Presidente Guadagno; Relatore Gianmario Palliggiano

sull’inammissibilità della richiesta di accesso agli atti in relazione alla domanda di riesame in un procedimento di emersione dal lavoro irregolare

1. Accesso agli atti – Procedimento di riesame – Art. 25 L. 241/1990 – Inammissibilità
2. Corte costituzionale – Pronuncia accoglimento – Atto amministrativo – Effetti

1. E’ inammissibile la richiesta di accesso agli atti relativi ad un procedimento amministrativo ad istanza di parte, volto a sollecitare il riesame del provvedimento da parte dell’amministrazione che ha negato la regolarizzazione dello straniero, non essendovi alcun obbligo di provvedere e, pertanto, non sorgendo alcun interesse sostanziale in capo al ricorrente sotteso alla richiesta di accesso.

2. La pronuncia della Corte Costituzionale di accoglimento della questione di legittimità costituzionale, benché travolga con effetti ex tunc la norma che sorregge il provvedimento lesivo, non è in grado di incidere sui suoi effetti qualora abbia carattere definitivo.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso n. 1285/2008 R.G., proposto da:
Karbouch Mohamed, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Vigorito, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Salerno, via Arce, n. 39,

– Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore,

– Prefettura Salerno, in persona del Prefetto in carica,rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliata ria ope legis;

