e della riabilitazione delle patologie indicate dal decreto di cui all’art. 4, comma 1, erogate negli stabilimenti termali definiti ai sensi della lettera d)”.
Di contro, le suddette prestazioni rientrano a pieno in quelle che definiscono l’attività di estetista, come risultano esplicitate dall’art. 1 della L. 4/1/1990 n. 1.
Violazione degli artt. 1 e 12, comma 2 della L. n. 1 del 1990;
E’ illegittimo anche il secondo punto della diffida, concernente la presunta illiceità di prestazioni estetiche effettuate all’interno del Centro Termale, in quanto, come si è visto, la L. n. 323 del 2000 consente che tale tipologia di prestazioni sia effettuata all’interno degli stabilimenti termali.
Inoltre, il Comune si è dotato di un proprio regolamento concernente l’attività di estetista, consentendo espressamente, all’art.20, comma 3, in virtù della vocazione termale e terapeutica del territorio, la connessione tra attività estetica e sanitaria. Più specificamente la norma prevede che “quando l’attività estetica sia marginale ed accessoria rispetto a quella sanitaria ed esercitata comunque da personale specifico, l’esercizio costituisce complessivamente un presidio sanitario, da autorizzarsi globalmente come poliambulatorio ai sensi della L. 10/85, comprensivo di alcune funzioni estetiche preventivamente individuate e delimitate”.
La normativa comunale porta pertanto ad escludere la necessità che il Centro Termale debba dotarsi della specifica autorizzazione amministrativa di cui all’art. 1 del citato regolamento, ponendosi la norma di cui all’art. 20 comma 3 lett. a) quale deroga espressa purché sussistano le predette condizioni della marginalità dell’attività di estetista e dello svolgimento della stessa da parte di personale specifico.
Nel caso del Centro Termale “il Baistrocchi” tali condizioni sussistono, in quanto gli stessi controlli effettuati dai N.A.S. hanno rivelato sia che la principale attività svolta nel centro è quella sanitaria di erogazione delle cure termali e quella di recupero e rieducazione funzionale sia la presenza nello stabilimento di personale qualificato professionalmente all’esercizio dell’attività di estetista.
Violazione dell’all. n. 5 “Elenco delle prestazioni di assistenza termale” di cui all’art. 2, comma 1, lett. g) del D.M. Sanità 15/4/1994e degli all. A1 e A5 della deliberazione G.R. Emilia – Romagna n. 638 del 29/4/1997; Violazione L.R. n. 34 del 1998 e della deliberazione G.R. n. 327 del 23/2/2004; Eccesso di potere per carenza di istruttoria nonché per carenza ed illogicità della motivazione;
Anche il rilievo concernente la presunta esistenza di un punto prelievi è illegittimo.
Il centro eroga anche cure e prestazioni termali relative al ciclo di cura dei postumi di flebopatie di tipo cronico, in cui sono previsti e ne costituiscono parte essenziale anche alcuni esami ematochimici.
Nel caso del Centro ricorrente, quindi, il prelievo dei campioni sanguigni è finalizzato unicamente e specificamente al perfezionamento di tale ciclo terapeutico e tale operazione non costituisce certamente l’insediamento del c.d. “punto prelievi” segnalato dai N.A.S..
Nella regolamentazione attualmente vigente il punto prelievi ha struttura e finalità ben diverse rispetto alla mera operazione strumentale svolta all’interno del reparto termale del Centro ed inoltre è la stessa deliberazione regionale n. 638 del 1997 a prevedere, all’allegato A1, art. 5, in relazione appunto alle vasculopatie perferiche, che le aziende termali si possano avvalere di un laboratorio di analisi interno o convenzionato.
Dato che il Baistrocchi ha optato per l’opzione relativa al convenzionamento, nessuna autorizzazione doveva chiedere per l’effettuazione della sola operazione materiale del prelievo sanguigno.
Violazione artt. 1, 3, 7, 8, 9 e 10 L. n. 241 del 1990; Eccesso di poter per difetto di istruttoria, per contraddittorietà ed illogicità manifesta; violazione dei principi in materia di affidamento del cittadino;
Dopo avere ricevuto i verbali relativi alle ispezioni dei Carabinieri del N.A.S., il Comune ha dapprima richiesto chiarimenti al Consorzio, assegnandogli 7 giorni per il deposito di eventuali memorie e/o chiarimenti e rinviando allo spirare di detto termine l’invio dell’avviso di inizio di procedimento. In data 25/8/2006, tuttavia – e senza attendere né i chiarimenti dell’interessato né la scadenza del termine – il Comune ha adottato il gravato provvedimento di diffida.
