A. Cappabianca Pres., R.G. Conti Rel. PARTI: S.C., rapp. e difesa dall’avv. G. Gallenca c. Rapellini s.r.l. (giù  Rapellini Costruzioni S.p.A.), quale mandataria dell’A.T.I., tra la stessa, De Villa Group Costruzioni s.r.l. e G.M. s.r.l., rapp. e difesa dall’avv. M. Ventimiglia, c. Comune di Ventimiglia, rapp. e difeso dagli avv.ti S. Blasi e A. Duranti, nonchè c. Ripartizione tecnica del Comune di Ventimiglia e AIGA S.p.A., intimati.

L’atto di acquisizione sanante è volto a ripristinare – con effetto non retroattivo – la legalità  amministrativa attraverso una sorta di procedimento espropriativo semplificato, di carattere eccezionale, innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile “sub judice”.

1.- Procedimento ablatorio in genere – T.U. Espropriazioni – Acquisizione sanante – Potere eccezionale ed autonomo.

2.- Procedimento ablatorio in genere – T.U. Espropriazioni – Acquisizione sanante – Procedimento espropriativo semplificato.

3.- Procedimento ablatorio in genere – T.U. Espropriazioni – Acquisizione sanante – Finalità  – Esigenze di interesse pubblico.

4.- Procedimento ablatorio in genere – T.U. Espropriazioni – Acquisizione sanante – Motivazione – Assenza soluzioni alternative.

5.- Procedimento ablatorio in genere – T.U. Espropriazioni – Acquisizione sanante.

6.- Procedimento ablatorio in genere – T.U. Espropriazioni – Acquisizione sanante – Motivazione – Comparazione interessi – Costituzionalità .

7.- Procedimento ablatorio in genere – T.U. Espropriazioni – Acquisizione sanante – Partecipazione del privato.

1. Il provvedimento di acquisizione sanante, disciplinato dall’art. 42 bis del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 ed introdotto in epoca successiva alla declaratoria di incostituzionalità  del rispettivo art. 43 per eccesso di delega (Corte Cost. n. 293/2010), costituisce l’esercizio di uno speciale, autonomo ed eccezionale potere espropriativo, teso a sostituire il regolare procedimento ablativo prefigurato dal detto d.p.r., in quanto contiene uno actu sia la dichiarazione di pubblica utilità , sia il decreto di esproprio.

2. L’atto di acquisizione sanante di cui all’art. 42 bis del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 è volto a ripristinare – con effetto non retroattivo – la legalità  amministrativa attraverso una sorta di procedimento espropriativo semplificato, di carattere eccezionale, innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile “sub judice”.

3. L’art. 42 bis del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 configura un procedimento ablatorio “sui generis”, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura, complesso negli effetti, il cui scopo non è quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione, bensì quello autonomo – rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione “contra ius” – consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata “sine titulo” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 2 del 2016).

4. Ai fini dell’adozione del provvedimento ex art. 42 bis del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 è richiesto un percorso motivazionale – rafforzato, stringente ed assistito da garanzie partecipative rigorose – basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone, in vista della tutela di imperiose esigenze pubbliche, come “extrema ratio” in ragione dell’assenza di soluzioni alternative ragionevolmente praticabili, le quali non possono essere escluse dall’amministrazione sulla base di una generica “eccessiva difficoltà  ed onerosità ” delle medesime (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 2 del 2016).

5. Nei casi contemplati dai primi due commi dell’art. 42 bis del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, l’amministrazione è tenuta ad esprimere una scelta che concerne non giù  l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, bensì quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 2 del 2016).

6. L’adozione del provvedimento di cui all’art. 42 bis del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 presuppone una valutazione comparata degli interessi in conflitto – qualitativamente diversa da quella tipicamente effettuata nel normale procedimento espropriativo – dimodochè, per risultare conforme a Costituzione, l’ampiezza della discrezionalità  amministrativa va delimitata alla luce dell’obbligo giuridico di far venir meno l’occupazione “sine titulo” e di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, risultando tale soluzione praticabile solo allorquando, all’esito della comparazione suddetta, siano state escluse altre opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, e non sia ragionevolmente possibile la restituzione, totale o parziale, del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà  (cfr. Corte Costituzionale n. 71 del 2015).

7. Il provvedimento disciplinato dall’art. 42 bis del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 non può sottrarsi all’applicazione delle generali regole di partecipazione del privato al procedimento amministrativo sicchè, per garantire l’effettiva comparazione degli interessi contrapposti richiesta dalla norma in questione, il privato deve essere sempre posto in grado di accentuare il proprio ruolo partecipativo, eventualmente facendo valere l’esistenza delle “ragionevoli alternative” all’adozione dell’annunciato provvedimento acquisitivo, prima fra tutte la restituzione del bene.

SENTENZA

sul ricorso 11796/2017 proposto da:

S.C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PIERLUIGI DA PALESTRINA 63, presso lo studio dell’avvocato MARIO CONTALDI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIUSEPPE GALLENCA;

– ricorrente –

contro

RAPELLINI S.R.L. (giù  RAPELLINI COSTRUZIONI S.P.A.) quale mandataria dell’A.T.I,. tra le stessa, DE VILLA GROUP COSTRUZIONI S.R.L. e G.M. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIUSEPPE FERRARI 11, presso lo studio dell’avvocato SARA TESTA MARCELLI, rappresentata e difesa dall’avvocato MARIO VENTIMIGLIA;

– controricorrente –

COMUNE DI VENTIMIGLIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CASSIODORO 9, presso lo studio dell’avvocato MARIO NUZZO, rappresentato e difeso dagli avvocati SERGIO BLASI ed ANDREA DURANTI;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e contro

RIPARTIZIONE TECNICA DEL COMUNE DI VENTIMIGLIA, AIGA S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 3172017 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 17/02/2017.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/01/2019 dal Consigliere Dott. ROBERTO GIOVANNI CONTI;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per l’accoglimento, p.q.r., del ricorso principale ed assorbimento di quello incidentale;

uditi gli avvocati Gianluca Contaldi per delega orale ed Andrea Duranti.

FATTI DI CAUSA

S.C. proponeva innanzi al Tribunale Superiore delle acque pubbliche due distinti ricorsi.

Con il primo – recante il numero R.G. n. 81/2012 -, premesso di avere occasionalmente appreso che su un fondo di sua proprietà  erano in corso dei lavori per la realizzazione di una condotta d’acqua in alta quota in forza di una delibera del Comune di Ventimiglia alla stessa mai comunicata, deduceva l’illegittimità  sotto diversi profili dell’atto del comune, il quale si costituiva in giudizio.

Con successivo ricorso – recante il numero R.G. n. 155/2014-, la S. impugnava la determinazione del Dirigente la Ripartizione tecnica del Comune di Ventimiglia, adottata il 28 febbraio 2014, con la quale era stato emesso decreto di asservimento coattivo per pubblica utilità  dell’area medesima, deducendone l’illegittimità .

In tale giudizio si costituivano il Comune di Ventimiglia e la società  Rapellini Costruzioni s.r.l. (quale mandataria dell’A.T.I. tra la stessa, De Villa Group Costruzioni s.r.l. e G.M. s.r.l.).

Il TSAP, all’udienza del 25 febbraio 2015, disponeva la riunione dei due procedimenti e, con sentenza n. 31/2017, depositata in data 17.2.2017, dichiarava improcedibile il ricorso n. R.G. 81/2012 e rigettava il ricorso n. R.G. 155/2014. Osservava, per quel che qui rileva, che l’adozione del decreto di asservimento adottato in sanatoria aveva fatto venire meno l’interesse a coltivare il ricorso originariamente proposto avverso la delibera comunale che aveva approvato i lavori di realizzazione della condotta d’acqua. Riteneva, poi, quanto al decreto di acquisizione sanante del D.P.R. n. 327 del 2001, ex art. 42 bis, che lo stesso fosse stato legittimamente adottato. Non ravvisava, in particolare, alcuna violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7, non occorrendo alcun coinvolgimento del proprietario rispetto ad un atto volto a sanare l’intervenuto comportamento dell’Amministrazione, sostanzialmente espropriativo, e risultando l’utilizzazione del provvedimento di sanatoria vincolata in relazione alla necessità  di regolarizzare l’attività  espropriativa illecita. Aggiungeva che non poteva dubitarsi della competenza del comune di Ventimiglia ad emettere il provvedimento di asservimento poichè l’opera pubblica, consistente nella realizzazione di serbatoi d’acqua in alta quota e delle relative condotte di adduzione, aveva riguardato un progetto approvato in via definitiva dalla stessa amministrazione, risultando la questione della proprietà  francese dell’acqua un prius estraneo alla materia del contendere incentrata, invece, sul corretto svolgimento di un procedimento di asservimento coattivo di area ricadente nella zona di rispetto, nemmeno risultando che fosse mancato il necessario assenso del detto Stato.

