Sergio Conti, Presidente, Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabiola Cesanelli e Stefano Massimiliano Ghio; contro Ministero dell’Interno, Questura -OMISSIS-, Legione dei Carabinieri “Marche” – Compagnia -OMISSIS-, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, nei confronti -OMISSIS-, non costituita in giudizio;

L’ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009: ha una finalità  ad un tempo preventiva e dissuasiva.

1. Persona Umana- reato di stalking – ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009 – Provvedimento amministrativo-  è tale- finalità  preventiva e dissuasiva- sussiste. 

2. Persona umana- ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009 – reato di stalking- natura e differenze.

N. 00349/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00539/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 539 del 2019, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabiola Cesanelli e Stefano Massimiliano Ghio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Ministero dell’Interno, Questura -OMISSIS-, Legione dei Carabinieri “Marche” – Compagnia -OMISSIS-, in persona dei legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesiex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati presso la sede della stessa, in Ancona, piazza Cavour, 29; 

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

previa sospensione

del provvedimento di ammonimento ex L. n. 38/2009 CAT -OMISSIS-, emesso dal Questore -OMISSIS-;

del verbale di ritiro cautelativo armi e munizioni del -OMISSIS- della Legione Carabinieri “Marche” – Compagnia -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, della Questura -OMISSIS- e della Legione Carabinieri “Marche” Compagnia -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2020 il dott. Tommaso Capitanio e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.l. n. 18/2020, convertito in L. n. 27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, di professione guardia giurata e dipendente dell’istituto di vigilanza “-OMISSIS-“, impugna il provvedimento con il quale il Questore -OMISSIS-, in accoglimento dell’istanza della controinteressata, lo ha ammonito ai sensi dell’art. 8 della L. n. 38/2009, nonchè il conseguente verbale di ritiro cautelativo delle armi regolarmente detenute dal sig. -OMISSIS-, redatto dalla Compagnia Carabinieri -OMISSIS-.

A fondamento del provvedimento il Questore ha posto i fatti segnalati dalla sig.ra -OMISSIS- (con la quale il ricorrente ha intessuto una relazione sentimentale durata circa -OMISSIS-), ossia:

– i numerosissimi messaggi telefonici che il sig. -OMISSIS- le ha inviato, a qualsiasi ora del giorno e della notte, per circa un mese;

– alcuni appostamenti con atteggiamento indagatorio del sig. -OMISSIS- sotto la casa della sig.ra -OMISSIS- e alcuni pedinamenti,

concludendo nel senso che tali condotte hanno ingenerato nella vittima “&un perdurante e grave stato di ansia tale da farle vivere una condizione di rilevante preoccupazione per la propria incolumità  con conseguente modificazione delle abitudini e delle modalità  della vita di relazione&“.

2. Il provvedimento è impugnato per i seguenti motivi:

– difetto di istruttoria e di motivazione;

– erronea rappresentazione dei fatti posti a base del provvedimento, scaturita anche dall’omessa istruttoria e dalla violazione delle garanzie partecipative nei riguardi dell’interessato;

– violazione del dovere di audizione delle persone informate sui fatti di cui all’art. 8 del D.L. n. 11/2009 (ed in particolare dell’ammonendo), che ha condotto alla erronea rappresentazione dei fatti di cui al precedente motivo;

– difetto dei presupposti per l’ammonimento data la carenza dei requisiti di cui all’art. 612-bis c.p., espressamente richiamato dall’art. 8 del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito in legge 23 aprile 2009, n. 38.

In sintesi, il ricorrente evidenzia che:

– la violazione delle garanzie partecipative non è giustificata dall’urgenza di provvedere, in quanto l’ultimo messaggio è stato inviato alla sig.ra -OMISSIS- il -OMISSIS- 2019 e comunque tutta la vicenda si è svolta nell’arco di un mese, al termine di una relazione sentimentale durata -OMISSIS-;

– dal tenore dei messaggi allegati al ricorso non si evince alcun intento persecutorio nei riguardi della ex compagna, bensì¬ il semplice, anche se insistito, tentativo di salvare la relazione;

– gli appostamenti di cui si parla nel provvedimento del Questore sono stati solo due, ma di ognuno di essi la sig.ra -OMISSIS- era stata avvisata dallo stesso sig. -OMISSIS- mediante messaggio telefonico. Un altro incontro non si è svolto, perchè la sig.ra -OMISSIS- non era in casa. In tutti e tre i casi, inoltre, la presenza del ricorrente in loco era giustificata, in un caso dalla necessità  di riconsegnare alla controinteressata alcuni effetti personali, nel secondo caso dal fatto che il ricorrente aveva intenzione di consegnare alla sig.ra -OMISSIS- un mazzo di rose e nel terzo caso dal fatto che il sig. -OMISSIS- aveva comperato delle brioches per la sig.ra -OMISSIS- e per i suoi due figli;

– nonostante la relazione fosse agli sgoccioli, la sig.ra -OMISSIS-, da ultimo in data -OMISSIS-, ha accettato di andare a cena con il ricorrente, il che vuol dire che ella non si sentiva affatto in pericolo. 

3. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno, la Questura -OMISSIS- e la Legione “Marche” dell’Arma dei Carabinieri – Compagnia -OMISSIS-, chiedendo il rigetto del ricorso. 

Con ordinanza n. -OMISSIS-il Tribunale così¬ si è pronunciato sulla domanda cautelare:

“&- ai sensi dell’art. 263 del vigente c.c.n.l. per i dipendenti delle imprese e degli istituti di vigilanza privata, “Trascorso un periodo di almeno 90 (novanta) giorni di calendario senza che il lavoratore sia ritornato in possesso dei documenti di cui sopra [ossia del porto d’arma], il datore di lavoro potrà  risolvere il rapporto di lavoro per impossibilità  sopravvenuta, senza necessità  di preavviso o indennità  sostitutiva”. Considerato che il provvedimento impugnato è stato adottato in data -OMISSIS-, il suddetto termine di 90 giorni si avvia a scadenza, per cui sussiste il periculum in mora, anche alla luce del fatto che il ricorrente è stato già sospeso dal lavoro (doc. allegato n. 8 al ricorso);

– l’ammonimento ex L. n. 38/2009 è finalizzato a fare in modo che l’ammonito tenga una condotta conforme alla legge e si astenga dal commettere ulteriori atti di stalking. Affinchè l’istituto de quo non si traduca in una sottoposizione dell’interessato ad una situazione di indefinita incertezza circa il possibile deferimento all’A.G. penale (il che porrebbe seri dubbi di costituzionalità  della norma applicata dalla Questura), deve essere quindi possibile per lo stesso dimostrare per facta concludentia l’avvenuta definitiva cessazione delle condotte qualificabili come stalking;

– la domanda cautelare, anche in ragione della violazione dei diritti partecipativi del ricorrente, va dunque accolta, ai fini del riesame circa l’avvenuta ottemperanza all’ammonimento da parte del sig. -OMISSIS- e l’adozione delle conseguenti determinazioni. Poichè la L. n. 38/2009 non prevede al riguardo alcun termine e in ragione di quanto dispone il citato art. 263 del c.c.n.l., il procedimento dovrà  concludersi entro il 9 febbraio 2020&“.

Nessuna delle parti costituite ha depositato ulteriori atti relativi al procedimento di riesame disposto dal T.A.R., mentre il ricorrente, in data 18 maggio 2020, ha depositato una breve nota di udienza nella quale, oltre a ribadire le argomentazioni esposte in ricorso, rende noto al Collegio di aver intrapreso già da alcuni mesi una nuova relazione sentimentale, il che dimostrerebbe vieppìù l’inutilità  del provvedimento impugnato.

La causa, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020, convertito in L. n. 27/2020, è stata trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 20 maggio 2020.

4. Il ricorso va accolto, alla luce delle seguenti considerazioni.

Il Collegio ritiene di dover trattare due distinti profili, il primo inerente la specifica vicenda del sig. -OMISSIS-, il secondo riguardante la ratiodell’art. 8 della L. n. 38/2009.

4.1. Iniziando da questo secondo profilo, esso è stato già tratteggiato nella citata ordinanza cautelare n. 12/2020, e in questa sede vanno aggiunte le seguenti ulteriori considerazioni:

– l’ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009, al pari dell’omologo provvedimento di cui all’art. 3 del D.Lgs. n. 159/2011, ha una finalità  ad un tempo preventiva e dissuasiva, nel senso che tali atti hanno l’obiettivo di far sapere al destinatario che la sua condotta, seppure non avente ancora rilievo penale, è all’attenzione dell’autorità  di P.S., per cui, onde evitare l’apertura di indagini penali, l’interessato è invitato ad adottare uno stile di vita rispettoso della legge. Nel caso dell’ammonimento ex art. 8 della L. n. 38/2009, in particolare, il destinatario dell’atto è invitato ad astenersi dal porre in essere comportamenti riconducibili alla nozione distalking;

– le pertinenti norme della L. n. 38/2009 e del D.Lgs. n. 159/2011 non stabiliscono perಠalcun termine di efficacia dei provvedimenti in parola, il che pone un serio problema. In effetti, seppure è vero (ma l’affermazione è molto spesso contenuta solo nelle ordinanze cautelari) che l’ammonimento non dovrebbe preoccupare il soggetto che è in buona fede convinto di tenere una condotta di vita rispettosa delle legge e che l’esecuzione del provvedimento non implica per l’appunto alcuna specifica attività  (se non quella di astenersi da comportamenti che possono far ipotizzare la commissione di reati, quali ad esempio la frequentazione di persone pregiudicate e/o di locali in cui tali persone sono solite riunirsi), non si può negare che la vigenza di un ammonimento di polizia costituisce una “spada di Damocle” che pende a tempo indeterminato sulla testa dell’interessato e che può esporlo in ogni tempo a provvedimenti ancora pìù pregiudizievoli;

– nel caso dell’ammonimento ex L. n. 38/2009 questo rischio è ancora pìù evidente, perchè l’interessato non è condizione di sapere quali comportamenti leciti può tenere senza rischiare la denuncia penale. Infatti, tenuto conto che nella maggior parte dei casi (e anche la vicenda del sig. -OMISSIS- rientra in questa casistica) lo stalking nasce all’interno di rapporti sentimentali, non è raro che i soggetti coinvolti – i quali sono coniugi, anche divorziati o separati, ex fidanzati, etc. – continuino ad avere fra loro rapporti legati alla presenza di figli, o a motivi di lavoro e/o di affari e/o di debito/credito, o, ancora, al fatto che uno dei due soggetti occupi la casa di abitazione in cui l’altro soggetto ha lasciato propri effetti personali. In questi casi, il soggetto ammonito, seppure voglia in perfetta buona fede attenersi all’ordine del Questore, si può trovare nell’oggettiva difficoltà  di far valere i propri diritti nei riguardi dell’altro soggetto, non potendo sapere se, ad esempio, una telefonata con cui sollecita il pagamento di un credito oppure si lamenta circa la gestione delmènage familiare possa esporlo alla denuncia penale per inosservanza del provvedimento del Questore.

Questi esempi, come conferma ad esempio la vicenda decisa dal Tribunale con la sentenza n. 544/2012, non costituiscono eventi rari, tenuto anche conto della diffusione di moderni mezzi di comunicazione che in qualche modo incentivano l’invio di messaggi, e-mail, etc. Nè si può pensare che, in casi del genere, laddove l’ammonito voglia contattare la persona che ha effettuato la segnalazione, per non incorrere in ulteriori sanzioni deve sempre e comunque utilizzare mezzi tradizionali e pìù formali (lettere, telegrammi, etc.) oppure affidarsi ad intermediari (ad esempio avvocati), perchè non sempre ciò è possibile;

– ed è questa la ragione per la quale in sede cautelare il Tribunale aveva disposto il riesame, evidenziando che l’art. 8 va interpretato nel senso che il destinatario dell’ammonimento deve essere ammesso a dimostrare di essersi attenuto all’ordine del Questore e che, laddove tale prova sia fornita, l’ammonimento deve essere revocato (in modo da eliminare quella strisciante minaccia di cui si diceva in precedenza). Naturalmente, e per converso, la legge consente all’autorità  di P.S. di riadottare un nuovo ammonimento laddove le condotte persecutorie riprendano;

– particolare attenzione, inoltre, l’autorità  di P.S. deve porre nel caso in cui il soggetto segnalato ai fini dell’adozione dell’ammonimento svolga una professione per la quale sia richiesta o addirittura imposta la detenzione di armi, perchè, se è vero che il possesso di armi costituisce nell’ottica della disciplina sullo stalking una circostanza “aggravante” (come purtroppo dimostrano numerosi episodi di cronaca nera), è altrettanto vero che, a seguito dell’adozione del provvedimento ex art. 8, l’ammonito viene automaticamente privato della possibilità  di svolgere la propria attività  professionale, in quanto all’ammonimento si accompagnano la revoca del titolo di polizia e il divieto di detenzione di armi, adottati dal Prefetto e dal Questore ai sensi del T.U.L.P.S. 

Nella specie, perà², non risulta che la Questura abbia ottemperato all’ordine di riesame impartito dal Tribunale, il che costituisce già un primo elemento che depone per l’accoglimento del ricorso.

4.2. Vi sono perಠdue ulteriori profili specifici della vicenda che coinvolge il ricorrente che il Collegio ritiene dirimente e che discendono dalle considerazioni svolte nel precedente paragrafo 4.1.

4.2.1. In effetti, l’ammonimento ex art. 8 presuppone di necessità  che la condotta persecutoria sia in essere anche nel momento in cui viene adottato il provvedimento o, quantomeno, nel momento in cui la presunta vittima dello stalking effettua la segnalazione al Questore.

Questa conclusione discende sia dalla ratio della norma (dovendo sussistere quel “&perdurante e grave stato di ansia o di paura&” ovvero quel “&fondato timore per l’incolumità  propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita&” di cui parla l’art. 612-bis c.p.), sia dalla necessità  che anche in subiecta materia l’autorità  di P.S. rispetti il principio di proporzionalità . Laddove la condotta sia già cessata al momento della segnalazione l’ammonimento non può essere adottato, perchè si tratterebbe di un provvedimento privo di scopo, visto che si invita un soggetto a tenere una condotta che l’interessato, avendo cessato le condotte persecutorie, già sta tenendo. Fra l’altro, poichè in casi del genere – e la vicenda per cui è causa non sfugge a tale casistica – viene di solito omesso l’avvio del procedimento, l’interessato non è nemmeno posto in condizione di far sapere alla Questura che la condotta persecutoria è già cessata.

