Igiene e sanità – Covid-19 – Obbligo vaccinale per il personale sanitario – Art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 – Art.1 della l. 217/2019 – Questione di legittimità costituzionale.

Va rimessa alla Corte Costituzionale, in quantorilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale:

a) dell’art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall’altro lato, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3, 4, 32, 33, 34, 97 della Costituzione, sotto il profilo che il numero di eventi avversi, la inadeguatezza della farmacovigilanza passiva e attiva, il mancato coinvolgimento dei medici di famiglia nel triage pre-vaccinale e comunque la mancanza nella fase di triage di approfonditi accertamenti e persino di test di positività/negatività al Covid non consentono di ritenere soddisfatta, allo stadio attuale di sviluppo dei vaccini antiCovid e delle evidenze scientifiche, la condizione, posta dalla Corte costituzionale, di legittimità di un vaccino obbligatorio solo se, tra l’altro, si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

b) dell’art.1 della l. 217/2019, nella parte in cui non prevede l’espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, e dell’art. 4, del d.l. n. 44/2021, nella parte in cui non esclude l’onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli artt. 3 e 21 della Costituzione.

Pres. De Nictolis – Est. Boscarino

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1272 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Sparti e Roberto De Petro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso da sé stesso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anief, in persona del legale rappresentante pro tempore, e sig.ra -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola Zampieri e Walter Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 568/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Palermo;

Visti gli atti di intervento ad adiuvandum;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

1. L’appellante, dopo aver premesso di essere iscritto al terzo anno del corso di laurea d’infermieristica presso l’Università degli Studi di Palermo e che, al fine di completare gli studi, avrebbe dovuto partecipare al tirocinio formativo all’interno delle strutture sanitarie, espone che ciò gli è stato impedito dall’Università (in quanto non vaccinato contro il virus Sars-CoV-2), con gli atti impugnati in primo grado, con specifico riferimento alla nota, datata 27.4.2021, sottoscritta dal Rettore e dal Direttore Generale, con la quale si è disposto che i tirocini di area medica/sanitaria “ potranno proseguire in presenza all’interno delle strutture sanitarie, a seguito della somministrazione vaccinale anti Covid – 19”.

Con l’appello in epigrafe ha impugnato avanti questo C.G.A.R.S. l’ordinanza del T.A.R. Sicilia che ha respinto la domanda cautelare nel ricorso proposto avverso il provvedimento datato 27 aprile 2021, e gli atti presupposti e conseguenziali.

L’appellante ha dedotto di non potersi sottoporre all’inoculazione del vaccino sia per la natura sperimentale dello stesso, sia perché in passato aveva contratto il virus Sars-CoV-2, per cui ritiene di godere di memoria anticorpale e di immunità naturale perenne, e d’altra parte, ove si sottoponesse all’inoculazione, rischierebbe di morire per A.D.E. (acronimo per Antibody Dependent Enhancement), fenomeno (dettagliatamente descritto nella consulenza tecnica di parte prodotta dal ricorrente) di grave reazione del sistema immunitario, che ha condotto ad un decesso nel Comune Augusta, secondo le risultanze delle indagini penali.

Il Tribunale adito ha respinto la domanda cautelare avendo ritenuto “(…) che, in un’ottica di bilanciamento dei contrapposti interessi e allo stato dei fatti, appare prevalente l’interesse pubblico a evitare di fare frequentare le strutture sanitarie da soggetti non vaccinati esponendo al rischio di contagio operatori sanitari e pazienti ivi presenti”.

2. Con il ricorso in appello si è lamentata l’erroneità dell’ordinanza, avuto riguardo ai vizi rilevati nell’atto introduttivo:

– carenza assoluta di potere in capo al Rettore, che non potrebbe introdurre limitazioni al diritto allo studio e trattamenti di dati vaccinali non previsti da alcuna norma di legge;

– violazione del considerando n. 36 del regolamento UE 953-2021 e dell’art. 1, comma 6, del d.l. n. 111 del 6.8.2021 (la cd. certificazione verde si ottiene non solo in seguito ad avvenuta vaccinazione, ma anche in virtù di certificazione medica, laddove si sia già contratto il Covid, come nel caso del ricorrente, o di tampone);

– violazione dell’art. 4 d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), dal quale non discenderebbe alcun obbligo vaccinale per gli studenti universitari;

– erroneità dell’ordinanza nella parte in cui si adduce che un soggetto non vaccinato esporrebbe operatori sanitari e pazienti al rischio di contagio;

– la terapia genica sperimentale in corso di somministrazione è basata sulla proteina-S degli “spike” del ceppo virale originario di Wuhan, che ormai non sarebbe più in circolazione, avendo il coronavirus subito decine di migliaia di mutazioni;

– non potrebbe esservi obbligo vaccinale avente ad oggetto farmaci sperimentali, tali essendo i sieri in questione, sottoposti a farmacovigilanza (passiva e non attiva), per i quali viene demandato al titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio di fornire la relazione finale sugli studi clinici;

– non sarebbe possibile nel nostro ordinamento porre un obbligo vaccinale basato su farmaci sperimentali, ostando a ciò il regolamento UE 2014, artt. 28 e segg., e l’art. 32 ultimo comma Cost., il quale vieta trattamenti contrari alla dignità umana;

– nell’VIII rapporto dell’AIFA, sono stati segnalati eventi avversi gravi in oltre il 13% dei casi; inoltre, il database europeo “Eudravigilance”, basato esclusivamente sulla vigilanza passiva, annovera ben 23 mila morti e oltre 2 milioni di eventi avversi;

– infatti nella seduta del Parlamento europeo n. B9-0475/2021 del giorno 23.9.2021 è stata proposta l’istituzione di un «Fondo europeo di risarcimento per le vittime dei “vaccini contro la COVID-19″»;

– le cifre afferenti a morte ed eventi avversi causati dai vaccini sarebbero ampiamente sottostimate a causa del fatto che la farmacovigilanza passiva si basa su segnalazioni spontanee;

– il cospicuo numero di deceduti e gravi invalidi in seguito alla somministrazione dei farmaci sperimentali in questione (ad es. nel Regno Unito la mortalità dei giovani nel 2021 sarebbe aumentata del 47% rispetto allo stesso periodo dello scorso anno, specie per miocarditi) escluderebbe la configurabilità di un “obbligo vaccinale” ex art. 32 Cost.;

– laddove si ritenga, quindi, applicabile agli studenti l’obbligo di vaccinazione, ne conseguirebbe l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 d.l. n. 44/2021 sia per la violazione dell’art. 117 Cost., e cioè per il mancato rispetto del Trattato di Norimberga sul libero consenso alle sperimentazioni, sia per la violazione dell’art. 3 Cost.;

– contrariamente a quanto affermato nelle difese dell’Università, sussisterebbe il pregiudizio irreparabile per il diritto allo studio perché l’appellante ha sostenuto tutti gli altri esami ed esaurito le lezioni da seguire;

– l’appellante ripropone i motivi di ricorso non esaminati in primo grado (invalidità derivata per illegittimità della dichiarazione dello stato di emergenza; illegittimità della proroga dello stato di emergenza contenuta nell’art. 1 del d.l. 23.7.2021 n. 105; sovrastima dei decessi dovuti al Covid-19, come evincibile anche dal rapporto dell’ISS aggiornato al 19.10.2021, in quanto viene imputato al Covid ogni decesso avvenuto in «assenza di una chiara causa di morte diversa dal Covid-19» e «ai fini della valutazione di questo criterio, non sono da considerarsi cause di morte diverse dal Covid le patologie preesistenti tra cui tumore, patologie cardiovascolari, diabete»);

– invoca il principio di primazia del diritto eurounitario con riferimento, tra l’altro, al consenso informato e al trattamento dei dati personali.

3. Con una prima memoria l’appellante ha ribadito l’inesigibilità nei propri riguardi dell’obbligo di vaccinazione, attesa l’immunità naturale ottenuta per effetto della guarigione.

Ha evidenziato, poi, il continuo incremento di morti e colpiti da eventi avversi, siccome registrati nel database “Eudravigilance”, evidente anche in Italia, nonostante i limiti della sorveglianza passiva.

Ha insistito nell’eccezione d’illegittimità costituzionale delle norme per come sollevata nell’appello cautelare e alla luce di ulteriori considerazioni svolte in memoria.

4. Questo Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con ordinanza collegiale istruttoria n. 38 del 2022 del 17 gennaio 2022, ritenuta la sussistenza dell’obbligo vaccinale per l’appellante (dovendosi ascrivere gli studenti universitari ed i tirocinanti all’interno della categoria dei soggetti sottoposti a tale prescrizione ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021), premessi alcuni cenni sul quadro giurisprudenziale in materia di obbligo vaccinale, ha disposto approfondimenti istruttori, affidati ad un collegio composto dal Segretario generale del Ministero della Salute, dal Presidente del Consiglio Superiore della Sanità operante presso il Ministero della Salute e dal Direttore della Direzione generale di prevenzione sanitaria, con facoltà di delega.

5. In data 11 febbraio 2022 l’avvocato -OMISSIS-ha depositato atto di intervento in giudizio ad adiuvandum.

6. In data 25 febbraio 2022 l’Organo incaricato dell’istruttoria ha depositato una relazione, corredata da documentazione illustrativa, rendendo i chiarimenti richiesti con l’ordinanza istruttoria n. 38/2022.

7. In data 11 marzo 2022 hanno depositato atto di intervento ad adiuvandum l’Associazione Professionale e Sindacale (in sigla ANIEF) e la sig.ra -OMISSIS-.

In pari data si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Palermo intimata.

8. Tutte le parti in giudizio, in seguito al deposito istruttorio, hanno prodotto memorie e documentazione a supporto delle tesi ivi argomentate.

L’appellante ha altresì prodotto due consulenze tecniche di parte, volte, tra l’altro, a contestare i dati e le prospettazioni contenuti nella relazione istruttoria.

L’Università degli Studi di Palermo ha eccepito l’inammissibilità dell’azione proposta, sia per violazione dell’art. 41 comma 2 c.p.a. – non essendo stato il ricorso originario notificato ad “almeno uno dei controinteressati”- che per carenza dell’interesse a ricorrere, non essendo l’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato (prot. n. 44582 del 27.04.2021) in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente, dichiarato inidoneo allo svolgimento delle proprie mansioni dal Medico Competente ai sensi dell’art. 41 d.lgs. n. 81/2008, con atto (asseritamente) non impugnato.

Nel merito, ha evidenziato l’infondatezza delle argomentazioni svolte dall’appellante in quanto “incentrate su assiomi personalistici e sostanzialmente indimostrati, specie alla luce dei dati oggettivi emersi in sede istruttoria”.

Il provvedimento impugnato, in ogni caso, sarebbe meramente esecutorio delle disposizioni di legge emergenziali, rispetto alla quale non residuerebbero spazi di discrezionalità dell’Amministrazione nella sua declinazione “periferica”.

9. All’udienza camerale del 16 marzo 2022, previo avviso alle parti ex art. 73 comma 3 c.p.a. circa la sussistenza di profili di inammissibilità degli atti di intervento, sono stati richiesti alcuni chiarimenti all’Organo incaricato dell’istruttoria (intervenuto mediante delega al dr Giovanni Leonardi ed al prof. Franco Locatelli), resi oralmente; quindi, le parti hanno discusso la causa che è stata trattenuta in decisione.

10. Sulla già dichiarata inammissibilità degli interventi ad adiuvandum

Con separata ordinanza cautelare (n.117/2022) il Collegio ha dichiarato l’inammissibilità degli atti di intervento ad adiuvandum (per le ragioni ivi esposte) e riservato ogni determinazione sulla richiesta di sospensione all’esito dell’incidente di costituzionalità che viene sollevato con il presente provvedimento.

11. Questioni di rito.

11.1. Le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Difesa Erariale sono, ad avviso del Collegio, infondate.

11.2. Quanto al primo profilo, in considerazione del fatto che, alla stregua degli indici pacifici in giurisprudenza (tra le più recenti Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 21 ottobre 2021, n. 891), nel giudizio amministrativo per controinteressato s’intende il soggetto, contemplato o individuabile nell’atto impugnato, che abbia un interesse sostanziale antitetico a quello del ricorrente.

Nel caso in questione, dalla lettura della nota del 27 aprile 2021 impugnata non si evince alcuna indicazione di una precisa azienda sanitaria ospedaliera ove l’appellante (che non consta avesse mai iniziato il tirocinio formativo) fosse stato avviato, né si evince, dagli atti di causa, nell’ambito di quali strutture ospedaliere gli studenti fossero ripartiti.

11.3. Quanto al secondo profilo, contrariamente a quanto si assume da parte dell’Università degli Studi di Palermo, l’appellante ha comprovato (cfr. allegato 015 all’appello) di avere impugnato il giudizio di inidoneità, ex art. 41 comma 9 d.lgs. n. 81/2008, ottenendone la riforma, giusto provvedimento n. 1230 del 24 giugno 2021 del Dipartimento di Prevenzione presso l’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo.

12. Il quadro normativo.

12.1. Alla data (27.4.2021) di adozione del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era vigente la formulazione originaria dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021, che, nel testo precedente le modifiche apportate dalla legge di conversione 28 maggio 2021, n. 76, così stabiliva:

<1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano.

2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non è obbligatoria e può essere omessa o differita. (omissis)>.

12.2. La legge di conversione del d.l. n. 44/2021 (l. 28 maggio 2021, n. 76) modificava il comma 1 dell’art. 4 individuando quali operatori di interesse sanitario quelli di cui all’art. 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, a mente del quale <sono professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione, quelle previste ai sensi della legge 10 agosto 2000, n. 251, e del decreto del Ministro della sanità 29 marzo 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 118 del 23 maggio 2001, i cui operatori svolgono, in forza di un titolo abilitante rilasciato dallo Stato, attività di prevenzione, assistenza, cura o riabilitazione>.

12.3. L’art. 1, comma 1, lett. b) 4 del d.l. 26 novembre 2021 n. 172, poi, sostituiva l’art. 4 del d.l. n. 44/2021.

Al comma 1 veniva precisato che la vaccinazione gratuita obbligatoria dovesse intendersi comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute

Il comma 2 dell’art. 4 veniva così riformulato:

<2. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l’obbligo di cui al comma 1 e la vaccinazione può essere omessa o differita>.

12.4. In sede di conversione del d.l. 172/2021 (con la legge del 21 gennaio 2022 n.3), infine, è stato approvato un emendamento che ha aggiunto all’art. 4 comma 1 del d.l. n. 44/2021 il comma 1-bis che stabilisce: <l’obbligo di cui al comma 1 è esteso, a decorrere dal 15 febbraio 2022, anche agli studenti dei corsi di laurea impegnati nello svolgimento dei tirocini pratico-valutativi finalizzati al conseguimento dell’abilitazione all’esercizio delle professioni sanitarie. La violazione dell’obbligo di cui al primo periodo determina l’impossibilità di accedere alle strutture ove si svolgono i tirocini pratico-valutativi. I responsabili delle strutture di cui al secondo periodo sono tenuti a verificare il rispetto delle disposizioni di cui al presente comma secondo modalità a campione individuate dalle istituzioni di appartenenza>.

12.5. Quanto al cd. consenso informato, la disciplina generale è contenuta nella l. 22 dicembre 2017, n. 219, la quale, all’art.1 stabilisce che <nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione e degli articoli 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’auto-determinazione della persona> < nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge>.

All’affermazione di tali principi è poi correlato il contenuto del comma quinto dell’art.1, a mente del quale ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario.

Quanto alla vaccinazione per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, la previsione della sottoscrizione del modulo di consenso è stata aggiornata con nota prot. n. 12238-25/03/2021-DGPRE e successiva 0012469-28/03/2021-DGPRE-DGPRE-P della Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria .

L’art. 5 del d.l. n. 44/2021, poi, ha regolato la manifestazione del consenso al trattamento sanitario del vaccino anti Covid-19 per i soggetti incapaci.

13. Cenni sui principali orientamenti giurisprudenziali.

In ordine alle problematiche sollevate dall’obbligo vaccinale in questione si sono registrati numerosi pronunciamenti giurisdizionali, in fasi cautelari o di merito, tra i quali si possono ricordare:

– le decisioni del Consiglio di Stato, sezione III, 20 ottobre 2021, n. 7045 nonché 28 febbraio 2022 n. 1381 (oltre a numerose pronunce in sede cautelare), che hanno ampiamente ricostruito le principali tematiche che vengono in rilievo nella materia in questione (sulle quali si veda infra, nel prosieguo dell’esposizione);

– la decisione del Tar Lombardia, sezione prima, che con ordinanza cautelare n. 192/2022 del 14.2.2022 ha preannunciato l’incidente di costituzionalità dell’art. 4, comma 4, del d.l. n. 44/2021, nel testo attualmente vigente, nella parte in cui prevede, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie;

– l’ordinanza del Tribunale del lavoro di Padova del 7 dicembre 2021, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con riferimento alla compatibilità con il regolamento numero 953/2021 e i principi di proporzionalità e non discriminazione dell’obbligo vaccinale anti–Covid a carico del personale sanitario, avuto riguardo, tra l’altro, al dubbio circa la perdurante validità delle autorizzazioni condizionate relative ai vaccini, ai sensi dell’art. 4 del regolamento n. 507 del 2006, una volta approvate cure alternative per l’infezione da virus SAR-Cov-2, nonché circa la legittimità dell’obbligo vaccinale a carico dei sanitari già contagiati, che abbiano perciò raggiunto una immunizzazione naturale, o che si oppongano all’obbligo vaccinale in relazione alle controindicazioni.

14. Circa la rilevanza della questione.

14.1. Il Collegio ritiene che i profili di ricorso volti a sostenere, a vario titolo, l’inapplicabilità agli studenti tirocinanti dell’obbligo vaccinale introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021 siano infondati, avuto riguardo sia all’ampiezza della previsione (riferita alla categoria degli operatori sanitari destinatari dell’obbligo vaccinale) della normativa (sopra richiamata) applicabile ratione temporis, alla data di adozione dell’atto impugnato, sia alla ratio della stessa, che è evidentemente quella di proteggere la salute di chi frequenta i luoghi di cura, in particolare dei pazienti, che spesso si trovano in condizione di fragilità e sono esposti a gravi pericoli di contagio.

A tale conclusione il Collegio perviene:

– in aderenza ai principi espressi dalla decisione del Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 20 ottobre 2021, n. 7045, secondo la quale la vaccinazione obbligatoria selettiva introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021 per il personale medico e, più in generale, di interesse sanitario risponde ad una chiara finalità di tutela non solo – e anzitutto – di questo personale sui luoghi di lavoro e, dunque, a beneficio della persona, ma a tutela degli stessi pazienti e degli utenti della sanità, pubblica e privata, secondo il principio di solidarietà (art. 2 Costituzione), e più in particolare delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili, che sono bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario o sociosanitario nei luoghi di cura e assistenza;

– in coerenza con le previsioni di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 81/2008 (integrato e modificato dal d.lgs. n. 106/2009), in materia di igiene e sicurezza del lavoro, che qualifica “lavoratore” la persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un’arte o una professione, inclusi i soggetti beneficiari delle iniziative di tirocini formativi e di orientamento, gli allievi degli istituti di istruzione ed universitari ed i partecipanti ai corsi di formazione professionale nei quali si faccia uso di laboratori, attrezzature di lavoro in genere, agenti chimici, fisici e biologici.

Pertanto, ad avviso del Collegio, l’art. 4 del d.l. n. 44/2021, laddove prevede l’obbligo vaccinale per “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario”, deve interpretarsi nel senso di includere i tirocinanti che, nell’ambito del percorso formativo, vengano a contatto con l’utenza in ambito sanitario, ricorrendo le medesime ragioni di tutela dei pazienti.

14.2. Il provvedimento dell’Ufficio di Gabinetto del Rettore dell’Università degli studi di Palermo prot. n. 44582 del 27 aprile 2021 impugnato è stato adottato nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021, sicché, alla stregua dell’interpretazione prospettata, il provvedimento impugnato risultava legittimo, senza che a tale conclusione ostino le sopravvenienze normative (sopra richiamate) che hanno, di volta in volta, riformulato la disposizione, fino a pervenire all’attuale testo, dalla cui lettura sembrerebbe desumersi che il legislatore abbia inteso introdurre l’obbligo vaccinale per gli studenti tirocinanti solo in sede di conversione del d.l. n. 172/2021.

Tale interpretazione, in realtà, non era enucleabile dal testo originario della norma.

L’atto, quindi, era in origine rispondente alla formazione regolatrice della fattispecie; né la normativa sopravvenuta all’emanazione del provvedimento può ritenersi aver inciso sulla sua validità, in conformità al principio generale secondo il quale la legittimità di un provvedimento deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio tempus regit actum, con conseguente irrilevanza delle sopravvenienze normative, salvo l’esercizio del potere di autotutela al fine della rimozione degli effetti del provvedimento conforme alla normativa dettata illo tempore ma difforme dalla normativa sopravvenuta; autotutela, nella specie, non esercitata.

Di guisa che il provvedimento impugnato in primo grado, legittimo al momento dell’emanazione, sarebbe divenuto, in teoria, affetto da “illegittimità sopravvenuta” nell’ambito di un arco temporale comunque ormai consumatosi, posto che, in ogni caso, dal 15 febbraio risulta esplicitamente introdotto l’obbligo vaccinale per i tirocinanti.

Ma tale “illegittimità sopravvenuta”, peraltro ormai venuta meno, non potrebbe certamente determinare l’annullamento del provvedimento, con tutte le conseguenze correlate, anche in termini risarcitori.

Ad avviso del Collegio, la corretta esegesi della norma all’epoca vigente non poteva che condurre all’applicazione dell’obbligo vaccinale anche ai tirocinanti.

Indubbiamente si è consapevoli della delicatezza di una interpretazione secundum ratio in materia di trattamento sanitario obbligatorio.

Ma, ove si ritenesse diversamente, dovrebbe apprezzarsi la non manifesta infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale (in relazione agli artt. 3 e 32 della Carta) del complesso normativo, ove diversamente interpretato, in quanto, a fronte della ratio di protezione dei soggetti fragili in ambito ospedaliero, avrebbe irrazionalmente esentato dalla vaccinazione obbligatoria, fino al 15 febbraio 2022, una categoria di soggetti (studenti tirocinanti) destinati ad operare a stretto contatto con l’utenza, in situazione del tutto analoga ai medici e agli altri operatori sanitari, rischiando di compromettere, senza alcuna apprezzabile ragione, le esigenze di tutela che hanno determinato l’introduzione dell’obbligo vaccinale.

14.3. Una volta che i tirocinanti erano soggetti all’obbligo in questione, viene smentita la dedotta incompetenza dell’Amministrazione, in quanto l’atto impugnato non ha introdotto ex novo un obbligo vaccinale ma ha dato una corretta interpretazione della normativa in materia.

14.4. Come già rilevato con l’ordinanza di questo Consiglio n. 38/2022, allo stato normativo attuale l’obbligo vaccinale non sussiste in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche e documentate condizioni cliniche, attestate nel rispetto di quanto disposto dalle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2 (su cui v. infra). Tuttavia, dalla documentazione in atti non si evince tale condizione in capo all’appellante; quanto all’immunizzazione a seguito di malattia naturale, comprovata dalla notifica da parte del medico curante, la stessa determina il differimento della vaccinazione alla prima data utile prevista dalle circolari del Ministero della salute, e dalla documentazione in atti risulta il superamento di tale periodo, sicché l’appellante dovrebbe sottoporsi alla vaccinazione.

Motivo per cui vengono in rilievo le subordinate questioni di costituzionalità della normativa in materia di obbligo vaccinale Sars-Cov-2 sollevate dall’appellante.

15. Le doglianze dell’appellante.

15.1. Nel corso del giudizio, e anche in esito alle risultanze istruttorie, le argomentazioni di parte appellante si sono focalizzate sulla pretesa illegittimità del complesso normativo che ha introdotto l’obbligo vaccinale, con riferimento, da un canto, alla specifica situazione dei soggetti che abbiano contratto in precedenza il virus, e comunque in relazione alla lamentata pericolosità dei vaccini attualmente utilizzati in Italia.

15.2. Alle risultanze istruttorie (sulle quali ci si soffermerà infra) parte ricorrente ha opposto una serie di eccezioni, compendiate nelle consulenze tecniche depositate in vista dell’udienza camerale.

In estrema sintesi, gli studiosi incaricati dall’appellante, dopo aver ricordato che i vaccini disponibili per fronteggiare il virus SARS-Cov-2 appartengono a tre tipologie (tipo tradizionale, a virus inattivato; vaccini proteici; vaccini basati sull’utilizzo di DNA o RNA), si sono soffermati sulla terza tipologia di farmaci, per la prima volta somministrati su larga scala, il cui meccanismo, differente dai vaccini convenzionali (e che ne dovrebbe determinare, a loro avviso, l’ascrizione alla categoria delle terapie geniche, come definite al punto 2.1 All.I, p.IV, della direttiva 2001/83/CE), prevede la liberazione nei tessuti e negli organi di principi attivi che inducono le relative cellule a produrre la proteina virale che sarà poi riconosciuta dal sistema immunitario, innescando i processi di produzione di anticorpi.

Gli studiosi incaricati dall’appellante adducono che:

– il tempo medio di sviluppo di tali vaccini va dai sette ai nove anni; l’emergenza pandemica ha imposto di accelerare le tempistiche di sviluppo, allargando il campione dei soggetti trattati e sovrapponendo parzialmente le varie fasi di studio, ma, innegabilmente, è impossibile conoscere gli effetti a medio-lungo periodo;

– pur ammettendo che “i vaccini proteggono il soggetto immunizzato dalle conseguenze più gravi dell’infezione”, i Consulenti obiettano che gli stessi non fermano la diffusione del virus;

– sebbene i vaccinati “abbiano mostrato una minore propensione ad infettarsi”, la propensione ad infettare gli altri risulterebbe simile tra vaccinati e non;

– “numerosi studi internazionali segnalano un incremento della mortalità generale nel periodo post-vaccinazione”, inspiegabile in presenza delle misure protettive introdotte nel 2021 e considerato il cd. “effetto mietitura” a carico dei più anziani e fragili nell’arco dell’anno 2020, e dati anomali relativamente alla mortalità in paesi con alti tassi di vaccinazione;

– il data base europeo Eudravigilance evidenzia, al febbraio 2022, un numero notevole di eventi gravi e mortali, “mai visto prima con altri vaccini”, peraltro verosimilmente sottostimato, sia per la scarsa efficacia della farmacovigilanza spontanea, sia perché la correlazione viene sistematicamente esclusa in presenza di altre patologie; fenomeno aggravato, per quanto attiene alle segnalazioni provenienti dall’Italia, anche in relazione alla raccomandazione di cui alla nota AIFA del 9 febbraio 2021;

– di seguito, i Consulenti di parte appellante offrono una loro interpretazione circa le ragioni per le quali si verificano i segnalati effetti avversi di infiammazione locale sistemica, aggregazione delle piastrine, trombosi, risposta iper-infiammatoria, complicanze cardiovascolari, tutti fenomeni che sarebbero strettamente dipendenti dai meccanismi di funzionamento dei vaccini a mRNA; evidenziano il rischio di effetti genotossici e di patogenicità della proteina Spike, non approfonditi, come si evincerebbe anche dall’esame della scheda del vaccino Pfizer, ove viene precisato che non sono stati effettuati studi di genotossicità e cancerogenicità, perché non richiesti dalle linee guida WHO, osservandosi che, però, l’esenzione era stata prevista per i vaccini a formulazione classica, per i quali si prevedono al più un paio di somministrazioni nell’arco della vita, mentre nel caso in questione sono previste somministrazioni ripetute, in tempi ravvicinati e per periodi al momento indefiniti, amplificando il rischio in virtù dell’effetto di accumulo;

– viene contestata la mancata previsione di screening sui vaccinandi, in relazione alle potenziali fonti di rischio, tra le quali una concomitante infezione Covid-19, nonostante il caso di un militare deceduto, poche ore dopo la vaccinazione, per ADE (acronimo di antibody dependent enhancement), come dimostrato in sede di autopsia;

– viene contestata l’attendibilità del sistema di farmacovigilanza, nelle attuali circostanze, considerato che, nel caso di nuove tecnologie, è essenziale identificare fenomeni patofisiologici attivati dal farmaco; le segnalazioni vengono eseguite solo in presenza di un ragionevole sospetto della correlazione con la somministrazione del vaccino, mentre andrebbero fatte in ogni caso, demandando ad una commissione di esperti multidisciplinare l’accertamento del nesso causale;

– dal terzo rapporto AIFA si evince che, nell’ambito dell’attuale vaccinovigilanza, si utilizza un algoritmo costruito e validato dall’Organizzazione Mondiale della Sanità, che tiene conto della relazione temporale tra vaccinazione ed evento; dalla lettura del rapporto si ricava che si perviene all’esclusione di responsabilità dei vaccini nell’ipotesi di decessi di soggetti con patologie pregresse quali malattie cardiovascolari, oncologiche, respiratorie, che, però, osservano i Consulenti, costituiscono la maggior parte delle malattie umane nei Paesi occidentali; inoltre, risulterebbe, a loro avviso, arbitrario il criterio di esclusione dal calcolo dei decessi avvenuti successivamente ai 14 giorni dall’avvenuta vaccinazione.

Per questa ed altre ragioni che, per esigenze di sintesi, non vengono qui riportate, la parte conclude nel senso dell’illegittimità, in rapporto al parametro costituzionale, dell’imposizione dell’obbligo vaccinale, specie per i soggetti che, come l’appellante, abbiano già contratto il virus.

16. Il parametro di legittimità costituzionale.

16.1. La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di vaccinazioni obbligatorie è salda nell’affermare che l’art. 32 Cost. postula il necessario contemperamento del diritto alla salute della singola persona (anche nel suo contenuto di libertà di cura) con il coesistente e reciproco diritto delle altre persone e con l’interesse della collettività.

In particolare, la Corte ha precisato che – ferma la necessità che l’obbligo vaccinale sia imposto con legge – la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost. alle seguenti condizioni:

– se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri;

– se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

– e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (Corte cost., sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990).

In particolare, come affermato dalla sentenza 22 giugno 1990, n. 307, la costituzionalità degli interventi normativi che dispongano l’obbligatorietà di determinati trattamenti sanitari (nel caso di specie si trattava del vaccino antipolio) risulta subordinata al rispetto dei seguenti requisiti:

<il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale.

……. un trattamento sanitario può essere imposto solo nella previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni intervento sanitario, e pertanto tollerabili.

Con riferimento, invece, all’ipotesi di ulteriore danno alla salute del soggetto sottoposto al trattamento obbligatorio – (…) – il rilievo costituzionale della salute come interesse della collettività non è da solo sufficiente a giustificare la misura sanitaria. Tale rilievo esige che in nome di esso, e quindi della solidarietà verso gli altri, ciascuno possa essere obbligato, restando così legittimamente limitata la sua autodeterminazione, a un dato trattamento sanitario, anche se questo importi un rischio specifico, ma non postula il sacrificio della salute di ciascuno per la tutela della salute degli altri>.

E qualora il rischio si avveri, in favore del soggetto passivo del trattamento deve essere <assicurato, a carico della collettività, e per essa dello Stato che dispone il trattamento obbligatorio, il rimedio di un equo ristoro del danno patito>.

Inoltre, le concrete forme di attuazione della legge impositiva di un trattamento sanitario o di esecuzione materiale del detto trattamento devono essere <accompagnate dalle cautele o condotte secondo le modalità che lo stato delle conoscenze scientifiche e l’arte prescrivono in relazione alla sua natura. E fra queste va ricompresa la comunicazione alla persona che vi è assoggettata, o alle persone che sono tenute a prendere decisioni per essa e/o ad assisterla, di adeguate notizie circa i rischi di lesione (.), nonché delle particolari precauzioni, che, sempre allo stato delle conoscenze scientifiche, siano rispettivamente verificabili e adottabili>.

Come affermato con la decisione 18 gennaio 2018 n. 5, il contemperamento di questi molteplici principi lascia spazio alla discrezionalità del legislatore nella scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive, potendo egli selezionare talora la tecnica della raccomandazione, talaltra quella dell’obbligo, nonché, nel secondo caso, calibrare variamente le misure, anche sanzionatorie, volte a garantire l’effettività dell’obbligo. Questa discrezionalità deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017) <e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia (così, la giurisprudenza costante della Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002)>.

A tal riguardo, si precisa ancora nella decisione n. 5/2018, i vaccini, al pari di ogni altro farmaco, sono sottoposti al vigente sistema di farmacovigilanza che fa capo principalmente all’Autorità italiana per il farmaco (AIFA) e poiché, sebbene in casi rari, anche in ragione delle condizioni di ciascun individuo, la somministrazione può determinare conseguenze negative, l’ordinamento reputa essenziale garantire un indennizzo per tali singoli casi, senza che rilevi a quale titolo – obbligo o raccomandazione – la vaccinazione è stata somministrata (come affermato ancora di recente nella sentenza n. 268 del 2017, in relazione a quella anti-influenzale); dunque <sul piano del diritto all’indennizzo le vaccinazioni raccomandate e quelle obbligatorie non subiscono differenze: si veda, da ultimo la sentenza n. 268 del 2017>.

Si vedano in proposito le sentenze 26 febbraio 1998 n. 27 e 23 giugno 2020 n. 118, sempre in tema di diritto all’indennizzo.