Al riguardo si rileva che il Comune non ha messo il Centro Termale in condizione non solo di contraddire, ma nemmeno di interloquire con il Comune e nel contempo né ha leso il legittimo affidamento nell’azione amministrativa avviata con la richiesta di chiarimenti.
Va quindi censurato il difetto di motivazione da cui è affetto il provvedimento impugnato, non potendo qualificarsi come tale la semplice menzione di tre comunicazioni dei N.A.S. il cui contenuto è ancora sconosciuto al ricorrente.
Richiesta risarcimento danno;
L’entità del danno può essere già delineata e quantificata nella mancata erogazione, dal 26/8/2006, di circa 100 trattamenti estetici, per un importo pari a circa €. 2.900,00 giornaliere.
Inoltre, il ricorrente ha dovuto restituire l’importo dei trattamenti estetici già pagati da alcuni clienti che ne hanno chiesto l’immediato rimborso per l’importo di €. 3.500,00.
Infine, alo scopo di limitare l’indubbio danno commerciale e di immagine, il Centro ha ritenuto di omaggiare tutti i clienti rimborsati e ancora da rimborsare di un week end del prezzo di €. 162,00 ciascuno per complessivi €. 6.318,00.
Con successivi motivi aggiunti di ricorso, il Centro Termale “Il Baistrocchi”, a seguito del deposito di documentazione da parte del Comune, ha dedotto la seguente ulteriore censura:
Eccesso di potere per carenza istruttoria in relazione ai presupposti di fatto e per contraddittorietà e perplessità tra atti dello stesso procedimento ed illogicità;
A differenza delle due precedenti, la nota in data 23/8/2006 inviata dai Carabinieri del N.A.S. di Parma al Comune di Salsomaggiore Terme contiene ulteriori profili di illegittimità meritevoli di autonoma censura. Infatti la comunicazione, laddove contesta che nel Centro, dopo la prima ispezione, continui “…ad operare personale sprovvisto di titoli professionali per l’esecuzione di attività terapeutiche e che, inolttre “…sia ancora attivo il centro estetico nonostante sprovvisto di autorizzazione” e infine, che risulti “ancora attivo il centro prelievo che, oltre a non essere autorizzato, non riunisce i requisiti previsti dalla normativa in vigore”, non risulta tenere in alcun conto le dichiarazioni rese dal Direttore Generale del Consorzio dott. Tocci.
Quest’ultimo aveva infatti dichiarato e fornito copia dell’elenco delle prenotazioni di quella mattina in cui si è svolta la prima ispezione, che le prestazioni di tipo sanitario venissero svolte esclusivamente da collaboratori titolati quali: terapisti della riabilitazione e masso fisioterapisti. Riguardo alle prestazioni di massaggio – benessere, il dott. Tocci chiariva, esibendo il listino prezzi del Centro per l’anno 2006, che le stesse erano effettuate in apposita sezione denominata trattamenti di benessere termale e non in quella che riporta le prestazioni di cura”.
Tali dichiarazioni erano meritevoli di una valutazione istruttoria più approfondita sia da parte dei Carabinieri sia da parte dell’Amministrazione Comunale, in relazione all’evidente contraddittorietà tra il verbale e la comunicazione relativi alla prima ispezione rispetto agli stessi atti della seconda ispezione.
Ciò avrebbe sicuramente consentito di evitare che le diversificate attività svolte all’interno del Centro Termale fossero tutte erroneamente annoverate tra le “prestazioni sanitarie”.
– Con successive memorie e, in ultimo, con memoria depositata in data 8/5/2008, il ricorrente, oltre ad illustrare gli ulteriori sviluppi della vicenda, ulteriormente delimita e precisa sia la principale azione impugnatoria sia la subordinata pretesa risa
Il Comune di Salsomaggiore Terme, costituitosi in giudizio, ritenendo il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti entrambi infondati, ne chiede la reiezione.
