Pres. Barra Caracciolo – Est. Lopilato
GSE – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (Avv.ti S. Crisci, A. Panzarola) c/ Mmp Power s.r.l. (Avv.ti M. A. Sandulli, E. P. Sandulli); GSE – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (Avv. A. Segato) c/ Soc. Girasole II s.r.l. (Avv.ti M. A. Sandulli, E. P. Sandulli) e altri. Decisum

1. Energie rinnovabili – Art. 43 d.lgs. n. 28/2011 – Impianti fotovoltaici – Installazione – Conclusione successiva al 31 dicembre 2010 – Conseguenze – Produzione di energia elettrica – Incentivi – Concessione – Esclusione – Fatto illecito – Comunicazione di fine lavori – Richiesta di incentivi – Contestualità prima del 31 dicembre 2010 – Ragioni

2. Energie rinnovabili – Art. 43 d.lgs. n. 28/2011 – Lesione dell’interesse pubblico – Ripristino – Incentivi – Concessione – Divieto – Natura afflittiva – Incentivi per la durata di dieci anni Estensione

3. Energie rinnovabili – Art. 43 d.lgs. n. 28/2011 – Violazione artt. 3, 25, 76 e 117 Cost. – Questione di legittimità costituzionale – Rilevanza – Non manifesta infondatezza

4. Energie rinnovabili – L. n. 96/2010 – Delega – Obblighi internazionali – Violazione – Sanzioni penali o amministrative – Art. 43 d.lgs. n. 28/2010 – Sanzione interdittiva non pecuniaria – Incostituzionalità – Ragioni – Violazione l. n. 96/2010 – Violazione art. 76 Cost.

5. Energie rinnovabili – Art. 43 d.lgs. n. 28/2011 – Sanzioni afflittive – Retroattività –Incostituzionalità – Ragioni – Art. 25, co. 2 Cost. – Sanzioni penali e amministrative – Irretroattività – Divieto assoluto

6. Energie rinnovabili – Art. 43 d.lgs. n. 28/2011 – Sanzioni afflittive – Retroattività – Violazione CEDU – Incostituzionalità – Ragioni – Art. 117, co. 1 Cost. – Potestà legislativa – Obblighi internazionali – Rispetto – Obbligo

7. Energie rinnovabili – Art. 43 d.lgs. n. 28/2011 – Sistema sanzionatorio rigido – Modulazione della sanzione – Esclusione – Incostituzionalità – Ragioni – Art. 3 Cost. – Sanzioni amministrative – Principio di proporzionalità – Modulazione della sanzione – Obbligo

1. L’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011 ha stabilito che il GSE dispone l’esclusione dalla concessione degli incentivi per la produzione di energia elettrica per un periodo di dieci anni, qualora sia accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non siano stati conclusi entro il 31 dicembre 2010. Il fatto illecito si perfeziona in un unico contesto temporale nel momento in cui l’impresa presenta la comunicazione di fine lavori (incompleta o falsa) unitamente alla richiesta di incentivi, entro il 31 dicembre 2010. Infatti, la stretta correlazione tra fatto illecito, potere di controllo e potere interdittivo induce a ritenere che il comportamento che giustifica l’applicazione della sanzione in esame sia posto in essere entro il suddetto termine del 31 dicembre 2010. Se infatti si ritenesse che il completamento della fattispecie illecita si realizzasse nel momento della presentazione della seconda richiesta di incentivi successiva all’entrata in esercizio dell’impianto si verrebbe a determinare una irragionevole discriminazione, consentita dalla norma, tra operatori economici a seconda che la funzione di controllo sia esercitata prima o dopo la scadenza del predetto termine.

2. Le sanzioni irrogate dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di funzioni amministrative rappresentano la reazione dell’ordinamento alla violazione di un precetto. Il d.lgs. n. 28/2011 ha previsto uno specifico sistema sanzionatorio nel settore delle fonti di energie rinnovabili e l’art. 43 contempla una sanzione afflittiva, non pecuniaria, di tipo interdittivo con effetti retroattivi. La natura afflittiva è conseguenza del fatto che l’effetto di ripristino dell’interesse pubblico leso è assicurato dal divieto di concessione di incentivi in relazione a quello specifico impianto cui si riferisce la comunicazione di fine lavori, nonché agli impianti che utilizzano in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione. L’estensione del divieto anche in relazione a incentivi previsti da fonti regolatrici diverse per una durata di dieci anni non è può che perseguire uno scopo di punizione del soggetto che ha violato il precetto.

3. E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43 del d.lgs. n. 28/2011 – relativo alla sanzione dell’esclusione dalla concessione degli incentivi per la produzione di energia elettrica per un periodo di dieci anni conseguente al mancato completamento dei lavori di installazione degli impianti fotovoltaici prima del 31 dicembre 2010 – per violazione degli artt. 3, 25, 76 e 117 della Costituzione.

4. Il sindacato di legittimità costituzionale sulla delega legislativa si esplica attraverso un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli. Il primo riguarda le disposizioni che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla legge di delegazione, tenuto conto del contesto normativo in cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalità relative. Il secondo riguarda le disposizione stabilite dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi e criteri direttivi della delega. La legge n. 96 del 2010 ha delegato il Governo ad adottare disposizioni recanti sanzioni penali o amministrative per violazione di obblighi contenuti nella normativa europea da attuare. L’art. 43 del d.lgs. n. 28/2011, nella parte in cui ha introdotto una sanzione interdittiva e non pecuniaria senza, peraltro, graduarne l’applicazione nel rispetto delle modalità predeterminate dalla suddetta legge, ha disciplinato un oggetto privo di copertura da parte della legge di delegazione e comunque in contrasto con i principi e criteri stabiliti dalla legge delega, con conseguente violazione dell’art. 76 Cost.

5. La legge può introdurre norme che modifichino in senso sfavorevole per gli interessati la disciplina di determinati rapporti, anche quando l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, purché tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate su leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella “certezza dell’ordinamento giuridico”, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto. Sul piano specifico delle sanzioni, l’art. 25, comma 2 Cost. pone un divieto assoluto di irretroattività nella materia penale, esteso anche alle sanzioni amministrative di tipo afflittivo. L’art. 43 del d.lgs. n. 28/2011, prevedendo misure afflittive finalizzate a sanzionare comportamenti posti in essere prima dell’entrata in vigore del decreto stesso, si pone in contrasto con l’art. 25, comma 2 Cost..

6. L’art. 117, comma 1 Cost. stabilisce che la potestà legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto degli “obblighi internazionali”. La CEDU contiene norme interposte, oggetto di bilanciamento, nel giudizio di costituzionalità al fine di assicurare l’integrazione delle tutele. L’assegnazione alla “materia penale” di un significato ampio conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio deve essere esercitato nel rispetto non solo delle garanzie dell’equo processo, ma anche dai principi sanciti dall’art. 7. L’art. 43 del d.lgs. n. 28/2011, nella parte in cui introduce una sanzione afflittiva con effetti retroattivi, si pone pertanto in contrasto anche con la menzionata norma convenzionale e, conseguentemente, con l’art. 117, comma 1 Cost..