16.2. Ai fini della valutazione circa la non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate dalla parte appellante occorre, quindi, esaminare partitamente i vari profili coinvolti nella regolamentazione dell’obbligo vaccinale (nel caso specifico, relativamente al personale sanitario), anche alla luce delle risultanze dell’istruttoria, dei chiarimenti resi dall’Organo incaricato in sede di udienza camerale, della documentazione allegata alla relazione istruttoria e di quella non allegata ma alla quale la relazione ha fatto riferimento.

17. Il giudizio di non manifesta infondatezza.

17.1. Attualmente si stima che il virus Sars-Cov-2 abbia prodotto, solo in Italia, oltre 157.000 morti.

A tale riguardo, parte appellante lamenta l’asimmetria tra la metodologia di conteggio dei decessi, che vengono imputati al Covid-19 quand’anche il paziente soffrisse di altre patologie, e quella relativa al conteggio di eventi fatali in conseguenza della vaccinazione obbligatoria, la cui riconducibilità a quest’ultima viene esclusa in presenza di altre patologie.

Tralasciando, per un momento, la questione degli eventi avversi da vaccinazione, ad avviso del Collegio non è irrazionale il criterio di imputazione al virus anche dei decessi di soggetti “fragili”, affetti, ad esempio, da patologie cardiovascolari, obesità, patologie oncologiche e respiratorie, tutte condizioni cliniche piuttosto diffuse nelle cd. società del benessere, che (in linea del tutto generale) vengono mantenute sotto controllo dalle opportune terapie farmacologiche, non precludendo significativamente un’adeguata aspettativa di vita, sicché il virus appare effettivamente ad interporsi quale evento scatenante una compromissione delle funzioni vitali che altrimenti sarebbero rimaste in equilibrio.

Il dato ufficiale relativo alla mortalità non può quindi, ad avviso del Collegio, essere seriamente contestato, e deve essere tenuto presente allorquando si contesta, in radice, la stessa introduzione dell’obbligo vaccinale.

La necessità di fronteggiare un fenomeno pandemico di proporzioni drammatiche, tale da travolgere i sistemi sanitari e sociali dei Paesi coinvolti nelle varie “ondate”, ha spinto la comunità scientifica a sforzi titanici nella ricerca.

Molte decine di migliaia di persone si sono rese disponibili per partecipare alle sperimentazioni del vaccino COVID-19 già nel 2020 e sono stati compiuti sforzi finanziari inediti.

I vaccini non hanno omesso alcuna delle tradizionali fasi di sperimentazione; ma, data l’impellenza della situazione pandemica, dette fasi sono state condotte in parallelo, in sovrapposizione parziale, il che ha consentito di accelerare l’immissione in commercio dei farmaci, i quali, comunque, hanno ottenuto un’autorizzazione provvisoria proprio in relazione alla inevitabile assenza di dati sugli effetti a medio e lungo termine.

In proposito, la disciplina generale del procedimento di autorizzazione al commercio di farmaci in Europa e delle autorizzazioni, che vengono rilasciate dopo il normale periodo di sperimentazione, si rinviene nel regolamento numero 726 del 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 (che ha istituito procedure comunitarie per l’autorizzazione e la sorveglianza dei medicinali per uso umano e veterinario, nonché l’agenzia europea per i medicinali).

Il regolamento (CE) numero 507 della Commissione del 29 marzo 2006 ha invece disciplinato l’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata dei medicinali per uso umano, che consente, appunto, lo svolgimento in parallelo, anziché in sequenza, delle fasi di sperimentazione clinica, accelerando, quindi, la normale tempistica di svolgimento delle sperimentazioni.

I farmaci commercializzati in virtù di tale seconda tipologia di autorizzazioni non sono preparati “sperimentali”: sebbene si tratti di vaccini immessi sul mercato in tempi molto più rapidi (rispetto, ad esempio, i 28 anni per la commercializzazione del vaccino per la varicella e i 15 relativi a quello sul papillomavirus), la innovativa tecnica a mRna non costituisce in assoluto una novità, perché da tempo sperimentata dopo l’avvio della ricerca nell’ambito di un efficace approccio alla cura dei tumori; anche gli altri due vaccini (Vaxzevria di AstraZeneca e Johnson&Johnson) sfruttano una tecnologia di più recente introduzione, sperimentata in relazione al grave virus Ebola. In entrambi i casi si tratta di tecnologie destinate ad avere un sempre maggiore impiego, in relazione alla particolare efficacia.

Inevitabilmente, il profilo di rischio a medio e lungo termine è sconosciuto, cosa che, peraltro, è connaturata ad una infinità di preparati, dato che la ricerca scientifica consente l’aggiornamento costante dei farmaci disponibili, i cui effetti vengono verificati in un arco di tempo comunque “finito”.

Come sottolineato nella relazione trasmessa a seguito dell’ordinanza istruttoria n. 38/2022, l’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata è lo strumento che permette alle autorità regolatori e di approvare un farmaco rapidamente e in modo pragmatico in presenza di una necessità urgente, garantendo, comunque, che il vaccino approvato soddisfi i rigorosi standard UE quanto a sicurezza, efficacia e qualità, ma senza considerare concluso il processo di valutazione al momento dell’immissione in commercio, in quanto si consente agli sviluppatori di presentare dati supplementari sul vaccino anche successivamente.

Sotto altro profilo, non è seriamente dubitabile la serietà e gravità della patologia da Covid-19: se è vero che nelle forme lievi il sistema immunitario del paziente riesce a controllare la malattia, nelle forme severe si riscontra un’eccessiva risposta immunitaria che può portare alla morte del paziente o a danni irreversibili agli organi; molti sopravvissuti devono affrontare problemi di salute anche gravi a lungo termine, con compromissione delle aspettative e della qualità della vita, generando un carico aggiuntivo sui sistemi sanitari.

La validità dell’approccio vaccinale, sebbene introdotto in una fase emergenziale, pare mantenere la propria legittimità (o meglio, necessità) anche nell’attuale fase, nonostante l’intervenuta approvazione di alcuni farmaci che consentono la terapia dei soggetti contagiati; il problema è che l’efficacia di quasi tutte le terapie in questione dipende dalla tempestività nella somministrazione, cosa che risulta piuttosto difficile, considerato l’esordio della patologia da SARS-COV-2 (che perlopiù presenta una sintomatologia simil-influenzale) e la durata del cd. periodo finestra (allorquando il test presenta un risultato falso-negativo). Per cui è arduo intercettare un ammalato entro la stringente tempistica raccomandata dai produttori.

17.2. In relazione alle argomentazioni sviluppate dall’appellante (la vaccinazione sarebbe inutile, non impedendo al vaccinato di contagiarsi e contagiare), viene in rilievo la richiamata decisione del Consiglio di Stato n. 7045/2021, che ha ritenuto legittimo l’obbligo vaccinale contro il virus Sars-CoV-2 per il personale sanitario, escludendo (in esito ad ampio e complesso percorso argomentativo), tra l’altro, che i vaccini non abbiano efficacia; la richiamata decisione ha ricordato che “la posizione della comunità scientifica internazionale, alla luce delle ricerche più recenti, è nel senso che la fase di eliminazione virale nasofaringea, nel gruppo dei vaccinati, è tanto breve da apparire quasi impercettibile, con sostanziale esclusione di qualsivoglia patogenicità nei vaccinati”…..

Questo Consiglio, nella precedente ordinanza n. 38/2022, ha ricordato come, in applicazione del principio costituzionale di solidarietà, il Consiglio di Stato abbia affermato che, in fase emergenziale, di fronte al bisogno pressante, drammatico, indifferibile di tutelare la salute pubblica contro il dilagare del contagio, il principio di precauzione, che trova applicazione anche in ambito sanitario, opera in modo inverso rispetto all’ordinario e, per così dire, controintuitivo, perché richiede al decisore pubblico di consentire o, addirittura, imporre l’utilizzo di terapie che, pur sulla base di dati non completi (come è nella procedura di autorizzazione condizionata, che però ha seguito le quattro fasi della sperimentazione richieste dalla procedura di autorizzazione), assicurino più benefici che rischi, in quanto il potenziale rischio di un evento avverso per un singolo individuo, con l’utilizzo di quel farmaco, è di gran lunga inferiore del reale nocumento per una intera società, senza l’utilizzo di quel farmaco (in termini, decisione n. 7045/2021 cit.).

17.3. Più di recente, con la decisione n. 1381 del 28 febbraio 2022, la Sezione ha sottolineato come i monitoraggi dell’AIFA e dell’ISS abbiano evidenziato l’elevata efficacia vaccinale nel prevenire l’ospedalizzazione, il ricovero in terapia intensiva e il decesso; sicché, l’argomento della scarsa incidenza della vaccinazione nel contrastare la trasmissibilità del virus – tratto dalla constatazione che soggetti vaccinati sono in grado di infettarsi e infettare- è inidoneo a scardinare la razionalità complessiva della campagna di vaccinazione, concepita, certo, con l’obiettivo di conseguire una rarefazione dei contagi e della circolazione del virus, ma anche allo scopo di evitare l’ingravescente della patologia verso forme severe che necessitano di ricovero in ospedale, obiettivo tuttora conseguito dal sistema preventivo in atto, il quale si avvantaggia, proprio grazie alla maggiore estensione della platea dei vaccinati, di una minore pressione sulle strutture di ricovero e di terapia intensiva.

17.4. Tale ragionamento viene condiviso dal Collegio: sebbene empiricamente si debba riconoscere che, in presenza di nuove varianti, la vaccinazione non appaia garantire l’immunità da contagio, sicché gli stessi vaccinati possono contagiarsi e, a loro volta, contagiare, la stessa a tutt’oggi risulta efficace nel contenere decessi ed ospedalizzazioni, proteggendo le persone dalle conseguenze gravi della malattia, con un conseguente duplice beneficio: per il singolo vaccinato, il quale evita lo sviluppo di patologie gravi; per il sistema sanitario, a carico del quale viene allentata la pressione.

Vale la pena di riportare i dati che emergono dalla relazione trasmessa dall’Organo incaricato dell’istruttoria, in risposta a specifico quesito di questo Consiglio:

<Come risulta dal “Report Esteso ISS” sul Covid-19 del 9/02/2021………il tasso di ospedalizzazione standardizzato per età relativo alla popolazione di età ≥ 12 anni nel periodo 24/12/2021-23/01/2022 per i non vaccinati …….. risulta circa sei volte più alto rispetto ai vaccinati con ciclo completo da ≤ 120 giorni …….. e circa dieci volte più alto rispetto ai vaccinati con dose aggiuntiva/booster ……., con prevalenza nello stesso periodo della variante Omicron stimata al 99,1%.

Il tasso di ricoveri in terapia intensiva standardizzato per età, relativo alla popolazione di età ≥ 12 anni, nel periodo 24/12/2021-23/01/2022 per i non vaccinati …… risulta circa dodici volte più alto rispetto ai vaccinati con ciclo completo da ≤ 120 giorni ……. e circa venticinque volte più alto rispetto ai vaccinati con dose aggiuntiva/booster ……

Il tasso di mortalità standardizzato per età, relativo alla popolazione di età ≥ 12 anni, nel periodo 17/12/2021-16/01/2022, per i non vaccinati ………. risulta circa nove volte più alto rispetto ai vaccinati con ciclo completo da ≤ 120 giorni ……… e circa ventitré volte più alto rispetto ai vaccinati con dose aggiuntiva/booster…..>.

Con conseguente conferma dell’efficacia del vaccino nel ridurre la percentuale del rischio, quanto meno, ai fini della prevenzione dei casi di malattia severa e del decorso fatale.

In tale ottica, il ragionamento dell’appellante (secondo il quale sarebbe ingiusto sottoporre soggetti in età giovanile al rischio degli effetti collaterali da vaccinazione, a fronte di un rischio di conseguenze gravi dell’infezione da Covid -19 basso o addirittura inesistente) si rivela fallace sotto duplice profilo: intanto, perché il dato che emerge dallo studio dell’andamento della pandemia è che, a differenza della versione originaria del virus, le attuali varianti colpiscono trasversalmente, tant’è vero che si sono potuti osservare casi di malattia grave e decessi in tutte le fasce di età, anche giovanili ed infantili.

In secondo luogo, perché anche i soggetti in età giovanile possono incorrere in infortuni, sinistri stradali, patologie di vario tipo (dalle cardiovascolari alle oncologiche) che necessitano assistenza e ricovero ospedaliero; ma l’abnorme pressione sulle strutture sanitarie indotta dai pazienti gravi da Covid-19, come noto, impatta in maniera drammatica sull’assistenza alla popolazione in generale.

Di guisa che risulta evidente come la vaccinazione, sostanzialmente, tuteli sia l’interesse dei singoli, sia l’interesse collettivo: quanto al secondo, risulta ovvio; quanto al primo, la vaccinazione comporta il duplice beneficio di prevenire forme gravi di infezione, che ormai interessano qualunque fascia di età, e diminuire la pressione sulle strutture sanitarie, ancora una volta a vantaggio di ciascun cittadino, le cui necessità assistenza sanitaria non possono essere adeguatamente soddisfatte in situazioni di costante emergenza.

Invero, tale concetto pare essere stato ben compreso e condiviso dalla popolazione, come comprova l’elevata adesione volontaria alla campagna vaccinale nella fase anteriore all’introduzione dei vari obblighi (anche, per quello che può rilevare, da parte dei componenti di questo Collegio).

Pertanto, ad avviso del Collegio, appare rispettato il primo degli indici di costituzionalità degli obblighi vaccinali (che il trattamento sia diretto a migliorare o a preservare lo stato di salute sia di chi vi è assoggettato, sia degli altri).

18. Il giudizio di non manifesta infondatezza: profili di criticità della vaccinazione obbligatoria per Covid-19 rispetto agli altri parametri di costituzionalità dei vaccini obbligatori, in particolare gli eventi avversi

Elementi di criticità appaiono emergere, invece, con riferimento agli altri parametri, con specifico riferimento alla problematica degli eventi avversi.

18.1. Occorre premettere che, in ordine a detto profilo, questa decisione deve necessariamente discostarsi (per ben precise motivazioni, come si vedrà) dal richiamato precedente costituito dalla decisione n. 1381/2022, che ha escluso la ricorrenza di profili di dubbio in ordine alla proporzionalità dell’obbligo vaccinale, richiamandosi (sub 6.7) alla pronuncia n. 7045/2021, ove si era precisato come non risultasse (e non fosse stato dimostrato in giudizio) che il rischio degli effetti avversi non rientrasse “nella media, tollerabile, degli eventi avversi già registrati per le vaccinazioni obbligatorie in uso da anni”.

Dunque, le richiamate pronunzie hanno fondato il proprio convincimento su dati che, però, sono stati recentemente (e successivamente al passaggio in decisione della sentenza n. 1381/2022, avvenuto nel gennaio 2022) revisionati, in quanto nel febbraio 2022 è stato pubblicato dall’AIFA il rapporto annuale sulla sicurezza dei vaccini anti Covid-19.

I dati che emergono dalla consultazione del rapporto (richiamato anche nella relazione istruttoria), e dal confronto tra lo stesso ed il rapporto vaccini 2020 (non citato nella richiamata relazione, ma facilmente visionabile dal medesimo sito web dell’AIFA), evidenziano, infatti, una situazione ben diversa.

Il Rapporto Vaccini 2020 descrive le attività di cd. vaccinovigilanza condotte in Italia dall’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) in collaborazione con l’Istituto Superiore di Sanità (ISS) e con il Gruppo di Lavoro per la vaccinovigilanza. Tali attività consistono nel monitoraggio e nella valutazione delle segnalazioni di sospette reazioni avverse ai vaccini.

Ebbene, dall’esame di tale rapporto si evidenzia che, rispetto al totale delle dosi totali somministrate in Italia di vaccini (sia obbligatori che raccomandati: Esavalenti , Tetravalente, Trivalente, Antipneumococcici, Anti-rotavirus , Antimeningococco, MPR-MPRV-V e Anti-papillomavirus), nel 2020 sono state inserite nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza complessivamente 5.396 segnalazioni di sospetti eventi avversi a vaccini, pari a 17,9 segnalazioni ogni 100.000 dosi somministrate, delle quali solo 1,9 costituiscono segnalazioni gravi.

Invece, dall’esame del “Rapporto annuale sulla sicurezza dei vaccini anti-COVID-19” (i cui dati essenziali vengono riportati nella relazione istruttoria, pagg. 13 e ss.) emerge che <complessivamente, durante il primo anno dell’attuale campagna vaccinale, sono state inserite, nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza, 117.920 segnalazioni di sospetto evento avverso, successivo alla vaccinazione, su un totale di 108.530.987 dosi di vaccino, con un tasso di segnalazione di 109 segnalazioni ogni 100.000 dosi somministrate, …….., (e) con un tasso di 17,6 eventi gravi ogni 100.000 dosi somministrate>.

Come risulta evidente, non solo il numero di eventi avversi da vaccini anti SARS-COV-2 è superiore alla <media ….. degli eventi avversi già registrati per le vaccinazioni obbligatorie in uso da anni>, ma lo è di diversi ordini di grandezza (109 segnalazioni, a fronte di 17,9, e con un tasso di 17,6 eventi gravi ogni 100.000 dosi somministrate, a fronte di un tasso 1,9 segnalazioni gravi).

Le emergenze istruttorie suggeriscono, quindi, una rivisitazione degli orientamenti giurisprudenziali fin qui espressi sulla base di dati ormai superati.

18.2. La Corte ha, come sopra ricordato, ritenuto che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost. a condizione, tra l’altro, che si preveda che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”.

Occorre, quindi, anzitutto chiedersi:

– se lo stato della raccolta di informazioni (connaturata, come sopra spiegato, alle caratteristiche della procedura di immissione in commercio mediante autorizzazione condizionata) sugli eventi avversi da vaccinazione anti-Covid-19 evidenzi o meno fenomeni che trasbordino la tollerabilità;

– in caso affermativo, se e quale rilevanza possa avere, ai fini dello scrutinio di costituzionalità, la percentuale di eventi avversi gravi/fatali;

– in caso di risposta tanto affermativa quanto negativa al primo interrogativo, attendibilità del sistema di raccolta dati in ordine agli effetti collaterali.

Tale ultima questione assume rilievo cruciale, specie per i farmaci sottoposti ad autorizzazione condizionata, per i quali, successivamente alla commercializzazione, prosegue il processo di valutazione (rinviandosi, al riguardo, per maggiori dettagli, ai chiarimenti acquisiti in sede istruttoria), suscettibile di essere inficiato tanto da un’erronea attribuzione alla vaccinazione di eventi e patologie alla stessa non collegati causalmente, quanto da una sottostima di eventi collaterali, specie gravi e fatali.

Tale evenienza comprometterebbe l’indagine volta a confrontare il farmaco la cui somministrazione è imposta legislativamente con il richiamato parametro costituzionale, sotto duplice profilo: sia perché renderebbe incerto l’accertamento circa la normale tollerabilità; sia perché, come sopra ricordato, la giurisprudenza costituzionale ha da tempo chiarito come, nell’ipotesi in cui dalla vaccinazione consegua un danno, deve essere prevista la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, indennità che, quanto alla vaccinazione anti Covid-19 obbligatoria, rientrava già nel perimetro della l. n. 210/1992, ed è stata di recente estesa, dall’art. 20 del d.l. n. 4/2022, alla vaccinazione volontaria, ma il cui conseguimento, in concreto, potrebbe essere vanificato (o comunque ostacolato) dal mancato riconoscimento, da parte delle Autorità a ciò deputate, in esito al periodo osservazionale, di un effetto collaterale.

18.3. Si deve premettere che, come relazionato dall’Organo incaricato dell’istruttoria in riscontro a specifico quesito di questo Consiglio, l’attività della farmacovigilanza si propone di raccogliere informazioni di sicurezza sul campo, al fine di poter effettuare un costante e continuo aggiornamento del profilo beneficio-rischio dei singoli vaccini, mediante la rilevazione e comunicazione dei sospetti eventi avversi osservati dopo la vaccinazione (AEFI, Adverse Events Following Immunization) e di ogni altro problema inerente alle vaccinazioni (farmacovigilanza passiva) e sulla raccolta di informazioni attraverso opportuni studi indipendenti (farmacovigilanza attiva).

La relazione evidenzia come <le segnalazioni spontanee provengano sia da figure professionali del settore sanitario che da singoli cittadini e sono inserite nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza (RNF) dai Responsabili Locali di Farmacovigilanza (RLFV), i quali contribuiscono, insieme ai Centri Regionali (CRFV) e ad AIFA, al corretto funzionamento del sistema nazionale di farmacovigilanza. ….. Una segnalazione non implica necessariamente, né stabilisce in sé, un nesso di causalità tra vaccino ed evento, ma rappresenta un sospetto che richiede ulteriori approfondimenti, attraverso un processo definito appunto “analisi del segnale”. Partendo da un certo numero di segnalazioni, relative a un singolo evento e/o dal riscontro di una disproporzione statistica (cioè la coppia vaccino/reazione che si osserva più frequentemente per quel vaccino rispetto a tutti gli altri vaccini), i Responsabili locali di FV (RLFV) e i Centri Regionali di FV (CRFV) verificano, quotidianamente, la completezza di tutte le informazioni (come ad esempio le date di vaccinazione e il tempo di insorgenza dei sintomi fondamentali).

In riferimento ai casi definiti gravi, il CRFV identifica il nesso di causalità attraverso l’algoritmo dell’OMS, che permette di valutare la probabilità dell’associazione evento/vaccino. Occorre evidenziare che quanto più elevato è il numero delle segnalazioni di sospetto AEFI, tanto maggiore è la probabilità di riuscire a osservare un evento avverso realmente causato da un vaccino, soprattutto se si tratta di un evento raro. Qualora da questo insieme di attività scaturisca l’ipotesi di una potenziale associazione causale fra un evento nuovo e un vaccino, o emergano informazioni aggiuntive su un evento avverso noto, si genera un segnale di sicurezza che richiede un’ulteriore attenta azione di verifica sulla base delle informazioni disponibili (signal management).

………. all’esito dell’identificazione iniziale, ogni segnale viene valutato e discusso a livello europeo dal Pharmacovigilance Risk Assessment Committee (PRAC), costituito da rappresentanti di tutti gli stati membri dell’EU/EEA, oltre che da sei esperti in diversi campi, nominati dalla Commissione Europea e da rappresentanti delle professioni sanitarie e delle associazioni dei pazienti.

Con specifico riguardo, invece, agli studi di farmacovigilanza attiva, ……… questi ultimi si basano sulla stimolazione o sulla raccolta sistematica delle segnalazioni di eventi avversi nel corso di studi osservazionali, spesso condotti in ambienti specifici (p. es. ospedali) o limitatamente a specifiche problematiche di sicurezza o sull’analisi di specifici database (archivi amministrativi, registri farmaco o paziente). Gli eventi raccolti prospetticamente nell’ambito di tali studi vengono, comunque, inseriti nella RNF e contribuiscono alla valutazione dei segnali. L’obiettivo della farmacovigilanza attiva è, dunque, quello di incrementare le segnalazioni e, tramite studi ad hoc, quantificare eventuali rischi emersi dalla farmacovigilanza passiva.

…….. Le segnalazioni raccolte nella Rete Nazionale di Farmacovigilanza …… sono trasferite quotidianamente in EudraVigilance (il database di farmacovigilanza dell’EMA), tramite il quale, successivamente, transitano anche in VigiBase (database di farmacovigilanza del Centro di Monitoraggio Internazionale dei Farmaci di Uppsala dell’OMS).

Attraverso il surriferito sistema di condivisione europeo e globale, le segnalazioni di reazioni avverse italiane sono, quindi, valutate in un più ampio contesto internazionale. Invero, appare agevole osservare come la discussione condivisa che ne scaturisce e la disponibilità di dati provenienti da tutta Europa, a livello globale, consentono di poter verificare il rischio potenziale su un numero di casi decisamente più elevato rispetto a quelli disponibili nei singoli database nazionali.

Lo scopo della vaccinovigilanza, a livello nazionale, europeo e globale, è, pertanto, quello di monitorare la sicurezza del vaccino nel suo contesto reale di utilizzo, al fine di raccogliere ogni eventuale nuova informazione e mettere in atto delle misure per la minimizzazione del rischio a livello individuale e collettivo. Tali attività, che sono routinariamente condotte per tutti i prodotti medicinali, sono state intensificate nel contesto pandemico in riferimento ai vaccini anti-COVID-19, così come ai farmaci necessari al contenimento della malattia>.

18.4. Tanto premesso, la raccolta dei dati che emergono dalla consultazione della banca dati europea (EudraVigilance, facilmente accessibile attraverso il sito AIFA) permette di rilevare che a fine gennaio 2022 risultavano somministrati in ambito EU/EEA 570 milioni di dosi (ciclo completo e booster) del vaccino Cominarty (BioNTech and Pfizer), in relazione al quale esultano acquisite 582.074 segnalazioni di eventi avversi, dei quali 7.023 con esito fatale; quanto al vaccino Vaxzevria (AstraZeneca), a fronte di 69 milioni di dosi si registravano 244.603 segnalazioni di eventi avversi, dei quali 1447 con esito fatale; quanto al vaccino Spikevax (Moderna), a fronte di 139 milioni di dosi risultavano segnalati 150.807 eventi avversi, dei quali 834 con esito fatale; quanto al Covid-19 Vaccine Janssen, a fronte di 19 milioni di dosi risultavano 40.766 segnalazioni, delle quali 279 con esito fatale.

Indubbiamente, la maggior parte degli effetti collaterali, elencati nel data base, evidenziano sintomi modesti e transitori; gli eventi avversi più seri comprendono disordini e patologie a carico dei sistemi circolatorio (tra cui trombosi, ischemie, trombocitopenie immuni), linfatico, cardiovascolare (incluse miocarditi), endocrino, del sistema immunitario, dei tessuti connettivo e muscolo-scheletrico, del sistema nervoso, renale, respiratorio; neoplasie.

Nel novero di tale elencazione rientrano, evidentemente, anche patologie gravi, tali da compromettere, in alcuni casi irreversibilmente, lo stato di salute del soggetto vaccinato, cagionandone l’invalidità o, nei casi più sfortunati, il decesso.

È, quindi, da dubitarsi che farmaci a carico dei quali si stiano raccogliendo segnalazioni su tali effetti collaterali soddisfino il parametro costituzionale sopra richiamato.

Vero è che le reazioni gravi costituiscono una minima parte degli eventi avversi complessivamente segnalati; ma il criterio posto dalla Corte costituzionale in tema di trattamento sanitario obbligatorio non pare lasciare spazio ad una valutazione di tipo quantitativo, escludendosi la legittimità dell’imposizione di obbligo vaccinale mediante preparati i cui effetti sullo stato di salute dei vaccinati superino la soglia della normale tollerabilità, il che non pare lasciare spazio all’ammissione di eventi avversi gravi e fatali, purché pochi in rapporto alla popolazione vaccinata, criterio che, oltretutto, implicherebbe delicati profili etici (ad esempio, a chi spetti individuare la percentuale di cittadini “sacrificabili”).

Pare, quindi, che, non potendosi, in generale, mai escludere la possibilità di reazioni avverse a qualunque tipologia di farmaco, il discrimen, alla stregua dei criteri rinvenibili dalla richiamata giurisprudenza costituzionale, vada ravvisato nelle ipotesi del caso fortuito e imprevedibilità della reazione individuale.

Ma nel caso in questione, l’esame dei dati pubblicati nel sito EudraVigilance disaggregati per Stato segnalatore evidenzia una certa omogeneità nella tipologia di eventi avversi segnalati dai vari Paesi (in disparte il maggiore o minore afflusso di dati, evidenziato dai Consulenti della parte appellante), il che lascia poco spazio all’opzione caso fortuito/reazione imprevedibile.

In tale condizione, vi è da dubitarsi della coerenza dell’attuale piano vaccinale obbligatorio con i principi affermati dalla Corte, in riferimento, va sottolineato, a situazioni per così dire ordinarie, non ravvisandosi precedenti riferiti a situazioni emergenziali ingenerate da una grave pandemia.

18.5. Sia la parte appellante che lo stesso Organo incaricato della verificazione si sono ampiamente soffermati sui limiti del sistema di monitoraggio, pervenendo a conclusioni opposte, in quanto la prima argomenta circa la sottostima degli eventi avversi, il secondo precisa che gli eventi temporalmente associati alla vaccinazione non sono necessariamente alla stessa causalmente collegati, motivo per cui devono essere approfonditi nell’ambito delle valutazioni periodiche di sicurezza.

Viene introdotto un tema oggettivamente importante, quello dell’adeguatezza dei sistemi di monitoraggio dei vaccini anti-Covid-19 al fine di individuare la connessione tra la vaccinazione e gli eventi sfavorevoli che colpiscono la popolazione vaccinata nell’ambito di un piano vaccinale “di massa”.

Ora, all’interno di un determinato intervallo temporale, una percentuale di popolazione è destinata ad incorrere in eventi gravi/fatali (infarto, ictus, cancro e quant’altro).

Qualora in tale arco di tempo intervenga una vaccinazione, la stessa percentuale di soggetti incorrerà nei medesimi eventi, indipendentemente dalla somministrazione del farmaco.

Motivo per cui il sistema di farmacovigilanza passiva (che, come rimarcato nella relazione istruttoria, consente sia a figure professionali del settore sanitario che a singoli cittadini di trasmettere segnalazioni spontanee) espone al rischio dell’inquinamento dei dati da eventuali segnalazioni di effetti collaterali erroneamente attribuiti al vaccino.

Per tale ragione la mole di dati inoltrati deve costituire oggetto ulteriori studi.

Specularmente, è indubbio che detto sistema presenti il rischio di un deficit di attendibilità anche in senso opposto.

Limitandosi alle informazioni desumibili dalla relazione istruttoria e dalla lettura dei report vaccinali recentemente pubblicati, si evince che il flusso dei dati trasmessi viene intercettato dai responsabili locali e dei centri regionali di farmacovigilanza, i quali effettuano diverse scremature, sia in ordine alla completezza delle informazioni inserite nel modulo di segnalazione, sia in merito alla ricerca del nesso di causalità attraverso l’algoritmo dell’OMS, impostato al fine di valutare la probabilità dell’associazione evento/vaccino. Per quello che emerge dalla lettura della relazione istruttoria e dei report vaccinali, un profilo di criticità discende dalla richiesta connessione temporale tra la vaccinazione e la manifestazione dell’evento avverso, congiuntamente alla circostanza che gli operatori sanitari sono tenuti, in base all’art. 22 del decreto del Ministero della salute del 30 aprile 2015, a segnalare tempestivamente “sospette reazioni avverse” dai medicinali di cui vengano a conoscenza nell’ambito della propria attività.

Ma nell’ipotesi di farmaci sottoposti ad autorizzazione condizionata, il profilo di rischio a medio e lungo termine deve emergere proprio dallo studio di fenomeni avversi che possono anche intervenire a distanza di tempo dalla somministrazione del farmaco (collocandosi, quindi, fuori dalla finestra temporale di riferimento tra somministrazione del vaccino e sospetta reazione su cui è impostato l’algoritmo) ed essere imprevisti o inconsueti rispetto gli eventi avversi conosciuti e attesi, e quindi suscettibili di essere scartati dagli operatori sanitari perché erroneamente non ritenuti “sospetti”.

Senza contare che, come confermato dalla lettura della relazione istruttoria, nell’ambito del presente piano vaccinale, non essendovi alcun obbligo di presentare in sede vaccinale una relazione da parte del medico di famiglia, i cittadini possono decidere autonomamente di sottoporsi alla vaccinazione (in hubs vaccinali, farmacie etc.), senza alcuna previa consultazione con il medico di base, il quale può anche non venire a conoscenza del fatto che un proprio paziente si è vaccinato (vero è che l’eseguita vaccinazione viene registrata presso l’anagrafe vaccinale, ma non è verosimile che i medici di medicina generale controllino giornalmente e di propria iniziativa il data base per verificare se e quali tra le migliaia di loro assistiti si siano sottoposti a vaccinazione).

Né possono riporsi eccessive aspettative sulle segnalazioni spontanee dei cittadini, vuoi per l’eterogeneità della popolazione (non tutti, per variegate età e condizioni socio economiche, hanno la dimestichezza con gli strumenti informatici e le procedure burocratiche necessaria per compilare ed inoltrare un modulo di segnalazione eventi avversi completo di tutti i dati richiesti), vuoi perché il cittadino colpito da una patologia grave (per non parlare di quello deceduto) verosimilmente avrà altre preoccupazioni che non inoltrare la segnalazione.

In tali condizioni, rischiano di andare perdute informazioni cruciali per la rilevazione degli eventi avversi e, conseguentemente, per una corretta ed esaustiva profilazione del rapporto rischi-benefici dei singoli vaccini.

Tale limite, ovviamente, è connaturato a tale metodologia di rilevazione che è adottata nella generalità dei paesi, ma che per la tipologia dei farmaci in questione presenta evidenti criticità.

D’altra parte, è lo stesso report sui vaccini Covid-19, recentemente pubblicato dall’AIFA, a segnalare (a proposito della farmacovigilanza passiva) che <la sottosegnalazione …… è infatti un limite intrinseco alla stessa natura della segnalazione, ben noto e ampiamente studiato anche nella letteratura scientifica internazionale, che ha alcuni suoi specifici determinanti nella scarsa sensibilità alla segnalazione di sospette reazioni avverse da parte di operatori sanitari e non e nell’accessibilità dei sistemi di segnalazione>.