Si è inoltre costituito in giudizio il Ministero della Salute, chiedendo genericamente la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 20 maggio 2008, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

Con il presente ricorso e con successivi motivi aggiunti, il Consorzio Centro Termale “il Baistrocchi”, avente sede in Salsomaggiore Terme, chiede l’annullamento del provvedimento in data 28/5/2006, con il quale il Sindaco del suddetto Comune ha diffidato il Centro a cessare: 1) l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi; 2) l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa comunale; 3) qualsiasi attività connessa al punto prelievo ematico;
Il ricorrente impugna, inoltre, gli altri atti del riferito procedimento e, in particolare, i verbali di n. 2 ispezioni compiute dal Comando Carabinieri N.A.S. di Parma presso lo stabilimento termale, le successive note con le quali lo stesso Comando ha trasmesso i verbali delle ispezioni al Comune e, infine, la nota del Servizio Sanitario Regione Emilia Romagna in data 23/8/2006 parimenti destinata al Comune.
Con il ricorso principale è stata proposta anche azione di risarcimento dei danni che il Consorzio ritiene di avere ingiustamente subito a causa degli atti impugnati.
Con il primo mezzo d’impugnazione, il ricorrente ritiene illegittimo il provvedimento principalmente impugnato nella parte contenente la diffida a cessare “l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli autorizzativi”.
Il Collegio ritiene che la censura meriti accoglimento.
Dai verbali relativi alle ispezioni effettuate dai Carabinieri del N.A.S. di Parma il 14 ed il 23 agosto 2006 presso il Centro Termale “il Baistrocchi” emerge con nettezza che i militari hanno qualificato quali “prestazioni sanitarie” svolte all’interno dello stabilimento, alcuni trattamenti estetici o comunque diretti al benessere psico fisico della persona effettuati da appositi operatori che non possono essere ad esse equiparati.
Come risulta dal listino prezzi del Centro Termale per l’anno 2006, trattamenti quali i massaggi: con pietre laviche (c.d.massaggi “hot stones”), con pomata jodica, lombo – sacrali, i cromo massaggi ed il linfodrenaggio non fanno parte delle terapie riabilitative che necessariamente devono essere prestate da soggetti specificamente qualificati professionalmente quali masso fisioterapisti e terapisti della riabilitazione, essendo infatti gli stessi offerti agli ospiti del Centro quale distinto “trattamento di benessere termale” diretto unicamente o principalmente ad ottenere o migliorare il rilassamento ed il benessere psico – fisico della persona.
Successivamente il Comune, non svolgendo in proposito alcuna autonoma attività istruttoria o, più rettamente, non dando la possibilità al Consorzio di dare riscontro, entro il termine assegnato, alla richiesta di chiarimenti in un primo tempo inviata dalla stessa amministrazione locale, adottava l’ordinanza impugnata.
Dagli atti relativi alla seconda ispezione (v. doc. n. 4 dep. dal ricorrente) risulta inoltre che il dott. Tocci, Direttore Generale del Centro, oltre a contestare il fatto che i trattamenti rilevati dai verbalizzanti avessero carattere sanitario, ha fatto presente ai verbalizzanti che le effettive prestazioni sanitarie di tipo riabilitativo in corso di svolgimento il giorno dell’ispezione erano tutte somministrate da personale in possesso del relativo titolo professionale.
Al riguardo il Collegio deve osservare che, ai sensi della L. 24/10/2000 n. 323 -avente ad oggetto il riordino del settore termale-, all’interno degli stabilimenti termali possono essere erogati “prestazioni e trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi cutanei presenti…” a condizione che detti trattamenti siano erogati in appositi locali, distinti da quelli in cui vengono effettuate le cure termali.
E’evidente che la normativa in parola è finalizzata ad incentivare e sostenere la principale attività terapeutica svolta negli stabilimenti termali consentendo a tali strutture di offrire non solo a coloro che si sottopongono alle relative cure, ma anche ad altri clienti, la possibilità di sottoporsi a prestazioni diverse da quelle sanitarie termali, quali sono certamente sia quelle rientranti nell’attività di estetista, sia quei trattamenti – meglio noti come “wellness” – e ai quali si è già fatto cenno, che sono diretti – in via esclusiva o quanto meno principale – al rilassamento e al ripristino ed al mantenimento dello stato di benessere psicofisico della persona.