Dagli atti di causa risulta che l’ultima comunicazione alla sig.ra -OMISSIS- è stata inviata dal ricorrente il giorno -OMISSIS-, mentre l’istanza exart. 8 è stata presentata dalla controinteressata il giorno -OMISSIS-.

In questo senso, è indimostrata l’affermazione contenuta nella relazione della Compagnia Carabinieri -OMISSIS- secondo cui il ricorrente avrebbe continuato ad inviare messaggi alla sig.ra -OMISSIS- anche successivamente al -OMISSIS-, visto che da nessuno dei documenti depositati dall’amministrazione emerge tale circostanza.

Allo stesso modo, non si comprende come le Forze di Polizia coinvolte nel presente giudizio abbiano accertato gli appostamenti e i pedinamenti di cui si parla nel provvedimento del Questore e nella relazione della Compagnia Carabinieri. Infatti, poichè non risulta che la sig.ra -OMISSIS- avesse denunciato tali fatti prima del -OMISSIS-, ne consegue che in parte qua la Questura si è basata unicamente sulla segnalazione della controinteressata, il che non appare sufficiente.

Dall’elenco dei messaggi allegati al ricorso emerge che gli unici “appostamenti” sotto l’abitazione della sig.ra -OMISSIS- si sono avuti nei giorni-OMISSIS-mentre l’incontro che il ricorrente aveva programmato il -OMISSIS-per consegnare un mazzo di rose alla controinteressata non è avvenuto, perchè la sig.ra -OMISSIS- non era in casa. Quanto ai due incontri, è certamente vero che il sig. -OMISSIS- si è in qualche modo procurato l’occasione di incontrare la ex compagna (nel primo caso, per riconsegnarle degli effetti personali che ella aveva lasciato sulla barca del ricorrente, nel secondo caso per consegnare delle paste che aveva comperato per la donna e i suoi due figli), ma questo comportamento va inquadrato nel pìù generale tentativo di salvare la relazione e non eccede dal punto di vista quantitativo rispetto alla finalità  perseguita. 

4.2.2. Da ultimo va considerato il seguente elemento, anch’esso emergente dagli atti di causa.

E’ indubbio che la vicenda per cui è causa nasce dalla fine di una relazione sentimentale durata circa -OMISSIS-e intrecciata da due persone mature, entrambe in possesso di regolare occupazione e a carico delle quali non esistono precedenti e/o pregiudizi di nessun tipo.

Pertanto, pur non potendosi negare che il ricorrente abbia tenuto un contegno che in alcuni momenti è apparso eccessivamente morboso ed invadente, appare del tutto comprensibile e giustificato il tentativo del sig. -OMISSIS- di recuperare la relazione affettiva, e ciò anche considerando che il massimo sforzo in tal senso si è concentrato in un ristretto arco temporale (i messaggi incriminati, come detto, sono stati inviati alla sig.ra -OMISSIS- dal -OMISSIS-al -OMISSIS- 2019). Peraltro, in tale periodo si sono avute da parte della controinteressata alcune piccole “aperture” che possono anche aver ingenerato nel ricorrente la sensazione che lo sforzo comunicativo potesse essere coronato da successo.

Dai messaggi, poi, non traspare alcun intento minaccioso, nè esplicito nè velato, nei riguardi della ex compagna, il che pure andava adeguatamente considerato dalla Questura.

5. Per le suesposte ragioni, in accoglimento del ricorso i provvedimenti impugnati vanno annullati.

Le spese del giudizio si possono perಠcompensare, tenuto anche conto degli interessi che le amministrazioni resistenti hanno inteso tutelare mediante l’adozione degli atti indicati in epigrafe.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente e le altre persone fisiche e giuridiche menzionate nella presente sentenza e negli atti del giudizio.

Così¬ deciso, nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020 con l’intervento dei sottoindicati magistrati (collegati da remoto):

Sergio Conti, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Simona De Mattia, Consigliere

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 29/5/2020 n.349 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres., P. Grauso, Est.

Sull’illegittimità  del provvedimento comunale di diniego di accertamento di conformità  di un’opera astrattamente conforme alle norme urbanistico-edilizie applicate e richiamate dallo stesso provvedimento

Edilizia e urbanistica- Interventi di ristrutturazione edilizia o utilizzazione di aree esterne non comportanti sbancamenti e terrazzamenti di notevole entità – Ammessi dalle norme di attuazione del P.R.G.- Diniego di accertamento di conformità – Illegittimità 

E’ illegittimo il provvedimento comunale di diniego di accertamento di conformità  di un’opera pur rispettosa delle disposizioni contenute nelle norme di attuazione del P.R.G..Ove il provvedimento comunale avesse inteso qualificare l’intervento in termini di nuova costruzione, realizzata in assenza di titolo (permesso di costruire), avrebbe dovuto fare luogo alla diversa e più¹ afflittiva sanzione disciplinata dall’art. 132 della legge regionale n. 1/2005, che in aggiunta alla demolizione prevede l’acquisizione gratuita delle aree al Comune per l’ipotesi di inottemperanza all’ordine di demolizione. La mutata qualificazione giuridica dell’intervento, intervenuta in giudizio, si traduce dunque nell’inammissibile tentativo di correggere a posteriori la motivazione dell’atto impugnato, che sembra invece ammettere il carattere pertinenziale dei manufatti oggetto di sanatoria. Il vizio di fondo rinvenibile nelle scelte dell’amministrazione è aggravato dalla circostanza che nessuna valutazione in concreto dell’intervento è presente nella motivazione del diniego, consistente di fatto nell’elencazione delle norme urbanistico-edilizie applicate; nessuna di queste, tuttavia, comporta un divieto assoluto di trasformazione nell’area interessata, divenendo perciù² decisiva la mancata emersione, nel provvedimento, delle ragioni afferenti alle caratteristiche delle opere che non consentirebbero di includere l’intervento fra quelli astrattamente assentibili.

Pubblicato il 11/03/2019

N. 00349/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00225/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 225 del 2015, proposto da
Cosimo Savio, Gregorio Savio, rappresentati e difesi dall’avvocato Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Pisapia e Annalisa Minucci, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale comunale in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza della Signoria 1;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 1910/2014 del 20.11.2014, a firma del Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune, notificato al Sig. Cosimo Savio il 29.11.2014, avente ad oggetto "Diniego di accertamento di conformità  e demolizione e rimessa in pristino ai sensi dell’art. 135, comma 2, L. Reg. n. 1/20015";

nonchè di ogni provvedimento antecedente, connesso e conseguente, ancorchè incognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2019 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I fratelli Cosimo e Gregorio Savio sono, rispettivamente, proprietario e affittuario di un fabbricato residenziale con circostante terreno sito nel Comune di Firenze alla via Volterrana 54, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.

Nel gennaio del 2013, il Comune ha ordinato al signor Gregorio Savio la demolizione di una piscina con contigua vasca idromassaggio e delle connesse opere di sistemazione esterna, il tutto realizzato senza titolo nel resede dell’edificio. Prima della scadenza del termine assegnato per procedere alla demolizione, l’interessato ha tuttavia presentato istanza di accertamento di conformità  delle opere abusive e di contestuale accertamento di compatibilità  paesaggistica.

L’istanza è stata respinta con il provvedimento del 29 novembre 2014, in epigrafe, che forma oggetto dell’impugnazione proposta dai signori Savio con l’atto introduttivo del presente giudizio.

1.1. Si è costituito il Comune di Firenze per resistere al gravame.

1.2. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 16 gennaio 2019, preceduta dal deposito di documenti e dallo scambio di memorie difensive, ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

2. L’impugnato diniego di sanatoria edilizia muove dall’assenza del requisito della c.d. “doppia conformità ” stante l’asserito contrasto dell’intervento in questione con la disciplina urbanistico-edilizia di zona e, segnatamente:

a) con gli artt. 45 e 47 delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. vigente, relativi agli interventi in zona agricola di particolare interesse paesistico-ambientale, e con l’art. 58 delle medesime N.T.A. di P.R.G., che nelle aree di tutela boscata e cespugliata farebbe divieto di nuove costruzioni e ammetterebbe il solo utilizzo della risorsa naturale;

b) con l’art. 11.3.5. delle N.T.A. del piano strutturale, che disciplina l’invariante territoriale “dei fiumi e delle valli”;

c) con l’art. 9 del Regolamento forestale comunale approvato con D.C.C. n. 2004/C/120, per essere stato l’intervento eseguito in assenza di autorizzazione a fini idrogeologici;

d) con l’art. 2.2 delle N.T.A. di P.R.G.C., che richiede la preventiva valutazione degli effetti conseguenti all’intervento.

L’opera sarebbe altresì contraria all’art. 69 (delle norme di attuazione) del Regolamento urbanistico adottato dal Comune di Firenze con deliberazione consiliare del 25 marzo 2014, che nelle aree incluse nel “subsistema della collina coltivata” vieta la realizzazione di piscine e attrezzature analoghe al di fuori dei resedi di pertinenza degli edifici, onde mantenere integre le caratteristiche della collina fiorentina.

2.1. Con il primo motivo di gravame i ricorrenti rivendicano, di contro, la sussistenza della doppia conformità . Le opere realizzate costituirebbero per una parte delle pertinenze e, per l’altra, rientrerebbero nell’attività  edilizia libera, presentando nell’insieme un impatto sul territorio inferiore a quello della ristrutturazione edilizia, ammessa dalle stesse disposizioni che il Comune assume violate.

Nel dettaglio, i signori Savio innanzitutto contestano l’applicabilità  alla fattispecie dell’art. 69 del R.U., adottato in epoca successiva alla presentazione dell’istanza di sanatoria, come pure dell’art. 2.2. delle N.T.A. di P.R.G., non essendo più¹ in vigore la disposizione di legge regionale richiamata dalla norma (l’art. 5 co. 3 l.r. n. 5/1995), che assoggettava a valutazione degli effetti ambientali gli interventi di trasformazione delle risorse territoriali essenziali.

All’opposto di quanto affermato nel provvedimento comunale, l’intervento sarebbe da assentire proprio ai sensi dell’art. 47 delle norme di attuazione del P.R.G., che sugli edifici non classificati ricadenti in sottozona E2 consentirebbe opere fino alla ristrutturazione edilizia e comunque interventi di utilizzazione delle aree esterne non comportanti sbancamenti e terrazzamenti di notevole entità .

Del pari, la ristrutturazione edilizia sarebbe ammessa dall’art. 58 delle stesse N.T.A. di P.R.G. sugli edifici ricadenti in aree boscate e archeologiche, come pure dall’art. 11.3.5. delle norme di attuazione del piano strutturale, recante la disciplina dell’invariante ” dei fiumi e delle valli”. A maggior ragione, dovrebbero perciù² considerarsi ammissibili interventi dal più¹ contenuto impatto, quale quello per cui è causa, con il solo limite del rispetto delle caratteristiche culturali, ambientali e paesaggistiche del territorio, il mantenimento della permeabilità  dei suoli, della rete delle strade vicinali, degli elementi del paesaggio storico, degli specchi d’acqua e dei boschi, e con il divieto degli sbancamenti, dei terrazzamenti e delle alterazioni tali da compromettere la funzione agricola.

Le opere oggetto dell’istanza di sanatoria, ad avviso dei ricorrenti, non costituirebbero nuove costruzioni e la circostanza dovrebbe reputarsi pacifica alla luce della sanzione applicata dal Comune, contestualmente al diniego, ai sensi dell’art. 135 co. 2 l.r. n. 1/2005. Del resto, la piscina e la vasca per idromassaggio sarebbero stati ricavati da un preesistente laghetto artificiale realizzato su un invaso naturale, senza scavi e senza modifiche della vegetazione circostante, ma solo pavimentando il fondo del laghetto: tali opere costituirebbero dunque un ammissibile utilizzo di aree esterne non comportante sbancamenti, o, al più¹, opere pertinenziali non considerabili nuova costruzione. Le pavimentazioni in cotto e in doghe di legno poste all’esterno dell’idromassaggio e della piscina rientrerebbero, a loro volta, nell’attività  edilizia libera e comunque sarebbero rispettose delle caratteristiche del paesaggio circostante, avendo interessato una superficie modestissima priva di vegetazione.

Ancora, la conformità  sussisterebbe anche per il vano seminterrato ricavato all’interno di un muro di contenimento del terreno superiore, che, all’esito di alcune opere di adeguamento, avrebbe dovuto essere destinato a locale tecnico a servizio della piscina; nonchè per il cancello di accesso all’area della piscina e per la ringhiera posta a delimitare detta area.

In virt๠della sua natura pertinenziale, l’intervento sarebbe altresì compatibile con il giù  citato art. 69 N.T.A. di R.U., ferma restando l’inapplicabilità  della disposizione.

Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono che la mancanza dell’autorizzazione prescritta ai fini del vincolo idrogeologico gravante sull’area non sarebbe di per sì© ostativa al rilascio della sanatoria, trattandosi di assenso parimenti conseguibile a sanatoria, ai sensi dell’art. 85 co. 6-bis della legge regionale n. 39/2000, la cui mancanza non legittimerebbe peraltro il diniego, ma, se del caso, una richiesta di integrazione documentale da parte dell’amministrazione procedente.

Con il terzo motivo, i ricorrenti lamentano che il Comune non si sarebbe pronunciato in ordine alla compatibilità  paesaggistica dell’intervento, valutazione che avrebbe dovuto necessariamente precedere la definizione della pratica edilizia.

Il quarto motivo, infine, attiene alla violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, atteso che il preavviso di diniego non avrebbe richiamato – fra le norme asseritamente ostative all’intervento – l’art. 69 delle N.T.A. del regolamento urbanistico, richiamato invece nel provvedimento finale.

2.1.1. L’impugnazione è fondata per quanto di ragione.

La disciplina urbanistico-edilizia della quale l’amministrazione resistente ha fatto applicazione nel caso in esame va ricostruita a partire dall’art. 47 delle norme di attuazione del P.R.G. fiorentino, che ammette, per gli edifici non classificati compresi nella sottozona E2, interventi fino alla ristrutturazione edilizia, nonchè interventi di “utilizzazione delle aree esterne che non comportino sbancamenti o terrazzamenti di notevole entità “.