Lo stesso utilizzo dell’algoritmo, che espunge la segnalazione di eventi distanti, nel tempo, rispetto alla data della vaccinazione, non pare coerente con le esigenze di studio dei profili di rischio a medio lungo termine dei farmaci sottoposti ad approvazione condizionata.

La metodologia di monitoraggio mediante farmacovigilanza attiva, che integra la farmacovigilanza passiva, consente, invece, di sottoporre ad osservazione per così dire asettica un campione di popolazione, della quale vengono raccolti, nel tempo, tutti i dati relativi allo stato di salute successivi all’assunzione del farmaco, e ,consentendo di acquisire i dati di molte persone vaccinate e confrontarli con quelli che ci si aspetterebbe in quella fascia d’età solo per effetto del caso, consente di evidenziare eventi avversi non attesi potenzialmente gravi e biologicamente plausibili.

La raccolta generale delle informazioni sullo stato di salute delle persone nel tempo, non inquinata dal pregiudizio dell’effetto atteso (vuoi per la ricorrenza statistica di un determinato effetto collaterale, vuoi per la connessione temporale rispetto alla vaccinazione), che può indurre i medici a trascurare la segnalazione di stati patologici che, per proprio convincimento, allo stato delle proprie conoscenze, si ritengono non connessi all’assunzione del farmaco, ed il valutatore all’espulsione di eventi segnalati ma erroneamente ritenuti non pertinenti, consente quel progresso nello studio post vaccinale cruciale ai fini di un’efficace valutazione del profilo di rischio del farmaco, che potrebbe anche modificarsi nel tempo, inducendo ad abbandonare alcuni vaccini a vantaggio di altri, come del resto avvenuto in Italia allorquando, a fronte di alcuni casi di eventi fatali sospetti, è stata prudentemente sospesa la somministrazione del vaccino AstraZeneca.

Parte appellante, attraverso le consulenze di parte depositate, si è particolarmente diffusa sull’argomento della sottostima delle segnalazioni, anche alla stregua della nota AIFA del 9 febbraio 2021.

Tale documento, prodotto in giudizio, non è stato contestato dalla Difesa Erariale, sebbene debba rilevarsi che l’AIFA non è parte del giudizio; ma, allo stato, non sembrano sussistere ragioni per dubitare dell’autenticità dello stesso.

L’appellante ritiene che con tale nota si sia inteso scoraggiare l’inoltro di segnalazioni relative ad eventi avversi, ma il Collegio non condivide tale prospettazione.

La nota, richiamando precedenti comunicazioni, è rivolta a fornire precisazioni sulla gestione delle segnalazioni di sospette reazioni avverse conseguenti l’utilizzo dei vaccini all’interno della rete nazionale di farmacovigilanza, e, tra l’altro, reca la seguente indicazione:

<come da precedente nota…… si raccomanda di ricondurre l’operatività delle singole strutture regionali alla gestione delle segnalazioni di sospette reazioni avverse all’interno della RNF e all’adozione degli strumenti resi disponibili da AIFA, seguendo il normale flusso di segnalazione e le tempistiche previste dalla normativa vigente con l’invito a ridurle quanto più possibile, in modo da non generare allarmi ingiustificati o ritardi nelle valutazioni condotte a livello europeo>.

Ad avviso del collegio, l’invito “a ridurle” è riferito (già da un punto di vista strettamente grammaticale) alle tempistiche; tale conclusione è avvalorata dalla lettura delle precedenti note, rinvenibili sul sito web dell’AIFA, come la n. 0148253-30/12/2020, ove (più chiaramente) viene indicato che < considerata l’attuale situazione pandemica, si raccomanda di ridurre quanto più possibile il tempo necessario per la registrazione in RNF delle segnalazioni di sospette reazioni avverse ai vaccini COVID-19>; o la 0012518-03/02/2021, nella quale, premesso che alcune strutture avevano adottato la prassi di utilizzare moduli cartacei o digitali diversi da quelli approvati per la segnalazione degli eventi avversi, viene rilevato che tali segnalazioni potrebbero confluire all’interno della rete nazionale in ritardo o in modo irregolare, ”determinando cluster di reazioni avverse facilmente equivocabili”.

La lettura coordinata delle precedenti comunicazioni, pertanto, induce ad interpretare la nota in questione in senso diverso da quello prospettato dall’appellante.

Il problema, pertanto, va ricondotto alla circostanza che, in presenza di farmaci soggetti a monitoraggio aggiuntivo in relazione all’autorizzazione condizionata, gli studi di vigilanza attiva consentono di avere un quadro più completo di eventuali effetti collaterali importanti ed eventi infausti.

Va precisato che, nell’ambito della relazione istruttoria, viene fatto sintetico riferimento ad alcuni studi di farmacovigilanza attiva; maggiori informazioni si ritraggono dalla lettura del citato rapporto annuale sui vaccini Covd-19, ove viene dato conto più in dettaglio di alcuni studi di farmacoepidemiologia in corso.

Sembra, quindi, che tale attività sia in una fase di implementazione, sebbene non si ritraggano particolari precisi circa l’estensione del monitoraggio e soprattutto circa la sottoposizione dei dati ad organismi composti da soggetti competenti e del tutto indipendenti che si riuniscano con la opportuna periodicità.

Venendo alla questione, sollevata da parte ricorrente, relativa ad alcune statistiche di altri Paesi circa un supposto aumento di decessi successivamente all’avvio della campagna vaccinale, la relazione istruttoria offre, alle pagine 14-15, una diversa lettura di detti dati, sottolineando l’anomalo decremento di decessi registrato nel corso del 2020 a causa delle restrizioni imposte dalla pandemia.

Anche in questo caso, adeguati studi di farmacovigilanza attiva risulterebbero idonei al fine di monitorare detti fenomeni, consentendo di osservare l’andamento della mortalità, suddiviso per fasce di età, in un periodo di tempo sufficientemente ampio (quinquennio o decennio) da sterilizzare fenomeni contingenti quali elevata mortalità, per alcune fasce di età, dovuta alle infezioni da Covid-19 nel corso dell’anno 2020, e, specularmente, il decremento dei decessi in fasce giovanili, intuitivamente ascrivibile al lungo periodo di confinamento (lockdown) nel medesimo arco di tempo.

Già i dati ricavabili dalle tavole di mortalità (le tabelle statistiche elaborate dall’ISTAT per individuare le probabilità di morte e di sopravvivenza della popolazione, che indicano per ogni età il numero dei viventi, dei morti, la frequenza di morte, la vita media, e vengono usualmente utilizzate per calcolare la componente demografica dei premi assicurativi) consentirebbero di accertare se sussista, effettivamente, o meno, una variazione statisticamente significativa, territoriale e per fascia di età, nella mortalità che possa essere posta in correlazione temporale con l’andamento delle vaccinazioni.

In tal senso, si veda il provvedimento della Corte costituzionale austriaca emesso il 26 gennaio 2022 con il quale sono stati sottoposti al Ministero federale per la società, la salute, la cura e la tutela dei consumatori una serie di quesiti relativi (oltre all’acquisizione dei dati relativi alle persone ospedalizzate e decedute “a causa” oppure “con” il Covid-19; alla percentuale di incidenza delle vaccinazioni sul rischio di ospedalizzazione e decesso nonché alla efficacia di protezione dei vaccini dal contagio, ripartiti per fasce di età; anche) alla verifica dell’esistenza dell’eccesso di mortalità denunciato dai media locali e, se non legato al virus, come possa spiegarsi.

In conclusione, permane il dubbio circa l’adeguatezza del sistema di monitoraggio fin qui posto in essere, pur dovendosi dare atto che, come si evince dalla lettura del rapporto annuale, risultano ora avviati alcuni studi di farmacovigilanza attiva.

18.6. Ulteriori profili di criticità: la inadeguatezza del triage pre-vaccinale

Ulteriori profili di criticità emergono dalla circostanza che, come emerso dalle risultanze dell’istruttoria, non è prevista, fini della sottoposizione a vaccino, una relazione del medico di base, il quale normalmente ha un’approfondita conoscenza dei propri assistiti. Il triage pre-vaccinale viene, quindi, demandato al personale sanitario che esegue la vaccinazione, che a sua volta deve affidarsi alle (inevitabilmente variabili) capacità del soggetto avviato a vaccinazione di rappresentare (nella ristretta tempistica a ciò destinata) fatti e circostanze rilevanti circa le proprie condizioni generali e lo stato di salute.

Oltretutto, come confermato dall’Organo incaricato dell’istruttoria, non vengono richiesti esami di laboratorio, quali accertamenti diagnostici da eseguire prima della vaccinazione, o test, inclusi quelli di carattere genetico, nonostante le risultanze confluite nel rapporto annuale sui vaccini nonché emergenti dal data base europeo abbiano evidenziato alcuni effetti collaterali gravi come miocarditi e pericarditi (correlabili prevalentemente ai vaccini a base di RNA) ed eventi tromboembolici (più frequenti nei vaccini con vettore virale), che potrebbero essere scongiurati esentando dalla vaccinazione, o sottoponendo preventivamente ad idonea terapia farmacologica, soggetti che evidenzino specifici profili di rischio (come trombofilie ereditarie).

Appare particolarmente critica la circostanza che non è previsto, prima della somministrazione del vaccino, nemmeno un tampone Covid, che potrebbe evidenziare una condizione di infezione in atto, che evidentemente sconsiglia la somministrazione del vaccino, avuto riguardo al rischio di reazione anomala del sistema immunitario, su cui hanno ampiamente argomentato gli studiosi incaricati delle consulenze di parte dell’appellante.

Vero è che in una situazione di vaccinazione di massa risulta oltremodo arduo, e difficilmente sostenibile finanziariamente, uno screening anch’esso di massa; ma un recupero della funzione di filtro dei medici di base, i quali possano, secondo scienza e conoscenza (anche delle situazioni individuali specifiche) prescrivere, o quantomeno suggerire o raccomandare, accertamenti pre-vaccinali, potrebbe verosimilmente abbassare il livello di rischio (per quanto statisticamente contenuto) che il trattamento farmacologico inevitabilmente comporta e, indirettamente, contribuire al superamento del fenomeno di cd. esitazione vaccinale.

Nell’ambito di tale questione rientra la problematica sollevata dal ricorrente, in relazione alla propria pregressa (e ormai datata) infezione da Covid-19, oggetto di specifico approfondimento nella relazione istruttoria, ove, dopo ampia disamina delle problematiche che solleva il caso dei soggetti già contagiati, si specifica che attualmente non è noto il livello anticorpale necessario per proteggere l’individuo dall’infezione o reinfezione da SARS-COV-2, di guisa che non appare utile misurare il titolo anticorpale, ai fini della definizione del rischio individuale, considerato che, comunque, decorso un certo arco di tempo, la vaccinazione di soggetti che abbiano subito una pregressa infezione non comporterebbe rischi aggiuntivi, anzi, la combinazione di vaccinazione ed infezione, indipendentemente dall’ordine in cui avvengano, secondo recenti studi fornisce un elevato grado di protezione immunitaria contro il virus e le sue potenziali varianti.

Tale impostazione è stata ampiamente contestata dall’appellante attraverso le consulenze tecniche prodotte in giudizio.

Il Collegio osserva che, sebbene la tesi del ricorrente sembrerebbe supportata da alcuni studi, i quali avrebbero ipotizzato che, al di là della mera conta degli anticorpi specifici, che tendono a ridursi nel tempo, i linfociti T potrebbero dare una lunga protezione a chi ha contratto il Covid-19, in quanto un tipo di cellule immunitarie nel midollo osseo di pazienti guariti dal virus produrrebbe anticorpi di lunga durata, capaci di fornire un’immunità “straordinariamente duratura” (Turner, J.S., Kim, W., Kalaidina, E., et al., SARS-COV-2 infection induces long-lived bone marrow plasma cells in human, Nature 595,421-425, 2021, reperibile in https://www.nature.com/articles/s41586-021-03647-4), per converso si sta osservando come i casi di reinfezione a carico di soggetti precedentemente guariti siano sempre più comuni e numerosi, forse perché le varianti attualmente in circolazione producono una risposta anticorpale più leggera e di breve durata.

Per tale ragione lo specifico caso dell’appellante non è stato ritenuto dal Collegio risolvibile sulla base della condizione individuale di soggetto precedentemente contagiato e nemmeno di soggetto esentabile, secondo quanto previsto negli atti applicativi della normativa fin qui richiamata, fondamentalmente la circolare del Ministero della salute n. 0035309 del 4 agosto 2021 (che, peraltro, prevede un numero piuttosto esiguo – correlato solo ad alcuni degli effetti collaterali dei vaccini ritraibili dai data base ufficiali- di specifiche condizioni cliniche documentate, al ricorrere delle quali possano essere rilasciate certificazioni di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-COV-2), dato che le successive attengono ad aspetti di dettaglio ed il più recente d.P.C.M. 4 febbraio 2022 reca le specifiche tecniche delle certificazioni.

18.7. Ulteriori profili di criticità: il consenso informato

Ulteriori profili di criticità emergono dalla normativa in ordine al consenso informato, richiamata nelle premesse, in considerazione del fatto che non viene espressamente esclusa la raccolta del consenso anche nell’ipotesi di somministrazione di un trattamento sanitario obbligatorio.

Come confermato in sede istruttoria, in conformità alla normativa in questione, al momento dell’anamnesi pre-vaccinale viene raccolto il consenso informato.

L’Organismo incaricato dell’istruttoria sottolinea che, nel caso di vaccinazione obbligatoria, il consenso andrebbe inteso quale presa visione da parte del cittadino delle informazioni fornite.

Ma tale interpretazione non può essere condivisa, in quanto, da un punto di vista letterale, logico e giuridico, il consenso viene espresso a valle di una libera autodeterminazione volitiva, inconciliabile con l’adempimento di un obbligo previsto dalla legge.

Risulta, evidentemente, irrazionale la richiesta di sottoscrizione di tale manifestazione di volontà all’atto della sottoposizione ad una vaccinazione indispensabile ai fini dell’esplicazione di un diritto costituzionalmente tutelato quale il diritto al lavoro; e poiché tale determinazione deriva dalla circostanza che la legge, nell’aver introdotto e disciplinato il consenso informato, non ha dettato un’apposita clausola di salvaguardia nell’ipotesi trattamento farmacologico obbligatorio, se ne evince l’intrinseca irrazionalità del dettato normativo.

Né è possibile addivenire alla lettura proposta dall’Amministrazione, come conferma anche il confronto con le disposizioni impartite dal Ministero della salute con la circolare 16 agosto 2017, contenente le prime indicazioni operative per l’attuazione del d.l. n. 73 del 7 giugno 2017, convertito con modificazioni dalla l. 31 luglio 2017, n. 119, ove, correttamente, si precisava:

<Le buone pratiche vaccinali prevedono che i genitori/tutori/affidatari siano informati sui benefici e sui rischi della vaccinazione e che, alla fine di questo colloquio, venga consegnato un modulo in cui si attesta che è stato eseguito questo passaggio. Questo modello informativo, in presenza di una vaccinazione raccomandata, ha assunto una valenza di consenso informato, ovvero di scelta consapevole a una vaccinazione raccomandata. Alla luce del decreto legge in epigrafe, si precisa che il modulo di consenso informato dovrebbe essere limitato alle sole vaccinazioni raccomandate; per le vaccinazioni obbligatorie verrà consegnato esclusivamente un modulo informativo>.

19. L’incidente di costituzionalità

Alla luce della ricostruzione fattuale, normativa e giurisprudenziale di cui ai paragrafi che precedono,

a) ricordato che le condizioni dettate dalla Corte in tema di compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria dei cittadini in ambito vaccinale si sostanziano nella non nocività dell’inoculazione per il singolo paziente e beneficio per la salute pubblica, ed in particolare che:

– il trattamento <non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato>, ferma restando la tollerabilità di effetti collaterali di modeste entità e durata;

– sia assicurata <la comunicazione alla persona che vi è assoggettata, o alle persone che sono tenute a prendere decisioni per essa e/o ad assisterla, di adeguate notizie circa i rischi di lesione (…), nonché delle particolari precauzioni, che, sempre allo stato delle conoscenze scientifiche, siano rispettivamente verificabili e adottabili>;

– la discrezionalità del legislatore sia esercitata alla luce <delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica> e quindi che la scelta vaccinale possa essere rivalutata e riconsiderata, nella prospettiva di valorizzazione della dinamica evolutiva propria delle conoscenze medico-scientifiche che debbono sorreggere le scelte normative in campo sanitario (sentenza n. 5/2018);

b) ritenuto che:

b.1) seguendo gli indici costituzionali fin qui richiamati, deve ritenersi essenziale, per un verso, che il monitoraggio degli eventi avversi, la raccolta e la valutazione dei dati risultino il più possibile ampi e completi, che avvengano (o siano almeno validati) da parte di organismi indipendenti, ciò che costituisce presupposto essenziale per la stessa verifica dell’ampiezza degli effetti collaterali; per altro verso, che il cittadino riceva informazioni complete e corrette che siano facilmente e liberamente accessibili; e, ancora, che, nel trattamento sanitario obbligatorio, sia rispettato il limite invalicabile imposto “dal rispetto della persona umana” (art. 32, comma 2, Cost.);

b.2) per tutte le ragioni sopra diffusamente esposte, (in disparte la controversa adeguatezza del sistema di monitoraggio, prevalentemente imperniato alla farmacovigilanza passiva) che i parametri costituzionali per valutare la legittimità dell’obbligo vaccinale, come fissati dalla costante giurisprudenza della Corte costituzionale, non sembrano rispettati, in quanto non vi è prova di vantaggio certo per la salute individuale e collettiva superiore al danno per i singoli, non vi è prova di totale assenza di rischio o di rischio entro un normale margine di tollerabilità, e non vi è prova che –in carenza di efficacia durevole del vaccino- un numero indeterminato di dosi, peraltro ravvicinate nel tempo, non amplifichi gli effetti collaterali dei farmaci, danneggiando la salute; non sono state adottate “misure di mitigazione” e “misure di precauzione” ad accompagnamento dell’obbligo vaccinale, quali adeguati accertamenti in fase di triage pre-vaccinale, e adeguata farmacovigilanza post vaccinazione, con il rischio che in nome della vaccinazione di massa risulti sbiadita la considerazione della singola persona umana, che andrebbe invece sostenuta e rassicurata, tanto più quanto riluttante alla vaccinazione, con approfondite anamnesi e informazioni, con costi a carico del Servizio sanitario nazionale;

b.3) non pare possibile pervenire ad una lettura alternativa, costituzionalmente orientata, della normativa di cui infra;

b.4) l’attuale previsione dell’obbligo vaccinale anti SARS-COV-2 presenta profili di criticità, con riferimento alla percentuale di eventi avversi e fatali (ben superiore alla media degli altri vaccini, obbligatori e non), che peraltro allo stato non sembrano oggetto di prevenzione (attraverso un sistematico coinvolgimento dei medici di base e l’esecuzione di test diagnostici pre-vaccinali);

b.5) il sistema di raccolta del consenso informato risulta irrazionale laddove richieda una manifestazione di volontà per la quale non vi è spazio in capo a chi subisce la compressione del diritto all’autodeterminazione sanitaria, a fronte di un dovere giuridico ineludibile;

b.6) il complesso normativo sopra descritto si pone in tensione, per tutte le motivazioni sopra articolate, con i seguenti articoli della Costituzione: 3 (sotto i parametri di razionalità e proporzionalità); 32 (avuto riguardo alla compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria in relazione a trattamenti farmacologici suscettibili di ingenerare effetti avversi non lievi né transitori); 97 (buon andamento, anche in relazione alle criticità del sistema di monitoraggio); 4 (diritto al lavoro), nonché art. 33 e 34 (diritto allo studio), oggetto di compressione in quanto condizionati alla sottoposizione alla vaccinazione obbligatoria; 21 (diritto alla libera manifestazione del pensiero, che ricomprende il diritto ad esprimere il proprio dissenso), in relazione all’obbligo di sottoscrizione del consenso informato per poter accedere ad un trattamento sanitario imposto; oltre che con il principio di proporzionalità e con il principio di precauzione desumibili dall’art. 32 Cost. (avuto riguardo alle più volte rilevate criticità del sistema di monitoraggio, nonché all’assenza di adeguate misure di attenuazione del rischio quali analisi e test pre-vaccinali e controlli post vaccinazione);

b.7) appare carente un adeguato bilanciamento tra valori tutti di rilievo costituzionale, e in particolare tra tutela della salute da una parte, e tutela dello studio e del lavoro dall’altra, che soddisfano parimenti bisogni primari del cittadino;

b.8) ritenute conclusivamente le questioni rilevanti e non manifestamente infondate, in relazione alle condizioni dettate dalla Corte in tema di compressione della libertà di autodeterminazione sanitaria dei cittadini in ambito vaccinale sopra indicate, ossia non nocività dell’inoculazione per il singolo paziente e beneficio per la salute pubblica,

il CGARS, ai sensi dell’art. 23 comma 2 l. 11 marzo 1953 n. 87, ritenendole rilevanti e non manifestamente infondate, solleva la questione di legittimità costituzionale:

a) dell’art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall’altro lato, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3, 4, 32, 33, 34, 97 della Costituzione, sotto il profilo che il numero di eventi avversi, la inadeguatezza della farmacovigilanza passiva e attiva, il mancato coinvolgimento dei medici di famiglia nel triage pre-vaccinale e comunque la mancanza nella fase di triage di approfonditi accertamenti e persino di test di positività/negatività al Covid non consentono di ritenere soddisfatta, allo stadio attuale di sviluppo dei vaccini antiCovid e delle evidenze scientifiche, la condizione, posta dalla Corte costituzionale, di legittimità di un vaccino obbligatorio solo se, tra l’altro, si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

b) dell’art.1 della l. 217/2019, nella parte in cui non prevede l’espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, e dell’art. 4, del d.l. n. 44/2021, nella parte in cui non esclude l’onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli artt. 3 e 21 della Costituzione.

Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c., con trasmissione immediata degli atti alla Corte costituzionale.

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese, in relazione all’incidente cautelare pendente, è riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

– visto l’art. 23 l. 11 marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale:

a) dell’art. 4, commi 1 e 2, del d.l. n. 44/2021 (convertito in l. n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall’altro lato, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3, 4, 32, 33, 34, 97 della Costituzione, sotto il profilo che il numero di eventi avversi, la inadeguatezza della farmacovigilanza passiva e attiva, il mancato coinvolgimento dei medici di famiglia nel triage pre-vaccinale e comunque la mancanza nella fase di triage di approfonditi accertamenti e persino di test di positività/negatività al Covid non consentono di ritenere soddisfatta, allo stadio attuale di sviluppo dei vaccini antiCovid e delle evidenze scientifiche, la condizione, posta dalla Corte costituzionale, di legittimità di un vaccino obbligatorio solo se, tra l’altro, si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”;

b) dell’art.1 della l. 217/2019, nella parte in cui non prevede l’espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, e dell’art. 4, del d.l. n. 44/2021, nella parte in cui non esclude l’onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli artt. 3 e 21 della Costituzione;

– sospende il presente giudizio ai sensi dell’art. 79 comma 1 c.p.a.;

– dispone, a cura della Segreteria del C.G.A.R.S., l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

– rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese di lite all’esito del giudizio incidentale promosso con la presente ordinanza.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria del C.G.A.R.S., a tutte le parti in causa, e che sia comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri, al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’art. 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’art. 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle SOLE GENERALITÀ dell’appellante e degli intervenienti (ad eccezione di ANIEF).

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Buricelli, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

Giovanni Ardizzone, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della normativa in materia di obbligo vaccinale per il personale sanitario. proviene da Giustamm.

Gli effetti della nomina del commissario ad acta nel giudizio sul silenzio: permane o si consuma il potere di provvedere dell’Amministrazione silente? (nota a Cons. di Stato, Sezione IV, ord. di rimessione all’Ad. Plen., n. 6925 del 10 novembre 2020) di Grazia Ballo

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 7/12/2020 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. Pasca/ Est. Ferrazzoli

Abbandono e deposito incontrollato di rifiuti- Ordinanze ex art. 192, comma 3- Concessionario autostradale- Violazione obblighi di manutenzione- Responsabilità – Sussiste

Tra la norma di cui all’art. 14 del d.lgs. 285/1992, e quella di cui all’art. 192 del d.lgs. 152/2006 esiste un rapporto di complementarietà . La violazione degli obblighi di manutenzione, pulizia e controllo delle strade da parte del concessionario integra l’elemento psicologico della colpa prescritto dall’art. 192 del Codice dell’ambiente. Così interpretate, le norme in esame permettono di realizzare la tutela dell’interesse pubblico alla salvaguardia dell’ambiente, garantendo al contempo l’imputabilità  a titolo di colpa, dello stato di degrado e incuria dei luoghi interessati. E’, dunque, legittima l’ordinanza sindacale che ordini al concessionario-così come al proprietario- della strada, la rimozione, l’avvio a recupero ovvero lo smaltimento dei rifiuti che possano costituire un pericolo per la viabilità .

Pubblicato il 01/03/2019

N. 00351/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02922/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2922 del 2015, proposto da
Anas S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Costanzo Cascavilla, Roberta Anna Ninni, domiciliato presso la Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

contro

Comune di Francavilla Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmela Annunziata Saponaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

dell’ordinanza emessa dal Sindaco del Comune di Francavilla Fontana n. 232 del 04/08/2015 comunicata all’ANAS s.p.a. Compartimento della Viabilità  per la Puglia in data 17/09/2015 e di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale ivi inclusa la segnalazione della Legione Carabinieri Puglia Stazione di Francavilla Fontana n. 49/8-1 del 23/06/2015;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Francavilla Fontana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 6 febbraio 2019 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I fatti oggetto della odierna controversia sono i seguenti.

A seguito della segnalazione della Legione Carabinieri Puglia, il Sindaco del Comune di Francavilla Fontana, con ordinanza n.232 del 4 agosto 2015 comunicata in data 17 settembre 2015, ha ordinato all’ANAS spa di procedere immediatamente, e comunque non oltre dieci giorni, alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento di rifiuti che per tipologia e dimensioni potevano rappresentare un pericolo per la viabilità , abbandonati in contrada Bontempo, lungo la strada complanare che collega Francavilla Fontana-Villa Castelli ed al rispristino dello stato dei luoghi.

Avverso detto provvedimento è insorta l’esponente con ricorso notificato in data 16 novembre 2015, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia ed articolando i seguenti motivi di diritto:

– “Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della legge 07/08/1990 n. 241“;

– “Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 03/04/06 n. 152“;

– “Violazione di legge (Art. 2 lett. “a” ed “f” D.Lgs. 143/1994 e dell’art. 198 D.Lgs. 152/2006), eccesso di potere“.

In sintesi, la ricorrente censura la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento in esito al quale è stata emanata l’ordinanza gravata, nonchè la non imputabilità  della responsabilità . Deduce inoltre che essa “esercita, nel suo ruolo di concessionario, i diritti ed i poteri dell’Ente proprietario“, ma in realtà  non sarebbe proprietaria di alcunchè in quanto avrebbe “soltanto il compito di gestire e mantenere la rete stradale ed autostradale nazionale“.

L’Amministrazione convenuta si è costituita contestando tutto quanto ex adverso dedotto perchè infondato in fatto ed in diritto, concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza cautelare n. 22 del 14 gennaio 2016 – ritenuto che “il rapporto tra la norma di cui all’art.14 del d.lgs.285/1992, e quella di cui all’art.192 del d.lgs.152/2006 , ad avviso del Collegio non va inteso nel senso dell’autonomia e alternatività  delle diposizioni, quanto della complementarietà , in quanto i doveri imposti dalla prima “colorano” l’elemento psicologico della seconda, nel senso che laddove vi sia una violazione dell’art.14 citato, ossia la violazione delle norme che impongono al proprietario e gestore delle strade la manutenzione, pulizia e controllo delle strade, risulta configurato l’elemento psicologico previsto dall’art.192 cit.” – stata respinta l’istanza cautelare per l’insussistenza del fumus di fondatezza.

Tutte le parti hanno ampiamente argomentato le proprie tesi e, all’udienza del 6 febbraio 2019, la causa è stata introitata per la decisione.

2. Il ricorso non può essere accolto per le ragioni che si vengono ad illustrare.

3. Con i motivi di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente per comunanza delle relative censure, la ricorrente deduce l’illegittimità  dell’atto impugnato, in quanto sarebbe stato emanato in palese violazione della legge sul procedimento amministrativo, ed in particolare degli articoli 3 e 7.

Assume, altresì, di non poter essere ritenuta responsabile dell’abbandono dei rifiuti ai sensi dell’art. 192 del Codice dell’ambiente in quanto eserciterebbe, nel suo ruolo di concessionario, i diritti ed i poteri dell’Ente proprietario senza tuttavia essere realmente proprietaria della strada de qua.

La resistente controdeduce che la fattispecie in esame ricadrebbe nell’ambito di applicazione dell’art. 14 del Codice della strada – che stabilisce in modo preciso quali siano i compiti, gli oneri e i doveri che gravano sugli enti proprietari e sui concessionari delle strade – e non anche dell’art. 192 del Codice dell’ambiente.

4. Le norme che regolano la fattispecie in esame sono sostanzialmente due:

– Art. 14 D.Lgs. 285/1992 (codice della strada): “Gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità  della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonchè delle attrezzature, impianti e servizi Per le strade in concessione i poteri e i compiti dell’ente proprietario della strada previsti dal presente codice sono esercitati dal concessionario; b) al controllo tecnico dell’efficienza delle strade e relative pertinenze; c) alla apposizione e manutenzione della segnaletica prescritta“& “Per le strade in concessione i poteri e i compiti dell’ente proprietario della strada previsti dal presente codice sono esercitati dal concessionario, salvo che sia diversamente stabilito“.

– Art. 192 D.Lgs. 152/2006 (codice ambiente): “1. L’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati.2. E’ altresì vietata l’immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee.3. Fatta salva l’applicazione della sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate“.

5. Dirimente, ai fini della risoluzione della controversia che occupa, è stabilire il rapporto tra le due norme.

Osserva il Collegio che, secondo parte della giurisprudenza, l’ordinanza sindacale adottata ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 156/2006 presupporrebbe l’accertamento della responsabilità  a titolo di dolo o colpa, e, conseguentemente, richiederebbe l’assicurazione di quelle garanzie di partecipazione procedimentale cui la comunicazione di avvio del procedimento è preposta, così da assicurare un accertamento in contraddittorio oltre che in ordine all’esatta localizzazione dei rifiuti, anche in ordine all’imputabilità , a titolo di colpa, dello stato di degrado e incuria dei luoghi interessati (in tal senso: T.A.R. Napoli n. 4439/2018; T.A.R. Napoli n. 5783/2018). Ancora, in caso di rinvenimento di rifiuti depositati da parte di terzi ignoti, il proprietario non potrebbe essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, per cui lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino (Cfr.:, T.A.R. Toscana, 12 maggio 2003, n. 1548, C. di S., IV Sez. 20 gennaio 2003, n. 168).

Secondo altro orientamento, l’A.N.A.S. avrebbe un dovere di manutenzione, di custodia e di vigilanza sui tratti stradali di cui è proprietaria, con conseguente configurabilità  di una cooperazione colposa nella causazione dell’evento costituito dall’abbandono di rifiuti sulle infrastrutture dalla stessa gestite. Il canone dell’ordinaria diligenza andrebbe definito in relazione all’art. 14 del codice della strada (d.lg. n. 285/19992, sostituito dal d.lg. n. 152/2006, art. 192, comma 3), che prevede un obbligo da parte del gestore di provvedere alla pulizia delle strade e delle loro pertinenze (T.A.R. Palermo n.1159/2016; T.A.R. Lecce, n. 2416/2013).

Orbene, ritiene il Collegio, conformemente a quanto giù  disposto con l’ordinanza cautelare n. 22/2016, che il rapporto tra la norma di cui all’art.14 del d.lgs.285/1992, e quella di cui all’art.192 del d.lgs.152/2006 non debba essere inteso nel senso dell’autonomia e alternatività  delle due diposizioni, quanto della complementarietà  delle stesse.

In particolare, la violazione degli obblighi di cui all’art. 14 del Codice della strada da parte del concessionario della strada – quale è a tutti gli effetti l’Anas – integra l’elemento psicologico della colpa prescritto dall’art. 192 del Codice dell’ambiente.

Così interpretate, le norme in esame permettono di realizzare la tutela dell’interesse pubblico alla salvaguardia dell’ambiente, garantendo al contempo l’imputabilità  a titolo di colpa, dello stato di degrado e incuria dei luoghi interessati.

Con particolare riferimento, poi, alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, è sufficiente osservare che la giurisprudenza amministrativa ha reiteratamente chiarito che detta comunicazione non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, che il destinatario del provvedimento finale non può limitarsi, nel corso di un giudizio, a denunciare la mancata o incompleta comunicazione e la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (ex plurimis: T.A.R. Perugia n. 562/2018; T.A.R. Roma n.9496/2018; C. di St. n. 3399/2018).

Invero, l’art. 21-octies, comma 2 della legge 241/1990, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità  sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis: C. di St. n. 5793/2018).

Orbene nella fattispecie in esame parte ricorrente non ha fornito la prova che l’ordinanza gravata avrebbe avuto una portata diversa.

