G. Giovannini Pres. – S. La Guardia Est.
ricorsi riuniti proposti rispettivamente da:
– Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e Capitaneria di Porto di Olbia (Avvocatura dello Stato) contro F. Papaccio (avv.ti M. Vignolo e M. Massa) e nei confronti della Regione autonoma della Sardegna (Avv.ti S. Trincas e A. Camba), del Comune di Olbia (non costituito) ed altra (n.c.)
– Mare e Rocce s.r.l. (Avv.ti G. Morbidelli, R. Righi e M. Lupo) contro F. Papaccio (avv.ti M. Vignolo e M. Massa) e nei confronti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e della Capitaneria di Porto di Olbia (Avvocatura dello Stato), della Regione autonoma della Sardegna (Avv.ti S. Trincas e A. Camba) e del Comune di Olbia (non costituito)

sulla configurabilità o meno di contraddittorietà e travisamento dei fatti in sede di rilascio di una concessione demaniale marittima per un pontile

1. Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali marittime – Pontile – Precedente divieto imposto per un campo boe – Non omogeneità delle opere – Contraddittorietà – Insussistenza

2. Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali marittime – Errato riferimento al mappale di un tratto di costa adiacente – Travisamento dei fatti – Insussistenza

1. In sede di avvenuto rilascio di una concessione demaniale marittima per un pontile, non sussiste contraddittorietà con un precedente divieto imposto dalla Capitaneria di Porto in relazione ad un posizionamento di un campo boe. Si tratta, infatti, di opere ben diverse, per localizzazione e tipologia (più “sparsa”, per il campo boe, 12, distanziate di circa 5 metri, in due filari di 6), con conseguente possibile diversa “interferenza”, a parità di distanza dalla costa, con l’attività di balneazione

2. In sede di rilascio di una concessione demaniale marittima per un pontile, non può considerarsi sintomatica di un travisamento dei fatti, chiaramente ricavabili dalla documentazione acclusa alla richiesta di concessione demaniale (in particolare estratto cartografico, nel quale è identificato il mappale n. 2583, e documentazione fotografica), la circostanza che l’amministrazione abbia fatto riferimento al tratto di costa roccioso (trattasi del mappale n. 2105) nella cui proiezione si colloca il progettato pontile; tratto, dunque, di più immediata vicinanza rispetto al limitrofo mappale 2583, che si colloca, con diversa esposizione, al di là di un piccolo promontorio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4386 del 2012, proposto da:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, e Capitaneria di Porto di Olbia, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Fabio Papaccio, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso lo studio della signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

Regione autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Sandra Trincas e Alessandra Camba, con domicilio eletto presso Ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo,24;
Comune di Olbia;
Mare Rocce Srl;

sul ricorso numero di registro generale 4465 del 2012, proposto da:
Mare e Rocce s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi e Marina Lupo, con domicilio eletto presso l’avvocato Giuseppe Morbidelli in Roma, via G. Carducci, 4;

Fabio Papaccio, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio della signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, e Capitaneria di Porto di Olbia, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Camba e Sandra Trincas, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo,24;
Comune di Olbia;

quanto al ricorso n. 4386 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione I n. 1183/2011, resa tra le parti, concernente diniego di concessione demaniale marittima;

quanto al ricorso n. 4465 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione I n. 1183/2011, resa tra le parti, concernente concessione demaniale marittima

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fabio Papaccio e della Regione autonoma della Sardegna (nel ricorso n. 4386/2012) e di Fabio Papaccio e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Capitaneria di Porto di Olbia e della Regione autonoma della Sardegna (nel ricorso n. 4456/2012);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Fiorentino e gli avvocati Vignolo e Camba (per il primo ricorso) e gli avvocati Morbidelli,Righi, Vignolo, dello Stato Fiorentino, e Camba (per il secondo ricorso);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con il ricorso di primo grado, il signor Papaccio Fabio, qualificatosi proprietario di un fabbricato con giardino in Comune di Olbia, in località “Mare e Rocce”, confinante per due lati con demanio marittimo, costituito da spiaggia e tratto di costa rocciosa, ha impugnato la concessione demaniale marittima, riguardante uno specchio acqueo frontistante il tratto di costa rocciosa, rilasciata dal Servizio territoriale demanio e patrimonio di Olbia-Tempio della Regione Sardegna alla società Mare e Rocce s.r.l. per la gestione di servizi turistici e nautici.