La S. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi.

Si è costituito con controricorso e ricorso incidentale, affidato ad un motivo, il Comune di Ventimiglia.

Non si è costituita la Rapelli Costruzioni s.r.l..

Il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

La causa è stata posta in decisione all’udienza del 15.1.2019.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione del D.P.R. n. 327 del 2001, art. 42 bis, rilevando che il TSAP non si era uniformato ai principi espressi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 71/2015 a proposito dei criteri ai quali doveva agganciarsi il provvedimento in sanatoria reso dall’autorità  espropriante – extrema ratio, ponderazione di altre opzioni compresa la cessione volontaria, impossibilità  di restituzione, totale o parziale -, essendosi invece limitato ad affermare l’esistenza di un pubblico interesse alla realizzazione in breve tempo dell’opera pubblica deliberata dal Consiglio comunale.

2. Con il secondo motivo si prospetta la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7 e del D.P.R. n. 327 del 2001, art. 42 bis. Il TSAP avrebbe errato nel ritenere che il provvedimento di sanatoria ex art. 42 bis D.P.R. cit. non sia soggetto alle regole di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, risultando tale statuizione in palese contrasto con quanto ritenuto dalla sentenza n. 71/2015 della Corte costituzionale.

3. Con il terzo motivo si deduce la violazione del D.P.R. n. 327 del 2001, artt. 6 e 7, art. 115 c.p.c., art. 2697 c.c. e art. 64 codice del processo amministrativo. Il TSAP non avrebbe considerato che la competenza in materia espropriativa non deriva dall’avere realizzato un’opera pubblica, la stessa trovando causa “a priori dalla legge in relazione a chi debba realizzare l’opera”. In relazione alla natura delle acque appartenenti ad uno Stato estero, non sarebbe stato possibile riconoscere alcuna competenza gestoria del Comune di Ventimiglia, non valendo nemmeno l’affermazione del TSAP sul mancato assenso dello Stato francese, poichè in giudizio non era emerso che lo stesso fosse mai stato provato.

4. Con il quarto motivo di ricorso si deduce l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha ritenuto improcedibile il ricorso numero R.G. 81/2012. Secondo la ricorrente, l’illegittimità  del provvedimento di asservimento coattivo sanante adottato ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. cit., non sarebbe stata in grado di elidere l’interesse della proprietaria ad una decisione sul ricorso concernente l’atto precedentemente adottato dal Comune ed impugnato dalla stessa proprietaria.

5. Il primo ed il secondo motivo di ricorso, che meritano un esame congiunto, attenendo ai prospettati vizi del provvedimento di asservimento coattivo in sanatoria adottato dal Comune di Ventimiglia, sono entrambi fondati.

5.1 Conviene premettere, per maggiore chiarezza dell’esposizione, il testo del D.P.R. n. 327 del 2001, art. 42 bis, commi 1 e 4, introdotto dal D.L. 6 luglio 2011, n. 98, art. 34, conv., con modif., nella L. 15 luglio 2011, n. 111:

“1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità  che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità , può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene. (…). 4. Il provvedimento di acquisizione, recante l’indicazione delle circostante che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione…”.

5.2 Orbene, giova ricordare che questa Corte, a Sezioni Unite, ha giù  avuto modo di ritenere che il provvedimento di acquisizione sanante, disciplinato dall’art. 42 bis ed introdotto in epoca successiva alla declaratoria di incostituzionalità  dell’art. 43 del Testo Unico espropriazioni (D.P.R. n. 327 del 2001) per eccesso di delega (Corte Cost. n. 293/2010), costituisce l’esercizio di uno speciale, autonomo ed eccezionale potere espropriativo, teso a sostituire il regolare procedimento ablativo prefigurato dal detto, in quanto contiene uno actu sia la dichiarazione di pubblica utilità , sia il decreto di esproprio (Cass. S.U., 25 luglio 2016 n. 15283).

5.3 L’atto di acquisizione sanante è, dunque, volto a ripristinare la legalità  amministrativa con effetto non retroattivo, attraverso “una sorta di procedimento espropriativo semplificato”, di carattere eccezionale, innestato su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su titolo astrattamente annullabile sub judice (Cass., S.U., n. 29 ottobre 2015, n. 22096, Cass., S.U., 9 maggio 2018 n. 11180, Cass., S.U., 31 maggio 2016 n. 11258, Cass., S.U., 11 gennaio 2019, n. 539).

5.3 Nell’affermare la natura discrezionale del provvedimento di acquisizione sanante ed i tratti di siffatto potere eccezionale conferito all’amministrazione, queste Sezioni Unite si sono espresse in piena sintonia con i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la quale, anche a proposito della rilevanza del momento partecipativo del privato al procedimento di cui si discute, ha avuto modo di affermare che: a) l’art. 42 bis, configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura, complesso negli effetti, il cui scopo non è quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione, bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo; b) tale obbiettivo istituzionale deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale – rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipative rigorose – basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come

extrema ratio (perchè non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative e che tale assenza di alternative non può mai consistere nella generica “…eccessiva difficoltà  ed onerosità  dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione..”), per la tutela di siffatte imperiose esigenze pubbliche; c) la scelta che l’amministrazione è tenuta ad esprimere nell’ipotesi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dai primi due commi dell’art. 42 bis, non concerne l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione – Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2/2016 -.

5.4 A proposito della centralità  del momento partecipativo del privato al procedimento, la posizione del massimo consesso del Giudice amministrativo, è, peraltro, pienamente in linea con quanto espresso dalla Corte costituzionale. Quest’ultima, chiamata da queste stesse Sezioni Unite a verificare la compatibilità  del nuovo istituto in riferimento a molteplici parametri, ha infatti ritenuto, per quel che qui importa, che “L’adozione del provvedimento acquisitivo presuppone, appunto, una valutazione comparata degli interessi in conflitto, qualitativamente diversa da quella tipicamente effettuata nel normale procedimento espropriativo. E l’assenza di ragionevoli alternative all’adozione del provvedimento acquisitivo va intesa in senso pregnante, in stretta correlazione con le eccezionali ragioni di interesse pubblico richiamate dalla disposizione in esame, da considerare in comparazione con gli interessi del privato proprietario. Non si tratta, soltanto, di valutare genericamente una eccessiva difficoltà  od onerosità  delle alternative a disposizione dell’amministrazione, secondo un principio giù  previsto in generale dall’art. 2058 c.c.. Per risultare conforme a Costituzione, l’ampiezza della discrezionalità  amministrativa va delimitata alla luce dell’obbligo giuridico di far venir meno l’occupazione sine titulo e di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, la quale ultima non risulta mutata neppure a seguito di trasformazione irreversibile del fondo. (…) Dunque, solo quando siano state escluse, all’esito di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati altre opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, e non sia ragionevolmente possibile la restituzione, totale o parziale, del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà .”(Corte cost. n. 71/2015).

5.5 Da ciù² consegue che il provvedimento disciplinato dall’art. 42 bis, non può sottrarsi all’applicazione delle generali regole di partecipazione del privato al procedimento amministrativo sicchè, per garantire l’effettiva comparazione degli interessi contrapposti richiesta dalla norma in questione, il privato deve essere sempre posto in grado di accentuare il proprio ruolo partecipativo, eventualmente facendo valere l’esistenza delle “ragionevoli alternative” all’adozione dell’annunciato provvedimento acquisitivo, prima fra tutte la restituzione del bene – cfr. p. 6.8 Corte cost. n. 71/2015, cit.-.

5.6 Orbene, non può revocarsi in dubbio che la sentenza impugnata non risulta essersi conformata ai ricordati principi in ordine alla necessità  di una stringente valutazione, da parte

dell’Amministrazione, dei presupposti giustificativi dell’atto di acquisizione sanante all’interno di un procedimento in ogni caso orientato a garantire la piena partecipazione del proprietario alle scelte della p.a..