Ritiene pertanto il Collegio che l’Amministrazione comunale abbia fatto buon governo delle norme che regolano la fattispecie in esame.

6. Alla luce delle superiori considerazioni, tutte le contestazioni proposte dalla ricorrente appaiono infondate ed il ricorso deve essere respinto.

4. Sussistono giusti motivi, rappresentati dalla complessità  delle questioni esaminate, per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 1/3/2019 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
F. C. (avv. F. Murgia) c/ -CONSIGLIO DEI MINISTRI PRESIDENZA, RAPPRESENTANZA DEL GOVERNO PER LA REGIONE SARDEGNA (Avv. Distr. St.); -REGIONE SARDEGNA (avv.ti A. Camba e A. Putzu)

Autorizzazioni – Autorizzazioni di polizia – Qualifica di agente di p.s. implicante porto d’armi – Sospensione – Perdita del requisito della buona condotta – Art. 138, R.D. 18 giugno 1931 n. 773 – In presenza di indagine penale su fatti criminosi connessi all’uso dell’arma – E’ legittima – Fattispecie

E’ legittima la sospensione della qualifica di agente di pubblica sicurezza, implicante il porto d’armi, nei confronti del dipendente del Corpo Forestale della Regione Sardegna, ove emergano a carico dello stesso fatti illeciti connessi all’uso dell’arma; alla fattispecie deve, infatti, ritenersi applicabile l’art. 138 TULPS, approvato con R.D. 18 giugno 1931 n. 773, in materia di autorizzazioni di polizia, che contempla il requisito della buona condotta (nel caso concreto, era stata aperta un’indagine penale a carico del ricorrente per “minaccia aggravata e esplosioni pericolose”)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 894 del 2013, proposto da:
F. C., rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Murgia, con domicilio eletto presso Fabrizio Murgia in Cagliari, via Cugia 29;

contro

-CONSIGLIO DEI MINISTRI PRESIDENZA, RAPPRESENTANZA DEL GOVERNO PER LA REGIONE SARDEGNA, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;
-REGIONE SARDEGNA, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Camba, Alessandra Putzu, con domicilio eletto presso Putzu Alessandra Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento, N. 69;

per l’annullamento

– del decreto prot. 1510/16.4.19 dell’1.10.2013, emesso dal Rappresentante del Governo per la Regione Sardegna, notificato il 7.10.2013, di sospensione cautelare e provvisoria della “qualifica di agente di pubblica sicurezza” e della conseguente autorizza
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio dei Ministri Presidenza e della Rappresentanza del Governo per la Regione Sardegna nonchè della Regione Sardegna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Murgia, Putzu e avv. dello Stato Caput;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Al ricorrente, dipendente del Corpo Forestale della Regione Sardegna, è stata “sospesa” la qualifica di agente di pubblica sicurezza con decreto dell’1.10.2013 del Rappresentante del Governo (previa comunicazione di avviso di avvio del procedimento).
Il provvedimento cautelare di “sospensione” è stato emesso a seguito dell’acquisita conoscenza da parte delle Amministrazioni (regionale e statale) di fatti, connessi all’uso dell’arma, con apertura di indagine penale a carico del ricorrente per le fattispecie previste dal codice penale: “minaccia aggravata e esplosioni pericolose” (cfr. doc. 2 della RAS, verbale Carabinieri di Tonara del 5.2.2013).
In particolare è stato ritenuto che la condotta integrava una “grave violazione dei doveri di comportamento del dipendente”, con violazione dell’art. 138 del TULPS n. 773 del 18.6.1931.
La sospensione della qualifica di p.s. e del porto d’armi è stata disposta fino all’esito del procedimento penale promosso.
Con ricorso notificato il 23.10.2013 e depositato il 7.11 il ricorrente ha sollevato le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della LR 26/1985 – violazione e falsa applicazione dell’art. 4 bis del RD 653/1940;
2) falsa applicazione dell’art. 138 TULPS – eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, slealtà nella procedura, ingiustizia manifesta.
Si sono costituite in giudizio sia la Regione Sardegna che il Rappresentante del Governo, chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla Camera di consiglio del 4 dicembre 2013 la domanda cautelare è stata respinta, con ordinanza n. 386/2013, con la seguente motivazione
“Rilevato che la sospensione della qualifica di pubblica sicurezza, implicante il porto d’armi, deve considerarsi ammissibile, nell’ambito del rapporto di lavoro, in quanto la disciplina del TULPS 773/1931, in materia di autorizzazioni di polizia, contempla il requisito della buona condotta (art. 138);
considerato che tale norma risulta applicabile anche al procedimento gestito dal Rappresentante del Governo, in forza di DPR 297 del 6.5.1972, norma di attuazione statutaria, (e l’art. 138 è espressamente richiamato dal Decreto del Rapp. del Gov. 20.7.1973, doc. 8 fascicolo Regione, ai fini dell’accertamento dei requisiti), per il conferimento/sospensione della qualifica di pubblica sicurezza ai dipendenti forestali regionali (qualifica che implica il porto d’armi);
e ciò per ragioni di ordine sistematico di omogeneità nella valutazione dei presupposti del porto d’armi -insito nella qualifica-, comprensiva necessariamente anche della verifica della buona condotta, parametro generale necessario per poter ottenere e mantenere il porto (sia pubblico che privato);
considerato che non sussiste un danno grave e irreparabile”.
All’udienza del 14 maggio 2014, dopo discussione, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

L’articolo unico del D.P.R. del 6.5.1972 n. 297, Norma d’Attuazione Statutaria in materia di “riconoscimento della qualifica di Agente di Pubblica Sicurezza a personale dei servizi forestali”, prevede:
-il riconoscimento “di diritto” della qualifica di <> anche alle (tra le altre figure superiori) guardie forestali della R.A.S., da attuarsi con decreto del Rappresentante del Governo.
-la possibilità (autorizzazione “di diritto”) di <>.
Il previsto atto “concordato” è stato poi adottato con Decreto del Rappresentante del Governo del 14 dicembre 1988 n .2632, d’intesa con la Giunta Regionale.
La norma di attuazione presupposta, che disciplina il riconoscimento della qualifica di P.S. con porto d’armi, coinvolge dunque due autorità:
-una statale, la Rappresentanza del Governo;
-l’altra regionale, prevedendo l’ “intesa con la Giunta Regionale”.
Il Rappresentante del Governo rilascia la qualifica soggettiva di agenti di P.S. nonché il porto d’armi in favore dei forestali regionali sulla base di una specifica richiesta del datore di lavoro “Regione” (solitamente a seguito dell’ espletamento dei concorsi di assunzione del personale forestale presso il Corpo Forestale Regionale).
Gli eventuali successivi provvedimenti (sospensioni e revoche) ricadenti, sul piano degli effetti, sulle autorizzazione/riconoscimenti positivamente rilasciati dal Rappresentante del Governo presuppongono l’esplicazione di una valutazione opposta e/o contrastante rispetto a quella compiuta in sede di positivo rilascio.
Dunque l’adozione di formali provvedimenti di sospensione e/o revoca della qualifica di agente di P.S. nonché del connesso porto d’armi, in riferimento a soggetti che tale riconoscimento/autorizzazione avevano ottenuto sulla base della peculiare normativa di attuazione statutaria, presuppone il medesimo ambito di indagine in ordine alla permanenza dei requisiti.
Con necessario riscontro/permanenza dei relativi presupposti, anche di polizia e di ordine pubblico.
Il ricorso promosso contro il provvedimento di “sospensione della qualifica e del porto d’armi” è infondato.
Il ricorrente risulta sottoposto ad indagine penale, per minaccia con esplosione di un colpo di pistola (dall’arma d’ordinanza), come risulta dal verbale dei Carabinieri di Tonara del 5.2.2013 depositato in giudizio.
La gravità dei fatti ha imposto l’adozione del provvedimento di “sospensione” della qualifica di pubblica sicurezza, implicante il porto d’armi, nell’ambito del rapporto di lavoro.
La disciplina del TULPS 773/1931, in materia di autorizzazioni di polizia, contempla il requisito della (art. 11 e art. 138).
Come affermato da C.S. Sez. III, sent. n. 5828 del 31-10-2011 “Le guardie giurate, ai sensi dell’art. 138 TULPS n. 773/1931, devono possedere il requisito della buona condotta e devono risultare soggetti particolarmente affidabili in ordine al corretto svolgimento della propria attività a preventiva tutela di beni e persone da azioni delittuose (con conferma della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, n. 21335/2008)”.
E tale norma del TULPS risulta applicabile anche al procedimento gestito dal Rappresentante del Governo, in forza di DPR 297 del 6.5.1972 (specifica norma di attuazione statutaria).
L’art. 138 è espressamente richiamato, ai fini dell’accertamento dei requisiti, dal Decreto del Rappresentante del Governo del 20.7.1973 (doc. 8 fascicolo Regione), per il conferimento/sospensione della qualifica di pubblica sicurezza ai dipendenti forestali regionali, posto che l’attribuzione della qualifica di p.s. implica il porto d’armi.
Il requisito della “buona condotta” costituisce parametro generale necessario per poter ottenere e mantenere il porto d’armi (sia pubblico che privato).
Sussistono infatti ragioni di ordine sistematico e di omogeneità nella valutazione dei presupposti per il conferimento/mantenimento del porto d’armi (art. 11 e art. 138 TULPS).
Nel caso di porto d’armi connesso alla qualifica di pubblica sicurezza (correlata al rapporto di pubblico impiego regionale – Corpo Forestale) i presupposti per il suo mantenimento debbono essere analoghi a quelli richiesti in generale per i privati.
Nel caso di specie la qualifica di p.s. non viene assunta in automatico con il superamento del concorso regionale:
l’attribuzione della qualifica di “agente di p.s.” viene conferita dall’autorità statale (Commissario del Governo), che agisce sulla base del riscontro degli “ulteriori requisiti” previsti dal TULPS per il conferimento del porto d’armi (non trattandosi di conferimento della sola qualifica di p.s., come dispone l’art. 4 bis del RD 635/1940, per soggetti “non” abilitati all’uso delle armi).
Occorre dunque l’accertamento positivo del possesso dei requisiti prescritti all’art. 138 (e art. 11) del TULPS n. 773 del 18.6.1931 (come, del resto, espressamente affermato dallo stesso Commissario del Governo nel proprio decreto 20.7.1973, all’art. 2), trattandosi di “provvedimenti di polizia”.
Da ciò consegue che il soggetto non solo non deve aver riportato condanna per delitto, ma occorre che sia valutato di “buona condotta” (la norma, art. 138, richiedeva il requisito rafforzato di essere “persona di ottima condotta politica e morale” , ma la Corte costituzionale, con sentenza 18-25 luglio 1996, n. 311 lo ha ridimensionato, dichiarando l’illegittimità costituzionale del punto 5, nella parte in cui, stabilendo i requisiti che devono possedere le guardie particolari giurate: a) consente di valutare la condotta “politica” dell’aspirante; b) richiede una condotta morale “ottima” anziché “buona”; c) consente di valutare la condotta “morale” per aspetti non incidenti sull’attuale attitudine ed affidabilità dell’aspirante ad esercitare le relative funzioni).
L’art. 138 assume dunque una valenza generale per il riconoscimento/mantenimento della “qualifica di p.s. con porto d’armi”, in piena coerenza con quanto previsto all’art. 11 2° comma dello stesso TULPS 773/1931 : necessità, in generale, della< buona condotta> per il rilascio di “ autorizzazioni di polizia”.
E nell’ambito della valutazione della buona condotta viene principalmente richiesto, come è ovvio, il requisito di “affidabilità” nell’uso delle armi.
Nel caso si specie questo specifico elemento è venuto meno: e ciò legittimava l’assunzione, nell’immediatezza per esigenze cautelari, di provvedimenti, da parte dell’Autorità preposta, con privazione di efficacia dell’autorizzazione alla qualifica di p.s. che implicava anche il porto d’armi, disponendone la sua sospensione (nell’attesa della definizione del procedimento penale).
I fatti accaduti hanno fatto oggettivamente emergere un uso improprio dell’arma di ordinanza; circostanza che ha legittimamente imposto l’adozione del provvedimento di “sospensione”, per evidenti esigenze cautelari e di incolumità, al fine di prevenire futuri indebiti utilizzi e/o abusi .
La Regione (sollecitandone l’adozione) ed il Rappresentante del Governo (assumendo il provvedimento) hanno quindi esercitato correttamente una funzione di controllo, privando il ricorrente della qualifica implicante “il porto d’armi”, a tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica.
Non si condivide la tesi che i requisiti che possono essere verificati sarebbero solo quelli menzionati all’art. “4 bis” del RD 653/1940, articolo aggiunto dall’art. 5, D.P.R. 28 maggio 2001 n. 311 (norma peraltro di rango subordinato in quanto trattasi di Regolamento al TULPS 773/1931), in quanto quella disposizione attiene ad una (diversa) ipotesi di conferimento di mera qualifica di p.s. che non implica anche il porto d’armi.
Situazione ben diversa rispetto a quella del Corpo forestale.
Infine il richiamo effettuato dal ricorrente alla sentenza TAR 256/2013 non può assumere alcun rilievo, essendo stata questa pronunzia recentemente annullata dal Consiglio di Stato, con sentenza in forma semplificata n. 1069 del 6.3.2014 (per vizio di contraddittorio). Peraltro la sentenza era stata già sospesa da questo stesso TAR con ordinanza 258 del 19/07/2013, su ricorso per opposizione di terzo, promosso dalla RAS.
Dunque in applicazione del combinato disposto (artt. 11 e 138 del TULPS) il provvedimento impugnato di sospensione risulta essere stato legittimamente adottato, per mancata permanenza in capo al ricorrente del requisito, imprescindibile, della “buona condotta”, in particolare sotto il profilo specifico dell’ “affidabilità” nell’uso delle armi.
Il ricorso va quindi respinto.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/5/2014 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. B. Bruno
Ciab S.r.l. (avv. G. Berellini) c/ Comune di Perugia (avv. S. Mosconi)

sulla risoluzione per grave inadempimento del contratto avente ad oggetto l’affidamento dell’utilizzo di impianti pubblicitari di proprietà comunale

1. Contratti della P.A. – Risoluzione – Risoluzione per inadempimento – Contratto avente come oggetto l’utilizzo di impianti pubblicitari comunali – Atto che dispone la risoluzione per grave inadempimento del contratto – Esercizio del potere di autotutela – Non si configura

2. Contratti della P.A. – Risoluzione – Risoluzione per inadempimento – Presupposti – Colpa dell’inadempiente – Presunzione – Prova contraria – Estremi

1. L’atto con il quale la P.A. dispone la risoluzione del contratto avente come oggetto l’affidamento dell’utilizzo di impianti pubblicitari di proprietà comunale e di sedi di orologi, in considerazione dei gravi e reiterati inadempimenti della concessionaria, pur determinando un’incidenza, riflessa ma determinante, sul rapporto concessorio, non si configura come atto adottato nell’esercizio del potere di autotutela

2. La colpa dell’inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, è presunta sino a prova contraria e tale presunzione è destinata a cadere solo a fronte di risultanze positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che quest’ultimo, nonostante l’uso della normale diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 127 del 2010, proposto dalla Ciab S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Palmiero Ciabatta, in quale agisce anche in proprio, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Berellini, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Perugia, via M. Angeloni, n. 80/A;

contro

il Comune di Perugia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Sara Mosconi, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Perugia, corso Vannucci, n.39;

per l’annullamento

a) l’accertamento dell’inadempimento contrattuale del Comune di Perugia e la conseguente risoluzione del contratto di affissione concluso in data 23 aprile 2004;

nonché:

b) per la condanna del Comune di Perugia alla restituzione delle somme corrisposte dalla CIAB S.r.l. in esecuzione del contratto suddetto, ammonanti ad euro 286.840,00 (156.840,00 a titolo di prima rata di canone per l’anno 2004; 130.000,00 a titolo di parte della seconda rata di canone per l’anno 2005, somma acquisita dall’amministrazione comunale a seguito di escussione della garanzia fideiussoria);

c) per l’accertamento della non debenza da parte della CIAB S.r.l. di ulteriori somme da corrispondere al Comune di Perugia in esecuzione del suddetto contratto di affissione;

d) per la condanna al risarcimento dei danni subiti dalla CIAB S.r.l. a causa dell’inadempimento contrattuale del Comune di Perugia;

in via subordinata, per:

e) l’accertamento dell’inadempimento contrattuale del Comune di Perugia e la risoluzione parziale del contratto di affissione diretta concluso in data 23 aprile 2004 e per la condanna del Comune di Perugia alla restituzione delle somme corrisposte dalla CIAB S.r.l. a titolo di canoni in esecuzione del contratto suddetto, quanto meno per l’anno 2004, nonché per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’inadempimento contrattuale dell’amministrazione comunale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la domanda riconvenzionale proposta dal Comune di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. La CIAB S.r.l. si è aggiudicata, giusta determinazione dirigenziale del 19 febbraio 2004, l’affidamento dell’utilizzo di impianti pubblicitari di proprietà comunale e di sedi di orologi per un periodo di sei anni, decorrenti dal 1° marzo 2004.

B. In data 23 aprile 2004 le parti hanno proceduto alla stipula del relativo contratto (rep. n. 45930/34), con il quale è stato previsto, tra l’altro, l’obbligo dell’affidataria di corrispondere un canone complessivo, al netto dell’IVA, pari ad euro 423.000,00 per i cartelli affissionali, ad euro 264.600,00 per i cartelli stradali e ad euro 96.600,00 per le sedi di orologi, da versare in rate annuali anticipate, entro e non oltre il 31 marzo di ogni anno. Ai fini che in questa sede rilevano, inoltre, è stata anche convenuta la costituzione da parte della CIAB S.r.l. di una fidejussione bancaria, rilasciata dalla Banca Toscana in data 20 aprile 2004, di importo pari a 130.000,00 euro.

C. A seguito dell’omessa corresponsione da parte della CIAB S.r.l. della seconda rata del canone, relativo all’annualità 2005, l’amministrazione comunale ha proceduto all’escussione della suddetta garanzia, successivamente intimando anche il pagamento del debito residuo ed il versamento di un’ulteriore somma a titolo di penale.

D. La CIAB S.r.l. ha, dunque, sollevato eccezione di inadempimento, adducendo l’omesso esercizio da parte dell’amministrazione comunale dei poteri sanzionatori in relazione alla proliferazione di installazioni abusive (omissione, questa, che avrebbe inciso sul valore economico degli spazi concessi e sulla stessa possibilità della loro fruizione), nonché l’incremento delle concessioni per l’utilizzazione di altri spazi pubblicitari a soggetti terzi senza, peraltro, prevedere la corresponsione di alcun canone, con conseguente incidenza sulle condizioni del mercato di riferimento. Tali circostanze sono state addotte quale giustificativo dell’omesso versamento da parte della prefata società delle ulteriori somme richieste dall’amministrazione comunale, la quale ha, quindi, adito il Tribunale civile competente per il conseguimento, in via monitoria, del credito, ottenendo il decreto ingiuntivo n. 1844/05, provvisoriamente esecutivo, per un importo di euro 38.647,50.

E. Con atto di citazione notificato il 22 febbraio 2006 la CIAB S.r.l. ha presentato opposizione al decreto ingiuntivo, chiedendo anche la sospensione della provvisoria esecuzione disposta si sensi dell’art. 642 c.p.c.; con tale atto, inoltre, la società ha proposto contestuale domanda riconvenzionale avente ad oggetto la risoluzione del contratto stipulato il 23 aprile 2004, la restituzione delle somme versate ed il risarcimento dei danni subiti a causa dell’inadempimento dell’amministrazione comunale.

F. Con sentenza n.873 del 20 maggio 2009 del Tribunale civile di Perugia è stata dichiarata l’improcedibilità dell’opposizione in conseguenza della tardiva costituzione in giudizio dell’attore, nonché l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione sulle domande riconvenzionali spiegate, in quanto involgenti la risoluzione del rapporto concessorio.

G. Con atto ritualmente notificato all’amministrazione comunale il 31 marzo 2010 il giudizio è stato riassunto dalla CIAB S.r.l. innanzi a questo Tribunale.

H. La pretesa della società ricorrente si fonda sull’asserita sussistenza di un inadempimento contrattuale dell’amministrazione comunale, alla quale viene imputato, in primo luogo, l’omesso esercizio di un’attività di vigilanza adeguata, finalizzata alla repressione dell’abusivismo pubblicitario. A comprova di tale circostanza, la difesa della ricorrente ha prodotto documentazione fotografica illustrativa di locandine a cartelli installati nelle immediate vicinanze degli impianti concessi in uso alla CIAB Srl che, per consistenza quantitativa e localizzazione, avrebbero inciso sulla visibilità e fruibilità di questi ultimi, nonché alcune note inviate all’amministrazione comunale, con le quali la medesima società ha evidenziato le suddette circostanze, sollecitando l’esercizio dei poteri di vigilanza e sanzionatori.

I. Ad ulteriore fondamento dell’asserito inadempimento, parte ricorrente ha addotto la circostanza che il Comune di Perugia ha continuato ad autorizzare, in taluni casi gratuitamente, l’apposizione di locandine e cartelli su vari spazi, anche pubblici, localizzati sia immediate vicinanze degli impianti de quibus sia in aree nuove ad elevata fruibilità da parte del mercato e, dunque, connotate da un maggior valore economico; ciò con l’asserito effetto dell’alterazione, tra l’altro, della remuneratività dell’attività svolta dalla CIAB S.r.l..

J. E’ stata, quindi, sostenuta la sussistenza di un obbligo contrattuale dell’amministrazione comunale, avente ad oggetto lo svolgimento dell’attività di vigilanza e l’esercizio dei poteri sanzionatori e, sotto altro profilo, la preclusione di attività suscettibili di determinare un’alterazione del mercato di riferimento e di incidere negativamente sulla concorrenzialità della CIAB S.r.l.; in relazione a tale obbligo, l’amministrazione comunale sarebbe, ad avviso della ricorrente, inadempiente, giacché con la propria condotta avrebbe determinato un mutamento radicale dello scenario esistente al momento della formulazione dell’offerta da parte della CIAB S.r.l., rendendo eccessivamente onerosa la prestazione di quest’ultima.

K. Su tali basi, la difesa della ricorrente ha formulato le domande di accertamento dell’inadempimento del Comune di Perugia e di risoluzione del contratto, dettagliatamente in epigrafe indicate ed ha, altresì, richiesto il risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti in conseguenza del suddetto inadempimento, tra i quali anche i danni morali e esistenziali sofferti da Palmiero Ciabatta, amministratore unico e legale rappresentante della CIAB S.r.l..

L. Il Comune di Perugia si è costituito in giudizio per resistere al gravame, eccependo, preliminarmente, il difetto di legittimazione del Ciabatta, inerendo la presente controversia esclusivamente al rapporto tra il Comune intimato e la società CIAB S.r.l.. La difesa dell’ente resistente, inoltre, ha rappresentato che da tempo aveva disposto – provvedimento n. 29 del 13 marzo 2006 – la risoluzione di diritto del contratto, con conseguente cessazione dello stesso rapporto concessorio. Successivamente, con memoria depositata in data 8 marzo 2013, la difesa dell’amministrazione comunale, modificando parzialmente l’articolazione delle proprie deduzioni, ha sostenuto che l’atto del 13 marzo 2006 – con il quale è stata disposta unilateralmente la risoluzione del contratto, a motivo dei gravi inadempimenti perpetrati dalla CIAB – sia da qualificare in termini di provvedimento di revoca del rapporto concessorio, adottato nell’esercizio dei poteri di autotutela amministrativa; ciò con la conseguenza, tra l’altro, che tale determinazione avrebbe dovuto essere impugnata nei termini di decadenza, decorrenti dalla data del 24 marzo 2006, di notificazione del suddetto provvedimento.

M. Nel merito, è stata esclusa la configurabilità di un inadempimento imputabile all’amministrazione comunale, la quale non ha trascurato lo svolgimento dell’attività di vigilanza e contrasto dell’abusivismo pubblicitario, nei limiti delle risorse umane e strumentali a disposizione degli uffici preposti e compatibilmente con l’assolvimento delle complesse e molteplici competente ad essi demandate. Con riferimento alle autorizzazione rilasciate ad altri soggetti a condizioni asseritamente più vantaggiose, l’ente resistente ha sottolineato che tali provvedimenti sono stati adottati nel rispetto della normativa vigente e, in particolare, del piano comunale della pubblicità – conosciuto ovvero conoscibile dalla ricorrente usando l’ordinaria diligenza – che contempla una pluralità di forme di reclame; la difesa dell’ente resistente ha evidenziato, peraltro, che tali provvedimenti non hanno mai costituito oggetto di impugnazione da parte della CIAB S.r.l..

N. A comprova della correttezza dell’operato dell’amministrazione comunale, inoltre, viene evidenziato che già in sede di gara i competenti uffici avevano rilevato la formulazione da parte dell’odierna ricorrente di una offerta che ha previsto un canone consistentemente superiore e, dunque, eccessivo rispetto a quello minimo richiesto e che, a seguito della richiesta di chiarimenti, è stata la stessa società a confermare la congruità dei valori offerti, valutati “raggiungibili in virtù delle sinergie che i particolari servizi connessi possono attuare con la nostra struttura, già operativa a Perugia si dal 1969” (nota inviata, a mezzo fax, dalla CIAB S.r.l. all’amministrazione comunale in data 23 febbraio 2004, ed acquisita al protocollo dell’ente il giorno successivo). Ciò renderebbe evidente, ad avviso dell’amministrazione resistente, che le difficoltà riscontrate dalla ricorrente, lungi dal riconnettersi ad un inadempimento imputabile all’amministrazione comunale, sono da imputare ad un’incauta gestione dell’affare da parte della società.

O. In relazione all’azione risarcitoria esperita dalla ricorrente, inoltre, la difesa dell’amministrazione comunale ha contestato l’assenza delle necessarie allegazioni probatorie, con riferimento anche alla voce riferita ad “importanti investimenti per l’acquisto di macchinari (…) e di assunzione di varie unità di personale”, richiesta, questa, in contrasto con quanto affermato dalla stessa CIAB S.r.l. in sede di chiarimenti in ordine all’offerta formulata.

P. La difesa dell’amministrazione comunale non si è limitata a contrastare le pretese della ricorrente ma, con domanda riconvenzionale ritualmente proposta, ha altresì richiesto l’accertamento dell’inadempimento della CIAB S.r.l agli obblighi contrattualmente previsti, dal quale è scaturita la risoluzione disposta con provvedimento n. 29 del 2006, con conseguente condanna della suddetta società al risarcimento dei danni subiti, individuati nel mancato introito dei canoni concessori dovuti per tutta la durata del rapporto, ammontanti ad euro 352,256,31, oltre interessi, al tasso legale maggiorato di tra punti ai sensi dell’art. 3 del contratto, e rivalutazione monetaria dal dovuto sino al saldo.

Q. All’udienza pubblica del 10 aprile 2013 i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’ eccezione preliminare di carenza di legittimazione attiva del Sig. Palmiero Ciabatta – sollevata dall’amministrazione resistente in ragione dell’assenza di un titolo autonomo ed ulteriore rispetto a quello di legale rappresentante della società ricorrente – poiché il ricorso introduttivo del presente giudizio è comunque infondato nel merito.

2. Come esposto nella narrativa in fatto, le deduzioni articolate dalla difesa di parte ricorrente sono incentrate sulla sussistenza di un inadempimento dell’amministrazione comunale, argomentato sulla base di due obbligazioni, asseritamente contrattualmente assunte; nello specifico, l’amministrazione comunale avrebbe omesso l’esercizio dei poteri sanzionatori a fronte della proliferazione di installazioni abusive e, specularmente, avrebbe incrementato il rilascio di concessioni per l’utilizzazione di altri spazi pubblicitari in favore di soggetti terzi, senza, peraltro, la previsione di un canone.

2.1. Tali deduzioni non meritano accoglimento.

2.2. Si evidenzia, in primo luogo, che la sussistenza di obbligazioni aventi il suddetto contenuto non è rinvenibile nel regolamento contrattuale.

2.3. Il Collegio sottolinea, infatti, che i poteri di vigilanza e sanzionatori costituiscono esercizio dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione ed hanno un contenuto eminentemente doveroso e vincolato, in funzione dell’interesse pubblico al cui soddisfacimento sono preordinate.

2.4. La documentazione versata in atti dalla difesa dell’ente resistente comprova, peraltro, che nell’arco di tempo considerato, l’attività di contrasto al fenomeno dell’abusivismo pubblicitario è stata regolarmente svolta dai competenti uffici dell’amministrazione comunale, la quale, inoltre, con gli atti prot. n. 0058313 del 6 aprile 2005 e n. 0121179 del 14 luglio 2005, ha puntualmente riscontrato le note presentate dalla società, fornendo i chiarimenti richiesti.

2.5. Dalla natura della suddetta attività consegue, peraltro, che ove la società ricorrente avesse ritenuto illegittima l’eventuale inerzia serbata dall’amministrazione sulle domande dirette a sollecitare l’attivazione dei poteri di vigilanza e sanzionatori avrebbe potuto esperire l’azione all’uopo prevista dall’ordinamento che, nella fattispecie, non risulta mai essere stata esercitata.

2.6. Analoghe considerazioni devono essere sviluppate con riferimento alle autorizzazioni rilasciate dall’amministrazione comunale per l’installazione di nuovi impianti pubblicitari che, ad avviso di parte ricorrente, per la loro consistenza quantitativa e per la localizzazione, avrebbero determinato un’alterazione delle condizioni di mercato rispetto a quelle sussistenti al momento dell’affidamento disposto in favore della CIAB e della stipulazione del relativo contratto.

2.7. Il Collegio rileva, infatti, che non solo la difesa di parte ricorrente non ha adempiuto all’onere probatorio su di essa gravante, atteso che la documentazione, anche fotografica, prodotta nulla consente di inferire in ordine alla legittimità dei provvedimenti autorizzatori de quibus, emergendo, tra l’altro, profili di genericità di tale deduzione, ma anche che – come evidenziato dalla difesa di parte resistente e, ancor prima, dalla stessa amministrazione comunale nelle note sopra indicate, inviate a riscontro delle istanze presentate dalla ricorrente – in presenza dei presupposti prescritti dalla normativa vigente, tra i quali anche la conformità al piano comunale della pubblicità, l’amministrazione comunale non avrebbe legittimamente potuto negare tali titoli autorizzatori, i quali, peraltro, non risultano aver mai costituito oggetto di impugnazione da parte della società ricorrente.

2.8. Si evidenzia, inoltre, che il suddetto piano comunale era già vigente alla data di indizione della procedura dalla quale è scaturito l’affidamento in favore della società ricorrente, sicché quest’ultima era certamente nelle condizioni, alla stregua dell’ordinario canone di diligenza, di operare le proprie valutazioni in merito alla convenienza economica dell’operazione; la possibilità di procedere ad un’accurata ponderazione in merito all’assetto di interessi così come definito tra le parti, del resto, emerge con tutta evidenza dalla documentazione prodotta, giacché a fronte della consistenza economica dell’offerta presentata dalla ricorrente in sede di gara informale, ritenuta dall’amministrazione “eccessivamente elevata rispetto al canone minimo richiesto ed alla media delle offerte pervenute”, a riscontro dei chiarimenti richiesti, la CIAB ha confermato i valori offerti, ritenendoli “congrui, non tanto per le quotazioni correnti, ma per i valori (..) raggiungibili in virtù delle sinergie che i particolari servizi connessi possono attuare (…)”.

3. Da quanto sopra esposto consegue, dunque, l’infondatezza del ricorso introduttivo del presente giudizio, non essendo configurabile alcun inadempimento da parte dell’amministrazione comunale; il Collegio, per completezza di analisi, reputa anche opportuno evidenziare che il mutamento del rapporto di valore tra le prestazioni avrebbe potuto, sussistendo i relativi presupposti, rilevare ai diversi fini dell’applicazione della disciplina in materia di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta che, però, non ha costituito oggetto di nessuna delle domande azionate in giudizio dalla ricorrente.

4. Il Collegio deve, a questo punto, procedere all’esame delle domande riconvenzionali proposte dalla difesa dell’amministrazione resistente.

4.1.Si evidenzia, preliminarmente, che l’atto adottato dall’amministrazione comunale il 13 marzo 2006, non può essere qualificato – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’ente resistente nella memoria depositata l’8 marzo 2013 – in termini di provvedimento di revoca della concessione; tale atto, infatti, è stato adottato in pretesa applicazione dell’art. 6, comma 1 del contratto stipulato il 23 aprile 2004 ed ha espressamente disposto la risoluzione del contratto, in considerazione dei gravi e reiterati inadempimenti della CIAB. Sebbene, dunque, la controversia attenga alla collocazione degli impianti pubblicitari su aree pubbliche urbane ed involga il rapporto concessorio tra l’ente locale ed il privato(cfr., da ultimo, Con. St., A.P. n. 5 del 25 febbraio 2013), il suddetto atto – con il quale, si ribadisce, è stata disposta la risoluzione del contratto – non è stato adottato nell’esercizio del potere di autotutela, pur determinando un’incidenza, riflessa ma determinante, sul rapporto concessorio.