Analogamente, la ristrutturazione edilizia sugli edifici esistenti è ammessa per le zone “T” di tutela dall’art. 58 delle medesime norme di attuazione, che fa divieto di nuove costruzioni, mentre consente l’uso delle risorse naturali anche sotto forma di prelievo dai corsi d’acqua o dalle falde, di escavazioni di materiali sabbiosi, ghiaiosi e argillosi, di perforazione di pozzi per la ricerca e lo sfruttamento di risorse del sottosuolo (il contenuto degli interventi è definito mediante rinvio al precedente art. 10 delle N.T.A. di P.R.G.).

L’art. 11.3.5. delle norme di attuazione del piano strutturale, pure citato dal provvedimento impugnato, pone a sua volta un divieto di nuove edificazioni e di ampliamenti del patrimonio edilizio esistente, mentre ammette interventi trasformativi dell’esistente tesi a eliminare situazioni di incongruità  e di degrado. In virt๠del carattere strategico del P.S., l’individuazione degli interventi concretamente ammissibili – fermo restando il divieto di nuove costruzioni e di ampliamenti – spetta tuttavia al regolamento urbanistico, ovvero allo strumento operativo, cui in effetti l’art. 11.3.5. fa espresso rinvio.

Viene altresì in considerazione l’art. 2.2 delle norme di attuazione del P.R.G., nella parte in cui richiede una valutazione degli effetti delle azioni di trasformazione del territorio incidenti sulle risorse essenziali. Se è vero che l’art. 5 della legge urbanistica regionale n. 5/1995 cui la previsione di piano rinvia è stata abrogata, è infatti altrettanto vero che la sottoposizione di quelle trasformazioni a procedure preventive di valutazione degli effetti ambientali previste dalla legge è stata prevista anche dalla legge regionale n. 1/2005, che ha abrogato la legge n. 5/1995 e che, pur a sua volta abrogata dalla successiva legge n. 65/2014, si applica ratione temporis alla fattispecie (quello dell’art. 2.2 cit. è, in sostanza, un rinvio mobile).

Non può invece trovare applicazione nella fattispecie l’art. 69 delle norme di attuazione del R.U., neppure adottato al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria. Lo stesso provvedimento impugnato attesta che l’adozione del R.U. risale al 25 marzo 2014, mentre l’istanza di sanatoria è del 9 aprile 2013.

Tanto premesso, il provvedimento impugnato non contiene una qualificazione esplicita dell’intervento oggetto di sanatoria, limitandosi a richiamare nella parte dispositiva l’art. 135 co. 2 l.r. n. 1/2005, cui giù  rinviava l’ordinanza di demolizione del 2013, poi seguita dalla richiesta di accertamento di conformità  qui in discussione.

L’art. 135 co. 2 si riferisce alle “opere di cui all’art. 79 comma 1, lettere b), d), e) ed f), e comma 2, lettere a), b), c) ed e), ove eseguite in difformità  dalle norme urbanistiche o dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici generali, degli atti di governo del territorio, o dei regolamenti edilizi“. In assenza di precisazioni ad opera del provvedimento, e avuto riguardo alla tipologia dell’intervento, la categoria che maggiormente vi si avvicina sembra essere quella di cui al comma 2 lettera e) dell’art. 79, vale a dire “interventi pertinenziali che comportano la realizzazione, all’interno del resede di riferimento, di un volume aggiuntivo non superiore al 20 per cento del volume dell’edificio principale“.

Le difese in giudizio del Comune, che ha prodotto un’ampia e dettagliata relazione del Servizio amministrativo urbanistica, si diffondono nel tentativo di illustrare come, in realtà , il richiamo all’art. 135 co. 2 non implicherebbe il riconoscimento della natura pertinenziale dell’intervento, ma la sua incompatibilità  con il regime giuridico della S.C.I.A., cui sono sottoposte le opere indicate dall’art. 79, e il suo contrasto con le prescrizioni degli strumenti urbanistici e di pianificazione territoriale. L’intervento abusivo rappresenterebbe, nel suo insieme, una nuova edificazione vietata nella zona di riferimento e neppure sarebbe riconducibile nell’alveo della ristrutturazione edilizia, oltre a non esserne attestata la compatibilità  con il rischio idrogeologico presente nell’area: e appunto alla mancata predisposizione di una valutazione di tale rischio alluderebbe l’aver posto a sostegno del diniego l’art. 11.3.5 delle norme di attuazione del piano strutturale.

Per questo ultimo aspetto, soccorre effettivamente il parere della commissione edilizia del 6 marzo 2014, che chiarisce e conferma come il profilo ostativo alla sanatoria connesso alla previsione dell’art. 11.3.5. delle N.T.A. del P.S. riguardi l’assenza, nel progetto presentato dagli interessati, di elaborati inerenti la valutazione del rischio idrogeologico.

Nei suoi aspetti fondanti, la prospettazione comunale non collima perಠcon i contenuti del provvedimento impugnato, che, ove avesse inteso qualificare l’intervento in termini di nuova costruzione, realizzata in assenza di titolo (permesso di costruire), avrebbe dovuto fare luogo alla diversa e più¹ afflittiva sanzione disciplinata dall’art. 132 della legge regionale n. 1/2005, che in aggiunta alla demolizione prevede l’acquisizione gratuita delle aree al Comune per l’ipotesi di inottemperanza all’ordine di demolizione.

Sul punto, colgono nel segno le repliche conclusive dei ricorrenti.

La mutata qualificazione giuridica dell’intervento, intervenuta in giudizio, si traduce dunque nell’inammissibile tentativo di correggere a posteriori la motivazione dell’atto impugnato, che, lo si ripete, pur in assenza di valutazioni espresse sembra sottintendere il carattere pertinenziale dei manufatti oggetto di sanatoria, con la conseguenza che la posizione assunta dal Comune appare, nel suo insieme, contraddittoria.

Il vizio di fondo rinvenibile nelle scelte dell’amministrazione è aggravato dalla circostanza che nessuna valutazione in concreto dell’intervento è presente nella motivazione del diniego, consistente di fatto nell’elencazione delle norme urbanistico-edilizie applicate; nessuna di queste, tuttavia, comporta un divieto assoluto di trasformazione nell’area interessata, divenendo perciù² decisiva la mancata emersione, nel provvedimento, delle ragioni afferenti alle caratteristiche delle opere che non consentirebbero di includere l’intervento fra quelli astrattamente assentibili.

3. Alla luce delle assorbenti considerazioni esposte, il ricorso va accolto ai fini del riesame dell’istanza di sanatoria.

3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e annulla il provvedimento impugnato per gli effetti di cui in parte motiva.

Condanna il Comune di Firenze alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Pierpaolo Grauso

Saverio Romano

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.349 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani – Est. M. Noccelli
H3G s.p.a. (avv. M. Clarich) vs Comune di Ariccia (avv. E. Michetti)

1. Ambiente e territorio – Telefonia mobile – Istallazione di antenne – Piano antenne comunale – Natura regolamentare – Impugnazione – Unitamente agli atti applicativi – Ammissibilità.

2. Ambiente e territorio – Telefonia mobile – Istallazione di antenne – Potestà regolamentare del Comune – Divieto di localizzazione – Estese porzioni di territorio –Omessa indicazione di siti alternativi –Illegittimità.

1. Le disposizioni del Piano Antenne, che hanno carattere regolamentare, devono essere impugnate solo unitamente agli atti applicativi e non prima di essi, perché è solo con questi ultimi che la lesione presenta i caratteri dell’attualità e della concretezza.

2. La potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro 36/2001 deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico, ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche, ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa. Nel caso di specie, il provvedimento impugnato, in pretesa applicazione del Piano Antenne, ma in erronea applicazione dei principi vigenti in subieta materia, ha inteso illegittimamente negare l’autorizzazione all’installazione dell’impianto sulla base del Piano delle Antenne, senza però darsi carico di indicare, prima ancor di valutare, se questo impedisse o meno di reperire soluzioni alternative capaci di consentire la piena e soddisfacente funzionalità del servizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 787 del 2008, proposto da:
H3G s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Clarich, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;