7. Nello specifico settore delle sanzioni amministrative deve essere osservato, nella fase applicativa, il principio di proporzionalità, il quale impone che la misura sia idonea, necessaria e proporzionata in senso stretto rispetto allo scopo perseguito. Il rispetto di tale principio, nelle sue declinazioni, impone in concreto l’attribuzione all’autorità amministrativa di un potere discrezionale in grado di individualizzare la sanzione modulandone l’entità alla luce della tipologia e gravità della violazione, nonché della intensità dell’elemento soggettivo. La proiezione di tale principio a livello costituzionale ne comporta la sua collocazione nell’ambito della regola della ragionevolezza (art. 3 Cost.). Non è infatti conforme a tale regola una misura sanzionatoria che, risolvendosi in una applicazione generalizzata non aderente alla specificità delle singole condotte, determina una ingiustificata discriminazione tra operatori economici. L’art. 43 del d.lgs. n. 28/2011, contemplando un sistema sanzionatorio rigido applicabile indistintamente a tutte le fattispecie senza che l’autorità amministrativa competente possa modulare l’irrogazione della sanzione a seconda della valenza degli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie stessa, si pone pertanto in contrasto con l’indicato parametro costituzionale.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6379 del 2013, proposto da:

GSE – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Crisci e Andrea Panzarola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sergio Fidanzia in Roma, viale Bruno Buozzi, 109;

Mmp Power s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

sul ricorso numero di registro generale 6388 del 2013, proposto da:
GSE – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Segato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bradano, 26;

Soc. Girasole II s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Città e Autonomie Locali, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6391 del 2013, proposto da:

GSE – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Segato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bradano, 26;

Soleil II s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Città e Autonomie Locali, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6392 del 2013, proposto da:
GSE – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Segato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bradano, 26;

Helios 1 s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Città e Autonomie Locali, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6393 del 2013, proposto da:
GSE – Gestore dei Servizi Energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Segato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bradano, 26;

Soc.Helios 1 s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Città e Autonomie Locali;

sul ricorso numero di registro generale 6396 del 2013, proposto da:
Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano D’Ercole e Nicola Palombi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di S. Andrea della Valle, 6;

Photos II s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli ed Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono domiciliati;
Conferenza Unificata Stato Città e Autonomie Locali, in persona del legale rappresentate;

quanto al ricorso n. 6379 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III- ter n. 682 del 2013;
quanto al ricorso n. 6388 del 2013:
della sentenza della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III- ter n. 4587 del 2013;
quanto al ricorso n. 6391 del 2013:
della sentenza del della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III- ter n.679 del 2013;
quanto al ricorso n. 6392 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III- ter n. 6579 del 2013;
quanto al ricorso n. 6393 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III-ter n. 6576 del 2013;
quanto al ricorso n. 6396 del 2013:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III- ter n. 681 del 2013;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Tidore, nonchè gli avvocati Crisci, Sandulli, Segato e Palombi.