Al riguardo risulta dirimente l’art. 2, comma 1, lett. b) della stessa L. n. 323 del 2000 che esattamente e puntualmente definisce il trattamento terapeutico termale includendo in esso esclusivamente le cure “…che utilizzano acque termali o loro derivati, aventi riconosciuta efficacia terapeutica per la tutela globale della salute nelle fasi della prevenzione, della terapia e della riabilitazione delle patologie indicate dal decreto di cui all’art. 4, comma 1, erogate negli stabilimenti termali definiti ai sensi della lettera d).”.
In modo complementare, l’art. 1 della L. 4/1/1990 n. 1, disciplinante l’attività di estetista, comprende in essa “…tutte le prestazioni ed i trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi presenti”.
Nel caso di specie risulta pertanto accertato che, in conformità con quanto consentito dalla citata normativa, all’interno del Centro Termale “il Baistrocchi” venivano effettuate, oltre alle principali attività terapeutiche termali, anche altre secondarie attività non sanitarie rientranti o tra quelle esercitabili nella professione di estetista o tra quelle comunque dirette principalmente a conseguire e mantenere il benessere psico – fisico della persona la cui effettuazione non richiede, allo stato della legislazione vigente, il possesso di uno specifico titolo professionale.
Da tali considerazioni discende l’illegittimità, “in parte qua” dell’ordinanza sindacale impugnata per violazione degli artt. 1 e 3 L. n. 323 del 2000, nonché per eccesso di potere sotto il profilo della mancanza della necessaria autonoma attività istruttoria a fronte del contenuto in parte contraddittorio degli atti ispettivi comunicati dal Comando Carabinieri N.A.S. di Parma.
Risulta inoltre fondato anche il secondo mezzo d’impugnazione, con il quale il ricorrente sostiene che, ai sensi della vigente normativa statale e regionale, nonché del Regolamento del Comune di Salsomaggiore Terme disciplinante l’attività di estetista, non era necessario che il Centro Termale si dotasse di apposita autorizzazione per l’esercizio delle attività di estetista, stante la ritenuta sufficienza, in proposito, del possesso della globale autorizzazione sanitaria come poliambulatorio ai sensi della L. n. 10 del 1985.
Il Collegio osserva che tali argomentazioni sono condivisibili, in quanto il Comune si è dotato nel 1997, in applicazione della L.R. n. 32 del 1992, di apposito regolamento, nel quale, all’art. 20 si prevede espressamente che, nel caso di esercizio delle attività di estetista all’interno di strutture sanitarie “…quando l’attività estetica sia marginale ed accessoria rispetto a quella sanitaria ed esercitata comunque da personale specifico, l’esercizio costituisce complessivamente un presidio sanitario, da autorizzarsi globalmente come poliambulatorio ai sensi della Legge 10/85, comprensivo di alcune funzioni estetiche preventivamente individuate e delimitate”.
Dal già citato art. 3, comma 2, L. n. 323 del 2000 e dal non equivoco tenore della riportata disposizione regolamentare comunale, discende l’illegittimità della diffida sindacale nella parte in cui, pur in presenza di secondaria attività di estetista svolta all’interno di appositi e distinti locali dello stabilimento termale, è stata ugualmente inibita la prosecuzione di detta consentita attività.
Né in proposito può condividersi la tesi difensiva del Comune, facente leva sul carattere preminente da attribuire alla parte della norma contenente l’obbligo di preventiva individuazione delle funzioni estetiche rispetto alla parte che pone l’accento, invece, sulla necessaria marginalità di tali prestazioni nel contesto di quelle terapeutiche principalmente effettuate una struttura sanitaria.
Anche a volere tenere in disparte la pur dirimente considerazione in merito al fatto che l’individuazione delle attività rientranti nella professione di estetista si può agevolmente cogliere dalla definizione della stessa datane dalla specifica normativa in materia: L. n. 1 del 1990, la tesi del Comune non tiene in alcuna considerazione che la “struttura sanitaria” che nella specie eroga anche trattamenti estetici è un centro termale e che, quindi, in caso di eventuali dubbi sull’interpretazione da dare alla citata disposizione comunale, questa deve essere necessariamente orientata nella stessa direzione della L. n. 323 del 2000 sul riordino del settore termale e, pertanto, come si è visto, nel senso di favorire il più possibile l’esercizio di tali attività all’interno degli stabilimenti termali, purché le stesse abbiano carattere marginale rispetto a quelle principali terapeutiche.