4.2. Si evidenzia, inoltre, che la clausola contenuta nella sopra indicata diposizione del regolamento contrattuale ha previsto la facoltà per l’amministrazione “nel caso di reiterate inadempienze” di “risolvere il contratto ed esigere la riconsegna dei beni affidati, previa diffida scritta debitamente notificata”. La formulazione di tale previsione preclude, con tutta evidenza, una qualificazione in termini di clausola risolutiva espressa ai sensi dell’art. 1456 c.c.; tale clausola reca, infatti, una formula di stile, suscettibile di assumere rilievo ai fini dell’esercizio del diritto di recesso ovvero, in presenza degli altri presupposti prescritti dall’art. 1454 c.c., ai fini della risoluzione stragiudiziale, a seguito di rituale intimazione ad adempiere.

4.3. Nella fattispecie oggetto di giudizio, pur emergendo – per le ragioni di seguito esposte – gravi inadempimenti da parte della CIAB, nessuno degli atti di diffida inviati dall’amministrazione alla suddetta società contiene l’intimazione al rispetto del contratto con l’assegnazione di un termine congruo e, soprattutto, con l’espressa avvertenza che in caso di perdurante inadempimento il contratto si intenderà risolto dalla data di scadenza del termine assegnato.

4.4. Esclusa, dunque, la sussistenza di una causa di risoluzione di diritto del contratto, il Collegio deve, conformemente alla domanda proposta in via riconvenzionale dall’amministrazione comunale, accertare la condotta dell’inadempiente sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo, alla luce delle previsioni di cui agli artt. 1454 ss. c.c..

4.5. Al riguardo, circa l’elemento soggettivo, è noto il fermo orientamento giurisprudenziale secondo il quale la colpa dell’inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, è presunta sino a prova contraria e tale presunzione è destinata a cadere solo a fronte di risultanze positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che quest’ultimo, nonostante l’uso della normale diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili (Cass. Civ., 14 maggio 1983, n. 3328).

4.6. Nel caso che ne occupa, la difesa della CIAB non ha fornito nessun elemento né allegato eventuali circostanze suscettibili di una positiva valutazione al fine di escludere l’imputabilità dell’inadempimento.

4.7. Su piano oggettivo, il Collegio rileva che dalla documentazione versata in atti emergono reiterati inadempimenti delle obbligazioni assunte dalla società. La CIAB, infatti, non solo ha provveduto tardivamente alla corresponsione della prima rata del canone, ma ha anche omesso di corrispondere il versamento della seconda rata, scaduta il 31 marzo 2005, ragione per cui l’amministrazione ha proceduto all’escussione della garanzia fideiussoria prevista dall’art. 6 del contratto; successivamente all’escussione di tale garanzia, peraltro, la prefata società non ha provveduto al pagamento del residuo.

4.8. Proprio la reiterazione degli inadempimenti, nonché la consistenza delle somme dovute e la condotta complessiva tenuta dalla società nella fase di svolgimento del rapporto, desunta dalle evidenze documentali prodotte, escludono la possibilità di ritenere tali inadempimenti di scarsa importanza, secondo una valutazione che, per consolidata giurisprudenza – il che esime da citazioni specifiche – è rimessa al prudente apprezzamento del giudice del merito.

5. Da quanto sopra esposto discende l’accoglimento della domanda proposta dall’amministrazione resistente e, dunque, la pronuncia di risoluzione del contratto per grave inadempimento della CIAB S.r.l., con conseguente condanna di quest’ultima al risarcimento dei danni subiti dall’amministrazione comunale.

5.1. Quanto alla quantificazione del danno, il Collegio, in conformità alla consolidata giurisprudenza in materia (cfr., ex multis, Cass. Civ. sez. III, 24 aprile 2008, n. 10677), ritiene che lo stesso debba essere rapportato alla mancata percezione del canone cui l’amministrazione avrebbe avuto diritto sino alla scadenza naturale del rapporto, ammontante ad euro 352.256,31 – somma coincidente, appunto, con il canone dovuto per le residue quattro annualità (pari ad euro 522.800,00), dal quale deve essere decurtato l’importo già percepito dall’ente (pari ad euro 171.343,69) – oltre alla rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat nazionali ed agli interessi al tasso legale maggiorato del 3 per cento, conformemente all’art. 3 del contratto ed in applicazione dell’art. 1284, comma 2 c.c., dalla data della liquidazione sino al soddisfo.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato:

a) rigetta il ricorso introduttivo del presente giudizio;

b) accoglie, nei termini di cui in parte motiva, la domanda riconvenzionale proposta dalla difesa dell’amministrazione comunale e, conseguentemente, dispone la risoluzione del contratto per inadempimento della CIAB S.r.l. e condanna quest’ultima al pagamento in favore del Comune di Perugia della somma di euro 352.256,31, oltre rivalutazione monetaria ed interessi, dalla data della liquidazione sino al soddisfo.

Condanna solidalmente la CIAB S.r.l. e Palmiero Ciabatta alla rifusione delle spese di giudizio in favore dell’amministrazione resistente, liquidandole in euro 4.000,00, di cui € 500,00 per spese anticipate ed il residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario

Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 1/7/2013 n.351 proviene da Giustamm.

Va sospesa ai fini del riesame la nota del responsabile del Settore Urbanistica e Ambiente con cui un Comune ha disposto il diniego del permesso di costruire e di ogni altro titolo autorizzativo, comunque denominato, relativo alla installazione di una antenna per una stazione radio base, e la declaratoria della formazione del titolo abilitativo per silenzio assenso, ai sensi del comma 9 dell’art. 87 del D. lgs. 259/2003, su istanza di autorizzazione, se la rilevata carenza dell’accesso al lotto non pare costituisca elemento ostativo sia con riguardo al formarsi del silenzio-assenso, sia in relazione al rilascio del permesso di costruire, trattandosi di aspetto essenzialmente privatistico. (G.S.)

N. 00351/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00391/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 391 del 2012, proposto da:

Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso Avv. Riccardo Leonardi in Ancona, corso Stamira, 49;

contro

Comune di Montegiorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Ortenzi, con domicilio eletto presso Avv. Maurizio Discepolo in Ancona, via Matteotti, 99;

nei confronti di

Consorzio del Tennacola Spa;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Giovanni Baglioni, Marcello Baglioni, Piero Cesoni, Angelo Donnari, Vincenzo Marini, Roberto Palmoni, Ezio Pettinari, Arianna Tiburzi, Laura Vita, Andrea Bernabei, Marco Cordella, Alfredo Del Dotto, Gianfranco Pasquali, Fiorella Tacchetti, Elio Tamburrini, rappresentati e difesi dall’avv. Giacomo Piergentili, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. 4492 del 28.3.2012 a firma del Responsabile del Settore Urbanistica e Ambiente con cui il Comune di Montegiorgio ha definitivamente disposto il diniego del permesso di costruire e/o di ogni altro titolo autorizzativo, comunque denominat

E PER L’ACCERTAMENTO

e la declaratoria della formazione del titolo abilitativo per silenzio assenso, ai sensi del comma 9 dell’art.87 del D. lgs.259/2003, sull’istanza di autorizzazione presentata da Ericsson il 21.4.2011 e del conseguente diritto di realizzare l’impianto di telefonia in c.da Montone;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Montegiorgio;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato e considerato, ad un sommario esame:

– che la rilevata carenza dell’accesso al lotto non pare costituisca elemento ostativo sia con riguardo al formarsi del silenzio-assenso, sia in relazione al rilascio del permesso di costruire, trattandosi di aspetto essenzialmente privatistico;

– che sotto tale profilo il ricorso pare quindi fondato, per cui l’impugnato diniego può essere sospenso al fine del riesame dell’istanza tenendo conto di quanto sopra;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche accoglie la suindicata istanza cautelare e, per l’effetto, sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato per le finalità sopra indicate.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Per ragioni di economia processuale, il Collegio ritiene di non doversi fissare l’udienza di discussione nel merito ai sensi dell’art. 55 comma 11 del D.Lgs. n. 104/2010, trattandosi di ordinanza cautelare propulsiva cui seguirà un’ulteriore fase procedimentale che potrebbe comportare un diverso epilogo del ricorso, attraverso la proposizione di motivi aggiunti o una declaratoria di improcedibilità secondo la procedura di cui all’art. 85 del citato D.Lgs. n. 104/2010.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF, Estensore

Tommaso Capitanio, Consigliere

Giovanni Ruiu, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 6/7/2012 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. De Nictolis
Site s.p.a. (Avv.ti L. Mariano, P. Quinto) c/ Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., (Avv.ti L. Ancora, A. R. Schiano), Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. (Avv.ti B. G. Carbone, F. Mastroviti) e G.E. Transportation System s.p.a. (Avv. N. Matassa)

1. Giustizia amministrativa – Gara – Ricorso – Costituzione di tutti i concorrenti – Ricorso incidentale – Esame preliminare – Necessità – Sussiste – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Gara – Riedizione – Interesse strumentale – Non sussiste – Ragioni – Privo di attualità

3. Contratti della p.a. – Evidenza pubblica – Violazione – Ricorso – Imprese settore – Ammissibilità – Ragioni – Tutela concorrenza

4. Giustizia amministrativa – Bando – Clausole – Profili di illegittimità – Impugnazione immediata – Necessità – Sussiste – Ragioni – Rispetto principio di buona fede

5. Contratti della p.a. – Gara – A.t.i. – Domanda – Requisiti – Modifica – Inammissibilità

6. Contratti della p.a. – Gara – A.t.i. – Costituzione – Ammissibilità – Limiti – Rispetto concorrenza

1. In materia di contenzioso su gare d’appalto in cui tutti i concorrenti sono ricorrenti principali o incidentali in giudizio, l’ordine di trattazione delle questioni impone di dare precedenza all’esame del ricorso incidentale. Infatti, ove si accerti la sua fondatezza, consegue l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente all’ordine di trattazione dei ricorsi.

2. L’interesse strumentale alla riedizione della gara è un interesse privo di attualità e concretezza. Infatti, a seguito dell’annullamento di una gara la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale e, pertanto, la relativa pretesa alla riedizione non è azionabile in sede di ottemperanza del giudicato, ciò che è proprio di ogni situazione soggettiva avente la consistenza di interesse legittimo. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente alla sussistenza di un interesse strumentale alla riedizione della gara.

3. Sussiste la legittimazione a ricorrere in capo alle “imprese di settore” quando la stazione appaltante, in violazione delle regole sull’evidenza pubblica, non abbia indetto alcuna gara, in quanto deve riconoscersi un’indubbia lesione concreta e attuale dell’interesse al rispetto delle regole della concorrenza, di per sé meritevole di tutela a prescindere dall’avvio di una successiva ed eventuale corretta procedura di scelta del contraente. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente all’intereresse ad impugnare delle “imprese di settore”.

4. La necessità di impugnazione immediata non può limitarsi alle sole clausole escludenti ma, in ossequio al principio di buona fede, va estesa agli altri profili del bando che si ritengono illegittimi. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione dell’ambito dell’onere di impugnazione immediata del bando di gara.

5. Il principio di par condicio dei concorrenti e il principio di celerità della gara esigono che il concorrente indichi, sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, i propri requisiti, e, in caso di raggruppamenti, consorzi, o ricorso all’avvalimento, la distribuzione dei requisiti tra i vari componenti, risultando inammissibili successivi aggiustamenti o redistribuzioni degli stessi, modificativi rispetto alla originaria domanda. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente alla modificabilità delle compagine organizzativa di a.t.i.

6. Si ritiene illegittima la costituzione ex ante di a.t.i. che prescindono da ogni esigenza reale rispetto ai requisiti previsti dai bandi di gara, poiché si inseriscono in un contesto collusivo caratterizzato dall’esistenza di intese a monte rappresentate da accordi puntuali e “macroaggregazioni” aventi quale loro oggetto esplicito la disciplina del comportamento delle imprese per fini anticoncorrenziali più che per la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta. Va pertanto rimessa all’Adunanza Plenaria la questione inerente all’ammissibilità in gare pubbliche di a.t.i. costituite da un numero rilevante di imprese.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

1) sul ricorso numero di registro generale 3321 del 2010, proposto da

Site s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Ducati Sistemi s.p.a., Balfour Beatty Real s.p.a., Armafer s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Mariano e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Ancora e Angelo R Schiano, con domicilio eletto presso Angelo R. Schiano, in Roma, via del Babuino, n. 107;

Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Sirti s.p.a., Consorzio Armatori Ferroviari s.c.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone, in Roma, via degli Scipioni n. 288;
G.E. Transportation System s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, n. 2;

2) sul ricorso numero di registro generale 4471 del 2010, proposto da

G.E. Transportation System s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Sifel s.p.a., Costruzioni Linee Ferroviarie s.p.a., Tozzi Sud s.p.a., Valtellina s.p.a., Esim s.r.l., Consorzio Ravennate delle cooperative di produzione e lavoro s.c.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Ancora e Angelo R. Schiano, con domicilio eletto presso Angelo R. Schiano, in Roma, via del Babuino, n. 107;

Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i., rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone, in Roma, via degli Scipioni n. 288;

Site s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Mariano e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

quanto al ricorso n. 3321 del 2010: della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari, sezione I, n. 1131/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE di LAVORI RELATIVI A INTERVENTI DI TRAZIONE ELETTRICA;

quanto al ricorso n. 4471 del 2010: della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari, sezione I, n. 1334/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE ESECUTIVA E DEI LAVORI RELATIVI AD INTERVENTI DI TRAZIONE ELETTRICA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l., di Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a., di GE Transportation System s.p.a., di Site s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 36, co. 2 e 99, co. 1, 3 e 5 c.p.a.;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Matassa, Ancora, Schiano, Carbone, Mastroviti, Quinto per sé e per delega dell’avv. Mariano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA



FATTO

1. FSE indiceva gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori relativi ad “interventi di trazione elettrica, segnalamento e armamento lungo la rete gestita dalla FSE” da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La gara veniva aggiudicata all’a.t.i. di cui era mandataria la Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a., seconda classificata era l’a.t.i. con mandataria SITE s.p.a. (d’ora innanzi SITE), terza classificata era l’a.t.i. di cui era mandataria G.E. Transportation System s.p.a. (d’ora innanzi GETS).

2. SITE proponeva ricorso al Tar Puglia – Bari e successivi motivi aggiunti, con cui contestava dapprima l’eccessiva brevità dei termini di gara, e successivamente, con i motivi aggiunti, l’aggiudicazione in favore della prima classificata, deducendo motivi di esclusione di questa dalla gara.

2.1. A sua volta la prima classificata proponeva ricorso incidentale, per contestare l’ammissione in gara della seconda classificata, deducendo motivi di esclusione.

2.2. A questo punto la seconda classificata, per fondare il proprio interesse strumentale al ricorso, proponeva con motivi aggiunti censure anche contro l’ammissione in gara della terza classificata.

2.3. A sua volta la terza classificata proponeva un autonomo ricorso al medesimo Tar con cui contestava l’ammissione in gara sia della seconda che della terza classificata. Si costituivano queste ultime, proponendo a loro volta ciascuna ricorso incidentale con cui contestavano l’ammissione in gara della terza classificata, deducendo che avrebbe dovuto essere esclusa.

3. In relazione al ricorso principale e successivi motivi aggiunti della seconda classificata, il Tar adito, con la sentenza n. 1131/2010, dichiarava improcedibile per cessazione della materia del contendere il ricorso principale e il primo atto di motivi aggiunti proposti dalla seconda classificata, avendo l’Amministrazione prorogato il termine di presentazione delle offerte, mentre dichiarava irricevibile il secondo atto di motivi aggiunti (contenente le censure contro l’ammissione in gara della prima classificata), in base all’argomento che i motivi aggiunti avrebbero dovuto essere proposti entro 30 giorni, e non entro 60 giorni, dalla conoscenza degli atti. Per l’effetto, non venivano esaminate le censure di merito, e veniva anche assorbito il ricorso incidentale proposto dalla prima classificata.

4. In relazione al ricorso principale proposto dalla terza classificata, il Tar adito, con la sentenza n. 1334/2010 accoglieva una delle censure di cui ai ricorsi incidentali proposti dalla prima e dalla seconda classificata, e dichiarava improcedibile il ricorso principale.

In definitiva, in virtù delle due sentenze del Tar, restava in piedi l’aggiudicazione in favore della prima classificata.

5. Le due sentenze formano oggetto di appelli principali e incidentali incrociati.

6. La sentenza n. 1131/2010 è gravata in via principale dalla seconda classificata (SITE), che contesta la declaratoria di irricevibilità e ripropone tutti i motivi di cui ai motivi aggiunti di primo grado. A sua volta la prima classificata ripropone, con appello incidentale, tutti i motivi del proprio ricorso incidentale in primo grado, che il Tar ha assorbito.

6.1. La sentenza n. 1334/2010 è gravata dalla terza classificata (GETS), che contesta l’accoglimento dei ricorsi incidentali di primo grado, e ripropone i motivi del proprio ricorso principale di primo grado. A loro volta la prima e la seconda classificata con appelli incidentali ripropongono i motivi dei loro ricorsi incidentali di primo grado assorbiti dal Tar.

DIRITTO

7. In rito, va disposta la riunione dei due appelli, ancorché proposti contro diverse sentenze, perché i ricorsi principali e incidentali spiegati in primo grado sono stati articolati dalle tre concorrenti alla medesima gara di appalto e sono connessi in quanto ciascun concorrente mira a far escludere dalla gara le altre due concorrenti.

Orbene, sia pure con la riserva del doveroso esame delle eccezioni di ammissibilità e di ricevibilità (il cui eventuale accoglimento comunque non precluderebbe la enunciazione dei principi di diritto, ai sensi del comma 5 dell’articolo 99, c.p.a.) si pongono nelle controversie in esame le seguenti questioni che hanno dato luogo o possono dar luogo a contrasti giurisprudenziali (art. 99, c. 1, c.p.a.), ovvero sulle quali ritiene il Collegio che vi siano ragionevoli argomenti per non condividere il principio di diritto già affermato dalla plenaria (art. 99, c. 3).

8. La prima questione attiene all’ordine di esame dei ricorsi principali e dei ricorsi incidentali, non già in termini generali, ma solo nel limitato caso di gare di appalto in cui i concorrenti ammessi tendono ad escludersi a vicenda al fine di pervenire alla rinnovazione della gara.

Come è noto, essa ha formato oggetto di pronuncia da parte della adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., ad. plen., 10 novembre 2008 n. 11) con riferimento al caso di due soli concorrenti, ma con principi che sono estensibili anche al caso, come è quello di specie, di gara con tre o più concorrenti ammessi.

La soluzione accolta fa leva sulla nozione di interesse strumentale al ricorso e sul principio di imparzialità del giudice e parità delle parti, principi che prevarrebbero sulle regole ordinarie relative all’ordine di trattazione delle questioni. Si è pertanto ritenuto che quando entrambe le imprese ammesse alla gara abbiano impugnato l’atto di ammissione dell’altra, le scelte del giudice quanto all’ordine di trattazione dei ricorsi non possano avere rilievo decisivo sull’esito della lite: non si può statuire che la fondatezza del ricorso incidentale – esaminato prima – precluda l’esame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale – esaminato prima – preclude l’esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di un’ulteriore gara.

Quanto precede comporta che, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve pronunciarsi su tutti i ricorsi al fine di garantirne la tutela dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.

Questa è appunto la logica che ispira il comportamento delle parti nel presente giudizio e in tal senso vi è un’espressa richiesta articolata con memoria dalla stazione appaltante, che evidenzia di non aver ancora proceduto alla stipulazione del contratto e di avere interesse a che tutte le censure siano esaminate.

8.1. Alla luce dei suesposti principi, si dovrebbero esaminare entrambi gli appelli e, per l’effetto, tutti i ricorsi, principali e incidentali, di primo grado.

Ritiene peraltro il Collegio e che il sistema elaborato dalla giurisprudenza in materia di contratti della p.a., oltre a favorire una litigiosità esasperata –e il caso in esame ne è un esempio illuminante –, da una parte, non garantisca la soddisfazione dell’interesse primario del concorrente – l’aggiudicazione dell’appalto – dall’altra, renda estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica.

8.2. Come già osservato, alla stregua dell’indirizzo della plenaria la fondatezza sia dei ricorsi principali che di quelli incidentali, comportando l’esclusione di tutti i concorrenti, permetterebbe il rinnovamento della gara, e ciò costituirebbe oggetto di un interesse giuridicamente rilevante.

Si assume dunque che sarebbe meritevole di tutela l’interesse di due (o più) soggetti – la cui domanda dall’esame incrociato dei ricorsi risulta priva dei requisiti richiesti – subordinato ai seguenti presupposti:

a) che permangano le condizioni per l’esecuzione dell’opera e in primo luogo la disponibilità finanziaria;

b) che la stazione appaltante abbia interesse a rinnovare il bando;

c) che in sede di rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole che potrebbero rivelarsi impeditive della partecipazione.

A fronte di questo interesse, a dir poco ipotetico, vengono invece sacrificati l’interesse pubblico, indubbio e attuale, all’esecuzione dell’opera (quantomeno all’esecuzione in tempi ragionevoli come auspicato e preteso in tutti i modi dal legislatore) e l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione sia pure illegittima; interesse quest’ultimo da riconoscere in base ad un principio di buon senso, prima ancora che giuridico (…melior est condicio possidentis), e che lo pone in una situazione obbiettivamente più forte non distante da quella di chi abbia già stipulato il contratto (ed è inutile ricordare la “tutela” di cui gode tale posizione, anche in sede comunitaria).

La diversa consistenza degli interessi, come prospettata dalla Sezione, mette anzitutto in discussione il richiamo alla par condicio fatto dalla plenaria e che costituisce uno dei cardini del ragionamento; ma più radicalmente quello che occorre rimeditare è la configurazione dell’interesse al rinnovo della gara – il c.d. interesse strumentale – come interesse legittimo.

Che si tratti di un interesse privo di attualità e concretezza lo dimostra del resto il fatto che a seguito dell’annullamento della gara la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale: la relativa pretesa dunque non sarebbe azionabile in sede di ottemperanza del giudicato, ciò che è proprio di ogni situazione soggettiva avente la consistenza di interesse legittimo.

Nel caso in cui l’impresa partecipi alla gara, così spendendo le proprie chance, l’interesse da riconoscere è quello alla vittoria nella specifica gara a cui ha partecipato, e non anche quello al rinnovo della gara previo nuovo bando, altrimenti si perviene di fatto a rimettere in corsa un concorrente di cui per tabulas è stato accertato il difetto dei requisiti di partecipazione.

Sul punto giova ricordare quella giurisprudenza, ancorché risalente, secondo cui, se è vero che ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere contro gli atti di aggiudicazione di contratti pubblici è sufficiente dimostrare la sussistenza di un interesse «mediato», realizzabile attraverso il compimento di successivi atti dell’amministrazione, è tuttavia incontestabile che l’interesse a ricorrere deve essere escluso, quando, in relazione ai vizi dedotti dalla parte interessata, l’annullamento comporterebbe effetti conformativi, incompatibili con qualsiasi possibilità di realizzazione, anche meramente strumentale, dell’interesse fatto valere dal ricorrente (Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998 n. 675).

8.3. Sembra dunque più corretto e più rispondente alla reale portata degli interessi in gioco affermare – nei limiti precisati sub 7. – la regola della necessaria precedenza dell’esame del ricorso incidentale e dedurne senz’altro, ove si accerti la sua fondatezza, l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale.

8.4. Né può addursi in senso contrario il riconoscimento della legittimazione a ricorrere in capo alle “imprese di settore” quando la stazione appaltante, in violazione delle regole sull’evidenza pubblica, non abbia indetto alcuna gara: qui, come dimostra ampiamente la normativa comunitaria, vi è un’indubbia lesione concreta e attuale dell’interesse al rispetto delle regole della concorrenza, lesione la cui eliminazione è di per sé meritevole di tutela a prescindere dall’avvio di una successiva e – anche in questo caso – eventuale corretta procedura di scelta del contraente.

Il richiamo pure in tale ipotesi alla strumentalità dell’interesse, di frequente riscontrabile nella giurisprudenza, è quindi improprio, trattandosi in realtà di un interesse legittimo tipico, ciò in quanto all’impresa è stata negata la possibilità di aspirare ad un appalto per la cui esecuzione era in astratto idonea.

8.5. A quest’ultimo proposito sarebbe anche opportuno che l’adunanza plenaria, superando le oscillazioni della giurisprudenza al riguardo, affermasse che la legittimazione dell’impresa di settore al ricorso non possa prescindere dalla previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in relazione alla procedura che attacca (nel senso della necessità del possesso dei requisiti: Cons. St., sez. VI, 15 novembre 1999 n. 1810; nel senso della non necessità della prova del possesso di tutti i requisiti di partecipazione v. Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009 n. 3891; Cons. St., sez. V, 14 novembre 2008 n. 5693).

8.6. Ritiene infine la Sezione che sulla questione non sembra neanche influire la disciplina recata dal c.p.a. in tema di ricorso principale e incidentale. In particolare l’art. 42, co. 1, c.p.a., laddove afferma che il ricorso incidentale è lo strumento per proporre domande “il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” non sembra possa essere inteso nel senso che la domanda “dipendente” debba essere sempre e necessariamente una domanda “subordinata” all’accoglimento del ricorso principale, con la conseguenza che vi sarebbe sempre un ordine vincolato di esame, prima il ricorso principale e poi quello incidentale. Infatti l’art. 42, co. 1, c.p.a., tenendo conto anche della pregressa elaborazione della giurisprudenza, ancora la dipendenza non già alla domanda e dunque al ricorso incidentale, ma all’interesse, sicché può continuare ad ammettersi l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto a quello principale, se abbia pregiudizialità logica, perché si tratta pur sempre di un modo di soddisfazione dell’interesse a ricorrere sorto in dipendenza della proposizione del ricorso principale.

In definitiva il ricorso incidentale resta proponibile anche su parti del provvedimento amministrativo che non hanno già formato oggetto del ricorso principale, alla stessa stregua in cui la c.d. impugnazione incidentale tardiva di cui all’art. 334 c.p.c. può essere rivolta anche contro capi autonomi di sentenza, come ora afferma espressamente l’art. 96, co. 4, c.p.a. E come l’impugnazione incidentale tardiva su capi autonomi può essere anche esaminata prima di quella principale, se ve ne sono i presupposti logici (atteso che l’unico limite alla perdita di efficacia dell’impugnazione incidentale tardiva è la declaratoria di inammissibilità di quella principale, e non anche il suo rigetto, ai sensi del citato art. 96, co. 4, c.p.a.), alla stessa stregua il ricorso incidentale può essere esaminato prima del ricorso principale se ve ne sono, come nella specie, i presupposti logici e giuridici.

9. Un temperamento alla soluzione proposta, di ritenere sempre prioritario l’esame del ricorso incidentale rispetto a quello del ricorso principale nel caso di contenzioso su gare di appalto, in cui tutti i concorrenti nella gara sono ricorrenti principali o incidentali in giudizio, potrebbe aversi quando l’impugnazione principale mira ad attaccare il bando di gara.

Tuttavia in siffatta evenienza, si pone l’ulteriore questione, che si sottopone alla meditazione della plenaria, in ordine all’ammissibilità o meno della legittimazione ad impugnare il bando in capo ad un’impresa che abbia scelto di partecipare alla gara.

La questione non ha diretta rilevanza nel caso in esame, – nel quale non vi è impugnazione del bando di gara – tuttavia, per la sua connessione con la precedente, si ritiene opportuno che sia sottoposta all’attenzione dell’adunanza plenaria ai fini dell’enunciazione del principio di diritto nell’interesse della legge ai sensi dell’art. 99, co. 5, c.p.a., sia pure alla stregua di una sua interpretazione estensiva.

Vengono in rilievo in tal caso due questioni fra loro connesse: quella dell’impugnazione di questo atto e quella della legittimazione soggettiva.

9.1. Sotto il primo aspetto è noto che la giurisprudenza della plenaria (Cons. St., ad. plen., 23 gennaio 2003 n. 1) è nel senso dell’impugnabilità immediata – e quindi della necessità di impugnazione – delle sole clausole escludenti, con la conseguenza dell’impugnabilità degli altri profili del bando a procedimento concluso.

All’origine dell’orientamento vi è una volontà deflattiva del contenzioso (solo il non aggiudicatario avrà interesse ad impugnare), che si è dimostrata nei fatti del tutto fallace, a fronte di incontestabili costi aggiuntivi per la p.a. costretta a impegnativi e lunghi rinnovi procedimentali.

E’ comunque sul piano dei principi del processo amministrativo che la tesi lascia perplessi: se le clausole, escludenti o meno che siano, sono ritenute illegittime, non vi è giustificazione per superare i limiti temporali dell’azione di impugnazione, attesa comunque la loro lesività.

9.2. In termini più radicali è da chiedersi se sia corretto riconoscere la legittimazione ad impugnare il bando in capo a chi abbia partecipato alla gara, pervenendo la giurisprudenza addirittura ad affermare la necessità, di regola e salvo limitate eccezioni, di presentare domanda di partecipazione alla gara per poterne impugnare il bando (Cons. St., ad. plen., 23 gennaio 2003 n. 1).

La risposta negativa che qui si propone, in difformità dell’indirizzo consolidato, non è espressione di una logica sanzionatoria e formalistica, ma al contrario è ispirata al rispetto del principio di buona fede, di ovvia applicazione nelle trattative contrattuali fra privati e stranamente disatteso in rapporti che più degli altri lo esigerebbero.

Non è certo necessario ricordare l’espresso richiamo fatto, a proposito delle trattative precontrattuali, a tale principio dall’art. 1337 c.c. e quello ancora più significativo contenuto nell’art. 1338 alla responsabilità di chi, “conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte”.

In effetti, anche a non voler ricorrere a presunzioni di acquiescenza, sembra ovvio ritenere che quell’ “affidamento”, così spesso invocato a danno della p.a., debba valere anche a favore di quest’ultima, nel momento in cui un soggetto chiede e sia ammesso a partecipare ad un procedimento sulla cui onerosità e complessità non è necessario ricordare.

9.3. Di questi principi di buona fede e affidamento appena menzionati è da ritenere espressione l’istituto dell’informativa preventiva in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (art. 243-bis del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, introdotto dal d.lgs. n. 53/2010).

Peraltro, l’assolvimento di detto obbligo non libera la parte, in caso di mancata risposta o risposta negativa dell’amministrazione, dall’onere di impugnare subito il bando, e comunque non costituisce un argomento contrario alla tesi fin qui sostenuta della inammissibilità dell’impugnazione da parte di chi partecipa alla gara pur ritenendo che il bando sia illegittimo.

9.4. Naturalmente il risvolto doveroso della tesi che qui si propone sarebbe il riconoscimento della legittimazione al ricorso contro il bando delle “imprese di settore” (il che è già ampiamente ammesso dalla giurisprudenza) alla condizione, come sopra indicato, che abbiano i necessari requisiti di partecipazione.

10. Viene anche in rilievo nel giudizio, in relazione al motivo dei ricorsi di SITE e GETS contro l’aggiudicataria relativo al difetto dei requisiti di qualificazione dell’impresa ausiliaria, un’ulteriore questione di diritto, che si sottopone all’esame della plenaria ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., delineandosi un contrasto di giurisprudenza in parte attuale e in parte potenziale: quella dell’ammissibilità di modifiche della figura soggettiva concorrente nel corso della gara o addirittura del giudizio.

10.1. In particolare, con il primo motivo dell’appello principale di SITE si lamenta che l’a.t.i. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, perché per dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione per taluni lavori, aveva dichiarato di volersi avvalere dell’impresa ausiliaria Di Lieto, la quale però era poi risultata priva di alcuni dei requisiti di cui all’art. 38, codice appalti.

Posto che la dedotta causa di esclusione riguarda, nella specie, non la concorrente in via diretta, ma l’impresa ausiliaria, occorre valutare quali sono le conseguenze della eventuale declaratoria di inammissibilità dell’avvalimento.

Infatti nelle sue difese in giudizio l’aggiudicataria invoca la giurisprudenza che ammette deroghe al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, in caso di venir meno di un componente del raggruppamento o del consorzio, e tale giurisprudenza sarebbe estensibile al caso di venir meno dell’impresa ausiliaria. Sicché l’aggiudicataria sostiene di poter modificare la propria compagine organizzativa – per riduzione – offrendo mediante le restanti componenti dell’a.t.i. i requisiti che la Di Lieto non può più prestare. Tanto anche in virtù dell’acquisto di requisiti di qualificazione da parte delle componenti dell’a.t.i., in epoca successiva alla presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta.

10.2. In effetti la giurisprudenza di questo Consesso al riguardo è orientata ad un’interpretazione restrittiva del divieto di modificazione previsto dall’art. 37, co. 9, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006 (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2007 n. 4101).

Si è ritenuto infatti che il rigore di detta disposizione andrebbe temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di porre nel nulla le suddette verifiche. Le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sarebbero dunque quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non sarebbero frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964).

Tale tesi è stata di recente condivisa dalla sezione, ma con alcune puntualizzazioni che già comportano un contrasto di giurisprudenza.

Si è osservato che la soluzione abbracciata da Cons. St. n. 4101/2007 e da Cons. St. n. 2964/2009 può essere seguita solo a condizione che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842).

E’ evidente che se nel caso di specie si seguisse il principio affermato dalle decisioni n. 4101/2007 e n. 2964/2009, ne deriverebbe che si dovrebbe ammettere, in astratto, la possibilità, per l’aggiudicataria, di modificare la propria compagine organizzativa, dimostrando il possesso dei requisiti anche senza l’impresa ausiliaria.