Più precisamente, ha impugnato: – la concessione demaniale n. 52/2009 del 17 giugno 2009, modificata con successiva determina n. 1378 del 30 giugno 2010; – l’autorizzazione paesaggistica prot. 245/10/05 del 16 giugno 2010 rilasciata dal Servizio tutela paesaggistica per la Provincia di Olbia-Tempio per la realizzazione di un pontile; – il parere tecnico del servizio genio civile di Sassari n. 9806 del 15 marzo 2010; – il parere favorevole prot. 11732 del 28 aprile 2010 della Capitaneria di Porto di Olbia sull’istanza di modifica della concessione demaniale n. 52/2009; – l’autorizzazione implicita per effetto del silenzio serbato dall’amministrazione sulla dichiarazione autocertificativa prodotta dalla Mare e rocce s.r.l. al SUAP di Olbia il 1° agosto 2010; – la nota del dirigente del Comune di Olbia del 15 settembre 2010 che attesta la conformità urbanistico-edilizia delle opere.

Si sono costituiti in detto giudizio di primo grado la Regione Sardegna, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Comune di Olbia e la società controinteressata.

Con ordinanza n. 120 del 2011 il Tar ha accolto l’istanza cautelare presenta col ricorso e con ordinanza n. 2670 del 2011 il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare.

Con sentenza 2 dicembre 2011, n. 1183 il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, dopo aver disatteso l’eccezione di difetto di legittimazione del ricorrente, sollevata dalla Regione e dalla società resistenti, ha: a) respinto il primo motivo di ricorso, teso a contestare la violazione dell’art. 19 delle direttive emanate con deliberazione della Giunta regionale n. 29/15 del 22 maggio 2008, nella parte in cui precludono, sino ad approvazione del Piano di utilizzo del litorale, il rilascio di nuove concessioni sul demanio marittimo; b) ritenuto di dover prendere in esame le ulteriori censure in ordine logico a patire dai motivi quinto e sesto ed accolto: b1) tali due motivi, con i quali si denuncia la violazione dell’ordinanza della Capitaneria di Porto di Olbia n. 29 del 29 aprile 2009, nella parte in cui preclude la navigazione nei tratti di mare a distanza inferiore a 200 metri dalla spiaggia e a 100 metri dalla costa rocciosa; b2) il settimo motivo che si appunta sul difetto di istruttoria e sul travisamento dei fatti in ordine alla esatta rappresentazione dell’area demaniale oggetto di concessione; b3) l’ottavo motivo, concernente eccesso di potere per contraddittorietà tra i pareri rilasciati dalla Capitaneria di Porto per l’iniziale progetto di un campo-boe e per il progetto del pontile-ormeggio oggetto della concessione impugnata; b4) il secondo e terzo motivo, mediante i quali il ricorrente deduce eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta, con riguardo alla omessa considerazione delle necessarie opere e infrastrutture per lo svolgimento delle attività prospettate nel progetto della società concessionaria, considerato, quantomeno, che l’attività in questione comprende anche i servizi di approvvigionamento di acqua ed energia elettrica; c) infine, dichiarato assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.

2.- La sentenza è stata distintamente impugnata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti-Capitaneria di Porto di Olbia, con ricorso che ha assunto il n. r.g. 4386 del 2012 e dalla società Mare e Rocce s.r.l., con ricorso n. 4465 del 2012.