5.7 Ed invero, il TSAP, ritenendo che il procedimento di sanatoria disciplinato dal D.P.R. n. 327 del 2001, art. 42 bis, fosse a contenuto vincolato e non richiedesse alcuna garanzia partecipativa secondo quanto previsto dalla L. n. 241 del 1990, art. 7, ha tralasciato di considerare la natura discrezionale del provvedimento e la necessità  del momento partecipativo di cui si è detto, muovendo dall’erroneo presupposto che l’esistenza di un interesse pubblico alla pronta realizzazione dell’opera giù  approvata dal Comune di Ventimiglia potesse ex se giustificare la legittimità  dell’atto.

6. Il terzo motivo di ricorso è inammissibile.

6.1 Ed invero, la ricorrente non censura la parte della motivazione che ha considerato irrilevante, ai fini dell’individuazione della competenza del Comune Ventimiglia ad adottare l’atto di asservimento coattivo in sanatoria, bensì la motivazione del TSAP circa il rilievo assunto dal fatto che l’opera pubblica progettata attenesse alla raccolta delle acque ed alla realizzazione delle condotte di adduzione e non giù  la gestione dell’acqua, per modo che era irrilevante la questione relativa alla proprietà  delle acque stesse da parte dello Stato francese.

6.2 Tanto rende inammissibile il motivo che non ha colto la ratio della decisione, laddove essa ha considerato irrilevante, ai fini della verifica della competenza dell’autorità  espropriante procedente, la proprietà  delle acque, valorizzando, invece, la circostanza che il progetto riguardava aree ricadenti nella zona di rispetto dei pozzi dove si trovavano le acque emunte e non la gestione delle acque stesse, considerate estranee al corretto svolgimento del procedimento di asservimento coattivo dell’area.

6.3 Il quarto motivo di ricorso è fondato.

6.4 Ed invero, risultando ancora controversa la legittimità  dell’atto di asservimento in sanatoria in relazione all’accoglimento dei primi due motivi di ricorso, risulta ancora persistente l’interesse alla definizione del primo giudizio promosso dalla S. che il TSAP aveva ritenuto improcedibile in relazione alla ritenuta legittimità  dell’atto di acquisizione sanante.

6.7 L’esame dell’unico motivo di ricorso incidentale proposto dal Comune di Ventimiglia, con il quale si contesta l’omessa pronunzia del TSAP su alcune eccezioni proposte dall’amministrazione comunale rispetto al ricorso ritenuto (erroneamente) improcedibile dal TSAP, resta assorbito in relazione all’accoglimento del quarto motivo del ricorso principale.

7. Sulla base di tali considerazioni, in accoglimento del primo, secondo e quarto motivo di ricorso principale, inammissibile il terzo, assorbito il ricorso incidentale, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio per nuovo esame al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità .

P.Q.M.

Accoglie il primo, secondo e quarto motivo del ricorso principale, inammissibile il terzo, assorbito il ricorso incidentale.

Cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale superiore delle acque pubbliche, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità .

Così deciso in Roma, dalle Sezioni Unite, il 15 gennaio 2019.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 6/2/2019 n.3517 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti; Est. Quiligotti
Associazione Elicotteristica Italiana – A.E.I. (Avv. F. Buonanno) c/ Roma Capitale (Avv. A. Graziosi); Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale (n.c.); Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali e Corpo Forestale dello Stato (Avv. Generale dello Stato) e nei confronti di Società Elifriulia s.r.l. (n.c.)

sull’annullabilità dell’accordo ex art.15, L. 241/90, avente ad oggetto attività di monitoraggio e controllo del territorio di Roma Capitale

Procedimento amministrativo – Atti e provvedimenti – Accordo ex art. 15 L. 241/90 – Presupposti – Attività di interesse comune – Necessità – Interesse singola parte – Illegittimità

L’accordo fra pubbliche amministrazioni, a norma dell’art. 15 della L. 241/90, è finalizzato allo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Ne consegue che non può considerarsi ammissibile, e va conseguentemente annullato, l’accordo impugnato laddove quest’ultimo sia finalizzato a realizzare esclusivamente l’attività funzionale di competenza di una sola delle parti, a fronte di un ruolo di mero ausiliare della controparte.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7779 del 2012, proposto dalla:
Associazione Elicotteristica Italiana – A.E.I., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Buonanno, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Gianturco n. 1;

Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi, elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito;
Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, in persona del Ministro p.t., e Corpo Forestale dello Stato, in persona del legale rappresentante p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso gli uffici, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

società Elifriulia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

della determinazione dirigenziale del Capo del Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale n. 256 del 28.3.2012 e dello schema di accordo ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990 tra il Corpo forestale dello Stato e il Capo della Polizia locale;

nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

e per l’accertamento e la dichiarazione

della nullità, dell’annullabilità o dell’inefficacia dell’accordo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali e di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la determinazione dirigenziale del Capo del Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale n. 256 del 28.3.2012 è stato approvato lo schema di accordo, ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, tra il Corpo forestale dello Stato (d’ora in poi soltanto CFS) e il Capo del Corpo della Polizia locale (d’ora in poi soltanto CPL) avente ad oggetto l’attività di monitoraggio e controllo del territorio di Roma Capitale.

L’Associazione elicotteristica italiana (d’ora in poi soltanto AEI), che ha lo scopo tra gli altri di promuovere l’uso degli elicotteri presso amministrazioni locali, esaminando ogni provvedimento amministrativo che coinvolga gli interessi dei soci, ossia la maggioranza degli operatori economici del settore, ha impugnato la determinazione deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, degli articoli 1, 2 e 19 del d.Lgs. n. 163 del 2006, degli articoli 1 e 2 della legge n. 36 del 6.2.2004 e dell’articolo 18 della direttiva CE 2004/18 ed eccesso di potere per violazione dei principi in materia di gare pubbliche e di concorrenza per il mercato, per difetto dei presupposti, per difetto di istruttoria, per sviamento e per illogicità della motivazione.

Non sarebbero stati rispettati i parametri di legittimità del ricorso allo strumento della collaborazione tra pubbliche amministrazioni, e nello specifico allo strumento dell’accordo di cui all’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, di cui alla determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici- A.V.C.P. n. 7 del 21.10.2010, individuati al fine di evitare che si concretizzasse un’elusione della normativa in materia di appalti pubblici e dati da:

– realizzazione di un interesse comune che costituisce compito principale per tutti i partecipanti secondo le relative finalità istituzionali;

– reale condivisione dei compiti e responsabilità;

– ristoro delle sole spese sostenute;

– non ostacolo alla libera circolazione dei servizi.

Dall’esame del testo dell’accordo e a prescindere dal protocollo ivi previsto, che non risulta ancora adottato, risulta, infatti, che nel caso di specie:

– i compiti istituzionali del CFS e del CPL sono diversi e l’interesse perseguito è solo occasionalmente e parzialmente comune;

– nello svolgimento dell’attività manca l’effettiva collaborazione del CPL con il CFS, atteso che il primo si limita a inviare il proprio personale, adeguatamente istruito al volo, sugli elicotteri messi a disposizione dal CFS, ai fini dell’attività di mo
– la controprestazione del CPL per il servizio svolto dal CFS, data dalla corresponsione della somma di euro 2.500,00 per ora di volo, costituisce il prezzo dell’attività prestata, peraltro ingente e non inferiore al prezzo praticato degli operatori priva
Nella sostanza si tratterebbe di un mero artificio finalizzato all’elusione della normativa nazionale e comunitaria sugli appalti pubblici.

La ricorrente contesta, altresì, punto per punto, tutte le argomentazioni spese nel provvedimento ai fini dell’approvazione dell’accordo di cui trattasi, deducendo, in particolare, che:

– le caratteristiche e le dotazioni dell’aereo sarebbero profondamente diverse rispetto a quelle indicate in sede di gara ad evidenza pubblica nel bando avente ad oggetto il medesimo servizio, per lo stesso periodo temporale, successivamente revocato da p
– si tratterebbe per il resto del medesimo servizio;

– anche il precedente operatore, ossia la società Elifriulia s.r.l., operava dall’aeroporto di Roma Urbe;

– non è chiarito nell’accordo in che modo e secondo quali modalità si realizzerebbe il coordinamento dei voli tra CFS e CPL;

– la conformità al Patto Roma Sicura era assicurata anche dal precedente servizio appaltato ad una società elicotteristica privata.

2- Violazione e falsa applicazione degli articoli 4 e 5 del d.P.R. n. 633 del 1972 ed eccesso di potere per violazione dei principi in materia di libera partecipazione e di concorrenza per il mercato, per sviamento, per ingiustizia manifesta, per disparità di trattamento e per illogicità della motivazione.