Invece, applicando il principio affermato dalla decisione n. 842/2010, si perverrebbe ad opposta conclusione.

10.3. Orbene il Collegio ritiene opportuno rimettere in discussione in radice il principio dell’ammissibilità di modifiche della compagine organizzativa del concorrente in corso di gara, affermato, sia pure con diverse sfumature, da tutte e tre le decisioni citate.

Invero, di fronte al chiaro ed esplicito testo normativo appare difficile contestarne la portata in base ad una presunta ratio legis.

Anzitutto non si vede perché la preoccupazione di evitare un appesantimento procedimentale e di garantire la unitarietà e la celerità del procedimento amministrativo non debba sussistere anche nel caso delle eccezioni proposte, che impongono pur sempre di riverificare la permanenza dei requisiti.

Ma più in generale, se proprio non ci si accontenti del dato letterale, la ratio sembra essere piuttosto quella di imporre il rispetto dell’impegno assunto da colui che manifesta la volontà di partecipare alla gara: la configurazione con cui si è presentato non è un dato solo formale, dovendosi presumere che sia dovuta non ad alchimie concorrenziali ma alla oggettiva indispensabilità di tutti gli apporti.

Pertanto sembrerebbe preferibile la più rigorosa soluzione secondo cui:

a) il principio di par condicio dei concorrenti e il principio di celerità della gara esigono che il concorrente indichi, sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, i propri requisiti, e, in caso di raggruppamenti, consorzi, o ricorso all’avvalimento, la distribuzione dei requisiti tra i vari componenti;

b) una volta indicata la distribuzione dei requisiti tra i vari componenti o tra concorrente e impresa ausiliaria, tale distribuzione resta cristallizzata e su di essa verte la verifica da parte della stazione appaltante;

c) non sono ammissibili successivi aggiustamenti o redistribuzioni dei requisiti, modificativi rispetto alla originaria indicazione fatta in sede di domanda di partecipazione, perché si tratta di elementi essenziali per i quali una geometria variabile nuocerebbe sia alla par condicio dei concorrenti, sia alle esigenze di celerità della gara.

10.4. Peraltro, se tutto ciò è vero, dovrebbe valere anche nel caso dell’avvalimento, che, per la complicazione organizzativa che comporta e l’aggravio di oneri di verifica per la stazione appaltante, deve essere utilizzato dal concorrente con consapevole rigore e impegno.

10.5. Va soggiunto che, alla stregua delle considerazioni che precedono, non potrebbe neanche ammettersi una modifica riduttiva della compagine organizzativa dell’a.t.i. o del consorzio, o una rinuncia all’avvalimento, in corso di gara, nel caso di a.t.i. ab origine sovrabbondante e dichiaratamente tale, ossia di concorrente che dall’inizio dichiara, per ciascun componente dell’a.t.i. o consorzio, requisiti in misura superiore ai necessari tali che l’a.t.i. o consorzio raggiunge i requisiti anche senza l’apporto di taluno dei suoi componenti.

11. Si aggiungerebbe in tal caso un ulteriore elemento di perplessità sul piano della tutela della concorrenza.

Vero è che la giurisprudenza ha affermato che la vigente disciplina degli appalti pubblici non vieta ad imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, e dunque già di per sé in possesso dei requisiti di partecipazione, di associarsi temporaneamente in vista della gara, e che pertanto un’a.t.i. sovradimensionata non è di per sé illecita (Cons. St., sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588).

Tuttavia la circostanza che a.t.i. e consorzi siano frutto di negozi giuridici tipizzati non esclude la loro contrarietà al diritto antitrust, allorché risulti che la causa concreta degli stessi, intesa come concreta funzione socio-economica dell’affare, sia illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario a norme imperative.

Molteplici istituti civilistici sono infatti “neutri” ai fini antitrust dovendo essere verificato in concreto il loro utilizzo a fini anticoncorrenziali.

Con peculiare riguardo al corretto utilizzo degli strumenti associativi in sede di gara, nella segnalazione AS 251 del 7 febbraio 2003, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha auspicato che le stazioni appaltanti, pur nel silenzio della legge, limitino la possibilità di associarsi in a.t.i. da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara. Ciò perché l’a.t.i., proprio in quanto strumento di collaborazione tra le imprese, può facilmente prestarsi ad un uso restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, tra le imprese stesse.

In taluni casi concreti l’Autorità garante e la giurisprudenza ha ritenuto illecita, sul piano del diritto di concorrenza, la costituzione ex ante di a.t.i. a prescindere da ogni esigenza reale rispetto ai requisiti previsti dai bandi di gara, si inserisca in un più complesso contesto collusivo caratterizzato dall’esistenza di intese a monte rappresentate da accordi puntuali e “macroaggregazioni” aventi quale loro oggetto esplicito la disciplina del comportamento delle imprese per fini anticoncorrenziali più che per la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta (Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2203).

Anche tale questione merita, ad avviso della Sezione, un approfondimento per valutare se sia il caso di pervenire ad un divieto generalizzato, pur in difetto di espressa previsione nell’art. 38 codice appalti, ovvero di riconoscere in capo alla stazione appaltante il potere di escludere dalla gara un’a.t.i. sovrabbondante che costituisca un palese artificio in danno della concorrenza eventualmente previa espressa previsione in tal senso nel bando di gara.

12. Alla luce delle suesposte argomentazioni, l’esame dei due appelli riuniti viene deferito all’adunanza plenaria:

a) ai sensi dell’art. 99, co. 3, c.p.a., quanto alla questione di ordine di esame di ricorso principale e incidentale in caso di contenzioso su gare di appalto quando tutti i concorrenti siano in giudizio ricorrenti principali (i concorrenti diversi dall’aggiudicatario) o incidentale (l’aggiudicatario);

b) ai sensi dell’art. 99, co. 5, c.p.a., quanto alla questione dell’ambito dell’onere di impugnazione immediata del bando di gara e della legittimazione all’impugnazione del medesimo e a quella dei limiti di ammissibilità di un’a.t.i. sovrabbondante;

c) ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., quanto alle altre questioni sollevate (modificabilità o meno “per riduzione” della compagine organizzativa di a.t.i. e consorzi in corso di gara; necessità o meno che le imprese del settore che impugnino gli atti di una procedura senza bando cui non hanno partecipato, dimostrino il possesso dei requisiti di partecipazione a quella gara).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), previa riunione, rimette l’esame degli appelli principali e incidentali (e conseguentemente dei ricorsi principali e incidentali di primo grado) all’esame dell’adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, co. 1, 3, e 5 c.p.a., per le ragioni di cui in motivazione.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 e del giorno 11 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 18/1/2011 n.351 proviene da Giustamm.

Presidente Flick, Redattore Cassese

sul piano degli strumenti di tutela, forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi

Pubblico impiego – Spoil system – Art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13/06/2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale) – Dirigenti di organi di amministrazione di enti pubblici – Reintegro nelle cariche o equo indennizzo – Q. l c. sollevata dal Consiglio di Stato – Asserita violazione degli artt. 3, 24, 97, 101, 103, 113 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione – Illegittimità.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale).

Presidente: Giovanni Maria FLICK ,
Giudici:, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA,
Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO,
Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, SabinoCASSESE, Maria Rita SAULLE,
Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale), promosso con ordinanza del 16 ottobre 2007 dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Franco Condò contro la Regione Lazio ed altri, iscritta al n. 88 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 15, prima serie speciale, dell’anno 2008.
Visti gli atti di costituzione di Franco Condò e Pietro Grasso;
udito nell’udienza pubblica del 21 ottobre 2008 il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi gli avvocati Francesco Castiello e Guido De Santis per Franco Condò e Rosaria Russo Valentini per Pietro Grasso.

1. – Il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale), per violazione degli articoli 3, 24, 97, 101, 103, 113 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.
1.1. – Le disposizioni impugnate stabiliscono che: «1. La Giunta regionale, nei confronti dei componenti di organi istituzionali degli enti pubblici dipendenti, i quali siano decaduti dalla carica ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime a seguito di sentenze della Corte costituzionale, con conseguente risoluzione dei contratti di diritto privato disciplinanti i relativi rapporti di lavoro, è autorizzata a deliberare in via alternativa: a) il reintegro nelle cariche e il ripristino dei relativi rapporti di lavoro; b) un’offerta di equo indennizzo. 2. La soluzione di cui al comma 1, lettera b), è comunque adottata qualora il rapporto di lavoro sia stato interrotto, di fatto, per oltre sei mesi».
1.2. – Il collegio rimettente ricostruisce le vicende del giudizio principale nei termini che seguono. Il ricorrente, in applicazione della disciplina normativa regionale in base alla quale i vertici degli organi istituzionali vengono meno con l’insediamento del nuovo Consiglio regionale (cosiddetto spoils system), è stato dichiarato decaduto dall’incarico di direttore generale della Azienda USL Rm/E. Avverso tale decisione egli ha presentato ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, proponendo in via incidentale domanda cautelare, che è stata rigettata dal giudice di primo grado. Il ricorrente ha successivamente proposto appello cautelare per l’annullamento e la riforma dell’ordinanza di reiezione del Tar Lazio. Chiamato a pronunciarsi su tale appello cautelare, il Consiglio di Stato ha sollevato questione di le gittimità costituzionale delle disposizioni legislative regionali istitutive del predetto sistema di spoils system. Tale disciplina legislativa (art. 71, commi 1, 3 e 4, lettera a), della legge della Regione Lazio 17 febbraio 2005, n. 9, recante «Legge finanziaria regionale per l’esercizio 2005»; art. 55, comma 4, della legge della Regione Lazio 11 novembre 2004, n. 1, recante «Nuovo Statuto della Regione Lazio») è stata dichiarata costituzionalmente illegittima da questa Corte con la sentenza n. 104 del 2007. Prima della prosecuzione dell’appello cautelare, tuttavia, sono entrate in vigore le disposizioni legislative regionali impugnate, in applicazione delle quali la Regione Lazio, non essendo possibile disporre la reintegrazione a causa del decorso del periodo di sei mesi di interruzione di fatto del rapporto (art. 1 , comma 1, lettera b, della legge n. 8 del 2007), ha “convenuto” un indennizzo pari a 15 mensilità, benché nessun accordo – chiarisce il collegio rimettente – sia stato formalizzato con il ricorrente, il quale ha invece insistito per l’adozione di ogni opportuna misura cautelare che valga a rendere effettiva la sentenza n. 104 del 2007 della Corte costituzionale. Nella camera di consiglio fissata per la ripresa dell’incidente cautelare, il Consiglio di Stato ha quindi nuovamente sospeso il giudizio, rimettendo alla Corte la questione di legittimità costituzionale delle nuove disposizioni legislative regionali, introdotte, nelle more del giudizio, per disciplinare la posizione dei soggetti decaduti dall’incarico sulla base della disciplina già dichiarata illegittima con la citata sentenza n. 104 del 2007.
1.3. – In punto di rilevanza, il giudice a quo osserva che la disciplina impugnata risulta preclusiva dell’adozione di misure di tutela cautelare in forma specifica, le quali, in mancanza di tale disciplina, sarebbero invece accordate al ricorrente, come del resto sono state accordate a favore di altri direttori generali decaduti in base alla disciplina dichiarata illegittima con la medesima sentenza n. 104 del 2007. Per un verso, infatti, il venir meno ex tunc della base legislativa dei provvedimenti impugnati renderebbe scontato il giudizio prognostico sull’esito del ricorso, di cui all’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei Tribunali amministrativi regionali). Per altro verso, la natura del pregiudizio subìto dal ricorrente, che ne mette in discussione la stessa identità professionale, giustificherebbe l’applicazione della tutela cautelare in forma specifica. Quest’ultima, tuttavia, risulta appunto preclusa dalla norma impugnata, la quale, in caso di interruzione di fatto del rapporto per oltre sei mesi, impone la soluzione dell’offerta di equo indennizzo, escludendo quella, che rappresenterebbe peraltro una solo apparente alternativa, del reintegro nella carica.
1.4. – In punto di non manifesta infondatezza, il collegio rimettente ritiene che la disciplina legislativa regionale impugnata contrasti con una pluralità di parametri costituzionali.
In primo luogo, prevedendo la possibilità (e in certe condizioni la necessità) dell’indennizzo in luogo della reintegrazione, essa reintrodurrebbe, sebbene in una «forma onerosa», lo stesso meccanismo di spoils system che la Corte costituzionale ha già ritenuto non conforme a Costituzione, incorrendo, pertanto, nella stessa violazione dell’art. 97 Cost. rilevata dalla sentenza n. 104 del 2007.
In secondo luogo, le disposizioni legislative regionali impugnate contrasterebbero con gli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost. sotto un duplice profilo. Per un verso, esse risulterebbero lesive del principio di effettività della tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione, limitando tale tutela al solo profilo risarcitorio. Per altro verso, tale limitazione sarebbe irragionevolmente disposta soltanto a carico dei dirigenti decaduti in base a norme regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale e non anche a carico di dirigenti revocati dall’incarico con provvedimenti giudicati illegittimi nelle competenti sedi. Ciò rappresenterebbe una violazione dell’art. 3 Cost., «in termini di ragionevolezza della classificazione legislativa».
In terzo luogo, secondo il Collegio rimettente, le modalità e i tempi di approvazione della normativa impugnata (in pendenza dei giudizi che avevano dato luogo alla pronuncia della Corte costituzionale n. 104 del 2007 e immediatamente dopo che il Consiglio di Stato aveva accordato la tutela cautelare in forma specifica in uno di tali giudizi) farebbero supporre che essa sia stata introdotta non per regolare in astratto la materia, ma per incidere sulle sorti del procedimento giurisdizionale in corso, con eccesso di potere legislativo e conseguente violazione dell’art. 101 Cost.
Infine, la disciplina regionale, della cui costituzionalità il Consiglio di Stato dubita, riguarderebbe oggetti «(limiti agli effetti delle sentenze della Corte costituzionale e alla gamma delle misure cautelari nel processo amministrativo)» che rientrano nelle materie riservate dall’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. alla competenza esclusiva dello Stato: «giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa».
2. – Si è costituito in giudizio il ricorrente nel giudizio principale, che, aderendo pienamente agli argomenti sviluppati nell’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, insiste per la fondatezza della questione di legittimità costituzionale nei termini prospettati dal Collegio rimettente.
3. – Si è costituito in giudizio il controinteressato nel giudizio principale, chiedendo il rigetto della sollevata questione di legittimità costituzionale.
4. – In prossimità dell’udienza pubblica, lo stesso controinteressato ha presentato istanza di rinvio dell’udienza, motivata come segue: «La Regione Lazio ha presentato una proposta di legge (n. 408 del 7.10.2008), messa all’ordine del giorno per l’approvazione del plenum del Consiglio del giorno 20 p.v. e che tale legge sostituirà la l. r. n. 8/07 sottoposta al vostro giudizio la cui udienza è fissata per il 21 ottobre p.v».
5. – Nel corso dell’udienza, la difesa del controinteressato ha insistito per il rinvio dell’udienza e prodotto copia della citata proposta di legge, approvata in data 20 ottobre 2008 dal Consiglio della Regione Lazio, chiedendo che siano rimessi gli atti al giudice a quo affinchè rivaluti la rilevanza della questione alla luce del mutato quadro normativo di riferimento.

1. – Il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale), per violazione degli articoli 3, 24, 97, 101, 103, 113 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.
In particolare, secondo il Collegio rimettente, la violazione dell’art. 97 della Costituzione deriverebbe dalla circostanza che le disposizioni impugnate escludono la obbligatoria reintegrazione del dirigente che sia automaticamente decaduto dall’incarico in base ad una disposizione dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale. Tali disposizioni, nel prevedere la facoltà della Giunta regionale di offrire al dirigente un indennizzo in luogo della reintegrazione e, soprattutto, nel disporre l’obbligo della Giunta stessa di offrire l’indennizzo nel caso di interruzione di fatto del rapporto per un periodo superiore a sei mesi, avrebbero l’effetto – secondo il rimettente – di «reintrodurre la possibilità di far luogo a quel meccanismo di spoils system che la Corte costituzionale ha già rilevato non conforme a Costituzio ne», dal momento che, «a ben vedere, la l. r. n. 8 del 2007 non è altro che una forma onerosa di spoils system».
1.2. – In via preliminare, va rilevato che risulta ininfluente, ai fini di questa decisione, la proposta di legge regionale di modifica delle disposizioni censurate, già approvata e non ancora pubblicata, cui ha fatto riferimento la difesa della parte privata costituita (controinteressata nel giudizio a quo), nella sua richiesta, non accolta, di rinvio dell’udienza di discussione. La Corte, infatti, ritiene che il contenuto di tale proposta – che riguarda la sostituzione della originaria previsione alternativa dell’offerta di equo indennizzo (di cui alla lettera b, dell’articolo 1, comma 1, della legge regionale Lazio n. 8 del 2007) con il risarcimento del danno, nonché la ridefinizione dell’ambito temporale di operatività della possibilità della deliberazione alternativa da parte della Giunta regionale (di cui al l’art. 1, comma 2) – lascerebbe inalterato, per quanto rileva ai fini della presente questione, l’assetto normativo denunciato come costituzionalmente illegittimo dal giudice a quo e non inciderebbe, in considerazione dei profili di legittimità costituzionale prospettati, sulla decisione che il giudice rimettente è chiamato ad adottare.
1.3. – Vanno inoltre disattese le eccezioni di inammissibilità sollevate, nel corso dell’udienza, dalla difesa del controinteressato nel giudizio principale, secondo la quale la questione posta dal rimettente sarebbe priva di rilevanza, da un lato, in ragione dell’intervenuto decorso, nelle more del giudizio, dell’originario termine di durata dell’incarico, e, dall’altro lato, in virtù dell’intervenuta approvazione dell’art. 1, comma 79, della legge regionale 11 agosto 2008, n. 14 (Assestamento del bilancio annuale e pluriennale 2008-2010 della Regione Lazio), per cui «sono prorogati sino al 30 giugno 2010 i contratti dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere attualmente in carica».
Con riferimento alla prima eccezione di inammissibilità, il giudice rimettente, argomentando in modo non irragionevole, ha ritenuto che il suo potere di concedere la tutela cautelare resti insensibile rispetto alla circostanza di fatto del decorso del termine originariamente fissato per l’incarico, dal momento che «il lasso di tempo occorrente ad ottenere tutela giurisdizionale […] non può mai risolversi in pregiudizio per la parte che la richiede».
In relazione alla seconda eccezione di inammissibilità, va osservato che una legge che proroghi la durata degli incarichi dei direttori generali in carica non può avere l’effetto di sanare l’eventuale illegittimità degli atti con cui essi sono stati conferiti.
2. – La questione è fondata con riferimento all’art. 97 Cost..
A differenza di quanto accade nel settore privato, nel quale il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere dell’amministrazione di esonerare un dirigente dall’incarico e di risolvere il relativo rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi. Si tratta di interessi che trovano riconoscimento nelle norme costituzionali, come questa Corte ha di recente chiarito con la sentenza n. 103 del 2007 e, con specifico riferimento alla posizione dei direttori generali di aziende sanitarie locali, con la sentenza n. 104 del 2007. In tale ultima pronuncia, in particolare, la Corte ha affermato che «l’imparzialità e il buon andamento esigono che la posizione del direttore generale sia circondata da garanzie». Le garanzie non mirano soltanto a proteggere il direttore generale come dipendente, ma discendono anche da principi costituzionali posti a protezione di interessi pubblici: l’imparzialità amministrativa, con cui, secondo quanto affermato da questa Corte, contrasta un regime di automatica cessazione dell’incarico che non rispetti il giusto procedimento; il buon andamento, che risulta pregiudicato, sempre in base alla giurisprudenza di questa Corte, da un sistema di automatica sostituzione dei dirigenti che prescinda dall’accertamento dei risultati conseguiti.
Da tutto ciò deriva, sul piano degli strumenti di tutela, che forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi. In particolare, la circostanza che il direttore generale di azienda sanitaria locale, rimosso automaticamente e senza contraddittorio, riceva, in applicazione della disposizione legislativa regionale impugnata, un ristoro economico, non attenua in alcun modo il pregiudizio da quella rimozione arrecato all’interesse collettivo all’imparzialità e al buon andamento della pubblica amministrazione. Tale preg iudizio, anzi, appare in certa misura aggravato, dal momento che, come correttamente rileva il Collegio rimettente alludendo ad una «forma onerosa di spoils system», la collettività subisce anche un aggiuntivo costo finanziario: all’obbligo di corrispondere la retribuzione dei nuovi dirigenti sanitari, nominati in sostituzione di quelli automaticamente decaduti, si aggiunge, infatti, quello di corrispondere a questi ultimi un ristoro economico.
Gli altri profili di censura restano assorbiti.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte Costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 ottobre 2008.

F.to:
Giovanni Maria FLICK, Presidente
Sabino CASSESE, Redattore
Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 24 ottobre 2008.<

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/10/2008 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. M. Rossi Dordi; Est. H. Zelger
H. F. (Avv. I. Janes) c. il COMUNE DI VANDOIES (Avv.ti D. Schramm e Volgger & Grüner)

sul dies a quo della pretesa alla riscossione di contributi per oneri di urbanizzazione e sull’irrilevanza ai fini dell’esonero dai contributi di costruzione dell’assunzione dell’impegno previsto a fronte dell’erogazione dei contributi di edilizia agevolata

1. Imposte e tributi – Ingiunzione ex R.D. 14 aprile 1910 n. 639 e D. lgs. 19 febbraio 1998 n. 51– Validità – Vidimazione – Non è più richiesta.

2. Imposte e tributi – Ingiunzione ex R.D. 14 aprile 1910 n. e D. lgs. 19 febbraio 1998 n. 51 – Vizio di notifica – Sanatoria – In caso di opposizione – Si verifica.

3. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Oneri concessori – Legislazione della Provincia Autonoma di Bolzano – Termine di prescrizione – Dies a quo – Individuazione.

4. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Oneri concessori – Ricalcolo – Ammissibilità – Limiti.

5. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Oneri concessori – Legislazione della Provincia Autonoma di Bolzano – Esonero – Condizioni – Vincolo reale di natura urbanistica – Necessità – Vincoli personali di edilizia agevolata – Irrilevanza – Ragioni.

1. La vidimazione delle ingiunzioni di cui al D.P.R. n. 14 aprile 1910 n. 639 è stata soppressa dall’art. 229 del D. lgs. 19 febbraio 1998 n. 51. (1)

2. La proposizione di opposizione contro il provvedimento che ingiunge il pagamento di contributi per oneri di urbanizzazione sana gli eventuali vizi della notificazione, operando il principio secondo il quale l’ingiunzione resta comunque valida ed efficace, indipendentemente dalla sua notifica, una volta che il provvedimento sia stato esternato e l’interessato risulti averne avuto conoscenza, tanto da essere in grado di spiegare opposizione per ottenerne la caducazione. (2)
3. Ai fini dell’individuazione del dies a quo del termine di prescrizione della pretesa creditoria relativa ai contributi per oneri di urbanizzazione, occorre distinguere, ai sensi della normativa urbanistica provinciale di Bolzano [artt. 40 e 73 della L.P. 11 agosto 1997 n. 13 (già art. 22 L.P. 20 agosto 1972 n. 15 artt. 24 e 36 del T.U. delle leggi urbanistiche provinciali, approvato con D.P.G.P. n. 20 del 23 giugno 1970 e modifiche successive], gli oneri relativi alla realizzazione di edifici – situati in zone d’espansione – per i quali è prescritta la stipula di apposite convenzioni e gli edifici per i quali la stipula di convenzioni non è richiesta; nel primo caso, poiché l’ammontare dei contributi per l’urbanizzazione primaria deve corrispondere alla quota parte delle spese sostenute per l’urbanizzazione delle zone, risultante dal rendiconto finale, solo da tale momento inizia a decorrere il periodo decennale ai fini della prescrizione dei crediti del comune, dato che solo da allora il credito del comune – derivante dalla stipula della convenzione – è certo, liquido ed esigibile; nel secondo caso, invece, poiché i contributi di concessione sono da calcolare al rilascio della concessione edilizia, è da tale data che la pretesa può essere fatta valere dal Comune ed inizia, in applicazione del disposto dell’art. 2935 c.c., la decorrenza del termine di prescrizione delle somme dovute. (3)
4. Il ricalcolo dei contributi per oneri di urbanizzazione è precluso unicamente nei casi di proroga del termini per l’inizio e la ultimazione dei lavori di costruzione, mentre il rinnovo e l’emissione di nuova concessione edilizia comporta un nuovo calcolo dei contributi di concessione nella percentuale dovuta al momento del rilascio della concessione e riferita al costo di costruzione vigente in quella data.(4)

5. Ai sensi della normativa urbanistica provinciale di Bolzano (art. 69 del Testo unico delle leggi urbanistiche della Provincia Autonoma di Bolzano, approvato con D.P.G.P. 26 ottobre 1993 n. 38, ora art. 79 della L.P. 11 agosto 1997 n. 13) presupposto per l’esonero dalla corresponsione del contributo al costo di costruzione è l’impegno – di natura reale – assunto dal concessionario a mezzo di convenzione o di atto unilaterale d’obbligo, a costruire abitazioni di standard popolare od economico e ad alienarle o locarle a famiglie residenti. (5) Ne consegue che i “vincoli sociali” assunti dal proprietario a garanzia degli obblighi inerenti la concessione di contributi per l’edilizia agevolata (ai sensi della L.P. 2 aprile 1962 n. 4 (ora L.P. 17 dicembre 1998 n. 13), avendo natura personale nonché scopi, finalità e gestioni tutt’affatto diversi dai vincoli urbanistici, non danno titolo all’esonero dalla corresponsione del contributo al costo di costruzione.(6)________________________________________
(1) Nulla in termini in questa Rivista.
(2) Cfr., citata in motivazione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE QUINTA – Sentenza 20 settembre 2006 n. 20360.
(3) In argomento, citata in motivazione, T.R.G.A. – SEZIONE DI BOLZANO – Sentenza 28 gennaio 2003 n. 22; id., 9 gennaio 2006 n. 5.
(4) La conclusione raggiunta dal Collegio bolzanino poggia sulla distinzione – corrente in giurisprudenza – tra proroga e rinnovo di concessione edilizia: “Il rinnovo della concessione edilizia è atto radicalmente diverso dalla proroga del termine di scadenza della concessione stessa; infatti, mentre il rinnovo della concessione presuppone la sopravvenuta inefficacia dell’originario titolo concessorio e costituisce, a tutti gli effetti, una nuova concessione, la proroga è atto sfornito di propria autonomia che accede all’originaria concessione ed opera semplicemente uno spostamento in avanti del suo termine finale di efficacia.”: in questo senso, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 6 novembre 2006, n. 11809. Il fondamento della distinzione recepita dall’indirizzo consolidato è rafforzato dal richiamo al principio di tipicità in CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 4 febbraio 1997, n. 234: “La proroga del termine di scadenza della concessione edilizia è atto diverso dal rinnovo della concessione, posto che quest’ultimo postula la sopravvenuta inefficacia dell’originario titolo concessorio. L’atto di proroga costituisce atto accedente all’originaria concessione, determinandone modificazione del termine finale di efficacia. Stante la tipicità degli atti predetti non può, pertanto, l’amministrazione adottare l’uno o l’altro di essi discrezionalmente, senza rispettare i presupposti e le finalità di ciascuno.”.
Nella specie il Collegio ravvisa un atto di rinnovazione della precedente concessione, indipendentemente dal nomen juris (Verlängerung) utilizzato dal Comune in calce al documento rilasciato al richiedente.
(5) Il Collegio, nel respingere la pretesa all’esonero del contributo fondata sul convenzionamento di matrice urbanistica, osserva che “non interessa, nel caso specifico, che il ricorrente sarebbe stato obbligato al convenzionamento; tale mancata osservazione delle norme urbanistiche avrebbe dovuto comportare le sanzioni previste, ma non comporta l’esenzione, fino a quando la convenzione non è stipulata, dal pagamento del contributo al costo di costruzione.“.
(6) Cfr., in motivazione, T.R.G.A. – SEZIONE DI BOLZANO – Sentenza 31 marzo 2004 n. 178. (A. Faccon)

costituito dai magistrati:
Marina ROSSI DORDI – Presidente

Hans ZELGER – Consigliere relatore

Margit FALK EBNER – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 91 del registro ricorsi 2000

presentato da
H. F., rappresentato e difeso dall’avv. Igor Janes con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, C.so Libertà n. 35, giusta delega a margine del nuovo atto di costituzione, – ricorrente –

contro

COMUNE DI VANDOIES, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Comunale n. 132/A/2000 dd. 20.03.2000, rappresentato e difeso dall’avv. Dieter Schramm di Brunico, con elezione di domicilio presso l’avv. Volgger & Grüner in Bolzano, Via Carducci 8, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente –

per l’annullamento
1) dell’ingiunzione di pagamento ex art. 2 L. 14.04.1910 n. 639 prot. n. 393/s – mgm dd. 17.01.2000, a firma del Sindaco del Comune di Vandoies, notificata in data 10 febbraio 2000 a mezzo messo comunale, con la quale si ingiunge il signor Huber Franz, opponente, al pagamento della somma di lire 62.924.545 più gli interessi legali da quantificarsi separatamente, importo pretesamene dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione afferenti all’immobile insistente sulla p.ed. 267 C.C. Vallarga in Vandoies, accompagnata da nota del Sindaco dd. 27.01.2000 prot. n. 682/hv nonché di ogni ulteriore atto precedente presupposto ed infraprocedimentale

e per l’accertamento
in giurisdizione esclusiva ai sensi della legge 28.01.1977 n. 10 del diritto del ricorrente ad ottenere quanto in più eventualmente versato a titolo di oneri di urbanizzazione.