Questi, in sintesi, i motivi dedotti nell’appello del Ministero: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c, in tema di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, per mancato esame dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva prospettata dal Ministero stesso in primo grado; 2) violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 2 e 3, lett. b) dell’ordinanza della Capitaneria di Porto n. 26 del 2009, che, interpretati in modo sistematico, denoterebbero come siano astrattamente previsti tanto divieti di navigazione a protezione della balneazione quanto divieti di balneazione in funzione della sicurezza delle attività di attracco e partenza di imbarcazioni ed, in concreto, spetti all’amministrazione, secondo parametri di piena discrezionalità, contemperare le esigenze della navigazione con quelle della balneazione, scegliendo di volta in volta, tenendo conto delle distanze di sicurezza prefissate, quali aree destinare all’una o all’altra attività; 3) difetto assoluto di giurisdizione, quanto al disposto annullamento per eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà rispetto a precedenti atti dell’amministrazione non risultanti dal provvedimento né dall’istruttoria che ne ha preparato l’emanazione; 4) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies legge n. 241 del 1990, errata configurazione dell’eccesso di potere, insufficienza di motivazione, difetto assoluto di giurisdizione, in relazione all’accoglimento dei motivi secondo e terzo, non potendo il Tar effettuare valutazioni di congruità tecnica ed intrinseca del provvedimento che approva il progetto di realizzazione degli ormeggi, con contestuale concessione dell’area demaniale; 5) difetto di legittimazione passiva del Ministero, che non sarebbe una parte resistente in senso tecnico, ossia contraddittore necessario, avendo rilasciato un mero parere in sede di conferenza di servizi, con valore infraprocedimentale, e conseguente erroneità della sentenza nello stabilire la soccombenza del Ministero ai fini della statuizione sulle spese processuali.

La società Mare e Rocce s.r.l., nel proprio atto di appello, in via preliminare ripropone l’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse del ricorrente in primo grado, indi deduce: 1) che la sentenza si fonda su un’erronea interpretazione dell’ordinanza n. 29/2009 della Capitaneria di Porto, il cui art. 2 fa salvi appositi corridoi di sicurezza per le imbarcazioni e gli ormeggi ed ancoraggi debitamente autorizzati con concessione demaniale; 2) l’irrilevanza del parere espresso dall’autorità marittima in ordine a una richiesta di posizionamento di un campo boe nello specchio acqueo, in quanto relativo ad un intervento del tutto differente dal pontile oggetto di concessione, localizzato in area diversa; 3) l’apoditticità dell’affermazione di un travisamento dei fatti in ordine all’individuazione dell’area demaniale oggetto di concessione, viceversa insussistente; 4) che per l’approvvigionamento di acqua ed energia elettrica ha ottenuto autorizzazione di data 10 febbraio 2010 alla posa di due cavidotti, mentre le aree a terra sono di fruibilità collettiva e come tali utilizzabili per il transito di chi voglia avvalersi dei servizi offerti dalla società; il richiamo all’errore di trascrizione nella nuova concessione di oneri indicati nella precedente concessione e relativi alle aree a terra non avrebbe alcuna rilevanza, trattandosi di oneri non più attuali in relazione all’effettivo stato dei luoghi; né potrebbe considerarsi sintomatica di sviamento di potere l’esclusione dalla concessione del tratto di spiaggia attraverso il quale può accedersi alla passerella, intesa come elusiva del divieto contenuto all’art. 7 della direttiva del 22 maggio 2008, che impedisce il rilascio di concessioni demaniali di spiagge di lunghezza non superiore a 250 metri, proprio in considerazione del fatto che la spiaggia è liberamente fruibile da chi voglia transitarvi per accedere al pontile.

In entrambi i giudizi si è costituito, replicando alle deduzioni avversarie e riproponendo i motivi rimasti assorbiti in primo grado, ed ha proposto appello incidentale, contestando il capo di sentenza reiettivo del primo motivo del ricorso di I grado, l’appellato dott. Fabio Papaccio.

Si è costituita, altresì, la Regione Sardegna che, nel ricorso n. 4386 del 2012, chiede la reiezione dei motivi riproposti dal dott. Papaccio e del relativo appello incidentale e, nel ricorso n. 4465/2012, aggiunge ed antepone alle medesime conclusioni quella di accoglimento dell’appello principale della società Mare e Rocce nella parte in cui ripropone la questione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Nell’appello n. 4465/2012 il Ministero si è costituito per aderire allo stesso.

L’appellato ha dimesso memoria ed atto di replica in ambedue i giudizi.

In data 16 gennaio 2013 il dott. Papaccio ha depositato dichiarazione di rinuncia a tutti gli effetti all’appello incidentale notificato in relazione ai ricorsi nn. 4386 e 4465 del 2012.

