MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’atto di appello ripropone la articolate censure già formulate da ERG innanzi al Giudice di primo grado.
2. Un primo ordine di censure concerne l’illegittimità della partecipazione alla gara di UDG, alla luce dei rapporti con il Comune di Terni, sotto vari profili appresso indicati, riferiti a vizi di: violazione e falsa applicazione degli articoli 14, commi 1, 3 e 5, del d.lgs. 164/2000 e 113 del d.lgs. 267/2000; eccesso di potere per conflitto di interessi tra stazione appaltante e società aggiudicataria; violazione del principio di libera concorrenza e dei principi relativi agli appalti di rilievo comunitario circa la terzietà della stazione appaltante e la par condicio tra i concorrenti; violazione del principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.); perplessità; sviamento.
Premesso che UDG è partecipata per il 45 % da Italgas, per il 40 % da ASM Terni S.p.a. (d’ora in poi: ASM) – società interamente posseduta dal Comune di Terni – e per il restante 15 % da ACEA S.p.a.; che ha sede negli stessi locali della ASM; che vi è intreccio tra le cariche sociali (identico è il presidente del consiglio di amministrazione, uno dei consiglieri di UDG è anche direttore generale di ASM, identici sono i sindaci); e che, a suo dire, le norme statutarie consentono al socio di minoranza di determinare la scelta degli amministratori, la società ricorrente deduce le seguenti censure :
– la partecipazione di una società mista alla gara bandita dalla stessa amministrazione aggiudicatrice che ne è socia sarebbe stata astrattamente ammissibile per l’affidamento di un appalto, ma non lo è per l’affidamento di una concessione di pubblico servizio, ipotesi nella quale (come evidenziato nella comunicazione interpretativa della Commissione europea del 29 aprile 2000 – 2000/C 121/02) il rischio imprenditoriale deve ricadere interamente sul concessionario, senza che l’amministrazione concedente vi partecipi attraverso l’assunzione di oneri economici e gestionali.
– la legittimità della partecipazione alla gara presuppone comunque che sia esclusa ogni forma di “collegamento”, anche solo sostanziale, tra la società mista e l’amministrazione concedente. Invece, i descritti rapporti tra UDG ed il Comune di Terni sono tali da non garantire la terzietà del concessionario e la promozione di situazioni pro-competitive favorevoli all’utenza. In particolare, detti rapporti fanno presumere il mancato rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti, e potrebbero far sì che UDG goda di sovvenzioni pubbliche, in violazione dei principi di tutela della concorrenza.
– la società mista avrebbe dovuto essere costituita ed operativa ben prima della pubblicazione del bando di gara, mentre UDG è stata costituita in data 26 giugno 2006 ed iscritta alla C.C.I.A.A. in data 3 luglio 2006, vale a dire un giorno prima della scadenza dell’originario termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara.
– il Comune, per scegliere il socio privato (di ASM) in UDG, avrebbe dovuto ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica, preventivamente portata a conoscenza di tutti i terzi interessati. Tali circostanze concernenti la costituzione di UDG, unitamente allo spostamento del termine di presentazione delle offerte ed alla “precisazione” circa l’utilizzabilità dell’avvalimento, costituiscono sintomo di sviamento, e celano la volontà di procedere ad un affidamento diretto del servizio, in violazione dell’articolo 113 del T.U.E.L.
– in ogni caso, UDG non avrebbe potuto partecipare alla gara, in quanto il socio pubblico (ASM) è affidatario diretto di altri servizi pubblici locali (energia elettrica ed acqua) nello stesso territorio comunale, e si realizza così un “monopolio pubblico” dei servizi offerti dal Comune che confligge con i principi di apertura dei mercati dei servizi pubblici alla concorrenza, fatti propri dalle Direttive appalti (2004/17/CE e 2004/18/CE) e dalle Direttive di settore (2003/55/CE, non ancora attuata, e 98/30/CE, attuata con il d.lgs. 164/2000).
– la coincidenza tra controllore e controllato pregiudica l’effettivo esercizio da parte del Comune di Terni dei poteri di indirizzo, vigilanza, programmazione, controllo (fino al potere di recesso dal contratto di servizio per inadempimento) dell’attività di distribuzione del gas svolta dal concessionario.