Visto il ricorso notificato il 06.03.2000 e depositato in termini in segreteria il 30.03.2000 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vandoies dd. 14.04.2000;
Vista l’ordinanza n. 74 dd. 18.04.2000 di questo Tribunale con la quale è stata cautelarmente sospesa l’esecuzione del provvedimento impugnato;
Vista l’ordinanza collegiale n. 7/2002, con la quale è stato ordinato al Comune di Vandoies il deposito di tutta la documentazione relativa al calcolo dei contributi di concessione, oggetto della presente vertenza;
Visto l’adempimento eseguito dal Comune di Vandoies, in data 17.05.2002, con il deposito di 4 documenti;
Vista l’ordinanza collegiale n. 16/2004, con la quale è stata disposta la nomina di un CTU in persona del Geom. Hermann Eppacher;
Vista l’ordinanza collegiale n. 28/2006, con la quale è stato revocato l’incarico di CTU per il Geom. Hermann Eppacher e con la quale è stato nominato nuovo CTU in persona del dott. Rungger Josef Ludwig;
Visto che il CTU ha adempiuto all’incarico con relazione tecnica depositata in data 04.01.2007;
Vista l’ordinanza collegiale n. 14/2007 con la quale è stato ordinato al Comune di Vandoies il deposito di ulteriore documentazione relativa alla pratica edilizia, oggetto della presente vertenza;
Visto l’adempimento eseguito dal Comune di Vandoies, in data 16.05.2007, con il deposito di 5 documenti;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 07.11.2007 il Consigliere Hans Zelger ed ivi sentito l’avv. I. Janes per il ricorrente e l’avv. F. Complojer, in sostituzione dell’avv. D. Schramm per il Comune di Vandoies;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto del ricorso è il richiesto annullamento dell’ingiunzione ex art. 2 R.D. 14.4.1910 n. 639 per il pagamento della somma di lire 62.924.545, più interessi legali per contributi di concessione afferenti all’immobile insistente sulla p.ed. 267 C.C. Vallarga in Comune di Vandoies, accompagnata dalla nota del Sindaco dd. 27.1.2000, nonché la richiesta di accertamento, in giurisdizione esclusiva, del diritto del ricorrente ad ottenere quanto in più eventualmente versato a titolo di oneri di urbanizzazione.
Il ricorrente espone di aver ottenuto in data 23 aprile 1979 una concessione edilizia per la demoricostruzione con ampliamento di un immobile destinato originariamente ad albergo per una cubatura complessiva (indicata nel ricorso) di mc. 5029, di cui 1.929,24 mc. già esistenti. Il Huber sostiene di aver assolto in sede di rilascio di tale concessione edilizia anche ai contributi di concessione e di aver realizzato l’intera sagoma dell’edificio entro l’anno 1980.
Nell’anno 1987, avvalendosi della normativa sul condono, il ricorrente aveva provveduto ad inoltrare al Comune di Vandoies apposita domanda per il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria afferente ad una quota parte di cubatura nel sottotetto per la quale era stata posta in essere una modifica della destinazione d’uso. Per tale concessione in sanatoria aveva provveduto al pagamento, in data 3.11.1989, di un importo di lire 44.688.000.- a titolo di contributo sul costo di costruzione e di lire 11.172.000.- per infrastrutture primarie e secondarie.
Successivamente, a nove anni di distanza dalla realizzazione del rustico, il proprietario richiedeva ed otteneva nuova concessione edilizia in data 18.11.1989, integrata con variante del 4.12.1990 e del 21.4.1991, per il completamento della costruzione. Seguiva il rilascio della licenza d’uso in data 17.10.1991, però con esclusione dei vani desinati ad albergo nel piano terra (allora ancora in stato di rustico).
Nell’anno 1994 il sig. Huber otteneva una nuova concessione edilizia per i completamento anche del piano terra, con modifica della destinazione d’uso da albergo ad abitazione.
In data 24.2.1997, infine, è stata rilasciata la licenza d’uso per tutto lo stabile.
Seguiva la nota del Sindaco di Vandoies dd. 29.10.1997 con la quale venivano determinati in lire 62.824.545.- gli importi a saldo ancora dovuti dal ricorrente per contributi di concessione.
Vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:
1. Inefficacia dell’ingiunzione per omessa notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario o usciere dell’ufficio di conciliazione (ora messi di conciliazione per effetto dell’art. 1 legge 3 febbraio 1957 n. 16) e quindi assoluta ed insanabile nullità della notificazione per l’incompetenza del soggetto notificatore.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, del R.D. 14.4.1910 n. 639 in relazione all’art. 229 del D. lgs. 19 febbraio 1938 per mancata vidimazione da parte del giudice dell’atto di ingiunzione.
3. Intervenuta prescrizione di ogni credito afferente agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione relativi all’edificio in oggetto.
4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 73 della legge urbanistica provinciale, 11.8.1997 n. 13, dell’art. 7 della legge prov. n. 17/1993 ed eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà manifesta e carenza di motivazione, per avere il Comune di Vandoies preteso tardivamente un ulteriore pagamento afferente agli oneri di urbanizzazione ed al costo di costruzione, nonostante il ricorrente avesse provveduto al pagamento di tutto quanto dovuto per la realizzazione della cubatura dell’edificio in contestazione, nonostante espressa dichiarazione nelle licenze d’uso e nelle concessioni edilizie di variante del 1989 e 1994 dell’avvenuto pagamento di tutti gli oneri ad esso relativi – decadenza di ogni ulteriore pretesa per violazione del principio dell’affidamento del cittadino.
5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 73 della legge urbanistica provinciale, 11.8.1997 n. 13, dell’art. 2 del R.D. n. 639/1910 ed eccesso di potere per confusione trattandosi nel caso de quo di credito assolutamente non certo ed esigibile per mancato adeguamento dei parametri di calcolo relativi agli importi già versati dal sig. Huber ai parametri applicati in occasione del ricalcalo e per errata applicazione della cubatura effettivamente da computarsi.
Il Comune di Vandoies si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 7 novembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.
1) Con il primo ed il secondo mezzo di impugnazione il ricorrente propone l’inefficacia dell’ingiunzione per omessa notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario o usciere dell’ufficio di conciliazione (ora messo di conciliazione per effetto dell’art. 1 legge 3 febbraio 1957 n. 16) e quindi l’assoluta ed insanabile nullità della notificazione per l’incompetenza del soggetto notificatore (il messo comunale e non il messo di conciliazione). Esso deduce anche la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, del R.D. 14.4.1910 n. 639 in relazione all’art. 229 del D. lgs. 19 febbraio 1938 per mancata vidimazione da parte del giudice dell’atto di ingiunzione. Pertanto sarebbe da dichiarare l’assoluta illegittimità di tale anomala ingiunzione per mancato rispetto delle forme di legge.
1a) Le censure non reggono.
1b) Il ricorrente non considera, formulando la doglianza, che la vidimazione delle ingiunzioni di cui al D.P.R. n. 639/1910 è stata soppressa dall’art. 229 del D. lgs. 19 febbraio 1998 n. 51, con il quale è stato inoltre disposto che i relativi atti sono esecutivi di diritto (… “Il potere del pretore di rendere esecutivi atti emanati da autorità amministrative è soppresso e gli atti sono esecutivi di diritto”…).
1c) Parimenti infondata è la censura avverso la notifica dell’ingiunzione impugnata, perché la proposizione di opposizione contro tale provvedimento sana gli eventuali vizi della notificazione, operando anche per essa il principio secondo il quale l’ingiunzione resta comunque valida ed efficace, indipendentemente dalla sua notifica, una volta che il provvedimento sia stato esternato e l’interessato risulti averne avuto conoscenza, tanto da essere in grado di spiegare opposizione per ottenerne la caducazione (Cass. Civ. n. 20360/2006).
2) Con un terzo mezzo il ricorrente propone la questione dell’intervenuta prescrizione dei contributi di concessione richiesti dal Comune di Vandoies.
I ricorrenti deducono, in primis, che il credito del Comune, oggetto del provvedimento impugnato, risulterebbe ampiamente prescritto, dato che le concessioni edilizie alle quali attiene la pretesa per i contributi di urbanizzazione, azionata dal comune, sono state rilasciate nel decennio che precede la richiesta delle somme da parte del Comune. Per tali concessioni sarebbero state calcolate le diverse rate e, all’atto del rilascio del certificato di abitabilità in data 17.10.1991, sarebbe stato dichiarato che tutto quanto dovuto sarebbe stato corrisposto. Prima dell’emissione dei provvedimenti impugnati non sarebbero mai state comunicate o richieste al ricorrente altre somme. Tale stato di fatto sarebbe ammesso dallo stesso Comune nelle premesse della licenza d’uso dalla quale risulta: ”Accertato che il richiedente ha versato presso la Tesoreria comunale il contributo per le spese ed opere di urbanizzazione nonché il contributo commisurato al costo di costruzione”.
2a) Le doglianze hanno pregio solo in parte.
2b) Le controversie sulla debenza o meno del contributo per il rilascio di una concessione edilizia e sul suo ammontare, devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 16 della l. 28 gennaio 1977 n. 10 (cfr. anche art. 4 legge 205/2000), riguardando diritti soggettivi, non sottostanno ai termini decadenziali propri dei giudizi impugnatori e possono essere attivate nei normali termini di prescrizione (Consiglio Stato sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2056).
È giurisdizione consolidata che i contributi di concessione di cui all’art. 66 e seguenti della legge provinciale n. 13 dell’11.8.1997 (già art. 60 T.U. n. 38/1993 e art. 24 T.U. 1970) sono soggetti a prescrizione decennale.
2c) Per l’individuazione dell’inizio della decorrenza del termine di prescrizione occorre esaminare i combinati disposti degli artt. 40 e 73 della L.P. n. 13/1997 (già art. 22 L.P. n. 15 del 20.8.1972, artt. 24 e 36 del T.U. delle leggi urbanistiche provinciali, approvato con D.P.G.P. n. 20 del 23.6.1970 e modifiche successive). Detti disposti normativi prevedono che per la realizzazione degli edifici, situati in zone di espansione, è prescritta la stipula di convenzioni con le quali sono da stabilire fra l’altro anche i tempi e le modalità di realizzazione delle infrastrutture a servizio degli immobili. Essendo previsto (art. 40 L.P. n. 13/1997, già art. 22 L.P. n. 15 del 20.8.1972) che l’ammontare dei contributi per l’urbanizzazione primaria deve corrispondere alla quota parte delle spese sostenute per l’urbanizzazione delle zone, risultante dal rendiconto finale, ciò comporta inevitabilmente che solo da tale momento inizia a decorrere il periodo decennale ai fini della prescrizione dei crediti del comune, dato che solo da allora il credito del comune – derivante dalla stipula della convenzione – è certo, liquido ed esigibile.
2d) Per la realizzazione di edifici in zone ove non è prevista la stipula di una convenzione di cui all’art. 40 della L.P. 11.8.1997 n. 13 (già art. n. 22 L.P. n. 15 del 20.8.1972) i contributi di concessione sono da calcolare al rilascio della concessione edilizia e quindi, per queste zone, è quella la data a decorrere della quale la riscossione può essere fatta valere. Da tale data inizia anche, in applicazione del disposto dell’art. 2935 c.c., la decorrenza del termine di prescrizione delle somme dovute (vedasi anche sent. di questo Tribunale n. 22 del 28.1.2003 e n. 5/2006).
Nel caso di specie non risulta dalla documentazione depositata che sia stata stipulata una convenzione di cui all’art. 40 L.P. 13/1997, già art. 22 L.P. n. 15/1972, per l’urbanizzazione del lotto edificatorio, per cui, il termine di determinazione dei contributi di concessione decorre dalla data del rilascio delle singole concessioni edilizie; tale, quindi, è il momento in cui sorge l’obbligazione contributiva, ovvero, inizia a decorrere il termine della prescrizione decennale.
Alla data della richiesta di pagamento dei contributi di concessione, cioè in data 29.10.1997 (doc. n. 14 ricorso), si sarebbero dovute considerare, per il calcolo delle somme ancora dovute, le concessioni edilizie rilasciate nell’arco dei 10 anni precedenti, e quindi quelle rilasciate dopo il 29.10.1987.
Per le concessioni rilasciate anteriormente a quella data qualsiasi pretesa del comune era da considerarsi prescritta.
3) Con un quarto mezzo di impugnazione il ricorrente propone la questione di violazione e falsa applicazione dell’art. 73 della legge urbanistica provinciale 11.8.1997 n. 13, dell’art. 7 della legge prov. N. 17/1993 ed eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà manifesta e carenza di motivazione per avere il Comune di Vandoies preteso tardivamente un ulteriore pagamento afferente agli oneri di urbanizzazione ed al costo di costruzione, nonostante il ricorrente avesse provveduto al pagamento di tutto quanto dovuto per la realizzazione della cubatura dell’edificio in contestazione, nonostante espressa dichiarazione nelle licenze d’uso rilasciate e nelle concessioni edilizie di variante del 1989 e 1994 dell’avvenuto pagamento di tutti gli oneri ad esso relativi – decadenza di ogni ulteriore pretesa per violazione del principio dell’affidamento del cittadino.
3a) Le censure sono infondate.
3b) Le controversie sulla debenza o meno del contributo per il rilascio di una concessione edilizia e sul suo ammontare, devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 16 della l. 28 gennaio 1977 n. 10 (cfr. anche art. 4 legge 205/2000), riguardando diritti soggettivi, non sottostanno ai termini decadenziali propri dei giudizi impugnatori e possono essere attivate nei normali termini di prescrizione. Per cui, il Comune, può attivarsi per richiedere, a seguito di nuovi calcoli, eventuali contributi integrativi a copertura degli importi dovuti per contributi al costo di costruzione o per oneri di urbanizzazione previsti da prescrizioni normative, da regolamenti comunali o da clausole contrattuali.
Inoltre, è già stato sottolineato da questo Collegio che il rilascio di una concessione edilizia è subordinato all’esistenza delle opere di urbanizzazione o all’impegno dell’attuazione delle stesse. Il rilascio della concessione edilizia presuppone, pertanto, l’esistenza di tali opere rispettivamente obbliga il richiedente la concessione edilizia a corrispondere al Comune tutti i contributi previsti appunto da prescrizioni normative, regolamentari o contrattuali.
Qualsiasi indicazione inerente l’avvenuto adempimento di tali pagamenti contenuta nella concessione edilizia rispettivamente nella licenza d’uso (che di regola non sono che clausole di rito) non libera il debitore (cioè non sono da considerarsi quietanze liberatorie di un obbligo, che soggiace comunque unicamente ai termini prescrizionali e non di decadenza). Resta, pertanto, la facoltà del Comune di richiedere entro i termini di prescrizione, cioè, entro il periodo di dieci anni dal rilascio della concessione edilizia, ulteriori contributi di concessione ancora dovuti dal concessionario.
Nel caso di specie, quindi, il Comune di Vandoies poteva richiedere le somme ancora dovute dal ricorrente, risalendo alle concessioni edilizie a partire dal 29.10.1987.
4) Con un quinto mezzo di impugnazione il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 73 della legge urbanistica provinciale 11.8.1997 n. 13, dell’art. 2 del R.D. n. 639/1910 ed eccesso di potere per confusione trattandosi nel caso de quo di credito assolutamente non certo ed esigibile per mancato adeguamento dei parametri di calcolo relativi agli importi già versati dal sig. Huber ai parametri applicati in occasione del ricalcolo e per errata applicazione della cubatura effettivamente da computarsi.
Il ricorrente osserva che i calcoli effettuati dal Comune sarebbero in ogni caso viziati sotto molteplici profili.
In primo luogo, esaminando i calcoli contenuti nella nota 13.10.1997, si evincerebbe che il Comune di Vandoies, citando peraltro un D.P.G.P. inesistente, parta dal presupposto che alla costruzione finita al grezzo, si applichi l’importo pari al 43% degli oneri di costruzione e quantifica l’importo effettivamente dovuto all’epoca pari a Lire 12.328.645.- Orbene, all’atto del rilascio della concessione edilizia 23.4.1979 per la cubatura totale veniva quantificato un importo pari a lire 19.092.000.- il cui 43 % ammonterebbe semmai a lire 8.209.560,- e non 12.323.645.- come preteso dal Comune.
Detratto il 43% dalla cubatura pari a 2.351 m3, calcolata ai fini del computo del costo di costruzione, rimarrebbe una cubatura residua pari a 1.341 m³.
Il Comune di Vandoies però calcolerebbe ai fini della quantificazione degli oneri dovuti, 605 m3 per la concessione edilizia del 18.11.1989, (il cui costo di costruzione è lievitato da lire 92.000. m3 a lire 305.000 m3) e ben 2.241 m3 relativamente alla concessione del 1994 (il cui costo dì costruzione è ulteriormente lievitato a lire 407.000.-) per un totale di 2.846 m³ e quindi effettuerebbe i calcoli su una cubatura addirittura superiore a quella oggetto della originaria quantificazione ed a cui applicherebbe peraltro i costi molto più elevati in applicazione negli anni successivi.
Esaminando la nota 25.9.1997 relativa agli oneri di urbanizzazione emergerebbe che nulla sarebbe dovuto a tal titolo per la concessione del 1979 e sarebbero dovuti gli importi su 605 m3 per la concessione del 1989 e su m³ 2241 per il 1994, con un importo totale di lire 25.627.820.-
Dalle somme risultanti, e discutibili per le valutazioni ut supra svolte, il comune provvede a detrarre la somma capitale versata dall’opponente nel 1979 e 1989 senza alcun adeguamento degli importi ai parametri adottati nel ricalcolo.
Esemplificativamente, sarebbe appena il caso dì osservare che il signor Huber aveva provveduto a versare la somma di lire 13.032.240.- in data 23.4.1979.
Ammesso e non concesso che la somma effettivamente dovuta in relazione alla licenza del 1979 fosse pari a lire 8.209.560 (43% della cubatura realizzata), va da sé che l’opponente aveva versato nel 1979 una maggiore somma pari a lire 4.822.680, corrispondente, secondo valori del costo di costruzione vigenti all’epoca, a m³ 524,2 i quali avrebbero dovuto scomputarsi dai calcoli futuri, essendo necessario adeguare anche i costi di quanto versato in più, ai criteri di calcolo successivamente adottati, atteso che, in caso contrario, l’aumento dì va1ore del m³ andrebbe a tutto svantaggio del privato, che non vedrebbe equiparare quanto versato con quanto preteso.
Il ricorrente sottolinea di aver versato nel 1989 un importo pari a lire 55.680.000.-
Anche detta somma avrebbe dovuto essere adeguata agli importi successivamente calcolati.
Con successive memorie il ricorrente deduce, inoltre, che sarebbe stata rilasciata concessione edilizia per la realizzazione dello stabile, oggetto della vertenza, già in data 11.12.1971, prorogata fino al 9.1.1974 e cioè in tempi anteriori all’introduzione del contributo al costo di costruzione di cui alla legge n. 10 del 28.1.1977. Calcolando che da tale data si dovrebbe aggiungere un anno per l’inizio dei lavori ed ulteriori 3 anni per la realizzazione dell’opera e considerando, inoltre che durante tale periodo dovevano essere applicate le misure di salvaguardia in attesa dell’approvazione definitiva di un piano di risanamento per la zone ove insiste l’immobile, oggetto di questa vertenza, sarebbero stati da calcolare unicamente i contributi per oneri d’urbanizzazione e non anche i contributi al costo di costruzione.
4a) Le censure non convincono.
4b) Con riferimento a quanto sviluppato al punto due di queste considerazioni di diritto, il Collegio ribadisce che il Comune, a seguito delle intervenute prescrizioni per il calcolo e l’esazione dei contributi di concessione, non potrà chiedere ed esigere alcun importo in relazione alle concessioni edilizie emesse in data anteriore al 29.10.1987.
Devono, però, essere scomputati dai calcoli futuri, la quota parte dei contributi già versati in relazione alle concessioni edilizie rilasciate nei periodi anteriori al 29.10.1987, e precisamente per la quota dell’edificio non realizzato, come definito nell’art. 12 del D.P.G.P. n. 5 del 23.2.1998 (già art. 20 D.P.G.P. 27.7.1986 n. 26), aumentati degli interessi legali dalla data alla quale erano scaduti i termini per l’ultimazione dei lavori fino alla data di emissione di una nuova concessione edilizia. Nel caso di specie dal 23.4.1983 (rilascio concessione in data 24.4.1979 + 1 anno per l’inizio e 3 anni per l’ultimazione dei lavori) al 18.11.1989 (rilascio nuova concessione), in quanto tale periodo non era coperto di concessione edilizia. Il contributo di edificazione di cui all’art. 3 l. 28 gennaio 1977 n. 10, è strettamente connesso al concreto esercizio della facoltà di edificare, per cui non è dovuto in caso di rinuncia o di mancato utilizzo della concessione (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 1995, n. 894). Nel caso di specie, pertanto, il ricorrente vantava, durante il predetto periodo, un credito di valuta per la restituzione della quota parte dell’edificio (completamento) non realizzato.
4c) Può essere rilevato dalla documentazione depositata che, all’atto del rilascio della concessione edilizia dd. 18.11.1989, risultava realizzato unicamente il rustico dello stabile che, in base alle tabelle di cui alla normativa appena citata, equivaleva, ai fini del calcolo dei contributi di concessione, al 43%, mentre rimaneva da completare ancora il 57%.
4d) Giova precisare che la concessione edilizia rilasciata in data 11.12.1971 non è sopravvissuta fino all’emissione della concessione edilizia dd. 23.4.1979, anche se era stata rinnovata fino al 9.1.1974.
Innanzitutto non è stata fornita la prova che sarebbero stati iniziati i lavori durante tale periodo, e neanche successivamente entro un anno dall’ultimo rinnovo. Per cui tale licenza è risultata decaduta a tutti gli effetti all’entrata in vigore della legge 28.1.1977 n. 10, ovvero della L.P. 3.1.1978 n. 1, in quanto non è stata, inoltre, fornita alcuna prova che vi fossero state chieste ovvero concesse proroghe per l’inizio o il completamento dei lavori di costruzione. Nessuna ripercussione avrebbe avuto neppure il fatto che l’approvazione del piano di risanamento per la zona, adottato con delibera n. 18 del 2.5.1977, avrebbe comportato l’applicazione di misure di salvaguardia atte a salvare la validità della concessione edilizia del 1971. Anzitutto, tale concessione era da considerare decaduta per mancato inizio dei lavori di costruzione già a partire dal 9.12.1975; tale approvazione del piano di risanamento, che contiene nuove prescrizioni urbanistiche, avrebbe, casomai, comportato, in applicazione dell’art. 24 dell’allora vigente T.U. delle legge provinciali sull’ordinamento urbanistico, la decadenza della concessione edilizia.
Preme precisare che in relazione alle concessioni edilizie devono essere accuratamente distinte le definizioni di “proroga dei termini di inizio ed ultimazione dei lavori” e “rinnovo della concessione edilizia”.
Infatti, l’art. 3 della L.P. 3.1.1978 n. 1, ora art. 73 della L.P. 11.8.1997 n. 13, dispone che : “Il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno; il termine di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere abitabile o agibile, non può essere superiore a tre anni; il termine per l’inizio dei lavori e quello per l’ultimazione possono essere prorogati con provvedimento motivato, solo per fatti estranei alla volontà del concessionario, che siano sopravvenuti a ritardare i lavori durante la loro esecuzione. Un periodo più lungo per l’ultimazione dei lavori può essere concesso esclusivamente in considerazione della mole dell’opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnicocostruttive….” e che “qualora i lavori non siano ultimati nel termine stabilito, il concessionario deve presentare istanza diretta ad ottenere una nuova concessione; in tal caso la nuova concessione concerne la parte non ultimata”. L’art. 24 del T.U. delle leggi provinciali sull’ordinamento urbanistico, approvato con D.P.G.P. n. 20 del 23.6.1970, (ora art. 72 L.P. n. 13/1997), infine, prescrive che “La concessione non può avere validità superiore ad un anno; qualora entro tale termine i lavori non siano stati iniziati, l’interessato dovrà presentare istanza diretta ad ottenere il rinnovo della concessione”.
In aggiunta è da richiamare l’art. 18 della legge 28.1.1997, recepito anche dall’art. 12 della L.P. 3.1.1978 n. 1, che dispone: “Rimangono salve le licenze edilizie già rilasciate, anche in attuazione di piani di lottizzazione, prima della data di entrata in vigore della presente legge, purché i lavori siano completati entro quattro anni dalla stessa data così da rendere gli edifici abitabili o agibili. Per la parte non completata entro tale termine dovrà essere richiesta nuova concessione. Fermi restando gli oneri di urbanizzazione, la quota di cui all’articolo 6 riguardante il costo di costruzione:
non è dovuta per le istanze presentate fino a sei mesi dalla data predetta;
è ridotta al 30 per cento della misura stabilita dalle norme della presente legge per le istanze di concessione presentate entro dodici mesi dalla stessa data;
è ridotta al 60 per cento della misura medesima per le istanze di concessione presentate entro ventiquattro mesi da tale data.
Le disposizioni del precedente comma non si applicano qualora le istanze non siano corredate dagli atti, documenti ed elaborati previsti dalle vigenti norme urbanistico-edilizie ovvero i progetti presentati vengano assoggettati a varianti essenziali su richiesta del concessionario prodotta oltre i termini su indicati.
I lavori oggetto delle concessioni di cui sopra debbono essere completati entro tre anni dalla data di rilascio, così da rendere gli edifici abitabili o agibili. In caso di mancato completamento delle opere entro il termine su indicato, il concessionario è tenuto al pagamento di una sanzione pari al doppio del contributo di concessione dovuto per la parte dell’opera non ultimata.”
Ne consegue pertanto che il ricalcolo dei contributi di concessione è precluso unicamente nei casi di proroga del termini per l’inizio e la ultimazione dei lavori di costruzione, mentre il rinnovo e l’emissione di nuova concessione edilizia comporta un nuovo calcolo dei contributi di concessione nella percentuale dovuta al momento del rilascio della concessione e riferita al costo di costruzione vigente in quella data. (Il rinnovo della concessione edilizia è atto radicalmente diverso dalla proroga del termine di scadenza della concessione stessa; infatti, mentre il rinnovo della concessione presuppone la sopravvenuta inefficacia dell’originario titolo concessorio e costituisce, a tutti gli effetti, una nuova concessione, la proroga è atto sfornito di propria autonomia che accede all’originaria concessione ed opera semplicemente uno spostamento in avanti del suo termine finale di efficacia. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 06 novembre 2006, n. 11809).
Nel caso di specie non risulta che siano stati prorogati i termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori di costruzione.
In relazione alla licenza di costruzione rilasciata in data 11.12.1971 è da precisare che si trattava anche già allora di rinnovazione della licenza fino al 9.12.1974 e non di proroga, ciò indipendentemente dal nomen juris (Verlängerung) utilizzato dal Comune in calce al documento. (La proroga del termine di scadenza della concessione edilizia è atto diverso dal rinnovo della concessione, posto che quest’ultimo postula la sopravvenuta inefficacia dell’originario titolo concessorio. L’atto di proroga costituisce atto accedente all’originaria concessione, determinandone modificazione del termine finale di efficacia. Stante la tipicità degli atti predetti non può, pertanto, l’amministrazione adottare l’uno o l’altro di essi discrezionalmente, senza rispettare i presupposti e le finalità di ciascuno. Consiglio Stato , sez. VI, 04 febbraio 1997, n. 234)
Dalla documentazione prodotta, e precisamente dalla concessione edilizia dd. 23.4.1979 (doc. n. 2 ricorso), può essere desunto che il ricorrente aveva comunque presentato nuova domanda per concessione edilizia (trattandosi per di più di un nuovo progetto di dimensioni maggiori di quello del 1971 – vedi memoria comune del 6.7.2007, non contestata dal ricorrente), la quale era stata accolta con concessione dd. 23.04.1979, con i benefici di cui al citato art. 18. L’opera non era comunque stata ultimata e completata entro 3 anni (dal rilascio della concessione del 1979), così da rendere l’edificio abitabile o agibile, in quanto alla data del rilascio di nuova concessione edilizia dd. 18.11.1989 risultava realizzato comunque solo il rustico. Non rileva nella presente vertenza se il comune aveva applicato, ai sensi del disposto dell’art. 18 legge n. 10/1977, la sanzione pari al doppio del contributo al costo di costruzione per la parte dell’opera non ultimata.
4e) Il Comune, quindi, alla data del 29.10.1997 era ancora nei termini per il ricalcolo dei contributi di concessione a partire dalle concessioni emesse dopo il 29.10.1987 e precisamente per la quota parte che si riferiva al completamento dell’edificio, cioè in ragione del 57% del contributo al costo di costruzione, in quanto in tale data risultava realizzato unicamente il rustico, che equivale, per il calcolo dei contributi di concessione, ex art. 12 del D.P.G.P. n. 5 del 23.2.1998 già art. 20 D.P.G.P. 27.7.1986 n. 26), al 43%.
4f) Premesse queste considerazioni, giova prendere atto della relazione tecnica del CTU, dott. Rungger Josef Ludwig, depositata in data 4.1.2007, che ha svolto un calcolo accurato e preciso, anche in relazione alle norme, alla quota parte della cubatura soggetta ed alle tariffe (da applicare nella percentuale dovuta al momento del rilascio della concessione e riferita al costo di costruzione vigente in quella data).
Costituisce, infatti, giurisprudenza pacifica che il fatto costitutivo dell’obbligo giuridico del titolare di una concessione edilizia di corrispondere i relativi contributi è rappresentato dal rilascio della concessione, con la conseguenza che è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione del contributo (cfr. C.d.S., Sez. V, 25 ottobre 1993, n. 1071 e 6 dicembre 1999, n. 2056, C.d.S. Sez. VI, 18.3.2004 n. 1435).
Da tale relazione può essere desunto che i contributi al costo di costruzione dovuti dal ricorrente all’atto del rilascio della concessione dd. 18.11.1989 ammontavano a Lire 15.776.883 ovvero € 8.148,08.- in relazione al completamento dell’edificio (57%) ed al cambio di destinazione d’uso da albergo ad abitazione di parte dell’edificio, cioè per una volumetria di 605 m³, mentre all’atto del rilascio della concessione dd. 16.5.1994 gli ulteriori contributi ancora dovuti ammontavano a lire 77.983.429 ovvero € 40.275,08.- in relazione al completamento dell’edificio (57%) ed al cambio di destinazione d’uso da albergo ad abitazione della restante volumetria, piano terra, di m³ 2.241 (sempre per la parte dell’edificio non ultimato). Ne consegue che sono stati calcolati a carico del ricorrente unicamente i contributi al costo di costruzione per il completamente dell’edifico (da calcolarsi in ragione del 57%) e per il cambio di destinazione d’uso. Nessun contributo è stato calcolato per il cambio di destinazione d’uso da albergo ad abitazione in relazione alla quota parte del rustico già realizzato. (“Il cambio di destinazione d’uso comporta l’obbligo di corrispondere al comune il contributo nella misura rapportata alla nuova destinazione dell’immobile.” Consiglio Stato , sez. V, 27 febbraio 1998, n. 201)
Dalla relazione del CTU può essere rilevato, quindi, che a parere dello stesso l’importo complessivo per contributi al costo di costruzione raggiunge, considerando le sole concessioni edilizie rilasciate a partire dal 29.10.1987, la somma di lire 93.760.312 ovvero € 48.423,16 e quindi tranquillamente quella indicata dal Comune di Vandoies nei provvedimenti impugnati.
4g) In relazione alla evidenziazione, contenuta nella memoria difensiva depositata in data 17.2.2007, che le concessioni edilizie rilasciate negli anni 1989 e 1994 non avrebbero potute essere prese in considerazione ai fini del ricalcolo del contributo al costo di costruzione, trattandosi di concessioni riguardanti l’esecuzione di opere volte al mero cambiamento della destinazione d’uso della cubatura già esistente, già realizzata e, soprattutto, già conteggiata in precedenza, è da aggiungere che, almeno per il cambiamento di destinazione di cui alla concessione edilizia dd. 16.5.1994, all’epoca era in vigore l’art. 65 del T.U. n. 38/1993 che al comma 3 specifica, esplicitamente, che anche i cambiamenti di destinazione d’uso nell’ambito delle categorie di cui al comma 2 dello stesso articolo sono urbanisticamente rilevanti e quindi il cambiamento di destinazione d’uso di costruzioni esistenti, anche se attuati senza interventi edilizi, è considerato variante essenziale ai sensi dell’art. 72, comma secondo, dello stesso T.U. e quindi soggetto al contributo al costo di costruzione. Per cui sarebbe dovuto per tale cambiamento di destinazione d’uso, addirittura, la differenza fra la percentuale applicata per la realizzazione di un albergo (allora il 10% del costo di costruzione) e fra la percentuale da applicare per la realizzazione di abitazioni (il 15%) anche per la parte dell’edificio già realizzato (cioè il rustico). Però indipendentemente da questa considerazione, in caso di rilascio di nuova concessione edilizia è pur sempre dovuto il contributo al costo di costruzione per la parte non ultimata, da applicare nella percentuale dovuta al momento del rilascio della concessione e riferita al costo di costruzione vigente in quella data. L’applicazione del contributo al costo di costruzione nel caso di specie è ulteriormente confermato dall’art. 8 della L.P. 3.1.1978 n. 1 in base al quale tale contributo è dovuto, persino, per gli interventi di recupero che comportano mutamento della destinazione d’uso. Le concessione edilizie del 1989 e del 1994 comportavano la modifica di destinazione da albergo a abitazione.
4h) È inammissibile la censura dedotta per la prima volta con memoria e non in sede di ricorso o per motivi aggiunti, con la quale il ricorrente lamenta la mancata detrazione della cubatura soggetta a convenzionamento ai fini del calcolo del contributo al costo di costruzione in sede di rilascio della concessione edilizia del 16.5.1994.
Per completezza dell’esame della materia oggetto di questa vertenza giova, però, precisare che in base all’art. 69 del Testo unico delle leggi urbanistiche della Provincia Autonoma di Bolzano, approvato con D.P.G.P. 26.10.1993 n. 38, ora art. 79 della L.P. 11.8.1997 n. 13 presupposto per l’esonero dalla corresponsione del contributo al costo di costruzione è l’impegno del concessionario, a mezzo di convenzione o di atto unilaterale d’obbligo, a costruire abitazioni di standard popolare od economico e ad alienarle o locarle a famiglie residenti. Il ricorrente non ha prodotto alcun documento dal quale possa essere rilevato l’assunzione di tale obbligo. Non interessa, nel caso specifico, che il ricorrente sarebbe stato obbligato al convenzionamento; tale mancata osservazione delle norme urbanistiche avrebbe dovuto comportare le sanzioni previste, ma non comporta l’esenzione, fino a quando la convenzione non è stipulata, dal pagamento del contributo al costo di costruzione. Non rileva nel caso di specie che gli acquirenti degli alloggi hanno annotato sul libro fondiario i vincoli di cui all’art. 3 della L.P. 2.4.1961 n. 4. Tali annotazioni costituiscono i cosiddetti “vincoli sociali” a garanzia degli obblighi assunti in sede di concessione di contributi per l’edilizia agevolata, indipendentemente dal fatto se lo stabile sia stato convenzionato o non convenzionato.
Il convenzionamento di cui all’art. 69 del Testo unico n. 38/1993 n. 38, ora art. 79 della L.P. n. 13/1997, è norma urbanistica ed è l’unica determinante per l’esonero dal contributo al costo di costruzione.
L’assunzione, in applicazione dei disposti all’art. 7 della L.P. n. 1 del 3.1.1978, poi art. 69 del Testo unico delle leggi urbanistiche della Provincia Autonoma di Bolzano, approvato con D.P.G.P. 26.10.1993 n. 38, ora art. 79 della L.P. 11.8.1997 n. 13, degli oneri relativi al convenzionamento di un immobile ha natura di obbligazione “propter rem”, cioè segue l’immobile dall’inizio alla fine della validità del convenzionamento. I vincoli assunti, invece, ai sensi della L.P. n. del 2.4.1962, art. 3 (ora L.P. n. 13 del 17.12.1998) sono anch’essi annotati nel Libro Fondiario a carico delle unità immobiliari, però sostanzialmente seguono la persona che ha assunto i relativi obblighi, in quanto gli stessi possono essere trasferiti in ogni momento, a seguito di autorizzazione, ad un’altra unità immobiliare. Essi sono iscritti a garanzia, affinché il contributo provinciale erogato non venga destinato a scopi diversi da quelli per i quali è stato concesso. Tale vincolo può essere iscritto anche su immobili non convenzionati e la gestione degli obblighi è affidata alla Provincia autonoma di Bolzano.
Il convenzionamento di cui alle citate norme urbanistiche (attualmente art. 79 L.P. n. 13/1997), invece, deriva da una prescrizione urbanistica e costituisce una qualità oggettiva dell’immobile (cioè un’obbligazione propter rem), che non è condizionata in nessun modo dai vincoli di cui all’allora art. 3 della L.P. n. 4/1962. I due vincoli ben possono essere iscritti a carico della stessa porzione materiale, però hanno scopi, finalità e gestioni diversi. Il convenzionamento è gestito dal Comune competente e non può essere trasferito ad altro immobile. Il vincolo di cui alla L.P. n. 4/1962, invece, segue il beneficiario dei benefici provinciali, cioè segue la persona.
Il vincolo sociale di edilizia abitativa agevolata” al quale è sottoposta l’abitazione oggetto di agevolazioni edilizie provinciali, di cui all’art. 62 l. prov. Bolzano n. 13 del 1998 e art. 3 l. prov. Bolzano n. 4 del 1962, come successivamente modificato, è un vincolo riguardante la persona beneficiaria e non un’obbligazione “propter rem”. Seppur la fattispecie della vendita forzata dell’abitazione non sia espressamente prevista dall’ordinamento dell’edilizia abitativa agevolata, indubbiamente il vincolo viene meno con il passaggio della proprietà dell’immobile al nuovo proprietario (sentenza di questo Tribunale n.178 del 31.3.2004).
4i) Per quanto attiene, invece, al contributo per oneri di urbanizzazione si concorda con il CTU che essendo questo stato calcolato già in sede di rilascio della concessione edilizia dd. 23.4.1979 non si dovevano calcolare ulteriori importi per le concessioni successive, indipendentemente dalla circostanza che fossero stati effettivamente pagati, in quanto tali debiti sarebbero stati comunque prescritti alla data del 29.10.1997. Tale contributo costituisce rimborso delle spese sostenute (anche solo virtualmente) dal Comune per l’urbanizzazione, a differenza del contributo al costo di costruzione che si riferisce allo jus aedificandi (Il contributo di urbanizzazione, da pagare all’atto del rilascio della concessione di costruzione, ha natura contributiva, rappresentando un corrispettivo delle spese per la collettività si addossa per il conferimento al privato della facoltà di edificazione e dei vantaggi che il concessionario ottiene per effetto della trasformazione, mentre la quota del contributo commisurata al costo di costruzione ha natura tipicamente tributaria e si configura come una vera e propria imposta. T.A.R. Campania Salerno, 25 febbraio 1993, n. 102 – Il contributo introdotto in materia edilizia dalla legge n. 10 del 1977 ha natura di entrata di diritto pubblico e quindi di tributo e si classifica nella categoria dei tributi speciali “contributi.” Consiglio Stato , sez. V, 17 dicembre 1984, n. 920 ).
L’importo di lire 11.172.000.- versato dal ricorrente a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere condonate in applicazione della L.P. 21.1.1987 n. 4, non deve far parte dell’esame della presente vertenza, in quanto la corresponsione di tale contributo era comunque presupposto, a titolo sanzionatorio, per il rilascio della concessione stessa ed in riferimento alla cubatura condonata di m³ 840 come può essere desunto dalla documentazione depositata (doc. n. 3, 4 e 5 ricorso).
4k) Rimangono da verificare le somme già versate dal ricorrente, a titolo di contributo al costo di costruzione e che possono essere riferite alla quota parte per il completamento dell’edificio, come sopra meglio analizzato.
A tal fine dovranno essere presi in considerazione anche gli importi addebitati e corrisposti in sede di rilascio della concessione edilizia dd. 23.4.1979 (doc. n 2 ricorso), a titolo di contributo al costo di costruzione, per un importo di lire 6.364.000.-(che equivale ad 1/3 della somma allora accertata), sempre però solo in ragione del 57%, e cioè per lire 3.627.480.-, ovvero per € 1.873,44.-
Non è stata depositata alcuna documentazione dalla quale risulti che siano stati versati i restanti due terzi della predetta somma di lire 19.092.000.- originariamente accertata, per cui queste non possono essere considerate a fini della decurtazione della somma dovuta a seguito del rilascio delle nuove concessioni negli anni 1989 e 1994.
In caso di rilascio di nuove concessioni edilizie devono essere, come già esposto più sopra, ricalcolati, per la parte non ultimata, i contributi al costo di costruzione in vigore in quelle date e possono essere decurtate, (per la parte dei lavori che non è stata portata a termine – nel caso di specie il 57%) unicamente gli importi già corrisposti in sede di concessioni di date anteriori.
Dalla concessione edilizia a sanatoria dd. 8.11.1989 e dalla relativa quietanza di versamento (doc. 4 e 5 ricorso) risulta versato un importo di lire 44.688.000.- In applicazione del disposto dell’art. 31 della citata L.P. n. 4/1987 dovevano essere versati, allora, a titolo di contributi al costo di costruzione, gli importi complessivi, e cioè quelli sia per la parte del rustico e quelli per il completamento dell’opera (nella percentuale dovuta al momento dell’inizio dei lavori delle opere abusive e riferita al costo di costruzione vigente alla data di entrata in vigore della presente legge). Dalla documentazione prodotta (doc. 6 ricorso) può essere rilevato che alla data del rilascio della concessione del 18.11.1989 era realizzato unicamente il rustico. Pertanto, è giusto che venga considerato anche il 57%, e cioè lire 25.472160.- ovvero € 13.155,27 a titolo di quota parte per il contributo al costo di costruzione come sopra calcolato in sede di rilascio della concessione a sanatoria.
5) Per queste considerazioni può essere concluso che al 29.10.1997 il ricorrente risultava ancora debitore di lire 63.468.065.- ovvero € 32.778,52.- (derivante dal calcolo € 48.423,16 meno € 13.155,27, € 1.873.44.- e € 615,93.- per interessi legali al 5% sull’importo di € 1.873,44.- dal 29.4.1983 al 18.11.1989), cioè, complessivamente per un importo superiore a lire 62.924.545.- di cui al provvedimento impugnato.
Per queste considerazioni il ricorso deve essere rigettato.
Per quanto sviluppato in parte motiva si accerta l’insussistenza di alcun diritto del ricorrente al ristoro di importi versati in più al Comune di Vandoies a titolo di oneri di urbanizzazione.
Sussistono sufficienti motivi, vista la complessità della materia, per la compensazione delle spese di giudizio. Le spese del CTU nell’ammontare di € 2.321,50 più IVA e CAP dovranno essere sostenute in parti uguali sia dal ricorrente che dal Comune di Vandoies.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso; accerta che non sono state versate dal ricorrente somme in eccedenza a titolo di oneri di urbanizzazione.
Spese di giudizio compensate.
Condanna il Comune di Vandoies ed il ricorrente al pagamento, in parti uguali, delle spese in favore del CTU dott. Rungger Josef Ludwig, liquidate in € 2.321,50 più IVA e CAP.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 07.11.2007.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 4/12/2007 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. BACCARINI, Est. TOMASETTI
C.M. Sistemi S.p.A. (Avv.ti M. Caporale e M.Selvaggi) c/ Università L.U.M.S.A.(Avv. D. Galli ) e Datamat S.p.a.(Avv.ti F. Lattanti e F S. Cantella)