Gli appelli sono stati chiamati all’udienza del 22 gennaio 2013 e posti in decisione.

3.- In via del tutto preliminare va disposta la riunione dei due appelli, proposti avverso la medesima sentenza.

3.1- Va, inoltre, dato atto della rinuncia da parte dell’appellato all’appello incidentale formulato in entrambe le cause.

3.2.- Preliminare esame richiedono le questioni di legittimazione, attiva e passiva, che i resistenti in primo grado qui ripropongono con il primo motivo dei rispettivi atti di appello.

In punto di legittimazione attiva e di interesse al ricorso di primo grado risultano pienamente condivisibili le considerazioni espressea dal primo giudice e le argomentazioni dell’appellante Mare e Rocce s.r.l., secondo cui l’odierno appellato verserebbe in una situazione indifferenziata fra i fruitori dell’uso generale del bene demaniale e non potrebbe aspirare, quale concorrente, alla titolarità della concessione demaniale impugnata, non inducono a diverso avviso.

Il ricorrente in primo grado non ha agito nella semplice qualità di utente dell’area demaniale, per la migliore ed elitaria fruizione della stessa, ma sul presupposto e chiaramente (senza che occorrano al riguardo particolari formule enunciative) a tutela del proprio diritto dominicale sull’immobile (fabbricato con giardino di pertinenza) cui fa dettagliato riferimento.

Correttamente, quindi, il Tar ha richiamato il criterio dellavincitas in una fattispecie, quale quella in esame, caratterizzata dalla collocazione della proprietà del ricorrente a confine con l’area demaniale interessata dalla concessione ed in particolare dalla passerella di collegamento con il pontile galleggiante per l’attività di ormeggio e noleggio imbarcazioni da diporto, ossia da un innovativo tipo di uso suscettibile di influire sul godimento e sul valore commerciale della proprietà predetta.

Sull’eccezione di difetto di legittimazione passiva prospettata dal Ministero effettivamente il Tar non si è pronunciato espressamente, ma ha posto in evidenza i termini in cui tale eccezione era stata formulata, ossia “quantomeno con riguardo ai motivi del ricorso che non attengono agli atti adottati nella fattispecie dalle amministrazioni statali intimate” e con l’annullamento degli atti statali impugnati ha implicitamente risolto anche detta questione, in senso condivisibile, stante la corretta evocazione da parte del ricorrente in primo grado dell’amministrazione statale quale parte necessaria relativamente alla domanda di annullamento, per gli specifici motivi avverso i medesimi rivolti, degli atti statali predetti (la delimitazione del petitum nei confronti del Ministero è desumibile con chiarezza dal ricorso di primo grado); di qui la reiezione della riproposta eccezione preliminare.

Il Ministero, nel contesto del primo motivo di appello, soggiunge “per completezza” che il primo giudice “non ha neanche preso in considerazione i motivi 1 e 2 del ricorso incidentale della soc. Mare e Rocce s.r.l.” ma, anche a prescindere dall’obiezione di controparte che detto ricorso incidentale non è stato depositato e dunque è processualmente inesistente, tale inciso costituisce un’appendice riguardo alla quale l’esponente non evidenzia alcun interesse ad una riforma della sentenza sul punto.

3.3.- Nel merito, gli appellanti contestano, in primo luogo, seguendo l’ordine logico delineato nella sentenza gravata, l’accoglimento dei motivi quinto e sesto del ricorso di primo grado, facente perno sulla ravveduta violazione dell’ordinanza della Capitaneria di Porto n. 26 del 29 aprile 2009 e basato sul dato letterale del relativo art. 2, punto 2.1; al medesimo tema la sentenza gravata ricollega anche l’accoglimento dei motivi settimo “che si appunta sul difetto di istruttoria e sul travisamento dei fatti in ordine alla esatta rappresentazione dell’area demaniale oggetto di concessione, sottolineando come la distanza del pontile dalla spiaggia, ai fini del rispetto dell’ordinanza della Capitaneria sopra richiamata, debba essere correttamente riferita non già alla spiaggia “Mare e Rocce” ma alla spiaggia di cui al mappale 2583” e ottavo, rilevando che proprio in relazione al disposto dell’art. 2.1 di detta ordinanza, la Capitaneria di Porto aveva espresso parere negativo per il posizionamento di un campo boe, poi contraddittoriamente rilasciando parere favorevole per il pontile.