Per l’ipotesi che non si ritengano fondati i profili di illegittimità suindicati, la ricorrente chiede che venga rimessa alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’articolo 234 del Trattato, la questione della compatibilità con il diritto comunitario dell’affidamento della concessione di distribuzione del gas a società mista rispetto alla quale il concedente sia in grado di esercitare un’influenza notevole, nei termini sopra descritti.
2.1. Il motivo non è fondato.
La Sezione deve in primo luogo rilevare che la circostanza che UDG sia partecipata (per il 40%) dalla società ASM Terni s.p.a. (a sua volta partecipata integralmente dal Comune di Terni), non determina, di per sé, alcuna violazione né di norme né di principi giuridici di matrice nazionale o comunitaria.
Ed invero, come la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria (puntualmente richiamata negli scritti difensivi delle parti resistenti) ha avuto in più occasioni modo di affermare, la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692).
Una simile limitazione a carico delle società miste a partecipazione pubblica si porrebbe, anzi, in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario, il quale esige che le imprese pubbliche abbiano possibilità di agire in regime di parità di trattamento con la imprese private.
Ciò si desume, innanzitutto, dall’art. 295 del Trattato CE, che lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri, e dall’art. 86 del medesimo Trattato CE che, vietando il mantenimento nei confronti delle imprese pubbliche di misure contrarie alle norme del Trattato, salvo quanto strettamente necessario all’adempimento delle specifiche missioni di interesse generale di cui esse siano eventualmente incaricate, presuppone, per ogni altro aspetto, una piena parificazione tra imprese pubbliche e private.
Coerentemente con tali norme, l’art. 1, part. 7 della Direttiva 2004/17/CE qualifica “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi”, accanto a qualsiasi persona fisica o giuridica ed ai raggruppamenti di tali persone, l’ente pubblico, il quale, al pari delle prime, offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotte e servizi.
Anche la Corte di Giustizia CE ha precisato che il principio di parità di trattamento non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura (Corte Giust. CE, 7 dicembre 2000, in C 44/99) o che sono da essa partecipati (Corte Giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26/03).
Tale indirizzo merita certamente di essere condiviso: le garanzie offerte dalla procedura dell’evidenza pubblica valgono, infatti, ad escludere che la partecipazione all’interno della società da parte dell’ente pubblico che bandisce la gara possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza e, quindi, offrire alla società partecipata un illegittimo vantaggio a scapito delle altre imprese.
In definitiva, in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara.
2.2. Né alcuna preclusione può ricavarsi dall’art. 14, comma 5, d.lgs. n. 164/2000, ai sensi del quale, alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale “sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la sola esclusione delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi europei di interesse economico”.
Tale norma nel caso di specie non può trovare applicazione in quanto, a prescindere dalla questione se ASM Terni s.p.a. possa essere considerata affidataria diretto di un servizio pubblico locale, il Collegio deve escludere in radice che UDG sia controllata da ASM Terni s.p.a.
In ordine al primo profilo deve evidenziarsi che il concetto di controllo cui occorre far riferimento per l’applicazione della causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 14, comma 5, d.lg. n. 164/2000 è esplicitato nell’art. 2, comma 1, lett. s) dello stesso d.lgs. n. 164/2000, laddove si prevede che “impresa controllata” è “un’impresa controllata ai sensi dell’articolo 2359, commi 1° e 2°, del codice civile”.
Ebbene, nel caso si specie non sussiste nessuna delle tre ipotesi di controllo (controllo interno di diritto; controllo interno di fatto; controllo esterno di fatto) contemplate dall’art. 2359 c.c.
2.2.1. Il controllo interno di diritto ai sensi dell’art. 2359,comma 1, n. 1, deve essere escluso in quanto ASM detiene solo il 40% del capitale sociale di UDG, a fronte di una partecipazione del 45% di Italgas e del 15% di Acea. Asm quindi non dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.
2.2.2. Ugualmente, non può ritenersi sussistente controllo interno di fatto: a fronte della partecipazione di Italgas che detiene il 45% del capitale di UDG (è il socio di maggioranza relativa), deve escludersi che ASM (con la sua partecipazione di minoranza al 40%) possa determinare le scelte della società, prevalendo sulle decisioni degli altri due soci.