L’esenzione dal pagamento dell’IVA sarebbe illegittima in quanto ai fini assume valenza dirimente la natura dell’attività esercitata e non lo status giuridico dell’ente e, nel caso di specie, l’attività di monitoraggio del territorio per il controllo dell’abusivismo edilizio, degli insediamenti abusivi e del traffico veicolare, non rientrerebbero nelle finalità istituzionali principali del CFS, con conseguente ulteriore violazione della disciplina comunitaria in materia di concorrenza e libero mercato.

3- Violazione e falsa applicazione degli articoli 744 e 748 del codice della navigazione, degli articoli 1 e 4 della legge n. 36 del 2004, del regolamento CE 1008/2008 ed eccesso di potere.

Il CFS in quanto forza di polizia ad ordinamento civile detiene velivoli di Stato che utilizza a fini non istituzionali propri e, pertanto, dovrebbe adeguarsi alla normativa in materia di cui al codice della navigazione e ai regolamenti dell’ENAC e dell’EASA, assicurando il possesso di tutta la prevista certificazione, come peraltro richiesto nel bando della gara pubblica successivamente revocata.

Roma Capitale si è costituita in giudizio in data 5.10.2012 e ha depositato memoria difensiva in data 2.11.2012, con la quale, dopo avere ripercorso le tappe salienti dell’intera vicenda, ha dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso per le seguenti considerazioni:

– le attività oggetto dell’accordo rientrerebbero tra i comuni compiti di polizia amministrativa e sarebbero complementari e sinergiche;

– vi sarebbe una convergenza di interessi;

– il CFS opererebbe anche nel proprio interesse;

– la forma di ristoro indicata sarebbe a copertura solo parziale delle spese effettivamente sostenute dal CFS per ciascuna ora di volo;

– l’esenzione dal pagamento dell’IVA sarebbe giustificata dalla circostanza che si tratta dell’utilizzo di aeromobili di Stato, i quali, peraltro, sarebbero sottratti per legge alla normativa ENAC concernente i velivoli commerciali privati.

Il Ministero delle politiche forestali, agricole e alimentari si è costituito in giudizio con comparsa di mera forma in data 17.10.2012.

La ricorrente ha depositato memorie conclusive in data 21.12.2012 e 11.1.2013.

Con la prima memoria, dopo avere ribadito le proprie difese, ha più approfonditamente trattato i motivi di censura anche alla luce delle difese dell’amministrazione comunale; in particolare, ha ulteriormente rilevato come i compiti principali di CFS e CPL siano diversi e come manchi una reale collaborazione all’attività da parte del CPL, il quale non presta alcun servizio in favore del CFS, trattandosi, nella sostanza, della prestazione di un servizio a pagamento da parte del CFS in favore del CPL; con la seconda memoria si è, inoltre, richiamata ai principi espressi, da ultimo, nella sentenza della Corte di Giustizia C-159/11 del 19.12.2012, insistendo sulla mancanza, nella fattispecie all’esame, di una funzione di servizio pubblico comune ad entrambe le amministrazioni contraenti.

Alla pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

1- Si premette in rito che, sebbene non sia stata sollevata eccezione al riguardo dalle parti, nel caso di specie sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo adito.

E, infatti, gli accordi tra pubbliche amministrazioni, stipulati ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990 hanno natura pubblicistica, costituendo strumenti di contemperamento di interessi pubblici e di esplicazione di poteri amministrativi funzionalizzati e l’azione diretta a far dichiarare l’illegittimità e/o l’inefficacia di un accordo della detta tipologia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a., il quale, rubricato “Materie di giurisdizione esclusiva”, dispone testualmente che “1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge:

a) le controversie in materia di: … 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni; …”.

2- Con riferimento alla posizione sostanziale fatta valere deve ritenersi la sussistenza sia della legittimazione ad agire che dell’interesse a ricorrere, in quanto si tratta di un’associazione che rappresenta le imprese elicotteristiche, ossia le imprese operanti nello specifico settore, la quale ha, pertanto, evidentemente pieno interesse all’apertura del mercato relativo al servizio di monitoraggio del territorio comunale con elicotteri, realizzato attraverso il noleggio degli elicotteri con il conducente (negli esatti termini, sebbene con riferimento all’atto di intervento in giudizio della predetta associazione, TAR Liguria-Genova, sez. II, 30 ottobre 2008, n. 1925).

3- Per quanto attiene, infine, la tempestività del ricorso la ricorrente ha dichiarato di avere avuto piena cognizione dell’accordo di cui trattasi soltanto a seguito dell’inoltro della relativa documentazione da parte di una delle società ad essa associata in data 16.7.2012 e rispetto alla predetta data il ricorso, in quanto portato alla notifica in data 21.9.2012, è tempestivo.

4- Nel merito il ricorso è fondato per le considerazioni che seguono.

4.1- Si premette in punto di fatto quanto segue.

Con il bando di gara, di cui alla determinazione dirigenziale del capo del Corpo della Polizia Municipale di Roma Capitale n. 1201 del 7.12.2011, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 153 del 30.12.2011 e sulla G.U.C.E. n. S 249/2011 del 28.12.2011, è stata indetta la procedura aperta ad evidenza pubblica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto il servizio – ricondotto alla categoria di servizi n. 27-altri servizi- di “Noleggio di elicotteri con equipaggio”, per i compiti istituzionali del monitoraggio e controllo del territorio comunale, per il periodo di 24 mesi e con importo a base di asta di euro 3.840.000,00, oltre IVA.

A seguito della revoca della gara ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione del relativo servizio, disposta in conseguenza della particolare situazione di attuale difficoltà economica, con la finalità specifica di ottimizzazione dei costi e di risparmio di spesa, con la determinazione dirigenziale del Comandante del Corpo della Polizia locale di Roma Capitale n. 356 del 28.3.2012, è stato approvato lo schema di accordo tra il Corpo della Polizia locale di Roma Capitale e il Corpo Forestale dello Stato per lo svolgimento del servizio di monitoraggio del territorio comunale con elicottero, dichiaratamente redatto ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, norma richiamata testualmente nell’epigrafe dell’accordo.

Nella delibera è posto in evidenza che:

– rientra nell’attività istituzionale del CPL la tutela della sicurezza urbana e stradale mediante azioni di prevenzione, controllo e repressione e mediante il servizio si è nel passato potuto ovviare a situazioni di criticità concernenti, in particolare,
– l’attività di presidio del territorio rientra anche nell’ambito di competenza del CFS, il quale dispone di una propria flotta di elicotteri, per il monitoraggio relativo, in particolare, all’accertamento della commissione di reati ambientali;

– la collaborazione tra CPL e CFS consiste nella “condivisione del servizio di monitoraggio” attraverso la “collaborazione del personale” con la realizzazione di “voli coordinati unitamente al personale del CFS”;

– “le modalità e le condizioni dell’esecuzione del servizio” vengono dettagliate in un protocollo operativo successivamente siglato dalle parti;

– la durata dell’accordo è di 30 mesi e prevede un minimo di 810 ore di volo nel suddetto periodo e per lo svolgimento dell’attività viene corrisposto al CFS, a titolo di “parziale ristoro delle spese sostenute” la complessiva somma di euro 2.025.0
Lo schema di accordo allegato alla deliberazione – dopo avere individuato, nelle premesse, la “tutela dell’ambiente” come elemento essenziale per assicurare la sicurezza e la qualità di vita del cittadino, per come tutelata dal III Patto per Roma sicura – ha dato atto della volontà di “effettuare un’attività congiunta per il monitoraggio e la tutela del territorio della Capitale relativamente ai compiti comuni ai due Corpi con modalità che consenta il contenimento dei costi per entrambe le Amministrazioni”.

E, di seguito, ha specificato che:

– il CFS concorre nell’espletamento dei servizi di ordine e sicurezza pubblica e di controllo e vigilanza del territorio;

– è prioritaria per CFS e CPL l’attività di monitoraggio del territorio comunale per la prevenzione dei reati edilizi e dell’inquinamento ambientale;

– il CFS si impegna – ai sensi degli articoli 3 e 4 dell’accordo- a rendere disponibile un elicottero per le attività di monitoraggio e controllo del territorio, protezione ambientale, sicurezza pubblica e altre attività attinenti ai comuni compiti istitu
– il CPL si impegna “ad effettuare un numero minimo di 800 ore di volo nel periodo … mettendo a disposizione un adeguato contingente di proprio personale” del reparto volo e assicura “l’idoneità al volo del proprio personale imbarcato”, formato
4.2- In punto di diritto si osserva invece quanto segue.