L’argomentazione centrale degli appellanti, che questo Collegio condivide, attiene all’esigenza di interpretare sistematicamente la norma in questione.

L’ordinanza n. 26/2009 della Capitaneria di Porto di Olbia, per quanto qui interessa, dispone, all’art. 2 (Zone di mare interdette alla navigazione e prioritariamente destinate alla balneazione) che: “2.1 La zona di mare per un’ampiezza di 200 metri dalle coste sabbiose e di 100 metri dalle coste rocciose è interdetta alla navigazione in quanto prioritariamente destinata alla balneazione.” Seguono disposizioni sugli obblighi dei concessionari e dei comuni rivieraschi di segnalare il limite di tale zona con gavitelli di colore rosso o, per i comuni, con adeguata segnaletica. Al punto 2.5 è stabilito che “Nelle predette zone, nelle ore comprese tra le 8,30 e le 19,30 è vietato: – il transito di qualsiasi unità navale, wind-surf compresi, ad eccezione dei natanti da diporto tipo jole, canoe, pattini, mosconi, lance a remi, nonché pedalò e simili. Le unità a motore, a vela o a vela con motore ausiliario – se non condotte a remi – dovranno raggiungere la riva utilizzando esclusivamente appositi corridoi di lancio/sicurezza; – l’ormeggio o l’ancoraggio di qualsiasi imbarcazione o natante, salvi i casi regolarmente concessi con apposito titolo; – l’atterraggio e la partenza dei surf (tavole sospinte dal moto ondoso) e dei Kite-surf.”

Il successivo art. 3 (Zone di mare permanentemente vietate alla balneazione) dispone che “E’ vietata la balneazione: a) all’interno di porti e approdi nonché nel raggio di 100 metri dalle imboccature delle strutture portuali; b) fuori dai porti in prossimità di zone di mare in cui vi siano lavori in corso o presenza di pontili o passerelle di attracco delle navi da passeggeri e unità da diporto per un raggio di metri 100; c) all’interno dei corridoi di lancio delle unità da diporto opportunamente segnalati; …e) in tutte le zone dichiarate non idonee alla balneazione ai sensi del D.P.R. 8 giugno 1982 n. 470 e successive modificazioni; … .”.

Dunque lo stesso art. 2 richiamato dal Tar fa salvi i casi di ormeggio e ancoraggio regolarmente concessi con apposito titolo e riferimento ai corridoi per il passaggio delle imbarcazioni e, correlativamente, l’art. 3 pone il divieto di balneazione in prossimità dei pontili di attracco di unità da diporto, opportunamente segnalati.

Dall’insieme di tali norme si desume che, di fronte a una disciplina generale prevista dall’autorità marittima, la stessa autorità prevede la possibilità di derogare a tale divieto rilasciando appositi titoli; spetta, quindi, all’amministrazione, secondo parametri di discrezionalità, contemperare i contrapposti interessi di carattere generale della navigazione e della balneazione.

La tesi di parte odierna appellata che l’art. 3 si riferisce esclusivamente ai pontili o altro già esistenti al momento dell’emanazione dell’ordinanza non può essere condivisa, non essendovi argomenti logici o testuali che depongano in tal senso.

Conferma di quanto detto si ricava, ad esempio dal disposto dell’art. 8 (Corridoi di lancio), il quale dispone “8.1 I concessionari devono delimitare lo specchio acqueo antistante la concessione al fine di realizzare”corridoi di lancio” per l’atterraggio e la partenza delle unità da diporto a motore, a vela, a vela con motore ausiliario, tavole a vela e moto d’acqua.”; il successivo punto 2 indica le caratteristiche dei corridoi (larghezza metri 20, profondità non inferiore a metri 200 e comunque non inferiore alla zona di mare riservata ai bagnanti ecc.) ed il punto 3 reca la prescrizione che “I corridoi devono essere posizionati in modo tale che non contrastino con l’attività di balneazione. Chi installa un corridoio di lancio deve provvedere che vicino ad esso sia presente la relativa segnaletica … indicante il divieto di balneazione”. Emerge chiaramente dal relativo tenore che le previsioni dell’art. 8 valgono per i soggetti attualmente concessionari così come per coloro che ottengano una concessione successivamente.