non sussiste giurisdizione del G.A. sulle controversie riguardanti un Ateneo per il quale non si riscontri la sussistenza, cumulativa, degli elementi individuati dalla disposizione della lettera b) art. 2 comma 2° del D.L. 157/95

1 Giurisdizione e competenza – Università libere – D.L. 157/95 art. 2 comma 2 lettera b) – Carenza dei presupposti – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Motivi
2 Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Università libere legalmente riconosciute – D.L. 157/95 art. 2 comma 2 lettera b) – Sono “organismi di diritto pubblico” –
3 Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Università libere legalmente riconosciute – D.L. 157/95 art. 2 comma 2 lettera b)- Sono persone giuridiche – Originaria destinazione finalistica – Deve essere rispettata – Motivi

1 Non sussiste giurisdizione del G.A., non rientrando nella disciplina ex D.L. 157/1995, sulle controversie riguardanti un Ateneo (la L.U.M.S.A. nella fattispecie) per il quale non si riscontri la sussistenza, cumulativa, degli elementi individuati dalla disposizione della lettera b) art. 2 comma 2° del D.L. 157/95.

2 Le Università Libere, legalmente riconosciute, rientrano tra gli “organismi di diritto pubblico” al pari delle Università statali, data l’elencazione “non esaustiva” di cui alla lettera b) art. 2 comma 2° D.L. 157/95

3 Non può ritenersi attenuata l’originaria destinazione finalistica delle Università libere e la connessa caratterizzazione di enti autonomi dalla circostanza del loro inquadramento formale tra le persone giuridiche di diritto pubblico; diversamente si mortificherebbe e si rinnegherebbe la libertà di queste di svolgere la propria attività istituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:
Stefano BACCARINI, Presidente
Vito CARELLA, Componente
Alessandro TOMASSETTI, Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9305/2004 proposto da
C.M. SISTEMI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio M. Caporale e Marco Selvaggi ed elett.te dom.ta presso lo studio legale Caporale in Roma, via Veneto n. 146;

CONTRO

– la Libera Università Maria Santissima Assunta L.U.M.S.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Galli ed elett.te dom.ta presso il suo studio in Roma, via del Consolato n. 6;

E NEI CONFRONTI
– della Datamat S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lattanti e Francesco Saverio Cantella ed elett.te dom.ta presso il loro studio in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47.

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
– del verbale per la valutazione delle offerte relative alla “Gara d’appalto per la realizzazione di una applicazione WEB di e-business e il trattamento elettronico dei modelli per l’elaborazione della base di conoscenza delle PMI siciliane” del 28 maggio
– del verbale del 15 giugno 2004, con il quale la Commissione di valutazione, a seguito dei chiarimenti ricevuti dalla società Datamat S.p.a. a causa dell’offerta anormalmente bassa, ne ha confermato la posizione di aggiudicataria provvisoria;
– del verbale del 23 aprile 2004, con il quale la Commissione di valutazione ha erroneamente accertato in sede di prequalifica la completezza della documentazione presentata dalla società Datamat S.p.a.;
– del verbale del 27 maggio 2004 con il quale la Commissione di valutazione ha attribuito ai concorrenti i punteggi relativi alle offerte tecniche;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, se esistente, comunque non conosciuto e non comunicato;
– ove occorra del bando di “Gara d’appalto per la realizzazione di una applicazione WEB di e-business e il trattamento elettronico dei modelli per l’elaborazione della base di conoscenza delle PMI siciliane” e del Capitolato d’oneri;
– del contratto di affidamento del servizio oggetto dell’appalto, se esistente, comunque di estremi non conosciuti, eventualmente stipulato dalla L.U.M.S.A. con la società aggiudicataria;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso, conseguente ancorché non conosciuto e non comunicato, per il quale si formula espressa riserva di proporre motivi aggiunti.

NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO
– del diritto della ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi atti.
Visti gli atti di costituzione in giudizio della L.U.M.S.A. e della Datamat S.p.a.

Visti gli atti tutti di causa.

Designato Relatore il Referendario Alessandro Tomassetti.
Udite le parti, come da verbale, alla pubblica udienza del 24 novembre 2004.

FATTO

Con ricorso n. 9305/2004 notificato il 20 settembre 2004 e depositato in data 29 settembre 2004, la ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe deducendo i seguenti fatti:

Con bando pubblicato sulla GUCE in data 20 marzo 2004, la L.U.M.S.A. indiceva la gara per l’affidamento della realizzazione di una applicazione WEB di e-business e il trattamento elettronico dei modelli per l’elaborazione della base di conoscenze delle PMI siciliane.

Oggetto dell’appalto era la dotazione del Centro di Ricerca dell’Università LUMSA di strutture per contribuire con efficacia/efficienza all’evoluzione del sistema delle piccole e medie imprese siciliane.

L’oggetto dell’appalto e la modalità di realizzazione del servizio sono descritte partitamente nel capitolato d’oneri.

Trattandosi di appalto di servizi, la disciplina normativa applicabile è quella fissata dal D.Lgs. n. 157/1995.

Al fine di selezionare il soggetto cui affidare l’appalto, la LUMSA adottava una procedura ristretta accelerata di appalto concorso, giustificata con l’esigenza di rispettare i tempi di completamento del progetto fissati nel disciplinare che regola i rapporti tra la LUMSA ed il MIUR; il criterio per l’aggiudicazione era l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 23 D.Lgs. n. 157/1995.

Il progetto di cui alla gara de qua prevedeva un finanziamento per il 60% con fondi del F.E.S.R.; per il 20% con i fondi di rotazione ex L. n. 183/1987 e per il 20% dalla LUMSA.

L’importo globale dell’appalto era di Euro 760.000,00.

Per espressa previsione del bando, il capitolato costituiva parte integrante del bando stesso e, dunque, andava a costituire la lex specialis al cui rispetto l’amministrazione aggiudicatrice era perciò vincolata.

Per ciò che concerne il presente ricorso, il capitolato d’oneri disciplinava, inter alia, il contenuto della domanda di partecipazione e dei documenti da presentare.

In particolare, l’art. 9 del capitolato d’oneri prevedeva che i partecipanti avrebbero dovuto presentare la seguente dichiarazione:

“1. di essere a conoscenza e di avere visionato i documenti di gara, accettandone espressamente e senza riserve il contenuto;
2. che non concorrono alla gara, singolarmente, raggruppate o in consorzio, altre imprese o società con rapporti di controllo o collegamento con quella che presenta la domanda di partecipazione (art. 2359 del codice civile)”.
Inoltre, i partecipanti società di capitali, avrebbero dovuto presentare, a pena di esclusione, il certificato del casellario giudiziale di tutti gli amministratori con potere di rappresentanza.

Alla gara in oggetto presentavano domanda di partecipazione oltre alla odierna ricorrente, nella qualità di mandataria del costituendo RTI tra le imprese CM Sistemi S.p.a. e Methis Sviluppo S.r.l., altre società tra cui la Datamat S.p.a.

Nominata la Commissione di valutazione delle offerte, essa in data 23 aprile 2004 provvedeva ad aprire la busta contenente i documenti di prequalifica.

La società Datamat S.p.a. non presentava né i documenti sub 1 e 2 sopra richiamati, né il certificato del casellario giudiziale di uno dei legali rappresentanti, nonostante nel verbale del 23 aprile 2004 sia invece accertata la completezza della documentazione presentata.

Tranne la società RSO S.p.a., tutte le partecipanti venivano ammesse alla presentazione dell’offerta.

Nella seduta del 27 maggio 2004, la Commissione provvedeva all’esame delle offerte tecniche ed all’attribuzione dei relativi punteggi con il seguente risultato: Datamat S.p.a. punti 76/85; CM Sistemi punti 69/85.

Il punteggio attribuito alla società controinteressata risulta, però, viziato da palesi illegittimità.

Nel corso della seduta pubblica del 28 maggio 2004, la Commissione dava lettura del nominativo delle società ammesse alla presentazione dell’offerta economica e dei punteggi attribuiti e, successivamente, provvedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

La società aggiudicataria offriva un prezzo di Euro 635.848,26 IVA inclusa, con un ribasso del 16,34% ed un punteggio attribuito di punti 14,89; il RTI ricorrente, invece, offriva un prezzo di Euro 696.580,86 IVA inclusa, con un ribasso dell’8,34% ed un punteggio attribuito di punti 14,06.
Conseguentemente, la graduatoria provvisoria, stilata dalla Commissione era la seguente: Datamat S.p.a. punti 90,89/100; CM Sistemi punti 83,06/100.

Ai sensi dell’art. 25 D.Lgs. n. 157/1995, la Commissione rilevava l’anomalo ribasso dell’offerta economica della Datamat e richiedeva pertanto i chiarimenti e le giustificazioni imposti dalla legge, subordinando l’aggiudicazione alla produzione di motivazioni adeguate a sostenere il ribasso proposto.

Con lettera dell’8 giugno 2004 la Commissione richiedeva alla Datamat S.p.a. di giustificare la sostenibilità del prezzo praticato in offerta economica.

In data 11 giugno la Datamat precisava che la sostanziale motivazione che ha dato origine al ribasso era da ricondursi alle condizioni di particolare favore praticate dal proprio fornitore di piattaforma tecnologica (la società Oracle).

Alla luce delle dichiarazioni, la Commissione, con provvedimento del 15 giugno 2004, confermava la posizione di aggiudicataria provvisoria della Datamat S.p.a. della gara de qua, inviando tutta la documentazione al Consiglio di Amministrazione della LUMSA al fine di provvedere sulla aggiudicazione definitiva.

In data 12 luglio 2004, la CM Sistemi S.p.a., in qualità di mandataria del costituendo RTI, effettuava un accesso agli atti ai sensi della L. n. 241/90, potendo così riscontrare la documentazione citata.

La determinazione di aggiudicazione provvisoria e gli atti in epigrafe specificati sono illegittimi e gravemente lesivi dei diritti e degli interessi della società ricorrente e delle società concorrenti per i seguenti motivi:

– violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; violazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/90; violazione del D.Lgs. n. 157/1995; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per sviamento, erroneità dei presupposti, ingiust
Si costituiva in giudizio l’ANAS deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Si costituiva in giudizio anche la Datamat S.p.a. deducendo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione e, nel merito, la infondatezza del ricorso proposto; proponeva poi ricorso incidentale deducendo in primo luogo la illegittimità delle norme di gara qualora interpretate nel modo indicato dalla ricorrente e, ancora, la illegittimità dell’offerta presentata dalla CM Sistemi in relazione alla assoluta indeterminatezza della stessa ed alla difformità rispetto alle specifiche richieste nel capitolato d’oneri.

Alla pubblica udienza del 24 novembre 2004, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

La questione di diritto proposta dalla impresa resistente e dalla Libera Università Maria SS. Assunta può riassumersi nel quesito se l’attività contrattuale posta in essere dall’Università LUMSA sia o meno assoggettata alle regole dell’evidenza pubblica ed in particolare, quanto all’odierno ricorso, alla disciplina di cui alla direttiva comunitaria 92/50 del Consiglio CEE del 18/6/1992 ed al Decreto Legislativo n° 157 del 17 marzo 1995 in materia di appalti pubblici di servizi.

Deducono le resistenti che l’Università LUMSA non può essere ritenuto sotto alcun profilo un soggetto tenuto alla applicazione della normativa sull’evidenza pubblica, rivestendo pacificamente la natura privatistica di Università non statale (o libera), non ravvisandosi nei suoi confronti alcuna delle condizioni individuate dall’art. 2, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 157/1995.

Ciò premesso, si impone, allora, un’attenta disamina delle norme recate dal citato Decreto Legislativo n° 157 del 17//3/1995 (di seguito: decreto 157) e degli allegati ad esso, nonché della direttiva comunitaria n° 92/50 CEE, di cui detto decreto costituisce attuazione nel nostro ordinamento interno.

Dispone, in particolare, l’art. 2 del decreto 157 quanto segue:
(comma 1) “Sono Amministrazioni aggiudicatrici :
a) le amministrazioni dello Stato, le Regioni, le Province autonome di Trento e Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi o associazioni, gli altri enti pubblici non economici;

b) gli organismi di diritto pubblico; sono tali gli organismi dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dalla Stato, dalle Regioni, dagli enti Locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.”

(comma 2) “Nell’allegato 7 sono elencati, in modo non esaustivo, gli organismi di diritto pubblico di cui al comma 1, lettera b).”

Orbene, è noto che il primo approccio cui è tenuto l’interprete non può non riguardare la verifica della lettera della norma che, se chiara ed univoca, non consente di ricorrere ad altri tipi di interpretazione per ricavare la volontà espressa dal legislatore.

Una lettura piana della specifica disposizione della lettera a) sopra ritrascritta ben potrebbe portare a riconoscere tali caratteri a detta disposizione, tenuto conto, da un lato che la locuzione “…enti pubblici non economici…” è inequivoca e certa, perché rimanda direttamente ad una ben individuata categoria di soggetti pubblici propri del nostro ordinamento nazionale, e, dall’altro, che il legislatore di ogni Stato membro ben può procedere ad integrazioni della disciplina comunitaria se rivolte ad ampliare quella libertà di concorrenza cui è orientata, in punto di principio, la fonte esterna da recepirsi.

Conseguentemente, dovrebbe ritenersi che l’Ateneo intimato, possedendo la qualificazione formale di persona giuridica di diritto pubblico, come attesta il suo stesso Statuto (cfr. art. 1), sarebbe tenuto all’applicazione delle norme del decreto legislativo n. 157/1992 nella sua attività contrattuale rivolta all’acquisizione di servizi.

Senonché potrebbe anche ritenersi che la disposizione anzidetta della lettera a) non sia caratterizzata da effettiva chiarezza ed univocità, tenuto conto che, per effetto di quanto prevede il comma 2 dello stesso art. 2, la formulazione complessiva della prima è integrata dal contenuto della tabella n° 7, allegata allo stesso decreto 157, ancorché “…in modo non esaustivo…”.
Potrebbe, infatti, sostenersi che il contenuto dispositivo di detto allegato 7 farebbe emergere quanto meno dubbi sulla volontà del legislatore di riferirsi, con la locuzione utilizzata, a tutti, indistintamente, gli enti pubblici non economici, tenuto conto che, nell’individuare nel citato allegato quali sono le categorie di persone giuridiche (siano esse pubbliche o private) alle quali è attribuibile la qualifica sostanziale di organismo di diritto pubblico “purché sussistenti cumulativamente i requisiti individuati dalla lettera b) del comma 1 dello stesso articolo 2” vi ha ricompresso anche le “Università statali e gli Istituti Universitari Statali” che, notoriamente, sono soggetti pubblici istituzionali da porsi, quanto meno ai fini che qui rilevano, sullo stesso piano delle Università Libere non statali, aventi natura di persone giuridiche di diritto pubblico.
L’interpretazione letterale non sarebbe, allora, più sufficiente e dovrebbe essere sostituita da un’indagine di tipo logico-sistematico per la ricerca dell’effettiva volontà espressa dal legislatore del decreto legislativo n. 157/1992, sempre che questa non contrasti con la volontà del legislatore comunitario.
Una prima notazione potrebbe riguardare l’ambito di indagine, nel senso che quest’ultima dovrebbe vedere coinvolto l’intero contesto dispositivo utilizzato dal legislatore nazionale per individuare i soggetti tenuti all’applicazione del decreto legislativo n. 157/1992 e non anche soltanto la limitata parte dispositiva rubricata sub lettera a), nel primo comma dell’art. 2.
In breve, potrebbe ritenersi che le disposizioni contenute sia nella lettera a) del primo comma dell’art. 2, sia nella lettera b) dello stesso articolo debbano essere necessariamente lette unitamente all’allegato 7 allo stesso decreto legislativo n. 157/1992 poiché soltanto in tal modo troverebbe spiegazione l’utilizzazione della locuzione “enti pubblici non economici” nella citata lettera a) e l’ascrizione, invece, delle “Università statali ed agli Istituti Universitari Statali” nell’ambito degli organismi di diritto pubblico di cui alla lettera b) del medesimo comma 1.
Ed invero in detto allegato – che individua, ancorché “…in modo non esaustivo…”, come chiarisce il secondo comma della stessa su citata norma dell’art. 2 del decreto 157, sia direttamente sia per categorie gli “…organismi di diritto pubblico…” – sono ricompresi non soltanto le persone giuridiche di diritto privato che, in presenza (cumulativa) degli elementi individuati dalla lettera b) dell’art. 2 in questione, possono essere ascritti alla generale categoria degli organismi di diritto pubblico, ma anche soggetti pubblici originari, quali ad esempio le Università statali o gli enti pubblici preposti ad attività di spettacolo, sportive, etc…, per i quali l’iscrizione in detto elenco dovrebbe ritenersi superflua se alle disposizioni della lettere a) e b) del comma 1 dell’art. 2 in esame si riconosce -come non sembra revocabile in dubbio, pena la supefluità della analitica e puntuale elencazione degli elementi sostanziali di cui alla lettera b) – una valenza identificativa distinta e diversa ai fini dell’individuazione dei soggetti destinatari delle norme di evidenza pubblica in questione.
Occorrerebbe, allora, non fermarsi al dato letterale della locuzione in esame (“…enti pubblici non economici…”) e ricercare il significato complessivo delle disposizioni dell’art. 2 del decreto 157, tenuto conto che detta norma trova completamento, ancorché “…in modo non esaustivo…”, in quanto precisato con l’allegato 7 allo stesso decreto legislativo n. 157/1992.
In breve, soccorrebbe, in proposito, l’indagine logico-sistematica dei testi sia comunitari sia nazionale.
Quanto al primo, è noto come la nozione comunitaria di “organismo di diritto pubblico” è di matrice residuale, come affermato da accreditata dottrina, perché ha come scopo quello di ricomprendere in un unicum identificativo tutti i sostanziali pubblici poteri degli Stati membri e di individuare i requisiti minimi che ogni ente, effettivamente pubblico, dovrebbe possedere per essere qualificato tale per la corretta soggezione all’obbligo di adottare procedure di evidenza pubblica nella propria attività contrattuale relativa sia a lavori, sia a servizi sia a forniture.
Detta nozione, infatti, non si fonderebbe su elementi formali, tenuto conto che gli stessi ben possono differire da uno Stato membro all’altro, ma richiederebbe che coesistano cumulativamente indici concreti sia di carattere soggettivo (personalità giuridica, senza ulteriori distinzioni in pubblica o privata), sia di carattere oggettivo (finanziamenti pubblici maggioritari, soggezione a controllo pubblico, partecipazione pubblica maggioritaria agli organi di gestione), sia finalistici (missione di interesse generale).
Coerentemente, negli allegati alle direttive emanate in materia di lavori, servizi e forniture pubbliche, l’indicazione degli organismi di diritto pubblico sarebbe non soltanto non esaustiva, ma anche effettuata per categorie, dovendosi evidentemente tener conto delle situazioni concretamente esistenti in ogni ordinamento interno della Comunità Europea.
Il legislatore del decreto legislativo n. 157/1992 avrebbe operato analogo ragionamento nel recepire la norma comunitaria perché, se vero che ha inserito nella disposizione relativa ai soggetti pubblici che automaticamente sono qualificati “Amministrazioni aggiudicatici” anche gli “enti pubblici non economici”, avrebbe però inteso operare un temperamento di tale criterio formale, tenuto conto della automaticità degli effetti della qualificazione “amministrazione aggiudicatrice”, ex lettera a) della norma in esame, e della diversa concretezza della verifica richiesta per l’ascrizione tra gli “organismi di diritto pubblico”, anch’essi tenuti obbligatoriamente all’applicazione del decreto legislativo n. 157/1992.
In sintesi, il contenuto della tabella 7, allegata al decreto legislativo n. 157/1992, costituirebbe specificazione della disposizione di cui alla lettera a), del comma 1, dell’art. 2 dello stesso decreto, attraverso la quale il legislatore nazionale, senza contravvenire all’indicazione di massima espressa dal legislatore comunitario, avrebbe voluto chiarire che, per gli enti pubblici non economici, non sarebbe sufficiente, per la loro automatica ascrizione al novero delle “amministrazioni aggiudicatrici”, la circostanza di possedere natura giuridica pubblica, in quanto al tipo strutturale degli organismi di diritto pubblico previsti dalla disposizione della lettera b) dello stesso comma 1 dell’art. 2 del decreto 157, appartengono anche enti pubblici elencati “a titolo non esaustivo” nella tabella anzidetta.
E che tale avviso interpretativo sia fondato indurrebbe a ritenerlo, secondo orientamenti condivisi anche in dottrina, la peculiare situazione delle Università Libere che, essendo espressione del pluralismo sociale, andrebbero comunque garantite, indipendentemente dalla formale qualificazione della loro natura giuridica, considerata da molti inattuale, similmente a quanto è stato riconosciuto dal Giudice delle Leggi, ad esempio, per le IPAB, stante la loro “…proiezione originaria di stampo privatistico…”.
Dunque, per le Università libere – a differenza delle Università Statali, ricomprese di diritto tra le categorie di organismi di diritto pubblico, ex tabella 7 del decreto 157 – si porrebbe il problema della necessaria sussistenza anche di tutti i requisiti propri dell’organismo di diritto pubblico, poiché, diversamente, si evidenzierebbe l’evidente illogicità di una disciplina (nazionale) che includerebbe automaticamente tali enti liberi tra le “amministrazioni aggiudicatrici”, per il solo fatto della personalità giuridica pubblica, mentre i corrispondenti Atenei, di nascita e matrice statale, sarebbero assoggettati alla disciplina di evidenza pubblica perchè considerati ex lege appartenenti al tipo strutturale dell’organismo di diritto pubblico.
In breve, l’iscrizione ex lege tra le categorie di “organismi di diritto pubblico” delle “Università statali”, essendo “elencazione non esaustiva” di tutti gli enti similari riconducibili a tale categoria, induce a ricondurvi anche le Università libere, legalmente riconosciute, alle quali, quindi, non potrebbe applicarsi automaticamente la disposizione della lettera a), bensì dovrebbe applicarsi quella della lettera b) del più volte citato comma 1 dell’art. 2 del decreto legislativo n. 157/1992, ove ne ricorrano i presupposti.
Ritiene la Sezione, che delle due possibili tesi interpretative sopra indicate, sembra maggiormente condivisibile la seconda di esse poiché, alle considerazioni già rassegnate, è da aggiungere l’ulteriore considerazione – invero già espressa, in punto di principio, dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza n° 175 del 1972), ancorché per fattispecie del tutto diversa – che non può ritenersi attenuata l’originaria destinazione finalistica delle Università Libere e la connessa caratterizzazione di enti autonomi dalla circostanza del loro inquadramento formale tra le persone giuridiche di diritto pubblico.
Diversamente opinando, infatti, si mortificherebbe e si rinnegherebbe la libertà di queste, resa ancor più evidente dalla legge 29/7/1991, n° 243, di svolgere la propria attività istituzionale.
Consegue che, alla luce della norma in esame, così come ricostruita nella sua effettiva valenza dispositiva, l’Ateneo intimato non può essere annoverato tra le “amministrazioni aggiudicatici” soggette all’automatica disposizione della lettera a) di detta norma, in quanto esso è da ricomprendere, invece, tra gli “organismi di diritto pubblico” di cui alla lettera b), sempre che si riscontri la sussistenza, cumulativa, come ha chiarito la pacifica giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte Giustizia, sez. v^, n° 380 del 3/10/2000), degli elementi individuati dalla stessa disposizione della lettera b) citata.
Le attuali risultanze di causa depongono per la certa esistenza del profilo soggettivo (personalità giuridica) e del profilo oggettivo (finalità pubblica), ma escludono che l’Ateneo intimato sia finanziato in modo maggioritario da soggetti pubblici (Stato, Regioni ovvero altri enti indicati nella norma) o da organismi di diritto pubblico, ovvero che la sua gestione sia sottoposta al controllo di almeno uno di detti soggetti pubblici, ovvero ancora che i suoi organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.
Ed infatti, quanto al primo profilo, da un lato, è la già citata legge 29/7/1991 n° 243, di disciplina delle Università non statali legalmente riconosciute, che, al suo articolo 2, esclude il finanziamento maggioritario laddove prevede che “…lo Stato può concedere contributi…” e soltanto questi; dall’altro, non possono essere considerate, allo stesso fine, le somme erogate dal MIUR al fine dello svolgimento del progetto di cui all’odierno ricorso, in quanto con esse non si intende mutare l’assetto istituzionale e finalistico dell’Università, ma soltanto concedere alla stessa un finanziamento in relazione ad un determinato progetto i cui benefici, peraltro, verranno a ricadere sulla stessa Università che, infatti, non può essere in alcun modo considerata un soggetto attuatore della volontà del soggetto pubblico.
Quanto al secondo profilo, è agevole rilevare come le Università non statali, legalmente riconosciute, non siano sottoposte a controllo di organi pubblici, già a far data dall’entrata in vigore del R.D. 31/8/1933 n° 1592 (cfr. art. 203 che esclude il controllo della Corte dei Conti) ed ancor più dopo l’entrata in vigore della legge di disciplina, ex art. 33 della Costituzione, dell’autonomia universitaria (legge 9/5/1989, n° 168) che ha eliminato detto controllo anche per le Università Statali, essendo, sia le prime sia le seconde, soggetti di piena autonomia, anche ordinamentale.
Quanto, infine al terzo profilo, soccorre, per l’insussistenza anche di tale ultimo requisito, il riferimento allo Statuto esibito in giudizio che, all’art. 8, prevede che nell’ambito del Consiglio di Amministrazione sia presente un solo rappresentante designato dal MIUR mentre tutti gli altri componenti (di numero non inferiore a 14) siano nominati dall’ente fondatore e da altre associazioni religiose.
In conclusione, accertata la non assoggettabilità dell’intimato Ateneo alla disciplina del decreto legislativo n. 157/1992, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione di questo Giudice poiché ogni eventuale questione riguardante la fattispecie esaminata concerne rapporti che esulano dall’ambito di soggezione alla disciplina del decreto legislativo n. 157/1992 e, quindi, dalla cognizione di questo Tribunale.
Sotto tale profilo, infatti, ritiene il Collegio che la volontaria sottoposizione, ad opera della stazione appaltante, alle regole della evidenza pubblica ai fini della scelta del contraente, non incide sul riparto di giurisdizione in considerazione della sussistenza di meri atti di diritto privato ai quali la legge non riconnette alcun effetto di natura pubblicistica.

Quanto alle spese di giudizio, ritiene il Collegio che le stesse debbano essere compensate integralmente tra le parti, attesa la complessità e novità della questione trattata.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III, dichiara l’inammissibilità del ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.

Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 novembre 2004.

Stefano BACCARINI – Presidente
Alessandro TOMASSETTI – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 18/1/2005 n.351 proviene da Giustamm.