Va respinto, invece, il terzo motivo di ricorso, con cui il Centro termale si duole dell’asserita indebita inibizione della prosecuzione dell’attività di prelevamento ematico ai pazienti della struttura.
Ritiene il ricorrente che detta marginale attività svolta dalle infermiere dello stabilimento termale esclusivamente a completamento del ciclo di cure relativo ai pazienti affetti da “flebopatie croniche”, consistendo unicamente nella mera operazione di prelievo ematico dai pazienti e nella successiva consegna dei campioni sanguigni ad apposito centro analisi esterno, non necessitasse di un’ulteriore specifica autorizzazione sanitaria oltre a quella “base” rilasciata al centro termale ai sensi della L.R. n. 10 del 1985.
Tale convinzione del ricorrente trae origine da quanto disposto, sulla questione, dalla deliberazione della Giunta Regionale Emilia – Romagna n. 638 del 2004, ove, nell’allegato A1, al punto 5 si prevede che le aziende termali, in riferimento a determinati cicli di cure, possano o dotarsi di un proprio laboratorio analisi o avvalersi di un laboratorio convenzionato esterno.
Ritiene il Consorzio che avvalendosi appunto di un laboratorio esterno per le analisi, non fosse necessaria la specifica autorizzazione prescritta evidentemente per le strutture dotate di un proprio laboratorio.
Le suesposte argomentazioni non possono essere condivise, dal momento che la “ratio” della disposizione regionale è diretta ad esonerare dall’obbligo della prescritta autorizzazione, solo le strutture termali che abbiano aderito completamente all’opzione “esterna” e che, pertanto, si avvalgano di un centro analisi esterno in cui i pazienti si rechino per sottoporsi al prelievo ematico.
Tale situazione non ricorre però per “il Baistrocchi”, in quanto, come hanno accertato i Carabinieri in sede di ispezione, la prima parte dell’operazione, vale a dire il prelievo ematico, è effettuato presso la stessa struttura termale, con successivo trasporto delle provette al laboratorio esterno, senza che lo stabilimento fosse a quel momento dotato della pur minima dotazione strumentale (frigorifero, centrifugatore) necessaria per svolgere tale operazione.
In definitiva, l’azione impugnatoria svolta dal ricorrente deve essere parzialmente accolta e, per l’effetto, va annullata “in partibus quibus” l’ordinanza sindacale impugnata.
Infine, ritiene il Collegio che anche la subordinata pretesa risarcitoria azionata dal ricorrente debba trovare accoglimento, sussistendone i relativi presupposti oggettivi e soggettivi.
Il provvedimento impugnato è risultato infatti illegittimo nelle parti in cui inibiva la prosecuzione di consentite attività non sanitarie e in cui ulteriormente richiedeva un ulteriore titolo autorizzatorio per l’attività di estetista svolta dai dipendenti del centro termale che in realtà era ricompreso in quello generale sanitario già da tempo posseduto.
In riferimento al profilo soggettivo della questione, il Collegio ritiene che l’Amministrazione Comunale abbia tenuto, nell’occasione, un comportamento quanto meno qualificabile come colposo, sia non tenendo nel dovuto conto o addirittura ignorando la vigente normativa di rango nazionale e regionale in materia, sia non dando applicazione alle disposizioni contenute in un proprio regolamento, sia, infine, non procedendo, pur in presenza di due ispezioni dei Carabinieri dei NAS dal contenuto in parte contraddittorio, ad esperire una propria istruttoria, al fine di chiarire detti punti dubbi.
Riguardo a quest’ultimo profilo, il comportamento colposo dell’Amministrazione Comunale appare evidente, dato che anch’essa, in un primo momento, aveva ritenuto necessario avviare una propria istruttoria mediante richiesta di chiarimenti al Centro termale in relazione agli esiti della prima delle due ispezioni effettuate dai Carabinieri del N.A.S. di Parma, salvo poi non portare a termine detta operazione e vanificare il tutto mediante adozione dell’ordinanza sindacale ancor prima che fosse spirato il termine concesso al Centro Termale per presentare le proprie osservazioni e i chiarimenti in merito a quanto richiesto.