Comune di Ariccia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Enrico Michetti, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Enrico Michetti in Roma, via Giovanni Nicotera, n. 29;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 09225/2007, resa tra le parti, concernente il diniego di autorizzazione alla realizzazione impianto telefonia mobile – risarcimento del danno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. Clarich e l’Avv. Tomassetti su delega dell’Avv. Michetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. H3G s.p.a., odierna appellante, presentava il 27.2.2002 al Comune di Ariccia una domanda di autorizzazione per la realizzazione di un impianto radioelettrico di telefonia mobile, in un’area esterna al centro abitato (Zona D1 – zona mista per l’artigianato e la piccola industria), al km 6,600 della via Nettunense.
2. L’impianto doveva essere costruito sul lastrico solare di un fabbricato destinato ad attività commerciale e consisteva in un palo portantenne, sul quale dovevano essere collocate tre antenne, e in alcune apparecchiature a servizio dell’antenna, ospitate all’interno dell’edificio.
3. H3G s.p.a. domandava contestualmente all’A.R.P.A. Lazio il parere radio-protezionistico, rilasciato il 12.9.2002.
4. In data 8.2.2002, nel corso dell’adozione di un piano localizzativo delle antenne di telefonia mobile, il Comune di Ariccia trasmetteva agli operatori uno studio preliminare e, “al fine di avere un riscontro oggettivo sulle vostre esigenze aziendali, chiede [va] gentilmente di predisporre, sulla cartografia inviata, la mappatura localizzativa dei vostri impianti, la tipologia e le eventuali priorità di intervento”.
5. Il 13.2.2003 il Comune di Ariccia, richiamata la deliberazione del Consiglio comunale n. 9 del 28.1.2003, chiedeva ad H3G la “disponibilità all’installazione in co-siting di una stazione Radio-Base su una delle aree comunali meglio individuate in planimetria”.
6. Il 15.5.2013 il Comune avvisava H3G s.p.a. che la Commissione edilizia comunale aveva disposto la sospensione della autorizzazione “in attesa che sia dato riscontro alla nota prot. 4409/03 dell’Amministrazione Comunale, la quale ha individuato le aree ritenute idonee all’installazione delle antenne”.
7. H3G s.p.a. riscontrava tale nota con lettera del 26.6.2003, ove sottolineava che il piano proposto dall’Amministrazione “non è compatibile con i propri programmi di installazione in quanto i candidati comunali sono per posizione geografica inadeguata a garantire il servizio di videochiamata in maniera uniforme sul territorio del Comune di Ariccia”, esplicitando la motivazione tecnica, che simulava il servizio di copertura UMTS di H3G s.p.a., ed osservava che “in ogni caso i tre siti comunali non possono sostituire il candidato già individuato da H3G per la copertura della zona urbana a ridosso della strada Nettunense che, trattandosi di una arteria ad alto traffico, riveste importanza fondamentale per il completamento del servizio videochiamata che la scrivente intende offrire”.
8. La società impugnava quindi l’atto di sospensione adottato dal Comune, unitamente a quelli presupposti, dinanzi al T.A.R. Lazio, con ricorso iscritto al numero di R.G. 7281/2003, tuttora pendente.
9. Il T.A.R. Lazio sospendeva l’esecuzione del provvedimento impugnato, con ordinanza n. 5119 del 16.10.2003, richiamando anche le sentenze n. 303 e n. 307 del 1.10.2003 della Corte costituzionale.
10. H3G s.p.a. notificava l’ordinanza al Comune di Ariccia e, con nota del 6.11.2003, chiedeva la conclusione del provvedimento avviato con l’istanza del 27.2.2002.
11. Con successiva comunicazione del 16.12.2003, a rettifica della precedente comunicazione, H3G s.p.a. avvisava il Comune di Ariccia dell’inizio dei lavori di installazione dell’impianto, trascorso il termine per la formazione del silenzio-assenso sulla istanza di autorizzazione previsto dall’art. 87, comma 8, del d. lgs. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche).
12. Il Comune di Ariccia, con atto del 1.3.2004, comunicava tuttavia che “con determinazione del Responsabile Ufficio Urbanistica datata 19/02/2004, si è disposto il diniego della concessione/autorizzazione edilizia per la seguente motivazione: in quanto contrasta con il Piano Antenne”.
13. H3G s.p.a. impugnava allora avanti al T.A.R. Lazio tale provvedimento, insieme con gli atti presupposti, e ne chiedeva l’annullamento in quanto deduceva i seguenti vizi:
1) difetto di motivazione;
2) violazione della l. 36/2011 e degli atti attuativi;
3) violazione del d. lgs. 259/2003, nella parte in cui disciplina l’installazione degli impianti di TLC, e del d.l. 315/2003.
14. Si costituiva nel giudizio di prime cure il Comune di Ariccia, resistendo all’avversario ricorso e chiedendone la reiezione.
15. Il T.A.R. Lazio sospendeva in via cautelare l’esecuzione del provvedimento impugnato con ordinanza n. 3081 del 3.6.2004.
16. H3G s.p.a. realizzava, pertanto, l’impianto, che diveniva parte essenziale della propria rete UMTS sul territorio comunale.
17. Con successiva sentenza n. 9225 del 21.9.2007, tuttavia, il T.A.R. Lazio respingeva il ricorso di H3G s.p.a., ritenendolo infondato.
18. Avverso tale sentenza ha proposto appello H3G s.p.a., lamentandone l’erroneità e riproponendo i motivi di censura disattesi dal primo giudice, e ne chiesto, previa sospensione, l’integrale riforma.
19. Si è costituito nel presente grado di giudizio il Comune di Ariccia, resistendo al gravame e chiedendone la reiezione.
20. Questo Consiglio, con ordinanza n. 1210 del 5.3.2008, ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo, ad un primo sommario esame, che si fosse formato il silenzio-assenso sull’originaria domanda di autorizzazione per l’entrata in vigore, nelle more della procedura, dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003.
21. Nella pubblica udienza del 9.1.2014 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
22. L’appello è fondato e deve essere accolto.
22.1. Preliminarmente devono essere esaminate le eccepite sollevate in limine litis dal Comune appellato.
22.2. Il Comune di Ariccia ha in primo luogo riproposto ed eccepito, in questa sede, l’inammissibilità del ricorso, proposto in prime cure da H3G s.p.a., per l’omessa tempestiva impugnazione della deliberazione n. 9 del 2003 del Consiglio comunale, con il quale veniva approvato il piano di localizzazione dei sistemi e degli impianti radioelettrici e della missiva, puntualmente percepiti alla ricorrente, esplicando i loro effetti in termini di inammissibilità dell’impugnazione del provvedimento di diniego dell’autorizzazione, in quanto essa si qualificherebbe in termini di atto meramente consequenziale e, peraltro vincolato, al Piano di localizzazione adottato dal Comune.
22.3. L’eccezione è priva di pregio, dovendosi ricordare che, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, le disposizioni del Piano Antenne, che hanno carattere regolamentare, devono essere impugnate solo unitamente agli atti applicativi e non prima di essi, perché è solo con questi ultimi che la lesione presenta i caratteri dell’attualità e della concretezza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 17.2.2010, n. 898).
22.4. Nel caso di specie dubbio non v’è che l’odierna appellante abbia tempestivamente impugnato gli atti applicativi in una con il Piano Antenne, sicché l’eccezione è destituita di fondamento.
22.4. Del pari deve essere respinta l’eccezione preliminare relativa alla pretesa irricevibilità parziale e/o improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica al Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune di Ariccia e ad almeno un controinteressato.
22.5. Il Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune, infatti, agisce quale organo del Comune e non ha una personalità né una legittimazione da esso distinta, mentre non è identificabile, nel caso di specie, alcun controinteressato al mantenimento degli atti impugnati, apparendo dunque l’eccezione palesemente infondata.
23. Il Collegio, ciò premesso e venendo al merito dell’appello, ritiene dirimente la considerazione che il Comune di Ariccia, con la nota del 1.3.2004 qui impugnata, abbia rigettato l’istanza di H3G s.p.a., emettendo un provvedimento di diniego viziato da carenza di motivazione e da difetto di istruttoria.
24. Al riguardo si deve infatti osservare che, nel corso del procedimento, H3G s.p.a. aveva segnalato al Comune che il Piano Antenne “non era compatibile con i propri programmi di installazione in quanto i candidati comunali sono per posizione geografica inadeguata a garantire il servizio di videochiamata in maniera uniforme sul territorio del Comune di Ariccia”.
24.1. H3G s.p.a. si premurata di chiarire tale osservazione, esplicitandone i motivi tecnici ella relazione illustrativa – allegata alla propria comunicazione – che simulava il servizio di copertura UMTS, e sottolineava che in ogni caso i tre siti individuati dal Comune in prossimità della zona non erano in grado, tecnicamente, di sostituire il luogo già individuato da H3G s.p.a. per la copertura della zona urbana a ridosso della strada Nettunense che, essendo un’arteria ad alta densità di traffico, rivestiva, a suo avviso, importanza fondamentale per il completamento di servizio di videochiamata che H3G s.p.a. intendeva offrire.
24.2. A fronte di tali osservazioni, ben espresse e ampiamente motivate, il Comune di Ariccia si è limitato a rigettare l’istanza sul semplice, laconico e tautologico rilievo che essa “contrasta con il Piano Antenne”.
24.3. Si tratta, evidentemente, di motivazione che, al di là della sua formale stringatezza, palesa sul piano sostanziale un’erroneità e, comunque, una insufficienza motivazionale, dato che il Comune di Ariccia non ha espresso alcuna reale motivazione circa la effettiva ed insuperabile irrealizzabilità dell’impianto, secondo le esigenze tecniche di copertura rappresentate da H3G, e soprattutto senza proporre alcun sito alternativo che consentisse di soddisfare tali esigenze, anche contraddicendo e confutando, se del caso, gli argomenti tecnici addotti nella relazione illustrativa della società per sostenere la assoluta esclusività del luogo proposto per l’installazione di un impianto di TLC.
24.4. Non basta certo a soddisfare tale rigoroso onere motivazionale lo scarno e mero richiamo al Piano Antenne, poiché ciò significa semplicemente spostare – se non eludere – il problema dal piano applicativo a quello regolamentare, rispetto al quale si ripropone, con maggior forza ed evidenza, la necessità di valutare la legittimità e la congruità del limite opposto dal Comune.
24.5. La carenza motivazionale e il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato in prime cure, al riguardo, appaiono ancor più marcati ove si consideri che, come la stessa H3G s.p.a. aveva rappresentato al Comune stesso nel dare inizio ai lavori, si era già formato il silenzio-assenso su tale istanza, depositata il 27.2.2002, per effetto del ius superveniens costituito dalle disposizioni del d. lgs. 259/2003 e, in particolare, dall’art. 87, comma 9, del Codice delle comunicazioni elettroniche.
24.6. Al riguardo giova rammentare che rileva ratione temporis la data di proposizione della originaria domanda di autorizzazione (27.2.2002) per l’applicazione dell’art. 4, comma 1, del decreto legge n. 315 del 2003 (convertito nella legge n. 5 del 2004), per il quale “i procedimenti di rilascio di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai sensi del decreto legislativo 4 settembre 2002, n. 198, ed in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003 sono disciplinati dal decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259”, sicché “i termini procedimentali, ferma restando la loro decorrenza dalla data di presentazione della domanda o della denuncia di inizio attività, sono computati ai sensi degli articoli 87 e 88 del medesimo decreto legislativo n. 259 del 2003” (v, sul punto, Cons. St., sez. VI, 28.2.2006, n. 889).
24.7. Indubbio pertanto appare che il silenzio-assenso, previsto dall’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, si fosse fermato alla data del 15.12.2003, trascorsi, cioè, novanta giorni dall’entrata in vigore del Codice delle comunicazioni elettroniche.
24.8. Se è vero che la violazione del silenzio-assenso non era stata dedotta quale espresso motivo di censura e specifico vizio di illegittimità nel ricorso di primo grado e non può, quindi, essere riproposta da H3G s.p.a. in questa sede, è anche innegabile, però, che la sua formazione, innegabile alla luce dei dati fattuali e giuridici testé esposti, rende ancor più spiccata ed evidente la lamentata insufficienza motivazionale, dato che il Comune avrebbe dovuto esprimere in modo ben più motivato e costruttivo le ragioni del suo successivo (e contraddittorio) diniego, non potendosi limitare ad un apodittico rigetto dell’istanza.
25. Alla luce di quanto sin qui esposto non appaiono condivisibili le motivazioni espresse dal primo giudice, secondo il quale il Comune di Ariccia, con il Piano Antenne, ha individuato ben 37 aree per l’ubicazione degli impianti di radiotelefonia distribuiti su tutto il territorio comunale al fine di consentire la maggiore efficienza del servizio.
25.1. Stando così la situazione, a giudizio del T.A.R. capitolino, il provvedimento di diniego, pur attraverso una motivazione alquanto sintetica e concisa, darebbe ragione in maniera sufficiente del motivo ostativo al rilascio dell’autorizzazione per l’installazione dell’impianto in argomento, poiché l’area situata al km 6,600 della via Nettunense non è di fatto inserita nel Piano Antenne né la stessa H3G s.p.a. ha accettato o concordato con la p.a. un sito idoneo nella fase preliminare all’approvazione del Piano medesimo, quando, cioè, la stessa era stata resa edotta del progetto di piano predisposto dai competenti uffici.
26. Ritiene il Collegio che tale convincimento del primo giudice, pur prescindendo dal formale rilievo che il provvedimento si limita solo ad affermare che l’istanza contrasta con il Piano Antenne e nulla più, non sia condivisibile perché non tiene conto del fatto che il Comune, né con il Piano Antenne né con i conseguenti atti applicativi, può impedire immotivatamente ed indiscriminatamente l’installazione di impianti di telefonia mobile sul proprio territorio, senza consentire agli operatori, nel contempo, di trovare adeguate soluzioni alternative sul piano tecnico alle peculiari esigenze che essi rappresentano, esigenze rispetto alle quali l’intera disciplina dettata dal Codice delle comunicazione è ispirata ad un evidente favor legislativo.
27. La giurisprudenza di questo Consiglio, al riguardo, ha chiarito che la potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro 36/2001 deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico (ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche), ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4.4.2013, n. 1873).
28. La distinzione tra limiti o divieti di localizzazione, illegittimi, e criteri di localizzazione, legittimi se e nella misura in cui non impediscano di reperire soluzioni alternative che consentano la funzionalità del servizio, vale riguardo alla generalità dei poteri di pianificazione (Cons. St., sez. III, 10.7.2013, n. 3690).
29. È proprio alla luce di tale consolidato indirizzo interpretativo, quindi, che deve leggersi l’intera vicenda, oggetto del presente giudizio, nella quale è evidente che il provvedimento impugnato, in pretesa applicazione del Piano Antenne, ma in erronea applicazione dei principi vigenti in subieta materia, ha inteso illegittimamente negare l’autorizzazione all’installazione dell’impianto sulla base del Piano delle Antenne, senza però darsi carico di indicare, prima ancor di valutare, se questo impedisse o meno di reperire soluzioni alternative capaci di consentire la piena e soddisfacente funzionalità del servizio, come H3G s.p.a. si era peritata, invece, di dimostrare nel corso del procedimento.
30. Ne segue che, per tale assorbente motivo, l’appello di H3G s.p.a. debba essere accolto e che, in integrale riforma della sentenza impugnata, debba essere annullato il diniego opposto dal Comune di Ariccia e, con esso, tutti gli atti ad esso presupposti e, in particolare e in parte qua, anche il Piano Antenne, pure esso impugnato.
31. Deve essere invece respinta la domanda risarcitoria, proposta da H3G s.p.a., dovendosi rilevare che l’interesse dell’appellante è stato pienamente soddisfatto, già da diversi anni, in seguito all’avvenuta realizzazione dell’impianto per effetto dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Lazio, n. 3081 del 3.6.2004, senza che siano stati adeguamente dimostrati danni ulteriori e diversi rispetto a quelli ai quali la costruzione dell’impianto, quasi dieci anni fa, ha posto pronto rimedio.
32. H3G s.p.a., nell’atto di appello (p. 15), si è limitata a generiche e indimostrate asserzioni circa il danno da ritardo, derivante dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati in prime cure, nella progettazione e messa in funzione della stazione progettata, senza tuttavia offrire alcun attendibile elemento probatorio, anche in via presuntiva, per valutare l’effettiva sussistenza di tale danno.
33. Ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c., le spese di entrambi i gradi di giudizio, attesa la complessità tecnico-giuridica della questione e la pur parziale soccombenza dell’appellante in ordine alla domanda risarcitoria, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della gravata sentenza, annulla, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, tutti gli atti del Comune di Ariccia impugnati da H3G s.p.a. in prime cure.
Rigetta la domanda risarcitoria proposta in prime cure da H3G s.p.a.
Compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 23/1/2014 n.349 proviene da Giustamm.

Va sospesa, ai fini del riesame, la determinazione del Consiglio regionale della Puglia, di aggiudicazione del servizio di manutenzione e gestione del portale ufficiale e della rete intranet istituzionale, per la durata di 36 mesi, ritenendo fondato il motivo circa la valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente e, in particolare, il sub-punteggio attribuito per il numero e la qualificazione del personale messo a disposizione della stazione appaltante, per il quale la commissione giudicatrice pare aver travisato l’effettiva consistenza dell’offerta di altro concorrente. (G.S.)

N. 00349/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00696/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 696 del 2012, proposto da Zero Uno Media s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Tangari, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni, 150;

contro

Regione Puglia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Sivo e Renato Grelle, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Abate Gimma, 147;

nei confronti di

Cadan s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cristiano Stefanì e Marilda Lazzaro, con domicilio eletto presso il primo in Bari, piazza Eroi del Mare, 5;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione 4 luglio 2012 n. 17 del Dirigente del Servizio Biblioteca e comunicazione istituzionale del Consiglio regionale della Puglia, di aggiudicazione in favore dell’impresa Cadan s.r.l. del servizio di manutenzione e gestione del portale ufficiale e della rete intranet istituzionale, per la durata di 36 mesi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Cadan S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Carlo Tangari, Giovanni Sivo, Renato Grelle, Cristiano Stefanì e Marilda Lazzaro;

Ritenuto che il primo motivo di ricorso appare sorretto da fumus, in relazione alla valutazione dell’offerta tecnica della Zero Uno Media s.r.l. (e, in particolare, al sub-punteggio attribuito per il numero e la qualificazione del personale messo a disposizione della stazione appaltante, per il quale la commissione giudicatrice pare aver travisato l’effettiva consistenza del Team group, così come illustrata nella relazione allegata all’offerta – cfr. doc. 4.2 di parte ricorrente);

Ritenuto, pertanto, di dover accogliere l’istanza cautelare, ai fini del riesame da parte della commissione giudicatrice del predetto elemento;

Ritenuto di dover compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) accoglie la domanda di sospensiva e sospende gli effetti della determinazione 4 luglio 2012 n. 17, ai fini del riesame nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 31/5/2012 n.349 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Associazione Italia Nostra Onlus (Avv.ti E. Bellandi e N. Scripelliti) contro il Comune di Firenze (Avv. A. Minucci), la Regione Toscana e la Provincia di Firenze (non costituite) e nei confronti di Fallimento s.r.l. Prestige Poggetto (Avv. R. Righi)

sull’insufficienza del solo criterio delle vicinitas per la legittimazione al ricorso e sulla legittimazione delle Associazioni ambientaliste riconosciute ad impugnare atti a contenuto urbanistico

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse al ricorso – Mero criterio della vicinitas – Insufficienza – Dimostrazione dalla lesione delle facoltà dominicali – Necessità

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse al ricorso – Associazioni ambientaliste – In materia urbanistica – Sussistenza

1. In materia urbanistica il criterio della vicinitas è idoneo a supportare la legittimazione al ricorso ma non esaurisce gli ulteriori profili dell’interesse concreto all’impugnazione, costituito dalla lesione effettiva e documentata delle facoltà dominicali del ricorrente, cui pertanto spetta l’onere di tale dimostrazione pena l’inammissibilità dell’impugnazione

2. Le associazioni ambientaliste, legittimate ex lege ad agire in giudizio avverso provvedimenti lesivi in modo diretto e immediato dell’interesse ambientale, sono legittimate ad impugnare anche atti a contenuto urbanistico se appaiono idonei a pregiudicare il bene ambiente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 181 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Associazione Italia Nostra Onlus in persona del legale rappresentante in carica, Gisella Noferini, Anna Ambuchi e Renzo Ves in proprio e quale legale rappresentante del “Comitato di zona Poggetto e aree limitrofe”, rappresentati e difesi dagli avvocati Elena Bellandi e Nino Scripelliti, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via S. Reparata 40;

il Comune di Firenze in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa Minucci, domiciliato presso la Direzione comunale Avvocatura in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria; la Regione Toscana e la Provincia di Firenze in persona dei rispettivi Presidenti delle Giunte in carica, non costituite in giudizio;