Nella specie la Capitaneria di Porto di Olbia ha espresso parere favorevole alla richiesta di modifica della concessione n. 52/2009 nel senso della traslazione del pontile galleggiante e dello specchio acqueo asservito, motivata con la necessità di recepire le indicazioni suggerite dal Servizio di tutela del paesaggio di Olbia-Tempio, indicando le seguenti prescrizioni: “- il primo tratto del pontile di legno, corrispondente a circa 30 metri, sia lasciato libero con divieto assoluto di ormeggio; – il tratto di pontile galleggiante, precisamente quello rivolto verso la costa, a causa del basso fondale, sia precluso all’ormeggio, così come peraltro indicato nei progetti allegati all’istanza in argomento; – siano predisposti, nonché debitamente segnalati, gli appositi canali di atterraggio/uscita delle unità da diporto, al fine di evitare eventuali e potenziali pericoli per la sicurezza della navigazione.”.

La Capitaneria aveva espresso, invece, parere contrario al posizionamento di un campo boe all’interno dello specchio acqueo originariamente in concessione; lo riferisce la motivazione della determinazione 30 giugno 2010 di modifica della concessione, specificando che il parere era risultato negativo “in quanto lo stesso campo boe risulterebbe posizionato nella fascia dei 100 metri dalle coste a picco , in palese contrasto, pertanto, con le previsioni dell’art. 2, comma 2.1, dell’Ordinanza n° 26/2009 della medesima Capitaneria di Porto”.

Dal diverso esito, proprio con riferimento all’applicazione dell’ordinanza predetta, delle richieste di traslazione del pontile e di posizionamento del campo boe il ricorrente in primo grado ha tratto la contestazione (VIII motivo) di contraddittorietà accolta dal primo giudice ma che non persuade questo Collegio.

Si tratta, infatti, di opere ben diverse, per localizzazione e tipologia (più “sparsa”, per il campo boe, 12, distanziate di circa 5 metri, in due filari di 6, v. doc. 8 della produzione di parte ricorrente in primo grado), con conseguente possibile diversa “interferenza”, a parità di distanza dalla costa, con l’attività di balneazione (si pensi, ad esempio, all’aspetto del corridoio di lancio, considerato anche dal richiamato art. 2 e disciplinato dall’art. 8 della citata ordinanza n. 26/2009).

Merita, quindi, accoglimento il secondo motivo di appello della società Mare e Rocce.

Anche il terzo motivo di tale appello, che si appunta sull’accoglimento del settimo motivo, lamentando il carattere apodittico ed erroneo della valutazione espressa dal primo giudice, va accolto. Premesso che l’accoglimento di tale motivo si ricollega alla questione, già affrontata, del rispetto dell’ordinanza della Capitaneria, si deve osservare che il riconoscimento della sussistenza di un vizio di eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e del travisamento dei fatti sul rilievo che il riscontro del rispetto della distanze dalla costa avrebbe dovuto riferirsi al mappale n. 2583 non è persuasivo. Non può considerarsi sintomatica di un travisamento dei fatti, chiaramente ricavabili dalla documentazione acclusa alla richiesta di concessione demaniale (in particolare estratto cartografico, nel quale è identificato il mappale n. 2583, e documentazione fotografica) la circostanza che l’amministrazione abbia fatto riferimento al tratto di costa roccioso (trattasi del mappale n. 2105) nella cui proiezione si colloca il progettato pontile; tratto, dunque, di più immediata vicinanza rispetto al limitrofo mappale 2583, che si colloca, con diversa esposizione, al di là di un piccolo promontorio.