Ciò premesso, e rilevato che la pretesa in esame è volta unicamente ad ottenere un ristoro per equivalente monetario, si deve passare ora alla fase di determinazione del “quantum” da risarcire, tenendo conto sia del fatto che, dapprima con determinazione presidenziale e quindi con ordinanza collegiale, la Sezione aveva accolto le istanze cautelari del ricorrente, all’uopo provvedendo alla tempestiva sospensione dell’esecuzione del gravato provvedimento comunale fin dal 5/9/2006, sia del fatto che la presente decisione ha annullato solo in parte detto provvedimento, essendo risultata legittima, per quanto detto, la diffida a proseguire l’attività di prelievo ematico ai pazienti in mancanza della relativa necessaria autorizzazione sanitaria.
Il danno ingiustamente subito dal ricorrente è quindi consistito nell’impossibilità di svolgere le precisate attività estetiche e di “trattamento benessere” in favore della clientela dal giorno 26/8/2006 (di notificazione dell’ordinanza sindacale) fino al giorno 5/9/2006 (di adozione e comunicazione dell’ordinanza cautelare del Presidente di questo T.A.R.), con i relativi effetti che detta sospensione delle riferite attività ha cagionato sia sotto il profilo dei maggiori costi sostenuti che sotto quello dei mancati guadagni.
Riguardo al primo aspetto, si ritiene risarcibile solo in parte l’importo di €. 9.401,00 relativo a costi sostenuti dal centro termale per “regalare” ai propri clienti che avevano prenotato ma non potuto effettuare in detto periodo cure estetiche e/o “benessere” n. 79 week end gratuiti di cure presso lo stesso stabilimento.
Infatti, pur trattandosi di costi documentati ed attendibilmente inerenti il fatto causativo del danno, si rileva che il centro termale non ha provato che tutti gli omaggi rilasciati siano stati poi fruiti da parte dei clienti beneficiari degli stessi.
Si ritiene pertanto ragionevole ipotizzare che per almeno un 10% di tale importo il centro termale non abbia dovuto in realtà erogare alcuna prestazione, con conseguente riconoscimento di tale voce di danno limitatamente all’importo di €. 8.461,00.
Riguardo al secondo aspetto, invece, il Collegio ritiene che non possa essere ammesso a risarcimento, quale lucro cessante, l’intero importo indicato dal ricorrente in €. 20.038,63 quali mancati ricavi per le suddette attività nel precisato periodo, così determinati, in via presuntiva, sulla base degli stessi dati relativi all’anno precedente ed all’anno successivo.
Il danno derivante da lucro cessante risarcibile è infatti unicamente quello derivato da un mancato guadagno; e tale dato, in riferimento ad un’attività imprenditoriale, come è nella fattispecie in esame, deve essere conseguentemente determinato sottraendo ai mancati ricavi, i costi – ugualmente non sostenuti – ad essi relativi.
Nella specie, si deve osservare che il richiedente non ha dimostrato di non avere potuto destinare, per il periodo in questione, il personale addetto ai trattamenti estetici e di “wellness” ad altre mansioni, cosicché, tenendo fermo il suddetto dato relativo ai ricavi e stimando equa una redditività di dette attività pari al 15 % si riconosce al ricorrente un danno derivante da lucro cessante per l’importo di €. 3.006,00.
All’importo complessivamente dovuto a titolo di risarcimento del danno ed ammontante ad €. 11.467,00, vanno poi aggiunti gli interessi nella misura legale e la rivalutazione monetaria dal dì del dovuto fino al completo soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza (ancorché parziale) ed esse sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Sezione Staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
accoglie in parte l’azione impugnatoria e, per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nelle parti indicate in motivazione;
accoglie la subordinata azione risarcitoria e, per l’effetto, condanna l’Amministrazione Comunale resistente a corrispondere al Consorzio ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, l’importo complessivo di €. 11.467,00, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria;
condanna la stessa Amministrazione Comunale al pagamento in favore del ricorrente, delle spese relative al presente giudizio che si liquidano – tenuto conto dell’accoglimento solo parziale dell’azione impugnatoria – per l’importo onnicomprensivo di €. 3.000,00 (tremila/00). Compensa per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/07/2008

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Non va sospesa la decadenza da un’aggiudicazione provvisoria di una gara per lavori di urbanizzazione primaria, esclusione dovuta a carente regolarita’ contributiva di un’impresa designata dal consorzio aggiudicatario come esecutrice. La stazione appaltante deve riferirsi alla relativa attestazione dell’Agenzia delle entrate, senza margini di apprezzamento circa la regolarita’ della notifica della cartella esattoriale. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
BARI

PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 353/2007
Registro Generale: 550/2007
nelle persone dei Signori:
CORRADO ALLEGRETTA Presidente
CONCETTA ANASTASI Cons.