1.– Le questioni poste all’esame della Sezione attengono a vicende relative a procedimenti di concessione di incentivi economici nel settore degli impianti di produzione di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili.
Si procederà ad illustrare, nei termini essenziali, le singole fattispecie che sono state oggetto di sei autonomi ricorsi di primo grado cui sono seguiti i presenti ricorsi in appello.
2.– Le società Photos II s.r.l., Girasole II s.r.l. e Soleil II s.r.l., proprietarie di impianti fotovoltaici, sono state destinatarie, rispettivamente, dei provvedimenti 9 febbraio, prot. n. P20110004495, 1° aprile 2011, prot. n. O20110015399, 1° aprile 2011, prot. n. P20110015402, con i quali il Gestore dei servizi energetici (d’ora innanzi solo GSE), a seguito di attività di controllo, mediante sopralluogo presso i predetti impianti, ha rilevato che gli stessi non erano stati completati entro il 31 dicembre 2010 e ha disposto la decadenza dal diritto a percepire le tariffe incentivanti.
Le società hanno impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, i predetti provvedimenti, con autonomi ricorsi numeri 3543, 5024 e 5025 del 2011, nella parte in cui non specificavano che l’effetto di decadenza si riferisse esclusivamente alla tariffa prevista per l’anno 2010 dal decreto ministeriale 19 febbraio 2007.
Il GSE, nel corso del giudizio, ha adottato, rispettivamente: i) i provvedimenti, in data 14 novembre 2011, con i quali ha comunicato, ai sensi dell’art. 43 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), alle società l’esclusione delle stesse dagli incentivi per la durata di dieci anni a decorrere, rispettivamente, dal 1° aprile, 9 febbraio, 1° aprile 2011; ii) i provvedimenti, in data 17 maggio 2012, con i quali il GSE ha disposto, a seguito dei provvedimenti interdittivi, l’esclusione dalla concessione di qualunque forma di incentivazione.
Tali provvedimenti sono stati impugnati con ricorsi per motivi aggiunti.
2.1.– La società Helios 1 s.r.l., proprietaria anch’essa di due autonomi impianti fotovoltaici, è stata destinataria dei provvedimenti 30 novembre 2011, prot. n. P20110087570, e 2 dicembre 2011, prot. n. P20110087966, con i quali il GSE, accertato il mancato completamento dell’impianto entro il 31 dicembre 2010, ha dichiarato la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti per i suddetti impianti.
Il GSE, con due provvedimenti 20 giugno 2012, prot. n. P201201 08033 e n. P20120108033, ha disposto, a seguito dei predetti accertamenti, l’esclusione dalla concessione di incentivi per dieci anni a decorrere dal 9 febbraio 2011.
Tali provvedimenti sono stati impugnati, con autonomi ricorsi n. 6392 e 6393 del 2013, innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio.
2.2.– La società MMP Power s.r.l., proprietaria di un impianto fotovoltaico, è stata destinataria del provvedimento 21 febbraio 2012, prot. n. 20120034729, con il quale il GSE, accertato il mancato completamento dell’impianto entro il 31 dicembre 2010, ha comunicato alla predetta società il rigetto dell’istanza di incentivi, l’esclusione dalla concessione degli incentivi relativi all’impianto suddetto, nonché la estensione della esclusione decennale.
Tale provvedimento è stato impugnato, con ricorso n. 1482 del 2012, innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio.
2.3.– Tutte le ricorrenti, sopra indicate, pur non contestando l’accertata mancata conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2010, hanno dedotto l’illegittimità della sanzione interdittiva decennale in ragione della violazione: degli articoli 1, 3 e 7 della legge n. 241 del 1990; dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011; del principio di legalità e di tassatività delle sanzioni, anche in riferimento agli articoli 3, 11, 23, 25, 41, 97, 117, comma 1, Cost.; dell’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo – CEDU; degli artt. 16 e 49 della Carta di Nizza; dell’art. 6 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea; nonché eccesso di potere sotto diversi aspetti. In via subordinata, nel caso in cui si dovesse ritenere che l’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011 sarebbe sufficiente a legittimare l’adozione del provvedimento sanzionatorio, è stato eccepito il contrasto della predetta normativa con il diritto europeo, nonché con gli articoli 3, 10, 23, 25, 41, 42, 97 e 117, primo comma, della Costituzione.
2.4.– Il Tribunale amministrativo, con sentenze 21 febbraio 2013, n. 681, 8 maggio 2013, n. 4587 e 21 gennaio 2013, n. 679, ha ritenuto non fondati i ricorsi di primo grado, in quanto i provvedimenti impugnati non prevedevano anche la sanzione interdittiva decennale senza che fosse necessario alcun aggiuntivo onere motivazionale.
Con le stesse sentenze, unitamente alle sentenze 3 luglio 2013, n. 6576 e 6579, 21 gennaio 2013, n. 682, il Tar ha accolto i ricorsi nella parte in cui contestavano l’irrogazione della sanzione interdittiva decennale.
In particolare, si è affermato che la procedura di concessione dei benefici è composta di due fasi autonome: la prima relativa alla comunicazione di fine lavori entro il 30 dicembre 2010 (antecedente all’entrata in vigore dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011); la seconda relativa alla richiesta di incentivi che deve essere effettuata nel termine di sessanta giorni dall’entrata in esercizio dell’impianto che, a sua volta, deve avvenire entro il 30 giugno 2011 (successiva all’entrata in vigore dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011). Questa ricostruzione, si afferma nelle sentenze, è imposta dall’esigenza di fornire una interpreazione della norma, costituzionalmente orientata, che impedisca di attribuirle una valenza retroattiva.
Nella fattispecie in esame, sottolinea il primo giudice, essendo mancata la seconda fase, non si sarebbe perfezionato il fatto illecito, con la conseguenza che l’amministrazione non avrebbe potuto irrogare la predetta sanzione interdittiva.
2.5.– Il GSE ha proposto appello avverso le predette sentenze, rilevando che il potere esercitato è finalizzato a sanzionare la non veritiera comunicazione relativa alla fine dei lavori che contiene anche la richiesta di incentivi. Ne consegue che l’interdizione decennale è stata legittimamente disposta.
Si sono costituite nei predetti giudizi le società, chiedendo che venga: i) dichiarato infondato l’appello; ii) in via subordinata, disapplicato l’art. 43 per contrasto con il diritto europeo; iii) in via ulteriormente subordinata, sollevata questione di legittimità costituzionale per contrasto del predetto articolo con gli articoli 3, 10, 23, 25, 41, 42, 97 e 117, primo comma, Cost.
3.– Le cause in esame, stante la loro connessione oggettiva, possono essere riunite per essere decise con un’unica pronuncia.
4.– In via preliminare è necessario ricostruire il quadro normativo rilevante.
L’art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità) ha demandato al Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, d’intesa con la Conferenza unificata, di adottare decreti volti a definire, tra l’altro, i criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica dalla fonte solare. In particolare, devono essere stabilite le modalità per la determinazione dell’entità dell’incentivazione, costituita da una specifica tariffa, di importo decrescente e di durata tale da garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio.
In attuazione di quanto disposto dalla riportata disposizione sono stati adottati i decreti ministeriali 28 luglio 2006, 19 febbraio 2007, 6 agosto 2010 e 5 maggio 2011 (che hanno introdotto, rispettivamente, i cosiddetti primo, secondo, terzo e quarto conto energia).
In particolare, gli articoli 5 e 6 del decreto ministeriale 19 febbraio 2007 hanno previsto che i soggetti che hanno realizzato impianti fotovoltaici, entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2008, hanno diritto a una tariffa incentivante avente un valore parametrato alla potenza nominale e alla tipologia dell’impianto. Detti soggetti, a questo fine, devono inoltrare al «gestore di rete» il progetto preliminare dell’impianto, chiedere la connessione alla rete ed «entro sessanta giorni dalla data di entrata in esercizio dell’impianto» fare pervenire «al soggetto attuatore» la «richiesta di concessione della pertinente tariffa incentivante». L’art. 11 dello stesso decreto prevede che l’eventuale falsa dichiarazione comporta la decadenza dal diritto alla tariffa «sull’intera produzione e per l’intero periodo di diritto alla stessa tariffa».
L’art. 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3 (Misure urgenti per garantire la sicurezza di approvvigionamento di energia elettrica nelle isole maggiori), inserito dalla legge di conversione 22 marzo 2010, n. 41, in vigore dal 19 agosto 2010, modificando parzialmente le modalità procedimentali, ha disposto, al primo comma, che le tariffe incentivanti di cui al decreto ministeriale 19 febbraio 2007 «sono riconosciute a tutti i soggetti che, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 5 del medesimo decreto ministeriale, abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l’installazione dell’impianto fotovoltaico, abbiano comunicato all’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione, al gestore di rete e al Gestore dei servizi elettrici-GSE s.p.a., entro la medesima data, la fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011» (tale comma è stato così sostituito dall’art. 1-septies, comma 1, del decreto-legge 8 luglio 2010, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 agosto 2010, n. 129, che ha sostituito l’originario comma 1 con gli attuali commi 1 e 1-bis).
Il comma 1-bis dello stesso articolo, aggiunto dal citato articolo 1-septies, comma 1, del d.l. n. 105 del 2010, ha stabilito che «la comunicazione di cui al comma 1 è accompagnata da asseverazione, redatta da tecnico abilitato, di effettiva conclusione dei lavori di cui al comma 1 e di esecuzione degli stessi nel rispetto delle pertinenti normative. Il gestore di rete e il GSE s.p.a., ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, possono effettuare controlli a campione per la verifica delle comunicazioni di cui al presente comma, ferma restando la medesima facoltà per le amministrazioni competenti al rilascio dell’autorizzazione».
Il GSE, al fine di chiarire le modalità di presentazione delle domande, ha dettato le linee guida relative alla «procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici».
In particolare, le linee guida distinguono due fasi.
Nella prima fase, relativa all’«inserimento richiesta incentivi al GSE», il soggetto responsabile deve allegare, tra l’altro: i) «la richiesta di accesso ai benefici previsti dalla legge n. 129 del 13 agosto 2010» (recte: art. 1-speties, comma 1, del decreto-legge n. 105 del 2010, che ha modificato l’art. 2-sexies del decreto-legge n. 3 del 2010); ii) «l’asseverazione, redatta e sottoscritta in originale da un tecnico abilitato, di effettiva conclusione dei lavori»; iii) «la copia della richiesta di connessione elettrica al gestore di rete territorialmente competente».
Nella seconda fase, relativa al «completamento richiesta di incentivi al GSE», il «soggetto responsabile potrà inviare, nel rispetto della tempistica dei sessanta giorni dalla data di entrata in esercizio, la richiesta di incentivo secondo regole del decreto ministeriale 19 febbraio 2007».