Neppure, da ultimo, possono essere condivise le motivazioni dell’accoglimento dei motivi secondo e terzo del ricorso di primo grado, contestate dagli appellanti con i rispettivi quarti motivi di gravame della sentenza, che vanno accolti. Il Tar, riferendosi alle critiche tese ad evidenziare l’omessa considerazione delle necessarie opere e infrastrutture per lo svolgimento delle attività prospettate nel progetto della società concessionaria, l’ha ritenuta “quantomeno incongrua, considerato che l’attività comprende anche i servizi di approvvigionamento dell’acqua e dell’energia elettrica”. Ferma restando l’insindacabilità della congruità delle valutazioni tecnico discrezionali dell’amministrazione, sottolineata dal Ministero, si ritiene fondata l’obiezione della società appellante che non sussiste l’eccepita impossibilità di provvedere all’approvvigionamento di acqua e di energia elettrica come richiesto dalla concessione. Dalla produzione di primo grado della società odierna appellante depositata in data 9 luglio 2011, doc. 6, si rileva, infatti, che con nota n. 4944 del 10 febbraio 2010 la Regione ha comunicato l’accoglimento della richiesta di posizionamento di due cavidotti.

4.- L’accoglimento degli appelli comporta l’esigenza di esaminare le censure dedotte in primo grado che la sentenza ha dichiarato assorbite e sono state riproposte (la trascrizione dei motivi reca una numerazione in parte sfalsata per il salto del motivo III, qui si farà riferimento alla numerazione dei motivi indicata in primo grado).

Non sono fondate le critiche (ulteriori a quella relativa l’approvvigionamento di luce ed acqua già considerata) dedotte col II motivo (“Eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà – sviamento) con le quali si lamenta che la nuova concessione impugnata, la quale costituisce il frutto delle modifiche intervenute sull’originario provvedimento di concessione n. 52 del 17 giugno 2009 e non prevede alcun asservimento della aree demaniali a terra, contraddittoriamente non modifica l’obbligo di delimitare l’area a terra e, d’altra parte, determina comunque un “asservimento di fatto” di un tratto di costa al servizio del pontile; si lamenta, inoltre, un intento elusivo del divieto contenuto nell’art. 7 delle direttive del 22 maggio 2008 che escludono la possibilità di rilasciare concessioni demaniali su spiagge di lunghezza non superiore ai 250 metri.

Al riguardo si osserva che: a) l’errore di trascrizione nella nuova concessione dell’onere di delimitazione di aree a terra non più attuale in relazione all’ambito della nuova concessione costituisce un refuso che resta irrilevante ai fini della stessa e che non è apprezzabile quale sintomo di eccesso di potere; b) le aree a terra sono di fruibilità collettiva e come tali utilizzabili anche per il transito di coloro che vogliano accedere al pontile, senza che ciò implichi alcuna riserva ad uso esclusivo; c) indimostrato è rimasto l’addotto sviamento di potere.

La contestazione, di cui al IV motivo, di mancata indizione di una conferenza dei servizi non può considerarsi risolutiva, tenuto assorbentemente conto che, sia pur separatamente, sono stati acquisiti tutti i parerei occorrenti e che l’odierno appellato non evidenzia come la mancata realizzazione della finalità di concentrazione e semplificazione cui è preordinata la conferenza dei servizi sia suscettibile di ledere un suo interesse giuridicamente rilevante.

Riguardo all’autorizzazione paesaggistica di data 16 giugno 2010, in primo grado erano stati dedotti (IX motivo) la violazione dell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004, il difetto assoluto di motivazione e il difetto di istruttoria. Tali censure non appaiono persuasive. Il provvedimento è motivato per relationem alla relazione predisposta dall’Ufficio, secondo la quale “il nuovo sito è sicuramente più idoneo ad accogliere i previsti manufatti rispetto a quello precedentemente autorizzato, più esposto alle pubbliche visuali, inoltre si prevede una riduzione del pontile e l’eliminazione degli interventi a terra …”, ed al parere della Soprintendenza e l’affermazione che il nuovo posizionamento del pontile comporti, in realtà, un maggiore impatto per la pubblica visuale costituisce una valutazione di schietto merito dissonante da quella compiuta dall’autorità competente nell’esercizio di un potere ampiamente discrezionale.