4.2.1- Gli accordi tra pubbliche amministrazioni sono essenzialmente preordinati al coordinamento dell’azione di diversi apparati amministrativi, ciascuno portatore di uno specifico interesse pubblico, e possono essere utilizzati come forma di collaborazione per la più efficiente ed economica gestione di servizi pubblici. L’accezione di interesse comune è, allo stato della giurisprudenza, piuttosto ampia e coincide, nella sostanza, con il perseguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti partecipanti all’accordo conformemente ai loro scopi istituzionali.

Atteso che, tuttavia, l’accordo tra pubbliche amministrazioni può anche comportare l’affidamento senza una gara di un servizio finalizzato all’esercizio della funzione, è necessario che il relativo intervento non sia incompatibile con i principi di concorrenza, trasparenza e non discriminazione che regolano il mercato degli appalti pubblici.

Infatti il riconoscimento alle amministrazioni pubbliche della potestà di adempiere alle proprie funzioni di diritto pubblico in collaborazione con altre autorità pubbliche è comunque strettamente subordinato alle condizioni imposte dall’ordinamento comunitario per escludere che il partenariato pubblico/pubblico costituisca uno strumento elusivo dei vincoli imposti dalla normativa sugli appalti pubblici.

Ne consegue che, se da una parte il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico, dall’altra, una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in questione l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, e cioè la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, cosicché nessun impresa privata venga posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (cfr. Corte giust. CE, 9 giugno 2009 causa C-480/06).

La Corte di Giustizia CE ha stabilito, in generale, che un’autorità pubblica può adempiere ai compiti ad essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e che può farlo, altresì, in collaborazione con altre autorità pubbliche (sentenza, 13 novembre 2008, causa C 324/07 e 9 giugno 2009 causa C-480/06)

In particolare la sentenza 9 giugno 2009 in C-480/06, e soprattutto il paragrafo n. 47, attribuisce rilievo al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico mediante accordi tra pubbliche amministrazioni, e ne valuta la compatibilità con la normativa comunitaria, in quanto la stessa tende preminentemente a salvaguardare il principio della parità di trattamento tra soggetti privati aventi scopo di lucro.

In conclusione, si deve ritenere che, pacificamente, nella giurisprudenza comunitaria sia riconosciuta la possibilità che le amministrazioni pubbliche, ferma la loro legittimazione a concorrere alla pari delle imprese private nelle pubbliche gare, concludano accordi diretti per il perseguimento di fini di interesse pubblico.

Lo stesso diritto nazionale prevede numerosi istituti che consentono un’agevole trasposizione dei predetti principi nell’ordinamento interno, il principale dei quali appunto disciplinato nella stessa legge fondamentale sul procedimento amministrativo secondo cui “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”, ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990.

4.2.2- Per pacifico principio al riguardo, nell’interpretazione dell’atto amministrativo non si deve tener conto del “nomen iuris” assegnatogli dall’autorità emanante, bensì occorre far riferimento al suo contenuto ed alle norme di riferimento, nonché al potere che la pubblica amministrazione ha inteso esercitare attraverso la sua emanazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 giugno 2008 , n. 5916 e TAR Lombardia Milano, sez. I, 19 gennaio 2010, n. 74).

Non costituisce, pertanto, un eventuale ostacolo alla qualificazione dell’accordo di cui trattasi in termini di appalto, la circostanza che testualmente sia stato richiamato nelle sue premesse l’articolo 15 quale fonte legittimante dello stesso.

E la valutazione finalizzata a verificare se, in concreto, possa rinvenirsi effettivamente l’esistenza di un appalto pubblico di servizi nonché se l’accordo in questione rientri o meno nell’ambito di applicazione della detta direttiva, assume valenza preliminare rispetto al problema della compatibilità del predetto accordo con l’ordinamento comunitario in materia di appalti pubblici che passa attraverso la verifica del se, nella fattispecie oggetto del procedimento, siano state violate le norme della direttiva CE 2004/18 in materia di servizi.

Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva, contenente le “Definizioni”, “ 2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva. …d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.”.

La definizione è ripresa testualmente dall’articolo 3, comma 6, del codice dei contratti che stabilisce che “gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice”.

Il primo ineludibile presupposto ai fini che interessano è quindi la sussistenza di una prestazione di servizi che possa ascriversi ad uno dei tipi elencati nell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva richiamata; l’allegato II B, relativo ai servizi di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), individua al numero 27 gli “Altri servizi”.

Nel caso di specie, anche considerato che il medesimo servizio era già stato in precedenza fatto oggetto di un procedura aperta ad evidenza pubblica con la specifica indicazione della relativa tipologia, può condividersi la qualificazione contenuta nel relativo bando di gara in termini di riconducibilità nella detta categoria generale contraddistinta dal numero 27 “altri servizi” di cui all’allegato II B del codice degli appalti, avente ad oggetto l’elenco dei servizi di cui agli articoli 20 e 21, trattandosi, nello specifico, in sostanza, del servizio di noleggio di elicotteri con equipaggio.

Potrebbe, quindi, conseguentemente, prospettarsi, sotto il predetto profilo relativo all’oggetto e in via assolutamente astratta, una qualificazione dell’accordo di cui trattasi in termini di appalto pubblico di servizi.

Non può, peraltro, revocarsi in dubbio nemmeno la rilevanza economica del servizio in questione, in quanto in precedenza sempre affidato in esito a procedure competitive, a comprova della remuneratività della relativa gestione.

La definizione dell’appalto pubblico di servizi, basandosi sulla nozione dell’appalto pubblico di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, presuppone, inoltre, un contratto scritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico.

Nel caso di specie l’obbligo di legge della forma scritta è pienamente soddisfatto in quanto l’accordo di cui trattasi è stato effettivamente concluso e redatto per iscritto da parte di entrambe le amministrazioni pubbliche contraenti.

Prima della verifica della qualificabilità nei termini di cui alla direttiva dei soggetti contraenti è, tuttavia, importante rilevare come sia imprescindibile, ai fini della sua riconduzione nell’ambito dell’appalto, il carattere oneroso dell’accordo.

Il titolo oneroso del servizio richiede che, alla prestazione del servizio da parte dell’offerente, corrisponda un obbligo di remunerazione a carico del committente; in sostanza vi deve essere tra le parti interessate una reciprocità nella forma dello scambio materiale delle relative prestazioni.

Nel caso di specie, poiché il corrispettivo promesso è stato asseritamente calcolato in modo tale da non essere superiore ai costi sostenuti per l’apprestamento del servizio di cui trattasi, si pone la preliminare questione se possano effettivamente considerarsi rientranti nella nozione di titolo oneroso anche le remunerazioni previste esclusivamente a copertura integrale dei detti costi.

Secondo un’interpretazione estensiva di tale nozione, nel senso che essa debba comprendere ogni tipo di remunerazione consistente in un valore in denaro, la mera assenza di un profitto in senso tecnico da parte del prestatore di servizi non conferisce il carattere della gratuità all’accordo contrattuale, atteso che, da un punto di vista prettamente economico, quest’ultimo continua ad avere titolo oneroso proprio in quanto, comunque, il beneficiario riceve pur sempre una prestazione in denaro.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia di cui da ultimo (Grande Sezione, 19 dicembre 2012 ) è giunta esattamente alle dette conclusioni secondo cui “un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto”; in sostanza è stato ritenuto che soltanto un’interpretazione estensiva della nozione di titolo oneroso è idonea a salvaguardare l’effetto utile delle direttive comunitarie in materia di appalti rappresentato dall’apertura dei mercati ad una concorrenza effettiva tra imprese, in quanto consente di evitare l’elusione della relativa normativa, attraverso la stipulazione di diverse forme di compenso che non lascino trasparire immediatamente uno scopo lucrativo dell’accordo.

Un’interpretazione della nozione di compenso di tal fatta, inoltre, è coerente con l’ampia definizione di retribuzione fornita dalla Corte di Giustizia a proposito della libera prestazione dei servizi di cui all’articolo 56 TFUE tenuto conto che la direttiva CE 2004/18, come risulta dal fondamento normativo costituito dall’articolo 95 CE (ora articolo 114 TFUE), è diretta a consentire l’attuazione delle libertà fondamentali nel mercato interno, secondo quanto espresso nel secondo considerando.