RAFFAELE GRECO Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 3 maggio 2007
Visto il ricorso 550/2007 proposto da:
CONSORZIO STABILE VALORI SCARL E MACCAGNANO COSTRUZIONI SRLrappresentato e difeso da:DIDONNA AVV.MICHELEcon domicilio eletto in BARIVIA CALEFATI, 61/ApressoDIDONNA AVV.MICHELE

contro

COMUNE DI BARI
rappresentato e difeso da:CIOFFI AVV.ROSAcon domicilio eletto in BARIAVV.RA COMUNALE VIA P. AMEDEO, 26presso la sua sede

e nei confronti di
ING. GIOVANNI VOLPE SCAVI RSTAURI ARCHEOLOGICI SRL
rappresentato e difeso da:FUCCI AVV.FRANCESCO MARIA – MORETTI AVV.MASSIMOcon domicilio eletto in BARIC/O NOTARNICOLA VIA PICCINNI, 150pressoMORETTI AVV.MASSIMO
per l’annullamento,
della determinazione del Dirigente della Ripartizione Contratti e Appalti del Comune di Bari prot. n. 2007/100/00112 del 4.4.2007, notificata il 10.4.2007, di esclusione del Consorzio “Valori” S.c.r.l., con conseguente decadenza dall’aggiudicazione provvisoria;
dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’impresa controinteressata;
di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale comunque lesivo, ancorché dalla medesima non conosciuto,
nonché, in subordine, per il risarcimento
del danno patrimoniale (e non) riveniente al Consorzio Valori dall’illegittima e ingiusta esclusione dalla procedura di gara con revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI BARI
ING. GIOVANNI VOLPE SCAVI RESTAURI ARCHEOLOGICI SRL
Udito il relatore Ref. Raffele Greco e uditi altresì l’avv. Didonna per il ricorrente, l’avv. Cioffi per l’Amministrazione e gli avv.ti Moretti e Fucci per la controinteressata;

Considerato, nei limiti della sommaria delibazione consentita in sede cautelare, che il ricorso appare non assistito da adeguato fumus, dal momento che la regolarità contributiva delle imprese concorrenti, ai sensi dell’art. 38 comma III del D.gs. nr. 163/06, andava documentata tramite attestazione della Agenzia delle Entrate, senza che la stazione appaltante avesse alcun margine di apprezzamento in ordine alla regolarità della notifica della cartella esattoriale (tematica sulla quale ogni questione doveva essere separatamente risolta dall’impresa interessata nei propri rapporti col fisco);

Ritenuto, pertanto, che la constatazione di irregolarità sotto tale profilo in ordine alla posizione dell’impresa consorziata designata quale esecutrice delle attività oggetto di affidamento non poteva che portare all’esclusione dalla gara del consorzio ricorrente, apparendo del tutto inconferenti i rilievi di parte ricorrente circa la facoltà per il consorzio di modificare detta designazione, dal momento che allo stato la stazione appaltante non poteva che attenersi all’unica designazione in concreto operata, che rendeva obbligatoria la verifica dei requisiti anche in capo all’impresa designata;

Ritenuto, pertanto, che non sussistono i presupposti richiesti dall’art.21, ultimo comma, della Legge 1971, n.1034, come sostituito dall’art.3 della Legge 205/2000;

Ritenuto, peraltro, che alla luce dei rilievi che precedono ricorrono i presupposti per porre a carico del ricorrente le spese relative alla presente fase, ai sensi del comma XI dell’art. 21 L. nr. 1034 del 1971, e che tali spese possono essere quantificate in duemila euro, da corrispondere pro quota alle parti resistenti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari, Sez. Prima, respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Condanna il ricorrente al pagamento, pro quota in favore del Comune di Bari e della Ing. Giovanni Volpe Scavi Restauri Archeologici S.r.l., delle spese di giudizio relative alla fase cautelare, che liquida in complessivi tremila euro.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Bari, li 3 maggio 2007
IL PRESIDENTE
L’ESTENSORE

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