Fallimento s.r.l. Prestige Poggetto in persona del suo Curatore, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Righi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lamarmora 14;

della deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 2009/C/00094 del 23 novembre 2009 che ha approvato “il piano di recupero cantiere di via Burci e connessa variante urbanistica” nonché di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, e pertanto per l’annullamento: delle decisioni della Giunta Comunale di Firenze 22 maggio 2001, 5 ottobre 2004 e 18 ottobre 2005; della deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 36/427 del 5 giugno 2006 (presa d’atto della vicenda e formulazione di indirizzi e criteri orientativi per il recupero urbanistico dell’area); della deliberazione della Giunta Comunale di Firenze n. 2006/G/00396 del 27 giugno 2006 (recupero di manufatto edilizio in via Burci – approvazione schema di accordo procedimentale); dell’accordo procedimentale in data 4 agosto 2006 tra il Comune di Firenze e la Curatela del fallimento della S.r.l. Prestige Poggetto Immobiliare; della deliberazione della Giunta Comunale di Firenze n. 2008/G/00419 del 9 luglio 2008 (avvio del procedimento per la formazione di una variante urbanistica relativa al cantiere di via Burci in località il Poggetto); della deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 63/268 del 20 aprile 2009 di adozione della variante nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

giusta motivi aggiunti depositati in data 21/11/2011, per l’annullamento delle deliberazioni del Consiglio Comunale di Firenze n. 2010 del 13 dicembre 2010 e n. 2011/C/00036 del 22 giugno 2011, l’ultima delle quali pubblicata sul Burt n. 31 del 3 agosto 2011, aventi ad oggetto, rispettivamente, l’adozione e l’approvazione del Piano Strutturale Comunale, nella parte in cui hanno disposto il recepimento e la conferma del “Il piano di recupero cantiere di Via Burci e connessa variante urbanistica” approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 2009/C/00094 del 23 novembre 2009.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e del Fallimento Srl Prestige Poggetto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Firenze, con ordinanza 29 giugno 1993, dispose l’annullamento della concessione edilizia n. 175/1990 rilasciata per la realizzazione di un edificio di quaranta appartamenti (oltre accessori) per mc. 19.395 fuori terra nella via Burci, zona paesaggisticamente vincolata, nonché l’annullamento della successiva voltura a favore dell’immobiliare Prestige Poggetto e delle ulteriori concessioni rilasciate in variante. Avverso tale ordinanza fu proposto ricorso innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, che lo respinse con sentenza 5 maggio 1994 n. 308. Il Consiglio di Stato, con decisione 3 giugno 1996 n. 621, annullò invece l’ordinanza comunale in parziale accoglimento del ricorso in appello proposto dalla Prestige Poggetto. A seguito di tale sentenza il Comune di Firenze fu citato avanti al Tribunale Ordinario ai fini del risarcimento dei danni; nel corso della causa venne poi sottoscritto un accordo procedimentale in data 4 agosto 2006 tra il Comune medesimo e la curatela della Prestige Poggetto, nel frattempo fallita. In base a tale accordo fu avviato il procedimento per la formazione di una variante urbanistica riguardante l’area, che si é concluso con la sua approvazione in uno con il piano di recupero cantiere, mediante deliberazione consiliare 23 novembre 2009, n. 94. Tale provvedimento è stato impugnato dall’associazione Italia Nostra e da tre residenti in zona limitrofa, uno dei quali anche a nome del “Comitato di zona Poggetto ed aree limitrofe”, con il presente ricorso, notificato il 28 gennaio 2010 e depositato il 4 febbraio 2010.

I ricorrenti, con primo motivo, contestano la scelta comunale poiché la sentenza del Consiglio di Stato n. 621/1996, nella loro rappresentazione, avrebbe imposto all’Amministrazione di non abdicare al proprio potere sanzionatorio ma di graduarne gli effetti, operando una valutazione ponderata degli interessi in gioco. Nell’approvare la variante di cui è causa il Comune intimato non lo avrebbe fatto, in particolare per quanto attiene alla sostenibilità urbanistica dell’edificio nell’area e alla stabilità geologica della medesima. Non sarebbero inoltre stati correttamente valutati gli interessi pubblici alla corretta pianificazione urbanistica, e la valutazione integrata sarebbe stata malamente condotta.

Con secondo motivo deducono che l’Amministrazione, ai fini della variante, avrebbe dovuto considerare non già il volume abusivamente realizzato di 27.000 mc, ma quello a suo tempo concesso e quello effettivamente realizzato.

Con terzo motivo lamentano errori nel calcolo della superficie del lotto da lasciare scoperta per l’assorbimento delle acque meteoriche.

Con motivi aggiunti notificati l’11 novembre 2011 e depositati il 21 novembre 2011 i ricorrenti hanno impugnato il Piano Strutturale comunale, nella parte in cui ha recepito e confermato il piano di recupero in questione, per illegittimità derivata e deducendo, in via autonoma, che detto recepimento contraddirebbe senza adeguata giustificazione il principio base del Piano, rappresentato dal rifiuto di consumo del suolo per ulteriori volumi (“volumi zero”).

Si sono costituiti l’Amministrazione intimata e la Curatela fallimentare.

L’Amministrazione comunale eccepisce irricevibilità del ricorso poiché con deliberazione consiliare 36/06 sono stati formulati gli indirizzi per il recupero dell’area indicando i criteri ambientali, funzionali, dimensionali e tipologico/insediativi nel cui rispetto effettuare il recupero stesso, e con successiva delibera giuntale 396/06 è stato approvato lo schema di accordo procedimentale da sottoscrivere con la curatela del fallimento. Tali provvedimenti non sono stati impugnati mentre i ricorrenti sarebbero stati onerati a farlo, in quanto gli atti successivi avrebbero carattere meramente esecutivo.

Eccepisce inoltre inammissibilità del ricorso poiché:

– sarebbe diretto a censurare nel merito scelte di pianificazione urbanistica;

– i soggetti privati che l’hanno sottoscritto sarebbero carenti di interesse e comunque mancherebbe la dimostrazione di un’effettiva lesione nelle loro posizioni giuridiche, e quanto al comitato non é depositato alcun atto formale da cui risulti la sua ra
La curatela fallimentare eccepisce l’inammissibilità del ricorso poiché i ricorrenti non avrebbero allegato alcuna dimostrazione di pregiudizio derivante dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati, mentre l’associazione Italia Nostra difetterebbe di legittimazione in quanto il ricorso prospetta profili estranei alla tutela di valori ambientali.

Eccepisce poi l’irricevibilità del ricorso poiché Italia Nostra avrebbe avuto piena conoscenza il 27 giugno 2006 della delibera giuntale 396/06 con cui è stato approvato lo schema di accordo procedimentale, avendo inserito la relativa notizia nel suo sito telematico; la stessa ragione di tardività sarebbe valida anche per gli altri ricorrenti poiché la delibera è stata pubblicata all’albo pretorio comunale dal 6 luglio 2006 per quindici giorni.

Inoltre, a suo dire, il ricorso tenderebbe a rimettere in discussione il contenuto ordinatorio della sentenza del Consiglio di Stato n. 621/96 che fa stato anche nei confronti dei ricorrenti, perché hanno partecipato al giudizio.

Nel merito, l’Amministrazione intimata e la Curatela fallimentare replicano puntualmente alle deduzioni dei ricorrenti.

All’udienza del 18 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La trattazione deve iniziare dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalle parti resistenti.

2.1 L’eccezione di irricevibilità è infondata poiché la conoscenza dei provvedimenti indicati dalle parti resistenti è ininfluente ai fini della decorrenza del termine decadenziale. Trattasi infatti di atti preparatori all’emanazione del provvedimento avente ad oggetto la nuova disciplina dell’area in questione, che rappresenta l’atto di conclusione del procedimento.

I provvedimenti sopraindicati dai quali, nella prospettazione dei resistenti, deriverebbe la lesione nelle posizioni dei ricorrenti sono atti preparatori, che hanno avviato il procedimento per la variazione della disciplina urbanistica nel senso da loro contestato ma dai quali non è derivata alcuna immediata lesione. Tali atti infatti non hanno esplicato alcun effetto esterno, essendo vincolanti solo per l’Amministrazione. Non hanno leso (al momento dell’emanazione) la posizione dei ricorrenti e nemmeno erano vincolanti per la curatela controinteressata, la quale ben avrebbe potuto rifiutare di aderire alla proposta comunale di accordo. L’emanazione dei provvedimenti odiernamente gravati non era quindi conseguenza ineluttabile degli atti in discussione e pertanto non è dato evincere dalla loro emanazione l’esistenza di un onere di immediata impugnazione in capo agli attuali ricorrenti.

2.2 E’ infondata l’eccezione formulata dalla curatela fallimentare secondo la quale il ricorso sarebbe inammissibile poiché tenderebbe a rimettere in discussione il giudicato formatosi nei confronti dei ricorrenti. Ciò che questi lamentano invece è proprio la difformità dei provvedimenti gravati rispetto alle statuizioni derivanti da tale giudicato.

2.3 Quanto alle eccezioni di inammissibilità formulate dall’Amministrazione comunale, deve essere ribadito che le scelte di pianificazione urbanistica sono sempre censurabili ove adottate in violazione di legge o dei canoni di ragionevolezza e logicità dell’attività amministrativa, ed è proprio questo che i ricorrenti contestano. Sotto tale profilo il ricorso è dunque ammissibile.

Deve invece essere accolta l’eccezione di inammissibilità del gravame relativamente ai ricorrenti Gisella Noferini, Anna Ambuchi e Renzo Ves in proprio poiché questi non dimostrano in alcun modo l’utilità che deriverebbe loro dall’accoglimento del medesimo. È incontestato che essi risiedano nelle vicinanze della zona interessata dall’intervento urbanistico, ma come correttamente eccepisce la difesa comunale non é sufficiente la semplice vicinanza a fondare l’interesse al ricorso. Essi infatti avrebbero dovuto dimostrare un concreto pregiudizio conseguente ai provvedimenti odiernamente impugnati poiché se il criterio della vicinitas è idoneo a supportare la legittimazione al ricorso, non esaurisce però gli ulteriori profili dell’interesse concreto all’impugnazione costituito dalla lesione effettiva e documentata delle facoltà dominicali del ricorrente (C.d.S. IV, 29 dicembre 2010 n. 9537). Nel caso di specie tale dimostrazione da parte dei ricorrenti suddetti manca completamente.

Quanto alla posizione del comitato, non risulta depositato alcun atto che ne dimostri la giuridica esistenza e a tal fine non è sufficiente che le precedenti sentenze, di questo Tribunale e del Consiglio di Stato, da cui prende le mosse la presente vicenda, lo contemplino e facciano stato nei suoi confronti. Il comitato infatti, per sua stessa natura, ha una struttura elastica e instabile sicché, come può rapidamente nascere, altrettanto rapidamente può estinguersi, e nello stesso modo possono cambiare le cariche sociali.

Non risulta depositato alcun atto dal quale poter desumere la permanenza in vita del comitato né la presidenza del medesimo in capo al sig. Renzo Ves firmatario del ricorso anche in tale veste.

In questi limiti il gravame deve dunque essere dichiarato inammissibile.

Il ricorso deve invece essere dichiarato ammissibile quanto alla posizione dell’associazione Italia Nostra. La zona interessata dall’intervento urbanistico è infatti vincolata paesaggisticamente, sicché un incremento del carico urbanistico appare in grado, astrattamente, di poter incidere sul bene ambiente alla cui tutela è preordinata l’azione associativa. Nel caso di specie non viene in rilievo un mero interesse urbanistico bensì un interesse alla tutela del bene ambiente poiché quest’ultimo può essere inciso da determinate scelte urbanistiche. Questo Tribunale infatti ha già stabilito che la sussistenza della speciale legittimazione riconosciuta dalla legge ai soggetti che abbiano tra i propri fini istituzionali la tutela dell’ambiente e che, in virtù della loro qualificazione, sono normativamente individuati attraverso un particolare procedimento, deve sempre essere correlata in primo luogo alla sussistenza del bene protetto, per la cui tutela la legittimazione soggettiva è legislativamente riconosciuta. Ne segue che le associazioni ambientaliste, legittimate ex lege ad agire in giudizio avverso provvedimenti lesivi in modo diretto e immediato dell’interesse ambientale, sono legittimate ad impugnare anche atti a contenuto urbanistico se appaiono idonei a pregiudicare il bene ambiente (T.A.R. Toscana I, 23 giugno 2008 n. 1651).

Il ricorso pertanto, in questi limiti, deve essere scrutinato nel merito.

3. E nel merito il ricorso è infondato.

3.1 Il primo motivo deve essere in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.

La compatibilità del progetto edilizio originario con i valori paesaggistici e ambientali, come ricordato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 621/96, era stata valutata positivamente da parte della (all’epoca competente) Commissione per i Beni Ambientali che aveva rilasciato il prescritto nullaosta paesaggistico. In esso era stata anche evidenziata, come ricorda la stessa sentenza, l’idoneità del progetto medesimo a realizzare finalità di composizione del contesto urbanistico della zona. La sentenza del Consiglio di Stato, contrariamente alle asserzioni dei ricorrenti, non indicava dunque all’Amministrazione di riesercitare il potere sanzionatorio in ordine agli aspetti su cui è legittimata al ricorso l’associazione Italia Nostra, e sotto questo profilo è da escluderne una violazione od elusione.

La relazione geologica del 26 settembre 2007, poi, evidenzia la fattibilità dell’intervento in questione pur condizionato all’esecuzione di alcune prescrizioni tecniche, e non conferma invece l’inidoneità dell’area come pretende l’associazione ambientalistica ricorrente. La decisione di consentire l’edificazione prescrivendo successivi monitoraggi della situazione del suolo senza imporre garanzie patrimoniali al proprietario dell’area attiene a scelte di merito amministrativo e, al più, configura un pericolo eventuale di danno al territorio che non è dimostrato e viene dedotto in via ipotetica, e come tale appare inidoneo a legittimare la ricorrente alla proposizione della censura.