Per quanto attiene, invece, alla qualificazione dei soggetti dalla definizione contenuta nel richiamato articolo 1, paragrafo 2, lett. a), della direttiva emerge che deve trattarsi di un contratto stipulato tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici; pertanto solo se l’amministrazione aggiudicataria è contestualmente anche un operatore economico nel senso della direttiva sussisterà un contratto di appalto; non rientra, invece, nell’ambito della sua applicazione un contratto tra una pubblica amministrazione e un soggetto che non è operatore economico in senso stretto, proprio in quanto un soggetto fuori dal mercato non è in grado di alterarlo o, comunque, di danneggiare la concorrenza che nell’ambito del mercato stesso si svolge.

Sul punto si rileva in primo luogo che – premesso che la nozione di “pubblica amministrazione” ai fini dell’applicazione dell’articolo 15 della legge n. 241 del 1990 non può prescindere e va, quindi, desunta, dalla definizione di “amministrazione aggiudicatrice” dettata dall’articolo 3 del codice dei contratti pubblici in modo che il servizio che forma oggetto del partenariato pubblico/pubblico sia svolto esclusivamente da autorità pubbliche, secondo la definizione, fermo restando che, se interviene, invece, un coinvolgimento di privati o di imprese private esterne, deve sussistere per tutte le parti dell’accordo l’assoggettamento alle regole ed ai principi della evidenza pubblica – in base al richiamato articolo 3, sono da qualificare come aggiudicatici le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico – istituiti per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale e finanziati o controllati o amministrati con il prevalente intervento dall’autorità amministrativa – nonché le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

Nel caso di specie i contraenti sono il Corpo di polizia locale di Roma Capitale e, quindi, in definitiva, un’articolazione di un ente territoriale, da un lato, e il Corpo dei Vigili del Fuoco, che costituisce invece articolazione del Ministero dell’interno, e, quindi, un’articolazione dello Stato, dall’altro.

Data per acquisita la qualificazione in termini di pubbliche amministrazioni di entrambi i contraenti, è necessario quindi verificare se il Corpo dei Vigili del Fuoco, il quale fornisce al comune il servizio di messa a disposizione degli elicotteri con il conducente ai fini del monitoraggio del territorio comunale, possa contestualmente essere qualificato anche in termini di operatore economico.

La figura dell’operatore economico é definita dal paragrafo 8 dell’articolo 1 della direttiva secondo cui “I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi. Il termine «operatore economico» comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il testo. L’operatore economico che ha presentato un’offerta è designato con il termine di «offerente». Chi ha sollecitato un invito a partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo è designato con il termine di «candidato».”

Tali definizioni sono riprese dall’articolo 3, commi 19 e 22, del codice degli appalti che rispettivamente stabiliscono che “I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi” e che “Il termine «operatore economico» comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi”.

Ai fini di non eludere il divieto dell’obbligo di esperire una gara pubblica, infatti, l’accordo ai sensi dell’articolo 15 deve riguardare l’acquisizione di attività erogata da struttura non solo pubblica, ma anche e soprattutto priva di alcuna connotazione imprenditoriale, nell’ampia accezione delineata dall’ordinamento europeo; è necessario che si tratti, pertanto, di organismi che non collocano in alcun modo i loro servizi d’istituto nel mercato e che conseguentemente non esigono in cambio di tali servizi alcun prezzo, corrispettivo e/o remunerazione dell’attività organizzativa.

E’ ininfluente la circostanza che l’operatore economico sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice e che l’ente in questione non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale o anche che non assicuri una presenza continua sul mercato; è sufficiente che a siffatti enti sia in linea di principio consentito partecipare ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.

E, infatti, gli Stati membri possono disciplinare le attività di tali soggetti e, in particolare, autorizzarli o non autorizzarli ad operare sul mercato, tenuto conto dei loro fini istituzionali e statutari; comunque, se e nei limiti in cui i suddetti soggetti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, non può essere loro vietato di partecipare a una gara d’appalto avente ad oggetto i servizi in questione

Si può, pertanto, escludere di essere in presenza di un operatore economico solo se si tratta di organismi che non collocano in alcun modo i loro servizi d’istituto nel mercato.

La giurisprudenza ha già avuto modo di evidenziare che, “anche alla luce della normativa comunitaria, pur orientata alla massima estensione del concetto di operatore economico (ossia dell’imprenditore, fornitore e prestatore di servizi) al fine di non limitare la concorrenza”, “il Corpo nazionale dei vigili del fuoco non è operatore economico in quanto non offre sul mercato i suoi servizi. I servizi svolti dai Vigili del fuoco non formano oggetto di una offerta sul mercato in quanto svolti indistintamente a favore della collettività e gratuitamente” (T.A.R. Liguria- Genova, sez. II, n. 1925/2008, confermata in sede di appello sul punto di specifico interesse da Consiglio di Stato, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4539; e, idem, 28 novembre 2012, n. 1514).

Né la circostanza che il Corpo dei Vigili del fuoco svolga alcuni servizi a pagamento, quali il servizio per soccorso non urgente e taluni di prevenzione degli incendi, è idonea, di per sé sola, a trasformarlo in un operatore economico, quanto meno in relazione al servizio in questione, ossia al servizio di monitoraggio del territorio nazionale con i propri elicotteri condotti dal relativo personale (argomento ex Consiglio di Stato, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4539).

Conclusivamente, dall’inconfigurabilità dell’affidamento di cui si controverte quale appalto pubblico, ossia quale contratto a titolo oneroso con un operatore economico, consegue l’inapplicabilità della disciplina in materia sottoposizione a procedure concorrenziali di cui alla richiamata direttiva 18/2004/CE e del conforme d.lgs. n. 163 del 2006.

Né vale, in contrario, invocare l’articolo 19, comma 2, del codice dei contratti che prevede che “Il presente codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.

La norma in questione si riferisce agli appalti di servizi, trova quindi applicazione quando si è in presenza di un appalto di servizi e cioè quando l’amministrazione aggiudicataria può essere qualificata come operatore economico in quanto offra sul mercato i propri servizi. La norma in questione tuttavia non si applica nei casi, come quello di specie, in cui un appalto non è configurabile non rivestendo il contraente la figura dell’operatore economico.

Il ricorso è, pertanto, infondato nella parte in cui con le relative censure è stata prospettata la violazione e/o l’elusione della normativa comunitaria in materia di appalti.

5. Si tratta a questo punto di verificare, tuttavia, se, in concreto, ricorrano, altresì, tutti i presupposti necessari ai fini del corretto inquadramento nell’ambito degli accordi tra pubbliche amministrazioni ai sensi e per gli effetti di cui al richiamato articolo 15 della legge n. 241 del 1990 o, se, invece, nel caso di specie, per come è strutturato in concreto l’accordo di cui trattasi, la predetta norma non sia stata effettivamente violata.

L’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, rubricato “Accordi fra pubbliche amministrazioni”, dispone testualmente che “1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.

2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall’articolo 11, commi 2 e 3. …”.

L’articolo 15 abilita le amministrazioni pubbliche a concludere tra loro, anche al di fuori delle ipotesi nelle quali è prevista l’indizione di una conferenza di servizi a norma del precedente articolo 14, accordi aventi ad oggetto la disciplina afferente lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.

L’articolo 15 non provvede a dettare una disciplina specifica ovvero speciale relativamente agli accordi de quibus, non precisando né le procedure attraverso le quali addivenire a tali accordi né i soggetti abilitati a concluderli né ancora l’oggetto specifico degli stessi, se non rinviando a parte della disciplina dettata da altra disposizione relativamente alla diversa fattispecie degli accordi integrativi e sostitutivi tra amministrazione e privati.

La possibilità di concludere accordi del genere è subordinata alla circostanza che possono essere parti di siffatti accordi esclusivamente amministrazioni pubbliche che abbiano un interesse allo svolgimento dell’attività per la cui disciplina si inducono ad addivenire alla conclusione di tali accordi e, quindi, che abbiano titolo a svolgere tale attività; per quanto attiene, poi, al termine “attività” contenuto nella predetta disposizione lo stesso si deve intendere come generalmente riferito a qualsiasi tipo di attività giuridica, sia essa amministrativa di diritto pubblico sia essa amministrativa di diritto privato, cioè attività funzionalizzata, in quanto immediatamente intesa al perseguimento di interessi pubblici, sia essa, infine, attività di diritto comune, relativamente ai rapporti patrimoniali e alle acquisizioni di beni e di servizi strumentali allo svolgimento delle attività finali della amministrazione, nonché attività materiale e, quindi, prestazioni.