Il preteso difetto di istruttoria è argomentato rilevando che le simulazioni fotografiche erano fuorvianti, non rappresentando che il manufatto progettato non si pone a raso del livello dell’acqua ma si erge per m. 1,10 oltre quel livello, come dichiarato nella stessa relazione tecnica allegata al Duaap. L’obiezione è infondata; dalla relazione tecnica richiamata nel parere e dai relativi allegati emerge chiaramente che l’amministrazione non ha supposto un posizionamento del pontile raso acqua, del resto improbabile stante la funzione di ormeggio di imbarcazioni; la relazione parla di altezza “modesta” e il disegno dei particolari del pontile indicato come “stralcio della tav. 3”, seppure non riporta l’altezza, consente di ricavarla, in proporzione, dalla indicazione della lunghezza della distanza tra i pilastrini di sostegno del piano in doghe (v. produzione del Ministero depositata in primo grado in data 5 marzo 2011, rispettivamente doc. 6 e allegato C alla determinazione n. 245/10/OT del 16 giugno 2010).

Il parere favorevole del genio civile certamente non si distingue per diffusione, ma deve rilevarsi che in caso di parere favorevole per il richiedente non è richiesta una motivazione puntuale, in particolare laddove non si ritenga di sottoporre a condizioni il rilascio del provvedimento; alla richiesta della società interessata era, del resto, allegata apposita “relazione di calcolo e considerazioni meteomarine del paraggio” (doc. 12 citata produzione del Ministero). Di qui la reiezione del X motivo del ricorso di primo grado.

Con l’ultimo motivo (XI) vengono contestate, con una serie di argomentazioni volte a far emergere insufficienze istruttorie, l’autorizzazione implicita all’effettuazione dell’intervento formatasi per effetto del silenzio serbato dal Comune di Olbia e dal Suap sulla dichiarazione autocertificativa unica per l’intervento relativo ad attività produttiva (Duaap) prodotto dalla società al Sup in data 10 agosto 2010 e, comunque, la nota del dirigente dell’ufficio tecnico comunale di data 15 settembre 2010 di comunicazione dell’avvenuta verifica di conformità. Al riguardo, si rileva quanto segue.

Circa l’aspetto viabilistico e dei parcheggi, la documentazione acclusa alla richiesta di concessione demaniale evidenza con sufficiente chiarezza (in particolare con documentazione fotografica e stralcio cartografico) la situazione dei luoghi; in particolare è visibile dalla documentazione fotografica la via Mare Ligure, che consente, ai lati, il parcheggio, e dalla quale si accede alla spiaggia mappale n. 2583; più in generale le condizioni di fruibilità dell’area demaniale risultano le medesime esistenti in generale per gli utenti della spiaggia (mappale 2583) e della limitrofa ulteriore area demaniale; la valutazione di idoneità delle infrastrutture in relazione all’entità di quanto progettato costituisce espressione di discrezionalità tecnica, insindacabile nel merito. La transitabilità per portatori di Handicap indicata nella relazione tecnica di cui alla richiesta di concessione demaniale riguarda “le strutture da realizzare”. Certamente inesatta è la menzione nella modulistica della Duaap del mappale 327 (che identifica, invece, la vicina proprietà del dottor Papaccio) oltre al mappale n. 2105, identificativo dell’area demaniale; si tratta, peraltro, di un errore privo di rilievo, considerato che la concessione è riferita solo all’area del demanio marittimo, nessuna opera è contemplata sull’area dell’odierno appellante, e la stessa dichiarazione Duaap indica gli elaborati di progetto, dai quali ricavare gli elementi rilevanti, nonché l’ulteriore documentazione, composta da concessione demaniale e pareri inerenti al procedimento. L’aspetto degli allacciamenti alla rete idrica ed elettrica è già stato in precedenza esaminato. L’affermazione che sarebbe falsa l’indicazione che il tratto di scogliera che dà accesso diretto al pontile non è idoneo alla balneazione è contraddetta da quanto altrove (v. ad esempio la parte in cui si trascrive il motivo di ricorso VII) affermato dall’odierno appellato, secondo cui “Il tratto di mare antistante detta costa è del tutto roccioso, e molto basso, affiorando scogli per molte decine di metri”.

5.- In conclusione, gli appelli devono essere accolti e la sentenza impugnata deve essere riformata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

Si ravvisano, in considerazione della complessità della controversia, giustificati motivi di compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti nn. 4386 e 4465 del 2012, li accoglie e, in riforma della sentenza n. 1183 del 2011, respinge il ricorso di primo grado n. 143 del 2011.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

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