Quanto all’asserita incompatibilità ambientale, la relazione di sintesi sulla valutazione integrata (doc. 26 della produzione comunale) mostra che la decisione gravata risulta dettata non solo in funzione della risoluzione del contenzioso civile con la controinteressata, ma soprattutto per la riqualificazione di un’area degradata mediante il recupero di uno stabile già parzialmente edificato e che si colloca, va sottolineato, entro un contesto già urbanizzato. Va ricordato a tale proposito che la Conferenza dei servizi tenuta il 27 ottobre 2008 tra la Regione Toscana, la Provincia di Firenze, il Comune di Firenze e la Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici, artistici ed etnoantropologici competente per territorio, il cui verbale non è non impugnato dai ricorrenti, ha concluso per “l’adeguatezza alle finalità di tutela paesaggistica” del piano di recupero in discussione.

Le censure ulteriori relative al non corretto contemperamento degli interessi pubblici in gioco, in particolare per quanto riguarda l’asserita sopravalutazione dei possibili effetti della causa civile che era in corso tra l’Amministrazione e la controinteressata, attengono a scelte di carattere urbanistico alla cui contestazione l’associazione ricorrente non è legittimata, e comunque delle stesse non ne è dimostrata l’irragionevolezza.

3.2 Quanto al secondo motivo, gli atti depositati dalla difesa comunale dimostrano che mentre il progetto oggetto dell’originaria concessione edilizia assentiva una superficie utile lorda pari a mq. 8.980,72 la variante odiernamente contestata ne consente mq. 4.900 e il piano di recupero (doc. 30, pag. 11, della produzione comunale) una misura ancora inferiore, ovvero mq. 4.864,32 di superficie utile. Il motivo deve quindi essere respinto.

3.3 Il terzo motivo deve a sua volta essere respinto poiché il Regolamento Regionale 9 febbraio 2007, n. 2/R, applicabile alla fattispecie, prevede che la quota di permeabilità del 25% della superficie fondiaria debba essere garantita unicamente per i nuovi edifici e in caso di ampliamento di edifici esistenti con incremento della superficie coperta. Nel caso in esame, come correttamente replica la difesa comunale, il contestato piano di recupero consente il completamento di una volumetria esistente senza incrementi di superficie, e pertanto tale normativa non può trovare applicazione.

3.4 Devono essere respinti anche i motivi aggiunti rivolti avverso il Piano Strutturale comunale. Mentre infatti la reiezione del ricorso originario determina l’infondatezza delle censure di illegittimità derivata, le norme tecniche di attuazione del Piano fanno salva la realizzazione dei piani attuativi adottati o approvati. Quello di cui é causa risulta preso in considerazione nella cartografia dell’UTOE interessata, appunto, quale pianificazione attuativa già approvata e ancora da completare, e correttamente quindi ne è stato disposto il recepimento nello strumento urbanistico.

4. In conclusione il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto, nei sensi e termini di cui in motivazione.

Le spese processuali seguono la soccombenza e i ricorrenti sono quindi condannati, in solido fra loro, al loro pagamento nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00), cui devono essere aggiunte le sole somme per IVA e CPA, a favore di ciascuna parte resistente costituita; nulla spese per le parti non costituite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e per il resto lo respinge, nei sensi e termini di cui in motivazione.

Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA e CPA, a favore di ciascuna parte resistente costituita; nulla spese per le parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 16/2/2012 n.349 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – G. Di Nunzio Est.
Soc. Rangoni Finanziaria S.p.a. (Avv.ti A. Colzi e F. Colzi) contro il Comune di Scandicci (Avv. G. Barontini)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo per il risarcimento del danno da occupazione acquisitiva e sulle modalità di calcolo per la sua quantificazione

1. Espropriazione per p.u. – Occupazione usurpativa – Definizione – Occupazione acquisitiva – Definizione – Impugnazione della seconda – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussistenza

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva – Risarcimento del danno – Quantificazione – Classificazione urbanistica – Rilevanza – Livello medio dei prezzi di mercato per aree consimili alla data di avvenuta occupazione – Rivalutazione ISTAT dalla scadenza dell’occupazione legittima fino al deposito della sentenza – In aggiunta gli interessi corrispettivi secondo il tasso per il tempo vigente – Infine, sul tutto (dalla data di deposito della sentenza e sino al soddisfo) gli interessi corrispettivi computati al tasso legale vigente

1. L’occupazione usurpativa ricorre sia allorchè difetti “ab origine” una dichiarazione di pubblica utilità che vincoli il bene da acquisire sia allorchè i suoi termini finali siano decorsi prima che l’opera pubblica abbia avuto ultimazione, sia, infine, quando la dichiarazione di pubblica utilità sia stata retroattivamente annullata, d’ufficio o in via giurisdizionale. Nel caso di lavori completati, con conseguente irreversibile trasformazione del bene, in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità efficace e non annullata, ed in totale assenza di un decreto di esproprio si rientra quindi nell’ipotesi di occupazione acquisitiva, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie risarcitorie.

2. In tema di quantificazione del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva è la classificazione urbanistica che determina se un’area è edificabile, non rilevando se non residualmente la c.d. edificabilità di fatto. Il danno quindi va commisurato al livello medio dei prezzi di mercato per aree consimili alla data di avvenuta occupazione. Per quanto riguarda gli accessori la somma predetta dovrà essere attualizzata con il riconoscimento – dalla scadenza dell’occupazione legittima – della rivalutazione secondo gli indici ISTAT (in quanto danno ulteriore discendente da fatto di comune esperienza) fino al momento del deposito della sentenza (momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta). In aggiunta, sulla stessa somma vanno calcolati gli interessi corrispettivi secondo il tasso per il tempo vigente (in funzione compensativa e remunerativa della mancata tempestiva disponibilità a suo tempo della somma dovuta a titolo di risarcimento dei danni). Infine, sul tutto – dalla data di deposito della sentenza e sino al soddisfo – gli interessi corrispettivi computati al tasso legale vigente (in ragione del tempestivo adempimento).

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– III SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 472/2003 proposto da

SOC. RANGONI FINANZIARIA S.p.A., in persona del Presidente pro tempore del Consiglio di Amministrazione, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Colzi e Fabio Colzi con domicilio eletto presso i loro uffici in Firenze, via San Gallo n. 76;

– COMUNE DI SCANDICCI, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv, Giuseppe Barontini con domicilio presso la Segreteria Generale di questo T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

PER L’ACCERTAMENTO

dell’intervenuto fenomeno della c.d. “accessione invertita” quanto alle aree appartenute alla società ricorrente (già SIMS Finanziaria S.p.A.), poste in Comune di Scandicci fra le vie Buozzi e del Molino Nuovo, contraddistinte in Catasto dalle particelle 144 e 142 del Foglio 12, il tutto per una superficie complessiva di mq. 2090 circa, e del consequenziale diritto della ricorrente medesima al risarcimento dei danni alla stessa derivati per la perdita della proprietà delle suddette aree in conseguenza della loro definitiva acquisizione ad opera del Comune di Scandicci;

del Comune di Scandicci al pagamento a favore della Società ricorrente della somma che risulterà dovuta per il titolo di cui sopra, da determinarsi ai sensi dell’art. 5 bis, comma 7 bis, della l. n. 3591992, somma da quantificarsi, nel corso del giudizio e che dovrà essere maggiorata di rivalutazione monetaria fino alla sentenza e di interessi legali sulla somma rivalutata fino al soddisfo.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di motivi aggiunti e/o di integrazione delle domande introduttive, depositato presso la Segreteria di questo Tribunale in data 16 maggio 2007, proposti a seguito di intervenute modificazioni normative e giurisprudenziali tali da incidere sulle domande così come formulate con il ricorso principale;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 17 gennaio 2008 – relatore il Consigliere Giuseppe Di Nunzio -, gli avv.ti A. Colzi e G. Barontini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

A seguito dell’approvazione del progetto per la realizzazione della strada di collegamento Scandicci – Firenze, 2° lotto, e del progetto divariante avvenuta con atti del Consiglio Comunale di Scandicci n. 131 del 18.3.1983 e n. 818 del 16.12.1985, fu disposta, con deliberazione della Giunta Comunale n. 104 del 03.02.1987, l’occupazione d’urgenza delle aree necessarie dopo averne dato avviso alla Società proprietaria.
Con verbale di occupazione redatto in data 30.03.1987 il Comune si introdusse nel formale possesso delle medesime aree aventi una superficie complessiva di mq. 940.
A seguito poi dell’approvazione del progetto delle opere di completamento della sopradetta strada di collegamento Scandicci – Firenze, avvenuta con deliberazione del Consiglio Comunale n. 408 del 10.07.1989, il Sindaco ordinò, con proprio atto del 02.10.1989, l’ulteriore occupazione del terreno a ciò necessario che avvenne in data 31.10.1989 per una superficie di mq. 1.150 di proprietà della ricorrente.
Entro i termini di scadenza delle occupazioni legittime di cui sopra il Comune resistente non emanò alcun decreto di esproprio mentre l’opera pubblica, consistente nella detta strada di collegamento Scandicci – Firenze, venne ultimata e collaudata in data 09.02.1989 così come risulta dal verbale di collaudo redatto in pari data.
La Società ricorrente con atti notificati rispettivamente il 21.03.1997 e 15.03.2002 diffidò il Comune al pagamento del risarcimento del danno corrispondente al valore venale delle aree così come trasformate oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali.
Con ricorso infine notificato in data 08.03.2003 la Società Rangoni Finanziaria, ex SIMS Finanziaria, si è rivolta a questo Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana per l’accertamento dell’avvenuta “accessione invertita” delle aree di sua proprietà e destinate appunto a strada comunale nonchè per ottenere la condanna del Comune al pagamento del risarcimento del danno da determinarsi secondo i criteri previsti dall’art. 5 bis della legge 359/92 previsti per il calcolo dell’indennità di esproprio per le aree “edificabili”, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali.
Con successivo atto di motivi aggiunti, notificato in data 09.05.2007, la medesima Società ha modificato le anzidette conclusioni, giustificandole con un recente cambiamento della giurisprudenza, e chiedendo che il Giudice dichiari in primo luogo l’illegittimità e/o illiceità dell’occupazione delle aree di sua proprietà posta in essere dal Comune e dichiari le stesse acquisite da parte del medesimo comune e conseguentemente, previa rimessione degli atti alla Corte Costituzionale per l’illegittimità Costituzionale dell’art. 5 bis, comma 7 bis, della legge 39/92, la condanna del Comune al pagamento del risarcimento del danno pari al valore di mercato delle aree acquisite, oltre la rivalutazione monetaria e interessi legali.
In via istruttoria la stessa ricorrente ha chiesto l’ammissione di consulenza tecnica per la determinazione del valore di mercato delle anzidette aree.
La causa petendi verte sulla violazione dell’a. 43 T.U. espropriazioni e sulla normativa collegata, alla luce della giurisprudenza della C.E.D.U.
L’Amministrazione resiste in giudizio.