– il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di accesso alla pratica di emersione, presentata ai sensi dell’art. 33 della l. n. 189/2002 dal datore sig. Pellegrino Luigi e depositata alla Prefettura di Milano in data 28 maggio 2008,
– di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore alla camera di consiglio dell’11 settembre 2008 il dott. Gianmario Palliggiano ed uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso notificato il 28 luglio 2008 e depositato il successivo 11 luglio, Karbouch Mohamed ha impugnato il silenzio serbato dall’amministrazione avverso l’istanza di accesso, presentata il 28 maggio 2008 alla Prefettura di Milano, avente ad oggetto il provvedimento conclusivo e tutti gli atti presupposti, connessi e collegati, relativi alla domanda di riesame del procedimento di emersione dal lavoro irregolare presentata, in qualità di datore di lavoro, dal sig. Pellegrino Luigi.
Deduce la violazione degli articoli 22 L. n. 241/1990, dell’art. 2 D.p.r. 186/2006 e l’eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, difetto assoluto di motivazione.
Ha chiesto, in accoglimento del ricorso, dichiararsi l’illegittimità del silenzio e la conseguente condanna dell’amministrazione a consentire l’accesso agli atti richiesti con vittoria delle spese.
Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio senza presentare scritti difensivi.
Alla camera di consiglio dell’11 settembre 2008 la causa è passata in decisione.
2.- Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
2.1.- La richiesta di accesso non è, infatti, accoglibile perché relativa ad atti e documenti di un procedimento di riesame sollecitato dall’interessato.
La ricostruzione della vicenda aiuta a chiarire i termini della questione.
Il 27 settembre 2002 Karbouch Mohamed ha presentato domanda di emersione, ai sensi dell’art. 1 comma 8 D. L. 195/2002, convertito con modificazioni dalla L. 222/2002.
La domanda è stata respinta a causa di una querela penale pendente a suo carico.
Nel frattempo la Corte Costituzionale, con la pronuncia n. 78/2005, ha dichiarato l’incostituzionalità per contrasto con l’art. 3 Cost., dell’art. 33 comma 7 lett. c) della legge 189/2002 e dell’art. 1 comma 8 lett. c) del menzionato d.l. 195/2002, nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla presentazione di una denuncia per uno dei reati per i quali gli artt. 380 e 381 c.p.p. prevedono l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza.
In relazione a tale pronuncia, il ricorrente, in data 20 maggio 2005, ha chiesto il riesame del procedimento per l’emersione dal lavoro irregolare ed in seguito, il 29 marzo 2006, ad ulteriore sostegno della propria richiesta, ha depositato la sentenza n. 170 del 16 dicembre 2005 con la quale il Giudice unico del Tribunale di Brescia ha dichiarato di non doversi procedere nei suoi confronti per estinzione dei reati a seguito di rimessione di querela.
In data 8 maggio 2006, la Prefettura di Milano, in riscontro alla nota del 29 marzo 2006, ha chiesto all’Ufficio Immigrazione della Questura di Milano e, per conoscenza, all’interessato l’attestazione dell’assenza di ulteriori ragioni ostative all’accoglimento della domanda.
Da quella data nulla più è accaduto.
A distanza di tempo il ricorrente chiede ora l’accesso per ottenere la presa visione ed il rilascio di copia della documentazione riguardante lo stato del procedimento di riesame ai fini della regolarizzazione, procedimento del quale non ha ricevuto alcuna comunicazione né altra convocazione da parte dell’organo competente.
2.2.- Va tuttavia osservato che la richiesta di riesame ha ad oggetto un provvedimento negativo a suo tempo mai impugnato e pertanto definitivo, avverso il quale il richiedente non può esperire alcuno strumento amministrativo o giurisdizionale di tutela. Questa circostanza comporta l’inesistenza di una posizione soggettiva giuridicamente tutelabile in favore del ricorrente, presupposto perché possa sorgere un diritto all’accesso.
La richiesta di riesame infatti non fa sorgere alcun obbligo per l’amministrazione ma solo la facoltà di avviare il relativo procedimento di autotutela ovvero, se avviato, di concluderlo con un provvedimento espresso.
La fattispecie è pertanto estranea all’ambito di applicazione del’art.2 L 241/1990, norma che impone all’amministrazione il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio.
Questo aspetto incide irrimediabilmente sulla sussistenza del diritto all’accesso preteso dal ricorrente.
Occorre infatti rammentare che l’art. 22 della L. n. 241/1990 garantisce il diritto all’accesso sempreché il richiedente dimostri un interesse diretto e concreto, corrispondente ad una situazione giuridicamente rilevante, collegata alla documentazione richiesta, e della quale l’accesso ha valenza strumentale.
Una ricca ed articolata elaborazione giurisprudenziale ha ormai sufficientemente chiarito la natura giuridica, il contenuto ed i limiti del diritto di accesso (Cons. St. Ad. Plen 6 e 7/2006).
La giurisprudenza amministrativa ha considerato sufficiente che l’interesse all’accesso sia personale e concreto, serio e non emulativo, affermando la non rilevanza dell’attualità della lesione alla posizione giuridica (C.d.S., Sez. IV, 3.2.1996 nr. 98; id., 11.1.1994 nr. 8 e 21 e Sez. V, 8.2.1994 nr. 78).
Il diritto all’accesso, tuttavia, riveste pur sempre carattere strumentale alla tutela ancorché futura ed eventuale di una posizione giuridica sottostante, aspetto che nel caso in esame è, per le ragioni sopra esposte, difficilmente individuabile.
Sfugge infatti l’utilità concreta che il richiedente potrebbe ricavare dal prendere copia o visione dei documenti richiesti proprio perché egli non avrebbe la possibilità né di impugnare con il rito del silenzio l’inerzia dell’amministrazione a dare seguito alla richiesta di riesame con un provvedimento espresso, né tantomeno, d’impugnare con ricorso ordinario l’eventuale provvedimento negativo di rigetto.
2.3.- Non è di conforto alla posizione del ricorrente la pronuncia della Corte Costituzionale n. 78/2005, pure dallo stesso invocata a supporto della richiesta di riesame, questo perché sebbene la statuizione della Corte abbia inciso sull’art. 1, comma 8, lett. c), travolgendo con effetti ex tunc la norma che sorregge l’originario provvedimento negativo alla richiesta di regolarizzazione, tuttavia la stessa non è in grado di incidere sull’atto amministrativo lesivo che ha acquistato carattere definitivo e che, pertanto, avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnato.
Sul punto va osservato, infatti, che gli effetti della pronuncia d’illegittimità costituzionale privano il provvedimento amministrativo emanato in virtù della norma dichiarata incostituzionale della sua base giuridica.
Il regime di tale provvedimento è generalmente ricostruito dalla giurisprudenza sulla base dei princìpi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 dell’ 8 aprile 1963, Nell’escludere che la declaratoria d’illegittimità costituzionale della norma attributiva del potere comporti automaticamente l’inesistenza (ovvero la mera illegittimità) degli atti amministrativi emanati sulla base della norma medesima, l’Adunanza Plenaria ha in quell’occasione affermato che “l’incostituzionalità della legge, e l’illegittimità dell’atto amministrativo emanato in base alla legge, sono situazioni reciprocamente autonome, anche se la seconda è influenzata di riflesso dalla prima. La soluzione deve essere quindi ricercata esclusivamente nel settore amministrativo, tenendo presente bensì la dichiarazione d’incostituzionalità della legge, ma avendo del pari presente che l’atto amministrativo continua a vivere autonomamente, finché non sia rimosso, con uno degli strumenti a ciò idonei, e che persiste quindi l’interesse di chi ne ha già chiesto l’annullamento ad ottenerlo” (in questo senso, da ultimo cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 12133/2006; Tar Palermo, Sez. II, 1668/2007).
2.4.- Né peraltro potrebbe sostenersi che la presenza di un’iniziativa procedimentale se pur minima dell’amministrazione – da individuarsi nella nota dell’8 maggio 2006 con la quale la Prefettura ha chiesto alla Questura di Milano, e per conoscenza al richiedente, l’attestazione della mancanza di ulteriori ragioni ostative – sia comunque in grado di far sorgere un legittimo affidamento, proprio perché il ricorrente non può vantare alcuna preesistente situazione giuridicamente significativa.
3.- L’inammissibilità della richiesta di accesso, ancorché ispirata da comprensibili, ma non giuridicamente rilevanti, ragioni di conoscere l’esito della richiesta, comporta il rigetto del ricorso.
Le spese possono compensarsi, sussistendo in relazione al tipo di controversia giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sede staccata di Salerno, Sez. I, respinge il ricorso n. 1285/2008 R.G., proposto da Gualsaqui Bautista Segundo.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio dell’11 settembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Ezio Fedullo, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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