La legge 4 giugno 2010, n. 96 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2009) ha: i) con gli artt. 2 e 3 delegato il Governo ad introdurre una disciplina sanzionatoria «di violazione di disposizioni comunitarie»; ii) con l’art. 17 stabilito principi e criteri direttivi per l’attuazione, tra l’altro, della direttiva 2009/28/CE.
Il d.lgs. n. 28 del 2011 ha attuato la predetta delega, definendo «gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il quadro istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti».
Il Titolo V del predetto decreto ha previsto, tra l’altro, agli articoli 23 e seguenti, i nuovi «Regimi di sostegno», per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. In particolare, l’art. 24 ha disposto che la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili entrate in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 è incentivata sulla base di nuovi criteri specificamente previsti.
Il Titolo V, Capo II, dello stesso decreto ha previsto il sistema di «Controlli e sanzioni», stabilendo, all’articolo 42, comma 1, che:
– l’erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza;
– la verifica, che può essere affidata anche agli enti controllati dal GSE, è effettuata attraverso il controllo della documentazione trasmessa, nonché con controlli a campione sugli impianti;
– i controlli sugli impianti, per i quali i soggetti preposti dal GSE rivestono la qualifica di pubblico ufficiale, sono svolti anche senza preavviso ed hanno ad oggetto la documentazione relativa all’impianto, la sua configurazione impiantistica e le mod
L’art. 42, comma 2, ha disposto che, «restano ferme le competenze in tema di controlli e verifiche spettanti alle amministrazioni statali, regionali, agli enti locali nonché ai gestori di rete».
L’art. 42, comma 3, ha previsto che, «nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481».
Sul punto, deve aggiungersi che l’art. 23, comma 3, ha previsto, pur nell’ambito del diverso Titolo V, che non hanno diritto «a percepire gli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, da qualsiasi fonte normativa previsti, i soggetti per i quali le autorità e gli enti competenti abbiano accertato che, in relazione alla richiesta di qualifica degli impianti o di erogazione degli incentivi, hanno fornito dati o documenti non veritieri, ovvero hanno reso dichiarazioni false o mendaci». La stessa norma ha aggiunto che, «fermo restando il recupero delle somme indebitamente percepite, la condizione ostativa alla percezione degli incentivi ha durata di dieci anni dalla data dell’accertamento e si applica alla persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta», nonché ai soggetti, specificamente indicati, che rivestono ruoli di responsabilità nell’ambito della società.
L’art. 43 dello stesso decreto, che rileva in questa sede, ha stabilito, con norma applicabile al vecchio regime, che: «Fatte salve le norme penali, qualora sia stato accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell’esame della richiesta di incentivazione ai sensi del comma 1 dell’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3 (…), il GSE rigetta l’istanza di incentivo e dispone contestualmente l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione». La medesima norma ha previsto che, «con lo stesso provvedimento, il GSE dispone l’esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni dalla data dell’accertamento, della persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta», nonché dei soggetti responsabili specificamente indicati.
Il secondo comma ha disposto che «fatte salve più gravi ipotesi di reato, il proprietario dell’impianto di produzione e il soggetto responsabile dell’impianto che con dolo impiegano pannelli fotovoltaici le cui matricole sono alterate o contraffatte sono puniti con la reclusione da due a tre anni e con l’esclusione da qualsiasi incentivazione, sovvenzione o agevolazione pubblica per le fonti rinnovabili».
5.– Chiarito ciò, ai fini della risoluzione della controversia in esame, è pregiudiziale sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011.
6.– Il giudizio di rilevanza impone di interpretare la suddetta disposizione anche al fine di valutare la possibilità di fornirne una interpretazione di essa costituzionalmente orientata (da ultimo, Corte cost. n. 21 e n. 10 del 2013).
Il Tribunale amministrativo regionale, con le sentenze oggetto di impugnazione, ha ritenuto che tale disposizione debba essere intesa nel senso che la stessa contempli un fatto illecito che si perfeziona all’esito del completamento di due fasi temporalmente separate: la prima, costituita dalla comunicazione di fine lavori, deve concludersi entro il 31 dicembre 2010; la seconda fase, successiva all’entrata in esercizio che deve avvenire entro il 30 giugno 2011, costituita dalla richiesta di incentivi da presentare al GSE entro il successivo termine di sessanta giorni. Si sarebbe, pertanto, in presenza di un fatto illecito a formazione progressiva.
Questa Sezione ritiene, invece, che il fatto illecito si perfeziona in un unico contesto temporale nel momento in cui l’impresa presenta la comunicazione di fine lavori (incompleta o falsa) unitamente alla richiesta di incentivi.
Tale esito interpretativo è l’unico possibile per le seguenti ragioni.
In primo luogo, dall’esame complessivo della normativa rilevante e, in particolare, dalle linee guida predisposte dal GSE, risulta che sussistono due richieste di incentivi: la prima da presentare unitamente alla comunicazione di fine lavori; la seconda da presentare successivamente all’entrata in esercizio dell’impianto.
L’art. 43, codificando tale prassi operativa, prevede che debbano essere presenti, per il perfezionamento del fatto illecito, i requisiti costituiti dalla comunicazione di fine lavori e dalla richiesta di incentivi. Tale richiesta, genericamente indicata, è, anche in ragione di quanto si dirà oltre, quella che deve essere presentata, entro il 31 dicembre 2010, unitamente alla comunicazione fine lavori. Nelle fattispecie oggetto del presente giudizio risulta dagli atti che le società appellanti hanno depositato nel procedimento, unitamente all’attestazione di fine lavori, anche la suddetta richiesta nel termine sopra indicato.
In secondo luogo, il significato assegnato alla disposizione è l’unico coerente con il potere di controllo dell’amministrazione. Il legislatore, infatti, ha previsto che tale potere è esercitabile alla scadenza del predetto termine del 31 dicembre 2010. Se il perfezionamento del fatto illecito fosse ricollegabile alla richiesta di incentivi successiva all’entrata in esercizio dell’impianto sarebbe stato questo il momento che avrebbe consentito l’esercizio della funzione di verifica da parte del GSE. La stretta correlazione tra fatto illecito, potere di controllo e potere interdittivo induce, pertanto, a ritenere che il comportamento che giustifica l’applicazione della misura in esame sia posto in essere entro il suddetto termine del 31 dicembre 2010. Si tenga conto, inoltre, che l’esito negativo dei controlli per l’impresa determina di fatto un arresto del procedimento con conseguente normale mancata presentazione della seconda richiesta. Ne consegue che l’interpretazione seguita dal Tar condurrebbe di fatto ad una sostanziale inapplicabilità della norma.
Infine, il sistema a regime, contemplato dal riportato art. 23 del d.lgs. n. 28 del 2011, prevede, quale unico presupposto per l’applicazione della suddetta misura, l’avere fornito ai soggetti competenti dati o documenti non veritieri, ovvero avere reso dichiarazioni false. Non sarebbe, pertanto, conforme al canone della ragionevolezza diversificare i requisiti a seconda che il rimedio trovi applicazione a fattispecie soggette alla pregressa o alla nuova forma di regolazione.
L’interpretazione fornita, che conduce, per le ragioni indicate nel successivo punto, a ritenere la norma contraria a Costituzione, non è superabile attraverso la ricerca di un diverso significato conforme a Costituzione. La scissione temporale del comportamento sanzionato porta, infatti, ad esiti anch’essi contrari a Costituzione. Se, infatti, si ritiene che il completamento della fattispecie illecita si realizza nel momento della presentazione della seconda richiesta di incentivi successiva all’entrata in esercizio dell’impianto si verrebbe a determinare una irragionevole discriminazione, consentita dalla norma, tra operatori economici a seconda che la funzione di controllo sia esercitata prima o dopo la scadenza del predetto termine. Solo nel primo caso, infatti, l’impresa sarebbe indotta a non presentare l’istanza proprio allo scopo di non subire il divieto decennale di percezione degli incentivi.
Alla luce di quanto sin qui esposto, l’amministrazione, contrariamente da quanto affermato dal Tar, ha fatto una corretta applicazione alla fattispecie concreta di quanto stabilito dall’articolo 43, inibendo, sostanzialmente, per un periodo decennale, l’attività ai soggetti che avevano presentato una incompleta o falsa comunicazione di fine lavori con contestuale richiesta di incentivi.
L’appello dovrebbe, pertanto, trovare accoglimento qualora non venga dichiarata costituzionalmente illegittima la predetta disposizione.
In definitiva, il Collegio ritiene che non sia possibile dare alla norma in esame una interpretazione costituzionale e che l’unica interpretazione possibile, rendendo tale norma applicabile alle fattispecie oggetto del presente giudizio, assegna rilevanza, ai fini della risoluzione della presente controversia, alla questione di costituzionalità.
7.– Il giudizio di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale risulta dal ritenuto contrasto dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011 con gli articoli 3, 25, secondo comma, 76 e 117, primo comma, della Costituzione.
7.1.– In via preliminare, deve accertarsi se il rimedio in esame possa essere inquadrato nell’ambito della categoria dei provvedimenti sanzionatori, individuandone natura, tipologia ed effetti.
Le sanzioni, irrogate dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di funzioni amministrative, rappresentano la reazione dell’ordinamento alla violazione di un precetto.
La dottrina, valorizzando i profilo funzionale, distingue le sanzioni in senso lato e le sanzioni in senso stretto: le prime hanno una finalità ripristinatoria, in forma specifica o per equivalente, dell’interesse pubblico leso dal comportamento antigiuridico; le seconde hanno una finalità afflittiva, essendo indirizzate a punire il responsabile dell’illecito allo scopo di assicurare obiettivi di prevenzione generale e speciale.
Le principali tipologie di sanzioni in senso stretto sono pecuniarie, quando consistono nel pagamento di una somma di denaro, ovvero interdittive, quando impediscono l’esercizio di diritti o facoltà da parte del soggetto inadempiente.
La disciplina generale delle sanzioni pecuniarie, modellata alla luce dei principi di matrice penalistica, è contenuta nella legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
La disciplina delle altre sanzioni è contenuta nelle singole discipline di settore, cui si applicano, ove compatibili, i principi generali sanciti dalla predetta legge.
Il d.lgs. n. 28 del 2001 ha previsto uno specifico sistema sanzionatorio nel settore delle fonti di energia rinnovabili.