Gli accordi tra pubbliche amministrazioni sono, in definitiva, strumenti di riduzione della complessità delle funzioni amministrative le quali sono attribuite a diversi soggetti pubblici che consentono altresì la soddisfazione armonica e contestuale di una pluralità di diversi interessi pubblici; consentono, inoltre, di realizzare un’azione coordinata tra diverse pubbliche amministrazioni per rendere l’azione amministrativa efficace, efficiente, razionale e adeguata in ossequio al principio costituzionale del buon andamento di cui all’articolo 97 della costituzione nonché alla normativa ed ai principi comunitari in materia.

Con i predetti accordi, pertanto, si realizza la composizione in un quadro unitario degli interessi pubblici di cui ciascuna amministrazione è portatrice.

La natura dei predetti accordi è, peraltro, indubbiamente pubblicistica anche se si tratta di accordi di tipo pattizio in quanto contraddistinti dallo scambio del consenso tra le parti.

Per individuare i requisiti necessari ai fini dell’integrazione della fattispecie di cui trattasi, occorre prendere le mosse proprio dalla succinta definizione che ne offre l’ordinamento, secondo cui, in base a quanto in precedenza riportato, si tratta di “accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. I due elementi testuali che emergono dalla predetta definizione sono pertanto i seguenti:

– attività di interesse comune tra le pubbliche amministrazioni coinvolte;

– svolgimento in collaborazione tra di loro della predetta attività.

Premessa la qualificazione in termini di pubbliche amministrazioni di entrambi i contraenti, secondo le indicazioni in precedenza riportate che finiscono per identificare la pubblica amministrazione con l’amministrazione aggiudicatrice ai sensi della normativa nazionale e comunitaria sugli appalti- l’interpretazione dei requisiti sopra individuati non può, tuttavia, essere strettamente vincolata fino al punto di identificarsi totalmente con le indicazioni fornite sul punto da parte della giurisprudenza comunitaria in materia di appalti pubblici, proprio perché, in quella sede, i detti requisiti sono valutati nell’ambito della verifica sostanziale di una eventuale elusione della normativa comunitaria nell’indicata materia; nel caso di specie, invece, una volta che è stata esclusa la qualificazione dei Vigili del Fuoco in termini di operatore economico strettamente inteso, il problema della possibile elusione della richiamata normativa comunitaria è stato in radice superato, mancando uno degli elementi necessari ai fini dell’astratta integrazione della fattispecie dell’appalto. Ne consegue che la valutazione in astratto del come debbano essere intesi i due requisiti indicati in precedenza nonché la verifica in concreto dell’effettiva sussistenza di entrambi nel caso di specie, devono correttamente essere svolta esclusivamente sulla base dell’ordinamento interno e della relativa giurisprudenza nella materia; e la rilevanza della premessa in questione si coglie nella sua pienezza solo ove si consideri l’interpretazione restrittiva che viene offerta in sede comunitaria della nozione di interesse pubblico comune, quale identità dell’interesse pubblico perseguito.

Gli accordi di collaborazione di cui trattasi devono, infatti, essere tenuti distinti dagli appalti pubblici, proprio in quanto fondati su di una finalità di collaborazione e di condivisione che si inquadra nell’ambito della sussidiarietà orizzontale, ai fini del raggiungimento degli obiettivi di rilevanza pubblica, implicanti l’esercizio di funzioni pubbliche, attraverso i quali si concretizza il principio costituzionale dell’efficienza e del buon andamento della pubblica amministrazione.

Il primo requisito è lo svolgimento di una “attività di interesse comune”; quanto alle caratteristiche dell’attività, si è già detto in precedenza che la stessa deve essere intesa come qualsiasi tipo di attività giuridica posta in essere da parte di una pubblica amministrazione, finalizzata, pertanto, alla realizzazione di un interesse pubblico; quale che si la esatta tipologia dell’attività in questione- ossia attività amministrativa di diritto pubblico, attività amministrativa di diritto privato funzionalizzata, in quanto immediatamente intesa al perseguimento di interessi pubblici o ancora attività di diritto comune, avente ad oggetto i rapporti patrimoniali e le acquisizioni di beni e di servizi strumentali allo svolgimento delle attività finali della amministrazione.

La stessa deve concretizzarsi, comunque, in definitiva, in una (immediata o mediata) funzione di interesse pubblico.

La valutazione preliminare è, pertanto, quella di stabilire se il contratto di cui si tratta sia stato stipulato o meno da entrambe le parti con lo scopo di svolgere una funzione di interesse pubblico.

Si premette che tale norma non prevede l’identità delle funzioni, e pertanto delle competenze, ma solamente lo svolgimento di attività di interesse comune; e, in effetti, non ha senso richiedere una perfetta sovrapposizione di competenze per poter concludere un accordo ai sensi del richiamato articolo 15, ma sembra sufficiente il ricorrere di una evenienza in cui una determinata attività può essere complementare e sinergica ad un’altra di competenza di altra amministrazione.

Ne consegue che le pubbliche amministrazioni possono integrare le proprie rispettive competenze istituzionali, scambiandosi tra di loro la prestazione di servizi proprio attraverso lo “svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.

E l’accezione di “interesse comune” in ambito nazionale è piuttosto ampia e coincide, nella sostanza, con il perseguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti partecipanti all’accordo conformemente ai loro scopi istituzionali; non è necessario, pertanto, che lo specifico scopo istituzionale perseguito sia esattamente il medesimo per entrambe le amministrazione contraenti.

Nel caso di specie, da un punto di vista prettamente astratto, avuto riguardo, nello specifico, alla particolare tipologia dell’attività oggetto dell’accordo, ossia il monitoraggio del territorio attraverso il servizio di volo svolto con elicottero, deve ritenersi che questa sia idonea a realizzare i compiti istituzionali attribuiti ad entrambe le amministrazioni contraenti.

Il monitoraggio ed il controllo aereo del territorio consente, infatti, di realizzare, in modo contestuale, le funzioni e competenze pubbliche, anche non perfettamente coincidenti, attribuite a ciascuna amministrazione contraente dall’ordinamento.

Tra i compiti istituzionali del CFS, ai sensi dell’articolo 1 della legge 6 febbraio 2004, n. 36, avente ad oggetto il “Nuovo ordinamento del Corpo forestale dello Stato.”, rientrano testualmente la “difesa del patrimonio agroforestale italiano” e la “tutela dell’ambiente, del paesaggio e dell’ecosistema” nonché il concorso “nell’espletamento di servizi di ordine e sicurezza pubblica, ai sensi della legge 1° aprile 1981, n. 121” e “nel controllo del territorio, con particolare riferimento alle aree rurali e montane”. Nel successivo articolo 2 le competenze istituzionali sono puntualmente specificate, individuandosi il “a) concorso al mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica con particolare riferimento alle aree rurali e montane;

b) vigilanza, prevenzione e repressione delle violazioni compiute in danno dell’ambiente, con specifico riferimento alla tutela del patrimonio faunistico e naturalistico nazionale …; …

f) sorveglianza delle aree naturali protette di rilevanza internazionale e nazionale e delle altre aree protette secondo le modalità previste dalla legislazione vigente;

h) sorveglianza e accertamento degli illeciti commessi in violazione delle norme in materia di tutela delle acque dall’inquinamento e del relativo danno ambientale nonché repressione dei traffici illeciti e degli smaltimenti illegali dei rifiuti; …”.

Da quanto esposto consegue che il controllo del territorio sia con finalità di ordine pubblico che con finalità di tutela ambientale rientra a pieno titolo nelle competenze istituzionali del CFS, il quale può scegliere le modalità operative ritenute più opportune al fine di conseguire la realizzazione dei compiti ascrittigli da parte dell’ordinamento.

Gli elicotteri del CFS sono, infatti, impiegati non solo per la prevenzione e l’avvistamento degli incendi boschivi, per interventi diretti sul fuoco, per il trasporto di personale ed attrezzature, per il coordinamento di altri aeromobili e come guida delle squadre a terra durante lo spegnimento, ma anche come supporto per lo svolgimento degli altri compiti di istituto del Corpo forestale dello Stato, quali ad esempio i servizi di protezione civile e di pubblico soccorso, di monitoraggio ambientale, di antibracconaggio e di polizia giudiziaria.