Né in senso contrario può argomentarsi dalla previsione statutaria che richiede una maggioranza qualificata (86%) per le deliberazioni dell’assemblea dei soci. Tale quorum deliberativo, pur attribuendo a ciascun socio un potere di veto, conferma che ASM (con la sua partecipazione del 40%) non è in grado di determinare da sola, senza il consenso degli altri soci, le scelte dell’assemblea ordinaria della società.
Ugualmente deve ritenersi irrilevante l’eventuale sussistenza (peraltro non dimostrata dall’odierno appellante) di patti parasociali tra ASM ed altri soci ai fini del controllo della società: il Collegio condivide la tesi (maggioritaria nella dottrina e nella giurisprudenza civilistica) secondo cui la nozione di controllo civilistico (cui rinvia il d.lgs. n. 164/2000), richiede l’unicità del soggetto controllante, non bastando il c.d. controllo congiunto (ossia la circostanza che più soci, nessuno dei quali disponga della maggioranza dei voti la conseguano in concreto, in forza di previsioni, statutarie o parasociali concernenti il loro diritto di voto).
2.2.3. Deve, infine, escludersi, un controllo esterno di fatto ex art. 2359, primo comma n. 3, non risultando alcun particolare vincolo contrattuale tra ASM e UDG che permetta alla prima di esercitare una influenza dominante sulla seconda.
2.3. Non vi era, quindi, alcuna preclusione impediva della partecipazione alla gara di UDG.
2.4. Appare, pertanto, manifestamente infondata la richiesta di rinvio pregiudiziale proposta, anche in appello, dalla ricorrente ai sensi dell’art. 234 Trattato CE. Si deve, al riguardo, richiamare la c.d. “teoria dell’atto chiaro” (elaborata dalla Corte di Giustizia sin dalla sentenza CILFIT (sentenza 6 ottobre 1982, in C-283/1981) per la quale un giudice nazionale non deve operare il rinvio qualora il contenuto della norma comunitaria che si intende applicare si ponga agli occhi dell’interprete con una tale evidenza da non lasciar spazio ad alcun ragionevole dubbio. Questo Giudice ritiene, infatti, che tale evidenza si imporrebbe anche agli Giudici degli altri Stati membri e alla stessa Corte di Giustizia.
2.5. Non possono essere accolte neanche le censure con cui si contesta che il socio privato di UDG non è stato scelto mediante gara: esse, come correttamente rilevate dal T.a.r., vanno dichiarate inammissibili in quanto la società ricorrente, pur lamentando che non le sia stata a suo tempo offerta la possibilità di concorrere alla partecipazione alla società mista, non ha impugnato i provvedimenti sottostanti alla costituzione della società mista.
2.6. Ugualmente prive di fondamento sono le censure con cui si lamenta un abuso della personalità giuridica che il Comune avrebbe perpetrato nell’aggiudicare la gara ad UDG: i fatti indicati dalla società ricorrente a dimostrazione di detto abuso non hanno alcun valore sintomatico, ma, al contrario, trovano piena giustificazione nel fisiologico svolgimento della gara (come correttamente evidenziato dal primo Giudice, i modi ed i tempi della costituzione ad hoc di UDG rientrano nella prassi degli accordi tra operatori economici; le proroghe dei termini trovano riscontro in richieste dei concorrenti, ovvero in esigenze di chiarimento che non possono considerarsi pretestuose o artificiosamente costruite; la possibilità di ricorrere all’avvalimento, come appresso esposto, era imposta dal diritto comunitario).
3. Un secondo ordine di censure fa leva sull’illegittimità dell’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento nella gara in questione.
Ciò, poiché la previsione della possibilità per i concorrenti di utilizzare l’avvalimento, non essendo stata pubblicata dal Comune di Terni con le stesse forme di pubblicità utilizzate per il bando (pubblicazione sulla G.U.R.I. e sulla G.U.C.E., oltre che su due quotidiani nazionali) comporterebbe una modifica irrituale della lex specialis in violazione della par condicio; e poiché, in ogni caso, alla gara in esame non sarebbero applicabili, né le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ratione temporis (essendo il procedimento di gara già iniziato alla data – 1° luglio 2006 – di entrata in vigore del d.lgs. 163/2006), né quelle della Direttiva 2004/17/CE, trattandosi di norme non self-executing, o comunque che comportano, allorché sia scaduto il termine di recepimento, un’efficacia diretta solamente “verticale”, cioè che riguarda l’ente aggiudicatore e non anche gli operatori economici.