L’art. 43 dello stesso decreto contempla una sanzione afflittiva, non pecuniaria, di tipo interdittivo, con effetti retroattivi.
La natura afflittiva è conseguenza del fatto che l’effetto di ripristinazione dell’interesse pubblico leso è assicurato dal divieto di concessione di incentivi in relazione a quello specifico impianto cui si riferisce la comunicazione di fine lavori, nonché agli impianti che utilizzano in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione. L’estensione del divieto anche in relazione ad incentivi previsti da fonti regolatrici diverse per una durata di dieci anni non può che perseguire uno scopo di punizione del soggetto che ha violato il precetto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2014, n. 148).
L’appartenenza al tipo di sanzioni interdittive risulta chiaramente dalla descrizione normativa della fattispecie: il rimedio, infatti, vietando la concessione di benefici economici per un periodo di dieci anni, si risolve in un sostanziale impedimento allo svolgimento dell’attività di impresa.
La produzione retroattiva degli effetti è desumibile dalla circostanza che la sanzione è applicabile per illeciti commessi prima della sua entrata in vigore, in quanto, come sottolineato, la disciplina di legge vigente al momento della avvenuta comunicazione di fine di lavori e richiesta di incentivi non contemplava tale misura. Gli operatori economici del settore non sapevano, pertanto, che l’eventuale accertata incompletezza o falsità della comunicazione di fine lavori avrebbe determinato l’applicazione di una sanzione consistente nel divieto di concessione di incentivi per un così lungo periodo temporale. La norma, pertanto, incide negativamente sulle prevedibilità delle conseguenze derivanti da azioni o omissioni di coloro che esercitano liberamente la propria iniziativa economica.
7.2.– L’art. 76 Cost. prevede che la delega al Governo della funzione legislativa non può avvenire «se non con determinazione dei principi e criteri direttivi e soltanto per un tempo limitato e per oggetto definiti».
La giurisprudenza costituzionale è costante nel ritenere che il sindacato di legittimità costituzionale sulla delega legislativa si esplichi attraverso un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli. Il primo riguarda le disposizioni che determinano l’oggetto, i princípi e i criteri direttivi indicati dalla legge di delegazione, tenuto conto del contesto normativo in cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalità relative. Il secondo riguarda le disposizioni stabilite dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i princípi e i criteri direttivi della delega (da ultimo, sentenza n. 50 del 2014).
Nella fattispecie in esame la legge n. 96 del 2010 ha, agli artt. 2 e 3, delegato il Governo ad adottare disposizioni recanti sanzioni penali o amministrative per violazione di obblighi contenuti nella normativa europea da attuare. In particolare, l’art. 2, comma 1, lettera c), prevede, quali principi e criteri direttivi per le sanzioni amministrative, che esse: i) devono consistere nel «pagamento di una somma non inferiore a 150 euro e non superiore a 150.000 euro»; ii) nell’ambito di detti limiti devono essere determinate nella loro entità «tenendo conto della diversa potenzialità lesiva dell’interesse protetto che ciascuna infrazione presenta in astratto, di specifiche qualità personali del colpevole, comprese quelle che impongono particolari doveri di prevenzione, controllo o vigilanza, nonché del vantaggio patrimoniale che l’infrazione può recare al colpevole ovvero alla persona o all’ente nel cui interesse egli agisce».
L’art. 43 del d.lgs. n. 23 del 2011, nella parte in cui ha introdotto una sanzione interdittiva e non pecuniaria senza, peraltro, graduarne l’applicazione nel rispetto delle modalità predeterminate dalla suddetta legge, ha disciplinato un oggetto privo di copertura da parte della legge di delegazione e comunque in contrasto con i principi e criteri stabiliti dalla legge delega, con conseguente violazione dell’art. 76 Cost.
7.3.– L’art. 25, secondo comma, Cost. dispone che «nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso».
La Corte costituzionale ha più volte affermato, su un piano generale, che la legge può introdurre norme che modifichino in senso sfavorevole per gli interessati la disciplina di determinati rapporti, anche quando l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, purché tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate su leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella «certezza dell’ordinamento giuridico», da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto» (sentenze n. 69 del 2014, n. 310 e n. 83 del 2013, n. 166 del 2012, n. 202 del 2010, n. 206 del 2009).
Sul piano specifico delle sanzioni, la Corte costituzionale ha ritenuto che l’art. 25, secondo comma, Cost. ponga un divieto assoluto di retroattività nella materia penale (da ultimo sentenza n. 5 del 2014).
La stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 196 del 2010, ha innovativamente ritenuto che il citato art. 25, secondo comma, in ragione dell’ampiezza della sua formulazione, ricompre nel suo ambito di applicazione anche le sanzioni amministrative, con la conseguenza che «ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale (…) è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato» (si vedano anche sentenze n. 447 del 1988 e n. 78 del 1967, che hanno ritenuto le sanzioni amministrative soggette al rispetto del principio di tassatività).
In questa prospettiva l’art. 1 della legge n. 689 del 1981 – nella parte in cui dispone che «nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione» – costituisce espressione di regole costituzionali.
In definitiva, per le sanzioni amministrative di tipo afflittivo opera il principio di legalità nella connotazione che esso ha nel settore penale, con conseguente necessità di rispettare i principi di riserva di legge, tassatività e irretroattività.
L’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, prevedendo una misure afflittiva finalizzata a sanzionare comportamenti posti in essere prima della entrata in vigore del decreto stesso, si pone, pertanto, in contrasto con l’art. 25, secondo comma, Cost.
7.4.– L’art. 117, primo comma, Cost., stabilisce che la potestà legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto «degli obblighi internazionali».
La giurisprudenza costituzionale ritiene che la CEDU contenga norme interposte, oggetto di bilanciamento, nel giudizio di costituzionalità al fine di assicurare la integrazione delle tutele (da ultimo, sentenza n. 264 del 2012).
L’art. 6 della CEDU stabilisce quali sono le condizioni che devono essere rispettate perché si abbia un «equo processo».
L’art. 7 della stessa CEDU prevede che «non può essere inflitta una pena più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato è stato consumato».
La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione.
In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: i) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza “intrinsecamente penale” della misura; ii) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; iii) dal grado di severità della sanzione (sentenze 4 marzo 2014, r. n. 18640/10, resa nella causa Grande Stevens e altri c. Italia; 10 febbraio 2009, ric. n. 1439/03, resa nella casua Zolotoukhine c. Russia; si v. anche Corte di giustizia UE, grande sezione, 5 giugno 2012, n. 489, nella causa C-489/10).
L’assegnazione alla “materia penale” di un significato ampio conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio deve essere esercitato nel rispetto, non solo delle garanzie dell’equo processo, ma anche dai principi sanciti dal citato art. 7.
L’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, nella parte in cui introduce una sanzione afflittiva con effetti retroattivi, si pone, pertanto, in contrasto non soltanto con l’art. 25, secondo comma, Cost, ma anche con la suddetta norma convenzionale e, conseguentemente, con l’art. 117, primo Cost.
7.5.– L’art. 3 della Cost., nell’applicazione che di esso ha fatto la giurisprudenza costituzionale, pone il vincolo del rispetto del principio di ragionevolezza nell’esercizio della discrezionalità legislativa.
Nello specifico settore delle sanzioni amministrative deve essere osservato, nella fase applicativa, il principio di proporzionalità, il quale impone che la misura sia idonea, necessaria e proporzionata in senso stretto rispetto allo scopo perseguito.
Il rispetto di tale principio, nelle sue declinazioni, impone, in concreto, l’attribuzione all’autorità amministrativa di un potere discrezionale in grado di individualizzare la sanzione modulandone l’entità alla luce della tipologia e gravità della violazione, nonché della intensità dell’elemento soggettivo (si veda Corte cost. n. 299 del 1992, con riferimento all’entità delle sanzioni penali; si veda anche art. 11 della legge n. 689 del 1981, con riferimento all’esigenza di una commisurazione discrezionale della sanzione amministrativa pecuniaria).
La proiezione di tale principio a livello costituzionale ne comporta la sua collocazione nell’ambito della regola della ragionevolezza. Non è, infatti, conforme a tale regola una misura sanzionatoria che, risolvendosi in una applicazione generalizzata non aderente alla specificità delle singole condotte, determina una ingiustificata discriminazione tra operatori economici.
L’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, contemplando un sistema sanzionatorio rigido applicabile indistintamente a tutte le fattispecie senza che l’autorità amministrativa competente possa modulare l’irrogazione della sanzione a seconda della valenza degli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie stessa, si pone, pertanto, in contrasto con l’indicato parametro costituzionale.
7.6.– L’art. 117, primo comma, Cost., stabilisce che la potestà legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto «dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario».
La Corte di giustizia dell’Unione europea ritiene che le autorità preposte all’irrogazione delle sanzioni, in materie di rilevanza europea, quale quella in esame, debbano rispettare il principio di proporzionalità (si veda Corte di giustizia UE, sez. I, 9 febbraio 2012, n. 210, in causa C-210/10; cfr. anche Corte cost. n. 313 del 1990).
L’art. 43 del d.lgs. n. 23 del 2011, non assicurando il rispetto del principio di proporzionalità, si pone, pertanto, in contrasto anche con il parametro costituzionale sopra indicato.
8.– Il giudizio di rilevanza e di non manifesta infondatezza della questione di costituzionale dell’art. 43 del d.lgs. n. 23 del 2011 impone la sospensione del presente giudizio in attesa della definizione del giudizio di costituzionalità.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, non definitivamente pronunciando:
a) riunisce gli appelli proposti con i ricorsi indicati in epigrafe;
b) solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 43 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), in riferimento agli articoli 3, 25, 76 e 117, primo comma (in relazione, quest’ultimo, anche all’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) della Costituzione;
c) sospende il giudizio e ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
d) dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio di ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/07/2014