1. Il Collegio deve pregiudizialmente farsi carico della sussistenza della sua giurisdizione.
La “vexata quaestio” del riparto di giurisdizione in caso di esecuzione di opere pubbliche in assenza di un provvedimento di esproprio è stata oggetto di un ultimo intervento del Giudice delle leggi con la sentenza n. 191 del 2006.
La Corte Costituzionale, in sostanza, ravvisa il “discrimen” tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria in un comportamento dell’Amministrazione riconducibile o meno ad un pubblico potere.
Tale distinzione viene fatta coincidere con la nota differenza in dottrina e giurisprudenza tra l’occupazione acquisitiva (o appropriativa o espropriativa) comportante la c.d. accessione invertita, e l’occupazione usurpativa.
La Corte di Cassazione si è, in prevalenza, subito adattata a questa indicazione, precisando – con ciò in parte superando il proprio precedente indirizzo favorevole alla giurisdizione ordinaria in ogni caso di mancanza di decreto espropriativo – che l’occupazione usurpativa ricorre sia allorchè difetti “ab origine” una dichiarazione di pubblica utilità che vincoli il bene da acquisire sia allorchè i suoi termini finali siano decorsi prima che l’opera pubblica abbia avuto ultimazione, sia, infine, quando la dichiarazione di pubblica utilità sia stata retroattivamente annullata, d’ufficio o in via giurisdizionale (cfr. Cass., S.U., 7.2.07 n.. 2688; 13.6.06 n.. 13659).
Il Consiglio di Stato, dopo alcuna oscillazione giurisprudenziale, si è anche conformato, pur riconoscendo l’ipotesi di occupazione usurpativa e, quindi, la giurisdizione ordinaria, solo nel caso di mancanza originaria della dichiarazione di pubblica utilità (cfr. C.d.S., A.P., 30.7.07 n. 9, IV, 30.11.07 n. 6124; IV, 19.12.07 n.. 6560; nonchè A.P. n. 12/07).
Nella fattispecie concreta, come risulta anche dalla relazione tecnica depositata dall’Amministrazione in ottemperanza dell’ordinanza istruttoria di questo TAR, i lavori (opere di completamento del progetto di variante all’intervento “strada di collegamento Scandicci – Firenze – II lotto”) sono stati ultimati il 10.7.90. Mentre la scadenza dell’occupazione legittima è avvenuta, per la strada, il 30.3.92 e, per la “area adiacente Via Allende – sistemazione a verde e parcheggio”, il 31.10.94.
Il decreto di esproprio non è mai intervenuto.
Si verte, quindi, essendo avvenuta la irreversibile trasformazione del bene in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità efficace e non annullata, nell’ipotesi di occupazione acquisitiva, in conformità al prevalente orientamento giurisprudenziale del Giudice Ordinario e del Giudice Amministrativo.
Il TAR deve pertanto affermare la propria giurisdizione.
2. Passando all’esame del ricorso introduttivo, il Collegio ne ravvisa la improcedibilità, avendo la società ricorrente proposto un atto di motivi aggiunti che lo sostituisce.
3. Petitum dell’atto di motivi aggiunti è sostanzialmente il risarcimento dei danni per equivalente, non intendendo la società ricorrente essere reintegrata nel bene.
Invocando l’a. 43 del T.U. sulle espropriazioni alla luce della giurisprudenza della C.E.D.U. e della sentenza del C.d.S., A.P., n. 2/05, la ricorrente chiede l’invio alla Corte Costituzionale dell’a. 5 bis, c. 7 bis, L. 359/92 al fine di poter ottenere il risarcimento secondo il valore di mercato dei terreni ritenuti edificabili, da calcolare in base alla sua perizia di parte o a C.T.U.
Chiede, inoltre, come accessori, cumulativamente la rivalutazione monetaria e gli interessi corrispettivi con decorrenza dalla scadenza dell’occupazione legittima:
Il Tribunale ritiene che il ricorso possa accogliersi in parte.
L’occupazione acquisitiva è avvenuta, in assenza di decreto di esproprio, illegittimamente ed è pacifico che, sussistendo anche il requisito soggettivo della responsabilità e quello oggettivo della lesione, spetti alla parte lesa il diritto al risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale.
4. Sulla quantificazione del risarcimento al Collegio non spetta – in sede di legittimità – di adottare una condanna specifica, bensì di indicare – ai sensi dell’a. 35, c. 2°, D.Lgs 80/98 – i criteri in base ai quali dovrà provvedere l’Amministrazione.
Il “quantum” dipende dalla disciplina anche urbanistica vigente al momento della acquisizione (v. Cass 8.2.06 n. 2824).
Non può applicarsi – come vorrebbe la ricorrente – l’art. 5 bis, c. 7 bis, L. 35/92 (ora a. 55 D.P.R. 327/01), dato che tale disposizione riguarda le aree edificabili e quelle oggetto del giudizio non hanno – come si vedrà – tale destinazione.
Peraltro, la Corte Costituzionale, con la recente sentenza n. 349 del 24.10.07, ha annullato detta normativa, affermando la costituzionalità solo del ristoro corrispondente al valore reale del bene conformemente alla giurisprudenza della Corte europea.
La destinazione delle aree in questione al momento dell’occupazione, risultante dal certificato urbanistico del 22.5.07 depositato in atti e dalla relazione eseguita in ottemperanza della succitata istruttoria del T.A.R., è, per le particelle catastali 142 e 144, in parte “aree per il verde pubblico e lo sport” e in parte “aree per sedi stradali, piazze e spazi pubblici ad esse accessori”; mentre per la particella catastale n. 369, è, in parte “perimetro di piano attuativo PA 10”, in parte “aree per sedi stradali, piazze e spazi pubblici ad esse accessori”.
Il Collegio aderisce all’orientamento della Corte di Cassazione secondo il quale è la classificazione urbanistica che determina se un’area è edificabile, non rilevando se non residualmente la c.d. edificabilità di fatto. In specie non hanno carattere edificabile le aree – come quelle di cui trattasi – destinate a viabilità (v. Cass. 26.6.01 n. 8682 e 7..12.01 n. 15519) e a verde pubblico e parcheggio (v. Cass. 30.3.04 n. 6269; 9.3.04 n. 4732; 9.7.99 n. 7200; 19.1.99 n. 465).
L’Amministrazione quindi dovrà commisurare il danno al livello medio dei prezzi di mercato per aree consimili alla data di avvenuta occupazione, ovvero ai valori agricoli medi di cui agli aa. 15 e 16 L. 865/71 (cfr. anche C.d.S., IV, 6560/07).
5. Per quanto riguarda gli accessori – conformemente al citato orientamento giurisprudenziale – la somma predetta dovrà essere attualizzata con il riconoscimento – come richiesto, dalla scadenza dell’occupazione legittima – della rivalutazione secondo gli indici ISTAT (in quanto danno ulteriore discendente da fatto di comune esperienza) fino al momento del deposito della presente sentenza (momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).
In aggiunta, sulla stessa somma saranno calcolati gli interessi corrispettivi secondo il tasso per il tempo vigente (in funzione compensativa e remunerativa della mancata tempestiva disponibilità a suo tempo della somma dovuta a titolo di risarcimento dei danni).
Infine, sul tutto – dalla data di deposito della presente sentenza e sino al soddisfo – gli interessi corrispettivi computati al tasso legale vigente (in ragione del tempestivo adempimento).
6. In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile e il ricorso per motivi aggiunti deve essere parzialmente accolto, come sopra specificato. Deve, del pari, essere accolta l’istanza risarcitoria.
Le spese processuali, in conseguenza della complessità delle questioni trattate e della soccombenza parziale, sono integralmente compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
Dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;
Accoglie in parte l’atto di motivi aggiunti, nei termini indicati in motivazione e per l’effetto dichiara il diritto della Società ricorrente al risarcimento del danno come in motivazione.
Spese compensate:
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 17 gennaio 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Avv. Angela RADESI – Presidente
Dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere, est.
Dott. Andrea MIGLIOZZI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 17 MARZO 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 17/3/2008 n.349 proviene da Giustamm.

Pres. M. Rossi Dordi; Est. L. Pantozzi Lerjefors
DISTILLERIE FRATELLI C. S.p.a. (avv.ti N. Tonolli e W. Wielander) c. AGENZIA
DELLE DOGANE – Direzione Regionale per il Trentino Alto Adige, (Avv. Dist. dello
Stato)

1. Giurisdizione e competenza – Revoca agevolazione d’accisa – Giurisdizione – E’ del giudice tributario.

2. Giurisdizione e competenza – Difetto di giurisdizione – Translatio iudici e conservazione degli effetti della domanda – A seguito di Corte costituzionale 12.3.2007 n. 77 – Si verifica.

1. Ai sensi dell’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (nel testo sostituito dal comma 2 dell’art. 12 della legge 28 dicembre 2001, n. 448), la controversia concernente la revoca di un’agevolazione d’accisa (cioè di un’imposta sulla produzione e il consumo dei beni indicati nel citati D. Lgs. n. 504 del 1995) rientra nelle controversie devolute alla giurisdizione speciale delle Commissioni tributarie, la quale non soffre deroghe correlate alla natura del tributo o alla tipologia dell’atto impugnato. (1).

2. A seguito dell’orientamento espresso da Corte Costituzionale nella sentenza 12 marzo 2007, n. 77 nel dichiarare l’incostituzionalità, in parte qua, dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, la declaratoria del difetto di giurisdizione del T.A.R. a conoscere della controversia, per essere fornito di giurisdizione il giudice tributario, determina la conservazione degli effetti della domanda originaria nel processo riassunto.

_______________________________
(1) Nulla in termini in questa Rivista.
Il Collegio osserva che “l’accisa rientra nella categoria dei tributi doganali e la giurisdizione tributaria, in base alla citata riforma, comprende tutte le questioni attinenti all’esistenza e all’entità dell’obbligazione tributaria, involgendo ogni aspetto del rapporto d’imposta (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 11 marzo 2004, n. 2839; TAR Puglia, Lecce, 24 agosto 2005, n. 4125 e TRGA Bolzano, 27 aprile 2006, n. 188).”; aggiunge “che l’elenco degli atti impugnabili davanti al giudice tributario di cui all’art. 19, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 comprende anche “il diniego o la revoca di agevolazioni o il rigetto di domande di definizione agevolata di rapporti tributari” (cfr. lettera h).” (A Fac.)

costituito dai magistrati:Marina ROSSI DORDI – Presidente

Hans ZELGER – Consigliere

Margit FALK EBNER – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 215 del registro ricorsi 2006

DISTILLERIE FRATELLI C. S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nadia Tonolli e Wolfgang Wielander, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Bolzano, via della Rena n. 14, giusta delega a margine del ricorso; – ricorrente –

AGENZIA DELLE DOGANE – DIREZIONE REGIONALE PER IL TRENTINO ALTO ADIGE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trento, in Largo Porta Nuova n. 9, presso la quale, pure per legge, è domiciliata; – resistente –

per l’annullamento
1) del provvedimento dell’Agenzia delle Dogane, Direzione Regionale per il Trentino Alto Adige, Ufficio Applicazione Tributi, prot. n. 14803 del 31.07.2006, concernente la revoca del beneficio dell’esonero dall’obbligo di prestare cauzione per l’esercizio del deposito fiscale;
2) della comunicazione dell’Agenzia delle Dogane di Trento, prot. n. A-18629, dell’11.08.2006.

Visto il ricorso depositato in segreteria il 12.09.2006 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane dd. 13.09.2006;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 136/06, dd. 26.09.2006, con la quale è stata cautelarmente sospesa l’esecuzione dei provvedimenti impugnati; Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 07.11.2007 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. W. Wielander per la ricorrente e l’avv. dello Stato G. Denicolò per l’Agenzia delle Dogane – Direzione Regionale per il Trentino Alto Adige;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Sono oggetto di impugnazione il provvedimento con il quale il Direttore regionale dell’Agenzia delle Dogane ha confermato la revoca del beneficio dell’esonero dall’obbligo di prestare cauzione per l’esercizio del deposito fiscale delle Distillerie F.lli Cipriani S.p.a e la nota del Direttore dell’Ufficio delle Dogane di Trento, con la quale è stato comunicato alla ditta ricorrente l’importo dovuto a titolo di cauzione per il deposito fiscale.
A fondamento del gravame proposto la ricorrente non deduce specifici motivi di impugnazione, limitandosi a contestare la mancanza dei presupposti legittimanti la revoca dell’esonero dall’obbligo di prestare cauzione per l’esercizio del deposito fiscale.
Si è costituita in giudizio l’Agenzia delle Dogane – Direzione Regionale per il Trentino Alto Adige e ha chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
Con ordinanza n. 136/06, depositata il 26 settembre 2006, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, presentata dalla ricorrente in via incidentale, e ha disposto la sospensione degli atti impugnati, in ragione della gravità ed irreparabilità del pregiudizio lamentato.
All’udienza pubblica del 7 novembre 2007 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, rilevabile d’ufficio dal Giudice in ogni stato e grado del processo amministrativo, ai sensi dell’art. 30, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e dell’art. 37 c.p.c. (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 16 dicembre 2004, n. 8083; Sez. VI, 10 aprile 2002, n. 1939 e TRGA Bolzano 29 maggio 2006, n. 245).
La controversia in esame ha per oggetto la revoca del beneficio dell’obbligo di prestare cauzione per l’esercizio del deposito fiscale previsto dall’art. 5 del D. Lgs. 26 ottobre 1995, n. 504 (“Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative”).
Rileva il Collegio che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (nel testo sostituito dal comma 2 dell’art. 12 della legge 28 dicembre 2001, n. 448), “appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie, compresi quelli regionali, provinciali e comunali e il contributo per il Servizio sanitario nazionale, nonché le sovrimposte e le addizionali, le sanzioni amministrative, comunque irrogate da uffici finanziari, gli interessi e ogni altro accessorio. Restano escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell’avviso di cui all’articolo 50 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, per le quali continuano ad applicarsi le disposizioni del medesimo decreto del Presidente della Repubblica.”.
Ad avviso del Collegio la controversia concernente la revoca di un’agevolazione d’accisa (cioè di un’imposta sulla produzione e il consumo dei beni indicati nel citati D. Lgs. n. 504 del 1995) rientra nelle controversie devolute al giudice tributario per effetto della disposizione citata.
Invero, l’accisa rientra nella categoria dei tributi doganali e la giurisdizione tributaria, in base alla citata riforma, comprende tutte le questioni attinenti all’esistenza e all’entità dell’obbligazione tributaria, involgendo ogni aspetto del rapporto d’imposta (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 11 marzo 2004, n. 2839; TAR Puglia, Lecce, 24 agosto 2005, n. 4125 e TRGA Bolzano, 27 aprile 2006, n. 188).
Va aggiunto che l’elenco degli atti impugnabili davanti al giudice tributario di cui all’art. 19, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 comprende anche “il diniego o la revoca di agevolazioni o il rigetto di domande di definizione agevolata di rapporti tributari” (cfr. lettera h).
Dunque, alla luce delle disposizioni citate, la giurisdizione speciale delle Commissioni tributarie non soffre deroghe correlate alla natura del tributo o alla tipologia dell’atto impugnato.
La circostanza che il provvedimento impugnato indichi, in calce, erroneamente, il Giudice amministrativo quale organo giurisdizionale cui poter proporre ricorso avverso il provvedimento, non può esplicare alcun effetto giuridico sulle anzidette regole di riparto della giurisdizione, potendo, tutt’al più, costituire errore scusabile ai fini di un’eventuale rimessione in termini (cfr. TRGA Bolzano, 29 maggio 2006, n. 245; 13 dicembre 2004, n. 534; 30 gennaio 2003, n. 27 e 12 febbraio 2003, n. 50).
In conclusione va dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale a conoscere del presente giudizio, fatta salva, nei limiti, la conservazione degli effetti della domanda originaria nel processo riassunto, secondo l’orientamento espresso di recente dalla Corte Costituzionale nella sentenza 12 marzo 2007, n. 77 nel dichiarare l’incostituzionalità, in parte qua, dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio. Il contributo unificato rimane a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile, per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Contributo unificato a carico della parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 7 novembre 2007.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 28/11/2007 n.349 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Redattore Tesauro

incostituzionale l’indennità di esproprio per contrasto con la CEDU

Espropriazione per pubblica utilità – Indennizzo – Art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 – Occupazioni appropriative intervenute anteriormente al 30 settembre 1996 – Criteri di liquidazione del danno in misura ridotta rispetto al valore venale degli immobili -Applicabilità ai procedimenti in corso -Violazione dei principi del giusto processo – Lesione degli obblighi internazionali derivanti dalla CEDU – Q.l.c. sollevata dalla Corte di Cassazione e dalla Corte d’appello di Palermo – Asserita violazione art. 117, comma 1 Cost., in relazione all’art. 6 della CEDU e del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, nonché dell’art. 111, commi 1 e 2 Cost., in relazione all’art. 6 della CEDU – Illegittimità costituzionale

È fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
– Franco BILE Presidente
– Giovanni Maria FLICK Giudice
– Francesco AMIRANTE “
– Ugo DE SIERVO “
– Paolo MADDALENA “
– Alfio FINOCCHIARO “
– Alfonso QUARANTA “
– Franco GALLO “
– Luigi MAZZELLA “
– Gaetano SILVESTRI “
– Sabino CASSESE “
– Maria Rita SAULLE “
– Giuseppe TESAURO “
– Paolo Maria NAPOLITANO “
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), promossi con ordinanza del 20 maggio 2006 dalla Corte di cassazione nei procedimenti civili riuniti vertenti tra il Comune di Avellino ed altri ed E. P. in proprio e n. q. di procuratore di G. P. e di D. P. ed altri e con ordinanza del 29 giugno 2006 dalla Corte d’appello di Palermo nel procedimento civile vertente tra A. G. ed altre e il Comune di Leonforte ed altro, iscritte ai nn. 401 e 557 del registro ordinanze 2006 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 42 e 49, prima serie speciale, dell’anno 2006.