Per quanto attiene, invece, alla Polizia locale le competenze istituzionali che vengono in rilievo in questa sede sono essenzialmente la tutela del territorio attraverso la repressione degli abusi edilizi, la tutela dell’ordine pubblico attraverso l’individuazione degli insediamenti abusivi degli immigrati clandestini nonché il controllo del traffico; ed è evidente, come peraltro dimostrato in atti, che le suddette finalità possono essere realizzate in modo più agevole e penetrante proprio attraverso la particolare modalità operativa del monitoraggio del territorio comunale per mezzo di elicotteri.

In sostanza, nonostante la indubbia diversità delle fondamentali funzioni istituzionali attribuite alle due amministrazioni almeno nella maggior parte delle stesse, è possibile, da un lato, rinvenire una loro parziale e limitata sovrapposizione, e, dall’altro, garantire, comunque, la realizzazione delle relative finalità istituzionali eventualmente distinte per mezzo di una modalità operativa condivisa, nella quale finisce per concretizzarsi essenzialmente la collaborazione tra le due amministrazioni.

La circostanza che il servizio degli elicotteri non costituisca una necessità assoluta ed imprescindibile per il perseguimento dei relativi compiti istituzionali non rappresenta un ostacolo ai fini che interessano, nei limiti in cui rappresenti, appunto, una particolare modalità operativa rientrante comunque nell’ambito delle possibili opzioni riconosciute alle amministrazioni e che garantisca l’efficienza e la puntualità nell’adempimento dei rispettivi compiti.

Si tratta, allora di verificare se l’accordo di cui trattasi, avuto riguardo al suo contenuto ed alle sue singole clausole e prescrizioni, sia in concreto finalizzato alla realizzazione in modo contestuale dei compiti istituzionali di entrambe le amministrazioni coinvolte.

Alla luce di quanto evidenziato nella parte in fatto che precede, deve, tuttavia, ritenersi che il servizio in questione realizzi esclusivamente i compiti istituzionali del CPL, atteso che non è previsto lo svolgimento, da parte del CFS, di altra attività se non quella di messa a disposizione dell’elicottero con il conducente.

Nonostante, infatti, l’accordo faccia riferimento alla “condivisione del servizio di monitoraggio” attraverso la “collaborazione del personale” con la realizzazione di “voli coordinati unitamente al personale del CFS” e specifichi che “le modalità e le condizioni dell’esecuzione del servizio” verranno dettagliate in un protocollo operativo successivamente siglato dalle parti”, dall’esame delle previsioni contrattuali dell’accordo di cui trattasi è possibile ricavare che, in realtà, il CFS si limita a mettere essenzialmente a disposizione del CPL un elicottero con il relativo conducente. Nulla è detto in concreto in ordine allo svolgimento contestuale, da parte del personale CFS a bordo dell’elicottero, di funzioni istituzionali di propria stretta competenza; appare che l’unica attività in concreto richiesta al personale del CFS sia appunto quella della materiale conduzione dell’elicottero, mentre l’attività specifica del monitoraggio del territorio è svolta in modo esclusivo da parte del solo personale del CPL ammesso a bordo per le finalità sue proprie, il quale, peraltro, non è tenuto in alcun modo, a sua volta, a mettersi a disposizione del CFS al fine di porre in essere un monitoraggio del territorio per le finalità proprie di quest’ultimo.

E, allora, emerge con evidenza che l’unica finalità di stampo pubblicistico effettivamente perseguita da parte del CFS è quella del perseguimento dell’economicità dell’azione amministrativa, nel senso che, attraverso la stipulazione del predetto accordo, il CFS può sostenere i costi relativi ad un proprio elicottero, il quale, peraltro, è impegnato nel servizio di cui trattasi per un numero limitato di ore, senza ricorrere alle proprie risorse economiche interne.

E, nonostante l’economicità di un siffatto sistema convenzionale sia pur sempre uno dei criteri fondamentali che regolano l’azione amministrativa, non si ritiene che, da solo, lo stesso sia sufficiente al fine di legittimare il ricorso allo strumento convenzionale di cui trattasi.

Nella sostanza, infatti, quello che non si evince allo stato degli atti, non essendo ancora stato adottato il protocollo operativo cui fa riferimento l’accordo, è proprio la sussistenza di una effettiva collaborazione materiale, intesa in senso stretto, nello svolgimento dell’attività di monitoraggio del territorio tra le due amministrazioni contraenti.

La collaborazione, infatti, presuppone l’esistenza di uno scambio di prestazioni tra le parti; prestazioni che, tuttavia, devono interessare direttamente l’attività funzionale di competenza di ciascuna amministrazione proprio al fine di realizzare l’interesse pubblico sotteso.

Deve trattarsi, pertanto, della realizzazione congiunta di un servizio pubblico con una effettiva condivisione di compiti pubblici e responsabilità tra le due amministrazioni.

Nel caso di specie, invece, per come è strutturato l’accordo in questione, il CFS finisce per assumere in sostanza esclusivamente un ruolo di mero ausiliare materiale dell’adempimento dei compiti istituzionali propri del CPL.

E, infatti, il CPL si limita a inviare il proprio personale, adeguatamente istruito al volo, sugli elicotteri messi a disposizione dal CFS, ai fini dello svolgimento dell’attività di monitoraggio e controllo del territorio di propria competenza e non presta alcun servizio in favore del CFS, se non il ristoro delle spese da questo sostenute per il mantenimento del veicolo.

Per quanto attiene, inoltre, al detto ultimo aspetto, da un lato, nelle premesse dell’accordo è espressamente indicata la volontà di perseguire un “contenimento dei costi per entrambe le amministrazioni” e, dall’altro, l’accordo si limita ad indicare all’articolo 9, rubricato “oneri finanziari”, la somma di euro 2.500,00 per ora di volo “a titolo di parziale rimborso delle spese effettivamente sostenute”; nella deliberazione del CPL di approvazione dello schema di accordo, inoltre, è detto come la predetta somma sia stata indicata da parte del CFS e sia comunque ritenuta congrua “in relazione alle varie spese necessarie per l’operatività della base, del mezzo messo a disposizione e per garantire l’operatività dello stesso, senza alcun margine di guadagno”.

Non risulta che, tuttavia, al predetto accordo siano stati allegati la nota di quantificazione del CFS cui è fatto riferimento oppure un resoconto puntuale delle relative spese né ancora è prevista la relativa puntuale rendicontazione se non relativamente al numero delle ore di volo effettivamente poste in essere secondo i criteri ivi indicati. Di contro la ricorrente ha dichiarato nel ricorso introduttivo che l’indicata somma di euro 2.500,00 per ora di volo rappresenterebbe “tipicamente un valore di mercato che praticano gli attuali operatori economici del settore”; e ha allegato agli atti del giudizio una autodichiarazione di un’impresa operante nel settore secondo cui appunto la somma indicata integra un tipico valore di mercato, Il comune, ha depositato, a sua volta, in riscontro alla censura articolata sul punto in ricorso, in allegato alla memoria difensiva, e contraddistinta con il n. 7, una “scheda delle voci di costo di un’ora di volo”, secondo la testuale indicazione contenuta nell’indice dei depositi documentali, la quale, tuttavia, consiste in un foglio dattiloscritto privo di qualsiasi indicazione relativamente alla sua provenienza o alla sottoscrizione o ancora alla data, nel quale il costo per ora di volo è quantificato in complessivi euro 3.688,16, attraverso l’indicazione delle relative voci e dei corrispondenti costi.

Nell’ultima memoria difensiva la ricorrente ha proceduto all’analisi approfondita delle singole voci economiche e dei relativi costi, contestandone le risultanze; in particolare ha indicato, attraverso l’illustrazione di una tabella allegata, la somma di euro 2.358,00 per ora di volo conteggiando le n. 300 ore annue di volo indicate nell’accordo di cui trattasi.

Ne consegue che non può nemmeno escludersi a priori che l’accordo, per come è strutturato con particolare riguardo ai relativi oneri economici, si caratterizzi per un’onerosità dello stesso, in quanto il relativo costo sia effettivamente esorbitante il mero rimborso delle spese, che non sembra possa trovare legittimo fondamento nell’ambito della fattispecie di cui al richiamato articolo 15 e che, peraltro, confligge con le motivazioni addotte in sede di deliberazione comunale di approvazione dello schema di accordo, basate essenzialmente sull’esigenza di perseguire una riduzione dei costi relativi al servizio di cui trattasi.

Per le considerazioni tutte che precedono il ricorso deve essere accolto per l’assorbente censura di cui sopra.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.

P.Q.M.