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 9/7/2014 n.3498 proviene da Giustamm.

Pres. CORSARO Est. RESTAINO
L. P. (Avv. P. d’Amelio) c./ Comune di Roma (Avv. M. Baroni).

in tema di oneri di urbanizzazione per la modifica di destinazione d’uso di un immobile comportante il passaggio a diversa categoria urbanistica

1. Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Modifica della destinazione d’uso – Non soggetta a concessione edilizia – Esenzione dagli oneri – Esclusione.

2. Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Passaggio a diversa categoria urbanistica – Fattispecie.

3. Atti e provvedimenti – Oneri di urbanizzazione – Atto vincolato – Motivazione – Necessità – Esclusione.

1. In materia di contributi di urbanizzazione, la modifica della destinazione d’uso ove si correli ad un maggior carico urbanistico integra il presupposto che giustifica l’imposizione al titolare del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli dovuti per la nuova destinazione impressa, se più elevati. Tale mutamento è rilevante allorquando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione dei diversi carichi urbanistici, non comportando ipso iure l’esenzione dagli oneri di urbanizzazione la circostanza che le modifiche di destinazione d’uso senza opere non sono soggette a preventiva concessione edilizia (1).

2. Ai sensi del D.M. 2 aprile 1968, il quale ha distinto gli “spazi destinati ad insediamenti residenziali” (art. 3) dagli “spazi destinati agli insediamenti produttivi” (art. 5) distinti a loro volta in “insediamenti di carattere industriale o ad essi assimilabili” ed “insediamenti di carattere commerciale e direzionale”, gli studi professionali vengono attratti nella categoria degli insediamenti residenziali, non potendosi classificare come uffici a “carattere direzionale” (banche, istituti o agenzie di servizi direzionali di settore etc.). La variazione della destinazione d’uso da commerciale ad uso uffici, integra pertanto il passaggio ad una diversa categoria, rispetto all’altra funzionalmente autonoma dal punto di vista urbanistico sì da esigere la partecipazione agli oneri di concessione.

3. Non è necessaria la motivazione del provvedimento di determinazione degli oneri concessori dovuti per il rilascio di concessioni edilizie trattandosi di attività connessa con l’applicazione di vincolanti disposizioni che non ammettono margini di valutazioni a carattere discrezionale (2).

— *** —

(1) TAR Lombardia, Sez. Brescia, 23 gennaio 1998 n. 34.
(2) TAR Lazio, Sez. II, 16 novembre 2005 n. 11343.

in tema di oneri di urbanizzazione per la modifica di destinazione d’uso di un immobile comportante il passaggio a diversa categoria urbanistica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sez. II bis

composto dai signori Magistrati: Francesco CORSARO Presidente; Paolo RESTAINO Relatore; Solveig COGLIANI Correlatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1569 del 2002 proposto
dall’Avv. PONTECORVO Leone e dalla Sig.ra SONNINO Amelia, rappresentati e difesi dall’Avv. Piero d’Amelio con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, Via della Vite n. 7;

C O N T R O

il Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv.to Massimo Baroni con domicilio eletto presso lo stesso nella Sede dell’Avvocatura comunale alla Via del Tempio di Giove n. 21 (Campidoglio);