3.1. Le censure non sono fondate.
Come questa Sezione ha recentemente precisato, (Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856) occorre ribadire che:
– anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale;
– quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei- gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridicaAlla luce di tali principi, avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale nel diritto comunitario, un comunicato emesso dalla stazione appaltante che ribadisca tale concetto non può che rappresentare un mero chiarimento che non integra affatto la lex specialis di gara.
3.2. L’appellante ha poi contestato che in relazione alla partecipazione alla gara di UDG la Commissione abbia applicato in maniera legittima le norme che disciplinano l’avvalimento.
Anche tale motivo non può essere accolto. Come correttamente evidenziato dalle resistenti, UDG ha dato certamente prova della disponibilità dei mezzi dell’impresa ausiliata: dalle produzioni documentali di UDG emerge sia il vincolo di collegamento societario tra l’ausiliaria e l’ausiliata sia l’impegno incondizionato della prima a mettere a disposizione della seconda tutto quanto necessario per l’esecuzione degli impegni assunti nei confronti del Comune di Terni.
3.3. Vanno respinte anche le doglianze con cui si contesta la violazione della normativa in materia di subappalto. Esse, invero, fanno riferimento ad un inesistente rapporto di subappalto tra UDG e Italgas per lo svolgimento della concessione. Al contrario, UDG ha inteso “avvalersi” dei requisiti di Italgas, non instaurare con la stessa un rapporto di subappalto.
4. Con i restanti motivi l’odierna appellante ripropone le censure relative all’operato della Commissione tecnica nella valutazione delle offerte denunciando di essere stata ingiustamente penalizzata dalla Commissione in relazione ai criteri discrezionali di valutazione.
4.1. Anche tali censure non possono essere accolte alla luce delle considerazioni che seguono:
a) la Commissione non aveva previsto una limitazione assoluta alle differenze tra i punteggi, bensì il solo potere di modificare i risultati del modello matematico che essa aveva preventivamente deciso di applicare. Tale potere, come evidenziato dal primo Giudice, non è stato esercitato, avendo la Commissione ritenuto che i punteggi derivanti dall’applicazione del modello fossero corretti ed idonei a dar conto della qualità delle offerte comparate;
b) l’offerta di Erg si è concentrata su elementi (quali ad esempio cabine REMI e pannelli fotovoltaici) che, alla luce del Documento di sviluppo della rete (inviato dal Comune di Terni a tutti i partecipanti alla gara insieme alla lettera di invito per orientare gli aspetti tecnici delle offerte in funzione delle esigenze del territorio ternano) non assumevano primaria rilevanza;
c) l’offerta di Erg si è dimostrata carente relativamente a due componenti fondamentali per il sistema di distribuzione del gas di Terni, emergenti dal citato Documento di sviluppo, cioè gli allacci IDU e i contatori;
d) risulta del tutto ragionevole che la Commissione abbia premiato le soluzioni progettuali che presentavano un minor costo unitario della rete espresso in €/m, essendo un elemento meritevole di considerazione la capacità del gestore di raggiungere analoghi livelli di sviluppo del servizio messo a gara a costi unitari inferiori,
e) il distacco di 15,33 punti tra le offerte tecniche di UDG e ERG non risulta quindi il frutto di un vizio del procedimento di valutazione, ma di una sottovalutazione, da parte di Erg di due tipologie di investimenti (gli allacci e i contatori) che erano stati rappresentati in sede di invito all’offerta quali elementi fondamentali per lo sviluppo della rete di distribuzione nello specifico ambito territoriale del Comune;
f) le altre carenze tecniche denunciate nell’offerta di UDG sono irrilevanti in quanto non collegate ad omissioni sanzionate a pena di esclusione o tali da provocare distorsioni nell’attribuzione dei punteggi.
5. Parimenti infondate sono le censure con cui ERG lamenta la valutazione compiuta dalla Commissione tecnica in merito alle giustificazioni fornite da UDG nel giudizio sull’anomalia dell’offerta. Come riconosciuto dal T.a.r. il giudizio con cui la Commissione ha considerato affidabile e sostenibile la proposta dell’aggiudicatario in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta risulta motivato per relationem alle giustificazioni e ai chiarimenti forniti da UDG.
6. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.
Le spese di lite possono essere interamente compensate fra le parti, ricorrendo giusti motivi, anche in considerazione della complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 aprile 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere Est

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2008

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