PER L’ANNULLAMENTO
del provvedimento di cui alla nota del 28.11.2001 dell’ufficio Speciale Condono edilizio – U.O n. 7 (Ufficio Riesami e prescrizioni) del Comune di Roma (Dipart. VI) con cui è stato respinto il ricorso presentato dai ricorrenti avverso anteriore nota n. 99409/98 U.S.C.E. di quantificazione degli importi dovuti per oneri concessori relativi a mutamento di
e destinazione d’uso da commerciale a ufficio privato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Vista la memoria prodotta dai ricorrenti successivamente all’atto di ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 25 ottobre 2007 il relatore Cons. Paolo Restaino e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Viene impugnata la nota del Direttore del Dipartimento VI del Comune di Roma in data 28.11.2001 con la quale è stata comunicata ai ricorrenti la reiezione della loro istanza di riesame del provvedimento dell’Ufficio Speciale condono Edilizio (prot. n. 98/99409 del 15.6.1998) concernente la quantificazione degli oneri concessori relativi al mutamento di destinazione dei locali di un immobile sito alla Via Crispi da destinazione commerciale ad uso di ufficio privato.
Chiedono gli stessi anche la restituzione di quanto già indebitamente versato a titolo di oneri concessori.
Rappresentano gli stessi che originariamente, dal 1939, l’immobile in questione era adibito, al piano terreno e piano sottostrada, a locale negozio mentre il primo, secondo e terzo piano erano adibiti ad abitazione e che nel 1961, a seguito di concessione edilizia (n. 1520 del 24.6.1961) l’immobile fu ristrutturato, con permanenza della destinazione del piano terreno a negozio e variazione della destinazione del piano primo ad uffici e del piano secondo e terzo a magazzini.
Riferiscono che successivamente tutti i piani dell’immobile venivano adibiti ad attività commerciale per il quale cambio di destinazione d’uso (da uffici e magazzini a commercio) veniva presentata istanza di sanatoria edilizia ex l. n. 47/85, accolta dall’Amministrazione Comunale con concessione edilizia n. 488/S del 16.4.1991 con cui è stata riconosciuta all’intero immobile la destinazione commerciale.
Tanto, senza applicazione degli oneri concessori, in quanto riconosciuti non dovuti.
Rappresenta inoltre che a seguito di instaurazione di un procedimento sanzionatorio (conclusosi con irrogazione di una sanzione pecuniaria già pagata dai ricorrenti) intervenuto dopo che gli stessi attuali istanti avevano comunicato al Comune la attuata destinazione d’uso del loro immobile ad uffici anziché ad uso commerciale ed essendo nel frattempo intervenuto il condono edilizio ex d.l. 27.9.1994, n. 551, chiedevano, con istanza del 7.2.1995 “la regolarizzazione del cambio di destinazione dell’intero immobile di Via Francesco Crispi da attività commerciale ad uso ufficio privato”, versando la somma stabilita di £. 5.000.000 e precisando che invece gli oneri concessori non erano dovuti (come già riconosciuto dal Comune in sede di rilascio della concessione in sanatoria n. 488/S del 16.4.1991).
Poiché a tale istanza seguiva il provvedimento prot. n. 98/99409 del 15.6.1998, con il quale l’Ufficio Speciale Condono Edilizio del Comune di Roma comunicava che la concessione potrà essere ritirata dopo aver pagato le cifre di £. 5 milioni (che lo stesso Comune rilevava come già pagata) a titolo di oblazione nonché la somma di £. 19.474.409 a titolo di oneri concessori (“per la realizzazione delle opere di urbanizzazione”), i ricorrenti presentavano istanza di riesame riferita alla erroneità dei conteggi relativi alla determinazione degli oneri concessori, sia di urbanizzazione che di costruzione, in quanto non dovuti, e comunque sproporzionati ed eccessivi rispetto alla quantità e qualità delle opere effettivamente eseguite. Tale istanza è stata respinta dall’Amministrazione con la nota del 28.11.2001, ora impugnata.
Poiché i ricorrenti hanno già provveduto, ai fini del rilascio del provvedimento di sanatoria, al pagamento delle somme richieste dal Comune, chiedono ora anche la restituzione delle somme indebitamente percepite per il rilascio della concessione in sanatoria, e propongono i seguenti motivi di ricorso.
I) Rilevano che la modificazione della destinazione urbanistica di un immobile da uso commerciale ad uso uffici non rientra tra quelle per le quali è necessario il rilascio della concessione edilizia in quanto la destinazione commerciale e quella per uso ufficio rientrano nell’ambito della medesima categoria, individuata come “turistico – commerciale – direzionale”. Evidenziano che per tipologia commerciale si intende quella volta alla “fornitura di servizi e prestazioni a privati” sicchè il mutamento di destinazione d’uso attuato dai ricorrenti (da attività commerciale ad ufficio privato) assentibile con mero provvedimento autorizzatorio gratuito, non avendo il suddetto cambiamento integrato alcuna modificazione urbanisticamente rilevante e/o variazione essenziale non richiedeva la corresponsione degli oneri concessori.

Evidenziano anche che la circostanza che la modificazione d’uso sia stata accompagnata dalla realizzazione di opere interne (comunque già sanzionata dall’amministrazione comunale ex art. 26, comma 2 bis della medesima legge per mancata presentazione della relazione asseverativa a firma di professionista abilitato) non assume rilevanza poiché le stesse opere interne erano realizzabili, anche senza concessione edilizia giacchè il mutamento funzionale accompagnato da un intervento edilizio interno, per il quale non è previsto il rilascio della concessione, rimane assoggettato al solo regime dell’autorizzazione.
Denunciano espressamente oltre che la violazione degli artt. 8 e 26 l. n. 47/85, anche dell’art. 7 della l. Reg. Lazio n. 36/87, nonché eccesso di potere per contraddittorio esercizio della funzione amministrativa.
Viene altresì denunciata la esistenza di un sottostante vizio nella determinazione impugnata che neppure esplicita i criteri seguiti e gli elementi di fatto assunti ai fini della determinazione delle somme dovute, e ribadito che invece il Comune non avrebbe dovuto chiedere il pagamento di detti oneri concessori, posto che la modificazione nella destinazione d’uso in questione (urbanisticamente irrilevante) rientra tra quelle da assentirsi gratuitamente, essendo stata attuata nell’ambito della stessa categoria “commerciale”, senza alcuna apprezzabile modificazione nelle caratteristiche della zona e senza alcun aggravio del carico urbanistico.
Il contraddittorio è stato istituito nei confronti del Comune di Roma il quale si è costituito in giudizio.
In memoria successiva all’atto di ricorso i ricorrenti forniscono ulteriori argomentazioni riferibili alla inassoggettabilità ad oneri concessori della attuale variazione di destinazione dei locali dell’immobile ad ufficio professionale di avvocato, insistendo per l’accoglimento del gravame.
Alla udienza del 25 ottobre 2007 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

I ricorrenti impugnano la determinazione dell’Ufficio Riesami e prescrizioni dell’U.S. Condono edilizio del Comune di Roma con cui, in riferimento ad un ricorso dagli stessi proposto avverso anteriore provvedimento con il quale erano stati quantificati gli oneri concessori relativi al mutamento di uso di un immobile da destinazione commerciale ad uso di ufficio privato, è stata decisa la reiezione dello stesso ricorso venendo confermato il contenuto della anteriore comunicazione degli importi dovuti per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria che era stata richiesta dagli stessi attuali istanti per il predetto mutamento di destinazione.
Assumono che la attuale pretesa del Comune di ottenere la corresponsione degli oneri di urbanizzazione non è da ritenersi fondata atteso che avevano dallo stesso Comune già ottenuto concessione edilizia (in sanatoria) per la destinazione dell’immobile ad uso commerciale e tenuto conto che la modifica della destinazione urbanistica da uso commerciale ad uso uffici non rientra tra quelle per le quali è necessario il rilascio della concessione edilizia e che la stessa variazione d’uso rientra nell’ambito di una medesima categoria.
Rileva il Collegio, in via preliminare, che il presupposto imponibile per il pagamento dei contributi di urbanizzazione va ravvisato nella domanda di una maggiore dotazione di servizi (rete viaria, fognature etc.) nell’area di riferimento che sia indotta dalla destinazione d’uso concretamente impressa all’alloggio in quanto una diversa utilizzazione rispetto a quella stabilita nell’originario titolo abilitativo può determinare una variazione quantitativa e qualitativa del carico urbanistico (C.d.S. Sez. V 25.05.1995 n. 822).
Si rende perciò trasparente il fondamento del contributo di urbanizzazione da versare al momento del rilascio di una concessione edilizia che risiede nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione facendoli gravare sugli interessati che beneficiano della utilità derivanti dalla presenza delle medesime (cfr. TAR Veneto Sez. II 13.11.2001 n 3699).
Nel caso di modificazioni della destinazione d’uso ove si correli un maggior carico urbanistico è integrato il presupposto che giustifica l’imposizione al titolare del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli dovuti per la nuova destinazione impressa, se più elevati. Tale mutamento è rilevante allorquando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione dei diversi carichi urbanistici. In tale ottica la circostanza che le modifiche di destinazione d’uso senza opere non sono soggette a preventiva concessione edilizia non comporta “ipso iure” l’esenzione degli oneri di urbanizzazione (cfr. per tali principi TAR Lombardia Sez. Brescia 23.01.1998 n. 34).
Fermo quanto sopra, la problematica si sposta, a ben vedere, sulla individuazione del criterio che consenta di ritenere effettivamente verificatosi il passaggio da una categoria all’altra, che sia rispetto alla prima funzionalmente autonoma dal punto di vista urbanistico sì da esigere la partecipazione agli oneri di concessione.
Soccorre a tal fine, in quanto basata su indici e qualificazioni di intrinseca ed indubbia valenza urbanistica perché costituenti i dettami da osservare in sede di formazione degli strumenti urbanistici, la fondamentale distinzione in base alla quale il D.M. 2.4.1968 ha previsto la imposizione di specifici rapporti minimi con gli spazi pubblici delle aree destinate agli insediamenti interessanti parti del territorio comunale considerabili come zone territoriali omogenee.
Per i fatti che interessano la controversia che ne occupa, il D.M. 2.4.1968, nello stabilire gli stessi rapporti minimi con gli spazi pubblici ha nettamente distinto le parti del territorio comunale destinati ad insediamenti residenziali (“spazi destinati ad insediamenti residenziali”, art. 3 stesso D.M.) dalle parti dello stesso territorio destinate ad insediamenti produttivi (“spazi destinati agli insediamenti produttivi” – art. 5 stesso D.M. distinti a loro volta in “insediamenti di carattere industriale o ad essi assimilabili” ed “insediamenti di carattere commerciale e direzionale”).
Sempre per restare al caso che ne occupa, ritengono i ricorrenti che la attuale destinazione ad ufficio privato dell’immobile in cui trovansi i locali per i quali era stata a suo tempo rilasciata concessione (in sanatoria) per la destinazione ad uso commerciale, esimerebbe dal pagamento degli oneri di urbanizzazione il rilascio della ultima concessione edilizia che gli stessi hanno richiesto per sanare la attuale definitiva adibizione degli stessi locali ad ufficio privato. Assumono al riguardo che la modificazione della destinazione urbanistica di un immobile da uso commerciale ad uso uffici non integra alcuna modificazione urbanisticamente rilevante e per tale ragione non richiede la corresponsione degli oneri concessori.
Poiché viene espressamente specificato dai ricorrenti (vedasi anche la memoria successiva all’atto di ricorso) che la variazione si riferiva alla integrale nuova destinazione dei locali ad uso di studio professionale di esercente attività legale (studio legale dell’Avvocato nel ricorso indicato) risulta agevole, alla stregua delle stesse distinzioni operate nel citato D.M. 2.4.1968, confutare la esposta tesi della perfetta assimilabilità, in quanto rientrante nella stessa categoria, delle destinazioni ad uso commerciali con quelle ad uso di uffici.
Nel caso di specie non trattavasi infatti dei c.d. uffici a “carattere direzionale” (banche, istituti o agenzie di servizi direzionali di settore etc.) per i quali lo stesso art. 5 del D.M. 2.4.1968 detta prescrizioni di spazi minimi uguali per gli insediamenti sia a carattere commerciale che direzionale, anche per quanto concerne gli spazi destinati a parcheggi.
In base al medesimo D.M. 2.4.1968 gli studi professionali vengono invece attratti nella categoria degli insediamenti residenziali per i quali vale un regime del tutto diverso da quello dettato per le destinazioni commerciali (o direzionali).
L’ultimo comma dell’art. 3 dello stesso D.M. (articolo esclusivamente riferibile agli insediamenti residenziali) contiene infatti particolari prescrizioni anche per alcune destinazioni non specificamente residenziali ma ritenute strettamente connesse con le residenze tra cui sono espressamente annoverati gli studi professionali per i quali vengono previste quote maggiorative rispetto a quelle stabilite in superficie abitabile media per abitante, per le destinazioni specificamente residenziali.
Risultano per tale ragione privi di un effettivo supporto normativo, anzi contrastanti con le disposizioni contenute nel predetto D.M. cui pur si richiamano i deducenti, i tentativi diretti a dimostrare l’avvenuto mutamento di destinazione di un uso commerciale con quello per studio professionale come una variazione effettuata nell’ambito di una stessa categoria e perciò non implicante variazioni alle prescrizioni del D.M. 1.4.1968 n. 1444.
Deve pertanto ritenersi legittima la pretesa del Comune di Roma di ottenere, ai fini del rilascio della sanatoria per l’uso dei locali di cui trattasi ad uffici di studio professionale, la corresponsione dei contributi di concessione.
Va disattesa anche la censura dai ricorrenti riferita ad un sottostante vizio del procedimento impugnato che non conterrebbe la indicazione dei criteri seguiti ai fini della determinazione delle somme dovute.
Nota la non necessità di una motivazione del provvedimento di determinazione degli oneri concessori dovuti per il rilascio di concessioni edilizie trattandosi di attività connessa con l’applicazione di vincolanti disposizioni che non ammettono margini di valutazioni a carattere discrezionale (cfr. TAR Lazio Sez. II 16.11.2005 n. 11343) sta di fatto che il provvedimento dell’U.S.C.E. n. 98/99409 di prot. del 15.6.1998 con cui sono stati quantificati gli oneri concessori dovuti per il rilascio della concessione edilizia in questione, contiene espressamente il richiamo alle deliberazioni del Consiglio Comunale di Roma n. 133/93 e n. 214/96 che detta i criteri per la quantificazione degli stessi oneri e che si rendevano di agevole conoscibilità da parte dei ricorrenti.
Il ricorso non contiene dunque alcun profilo che ne consenta l’accoglimento e va pertanto rigettato mentre si ravvisa la esistenza di plausibili ragioni per ritenere compensabili tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione II bis) rigetta il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 25 ottobre 2007 con l’intervento dei signori magistrati indicati in epigrafe.

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