Visti gli atti di costituzione di G. C. n. q. di erede di E. P. e di G. P. ed altri n. q. di eredi di D. P., di A. G. ed altre, fuori termine, nonché gli atti di intervento di A. C. fu G. s.r.l., della Consulta per la giustizia europea dei diritti dell’uomo CO.G.E.D.U. e del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 3 luglio 2007 e nella camera di consiglio del 4 luglio 2007 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;
uditi gli avvocati Maurizio de Stefano e Anton Giulio Lana per la Consulta per la giustizia europea dei diritti dell’uomo CO.G.E.D.U., Antonio Barra per G. C. n. q. di erede di E. P. e per G. P. ed altri n. q. di eredi di D. P. e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – La Corte di cassazione e la Corte d’appello di Palermo, con ordinanze del 20 maggio e del 29 giugno 2006, hanno sollevato, in riferimento all’art. 111, primo e secondo comma, della Costituzione, ed in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (di seguito, CEDU), ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952), nonché all’art. 117, primo comma, della Costituzione, ed in relazione all’art. 6 della CEDU ed all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952 (infra, Protocollo), questione di legittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica) – convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 – comma aggiunto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica).
2. – La Corte di cassazione premette che il giudizio principale ha ad oggetto una domanda proposta da alcuni privati nei confronti del Comune di Avellino e dell’Istituto autonomo case popolari (IACP) della stessa città, al fine di ottenerne la condanna al risarcimento del danno subito a causa della occupazione acquisitiva di alcuni terreni di loro proprietà, sui quali sono stati realizzati alloggi popolari ed opere di edilizia sociale, nonché al pagamento dell’indennità per l’occupazione temporanea degli stessi immobili.
La stessa Corte, con sentenza del 14 gennaio 1998, n. 457, accogliendo il ricorso proposto dagli enti pubblici, aveva cassato con rinvio la pronuncia d’appello, ritenendo applicabile la norma censurata, la quale ha introdotto un criterio riduttivo per il computo del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva.
Riassunto il giudizio, il giudice del rinvio ha, quindi, liquidato l’indennità in base alla disposizione censurata; la pronuncia è stata impugnata dalle parti private, che, tra l’altro, hanno eccepito l’illegittimità costituzionale del citato art. 5-bis, comma 7-bis.
2.1. – La rimettente, dopo avere esposto le argomentazioni che inducono ad escludere l’abrogazione della norma denunciata ad opera dell’art. 111 Cost. – come modificato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 (Inserimento dei princìpi del giusto processo nell’articolo 111 della Costituzione) – ovvero dalla legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), sintetizza le pronunce di questa Corte che hanno già scrutinato la norma censurata, in riferimento agli artt. 3, 28, 42, 53, 97 e 113 Cost.
L’ordinanza esamina, quindi, l’orientamento della Corte europea dei diritti dell’uomo in ordine all’interpretazione dell’art. 1 del Protocollo, evolutosi nel senso di garantire una più intensa tutela del diritto di proprietà. In particolare, ricorda che la previsione di un’indennità equitable è stata limitata al caso della espropriazione legittima e che il carattere illecito dell’occupazione è stato ritenuto rilevante al fine della quantificazione dell’indennità, sicché, qualora non sia possibile la restituzione in natura del bene, all’espropriato è dovuta una somma corrispondente al valore venale.
Secondo il rimettente, la Corte europea, in alcune sentenze, puntualmente indicate, ha ritenuto che l’occupazione acquisitiva si pone in contrasto con le citate norme convenzionali, tra l’altro, nella parte in cui non garantisce il diritto degli espropriati al risarcimento del danno in misura corrispondente al valore venale del bene, affermando analogo criterio di computo per il calcolo dell’indennità nel caso di espropriazione legittima. Infatti, detta indennità può non essere commisurata al «valore pieno ed intero dei beni» nei soli casi di espropriazioni dirette a conseguire legittimi obiettivi di pubblica utilità e, tuttavia, questi ultimi sono stati individuati in quelli coincidenti con misure di riforme economiche o di giustizia sociale, ovvero strumentali a provocare cambiamenti del sistema costituzionale.
In seguito, la medesima Corte, con le sentenze indicate nell’ordinanza di rimessione, ha applicato questi princípi anche in riferimento al criterio stabilito dal censurato art. 5-bis e, ritenuta irrilevante la circostanza che questa norma era parte di una complessa manovra finanziaria, ha condannato lo Stato italiano al risarcimento commisurato alla differenza tra l’indennità percepita ed il valore venale del bene, reputando che l’espropriato, a causa del tempo trascorso, aveva visto leso il proprio affidamento ad un indennizzo calcolato in base a quest’ultimo parametro. In virtù delle sentenze di questa Corte n. 5 del 1980 e n. 223 del 1983, il criterio di liquidazione per l’espropriazione delle aree edificabili avrebbe infatti dovuto essere quello del giusto prezzo in una libera contrattazione di compravendita (art. 39 della legge 25 giugno 1865, n. 2359, recante «Espropriazioni per causa di utilità pubblica»); quindi, l’applicabilità del sopravvenuto art. 5-bis avrebbe leso il diritto della persona al rispetto dei propri beni, anche perché la disciplina fiscale incide ulteriormente sulla somma concretamente percepita.
Pertanto, secondo la Corte di Strasburgo, l’espropriazione indiretta o occupazione acquisitiva – riconosciuta dalla legislazione (art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità») e dalla giurisprudenza italiane – sarebbe incompatibile con l’art. l del Protocollo e la norma censurata violerebbe la regola della riparazione integrale del pregiudizio, realizzando una lesione aggravata dalla retroattività della disposizione e dalla sua applicabilità ai giudizi in corso.
In definitiva, la norma censurata è stata giudicata in contrasto con l’art. 1 del Protocollo sotto i seguenti profili: in primo luogo, poiché al solo scopo di sopperire ad esigenze di bilancio, al di fuori di un contesto di riforme economiche o sociali, viola la regola della corresponsione di un valore pari al valore venale del bene; in secondo luogo, in quanto stabilisce un criterio riduttivo, fondato su di un parametro irragionevole anche nel caso di espropriazione legittima; in terzo luogo, poiché dispone l’applicabilità del criterio ai giudizi in corso, in violazione dell’art. 6 della CEDU; in quarto luogo, poiché viola il principio di legalità ed il diritto ad un processo equo, dato che la disposizione ha inciso sull’esito di giudizi in corso, nei quali erano parti amministrazioni pubbliche, obbligando il giudice ad adottare una decisione fondata su presupposti diversi rispetto a quelli sui quali la parte aveva legittimamente fatto affidamento all’atto dell’instaurazione della lite.
2.2. – Secondo la rimettente, benché la disposizione censurata si ponga in contrasto con le citate norme convenzionali, come interpretate dalla Corte europea, non sarebbe tuttavia ammissibile la sua “non applicazione”, mentre la Corte di cassazione talora ha affermato che il giudice nazionale è tenuto ad interpretare ed applicare il diritto interno, per quanto possibile, in modo conforme alla CEDU ed all’interpretazione offertane dalla Corte di Strasburgo, talaltra ha attenuato l’efficacia vincolante delle sentenze della Corte europea.
A suo avviso, nella specie non sarebbe configurabile il potere del giudice comune di “non applicare” la norma interna, in quanto sussistente soltanto nel caso di contrasto con norme comunitarie e fondato sull’art. 11 Cost. Il paragrafo 2 dell’art. 6 del Trattato di Maastricht neppure permetterebbe di ritenere la avvenuta «comunitarizzazione» della CEDU, con la conseguenza che l’interpretazione della Convenzione non spetta alla Corte di giustizia delle Comunità europee, dichiaratasi incompetente a fornire elementi interpretativi per la valutazione da parte del giudice nazionale della conformità delle norme di diritto interno ai diritti fondamentali di cui essa garantisce l’osservanza (nel contesto comunitario), quali risultano dalla CEDU, quando «tale normativa riguarda una situazione che non rientra nel campo di applicazione del diritto comunitario» (sentenza 29 maggio 1997, causa C-299/1995).
Peraltro, la teoria dei “controlimiti” potrebbe far ipotizzare un contrasto tra la regola che commisura l’indennità di espropriazione al valore venale del bene ed il principio costituzionale in virtù del quale il diritto di proprietà sarebbe recessivo rispetto all’interesse primario dell’utilità sociale. In ogni caso, siffatta regola non è suscettibile di diretta applicazione ai sensi dell’art. 10 Cost., sia in quanto tale norma costituzionale non concerne il diritto pattizio, sia in quanto essa neppure esprime un valore generalmente riconosciuto dagli Stati e, comunque, in quanto il giudice nazionale, se pure potesse direttamente recepire l’interpretazione della Corte europea, non avrebbe il potere di stabilire una disciplina indennitaria sostitutiva di quella prevista dalla norma denunciata.
In conclusione, secondo la rimettente, il contrasto della norma interna con le norme convenzionali non può essere evitato attraverso un’interpretazione secundum constitutionem della prima e, d’altro canto, il giudice nazionale non potrebbe disapplicare la norma interna, provvedendo, in luogo del legislatore, a coordinare le fonti e ad affermare la prevalenza della fonte convenzionale sulla fonte interna.
2.3. – L’ordinanza di rimessione osserva che questa Corte, benché abbia ritenuto non irragionevole la retroattività della norma censurata (sentenza n. 148 del 1999), non ha scrutinato tale norma in riferimento all’art. 111 Cost.
Ad avviso del giudice a quo, il contenuto precettivo del parametro costituzionale evocato non sarebbe stato compiutamente approfondito e, sebbene l’intento del legislatore, di costituzionalizzare la disposizione convenzionale, sia stato accantonato nel corso dei lavori preparatori, ciò non esclude che la giurisprudenza della Corte europea possa contribuire alla sua corretta interpretazione, anche tenendo conto della circostanza che la collocazione della CEDU nella gerarchia delle fonti non è stata ancora chiarita. Pertanto, nella specie rileverebbe il fatto che la Corte di Strasburgo ha ritenuto la norma censurata in contrasto con l’art. 6 della CEDU, in quanto il principio della parità delle parti davanti al giudice vieta al legislatore di intervenire nella risoluzione di una singola causa, o di una determinata categoria di controversie. Le fattispecie decise dal giudice europeo sarebbero omologhe a quella oggetto del giudizio principale, nella quale i proprietari, espropriati nell’anno 1985 in forza della occupazione acquisitiva, hanno agito in giudizio per ottenere l’indennizzo di natura risarcitoria loro spettante in virtù dei principi enunciati dalla Corte regolatrice – fondati sull’art. 39 della legge n. 2359 del 1865 e sull’art. 3 della legge 27 ottobre 1988, n. 458 (Concorso dello Stato nella spesa degli enti locali in relazione ai pregressi maggiori oneri delle indennità di esproprio) – corrispondente al valore venale dei beni; il giudice di merito aveva accolto la domanda, applicando detto criterio; nel corso del giudizio innanzi alla Corte di cassazione è sopravvenuta la norma impugnata che ha diversamente commisurato l’indennizzo, disponendo l’applicabilità del nuovo criterio ai giudizi in corso non definiti con sentenza passata in giudicato, con il risultato di ridurre, a giudizio iniziato, l’indennizzo a poco meno del 50 per cento rispetto a quello in vista del quale i proprietari avevano instaurato il giudizio.
2.4. – Secondo la Corte di cassazione, la norma denunciata si porrebbe, inoltre, in contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., che, nel testo novellato a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, mira ad eliminare una lacuna del nostro ordinamento, determinata dal contenuto dell’art. 10 Cost., stabilendo una regola vincolante anche per il legislatore statale.
La disposizione censurata violerebbe il principio del giusto processo ed il diritto di proprietà, quali risultano dagli artt. 6 della CEDU ed 1 del Protocollo, come interpretati dalla Corte europea, e, conseguentemente, il citato art. 5-bis, comma 7-bis, sarebbe costituzionalmente illegittimo, in quanto in contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost.
3. – La Corte d’appello di Palermo espone di essere stata adita in sede di giudizio di rinvio avente ad oggetto le domande restitutorie e risarcitorie proposte da alcuni privati, i quali hanno dedotto che un suolo edificabile di loro proprietà ha costituito oggetto di un procedimento di espropriazione per la costruzione di alloggi di edilizia popolare ed è stato irreversibilmente trasformato, in difetto della adozione di regolare provvedimento di espropriazione; gli enti pubblici si sono costituiti nel giudizio contestando la fondatezza della domanda e chiedendo che siano applicate le norme recate dal d.P.R. n. 327 del 2001; è stata inoltre accertata l’irreversibile trasformazione del fondo.
Secondo il giudice a quo, il principio di diritto enunciato nella sentenza di rinvio comporta che il decreto di espropriazione dell’immobile, in quanto adottato dopo la scadenza dei termini di cui all’art. 13 della legge n. 2359 del 1865, è illegittimo e deve essere disapplicato. La fattispecie oggetto del giudizio va qualificata come occupazione acquisitiva, poiché la trasformazione del bene è stata realizzata in pendenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità, quindi, alla data di scadenza dei termini di cui all’art. 13 della legge n. 2359 del 1865, il bene è stato acquistato dagli enti pubblici, a titolo originario, e gli attori sono titolari del diritto ad ottenere il risarcimento del danno. Nella specie sarebbe applicabile il citato art. 5-bis, comma 7-bis, mentre, ad avviso del rimettente, alla data di instaurazione del giudizio di primo grado (12 aprile 1984), le parti private, in virtù dei princípi enunciati dalla sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 1464 del 1983 e di quanto previsto dall’art. 39 della legge n. 2359 del 1865, potevano fare affidamento sulla spettanza di un risarcimento del danno pari al valore venale del fondo, che invece la norma censurata ha dimezzato.
La Corte d’appello di Palermo censura, quindi, la norma in esame in riferimento agli stessi parametri costituzionali indicati dalla Corte di cassazione e con argomentazioni sostanzialmente coincidenti con quelle svolte nella relativa ordinanza di rimessione, sopra sintetizzate.
4. – Nel giudizio promosso dalla Corte di cassazione è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato che, anche nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, ha chiesto che la questione sia dichiarata infondata.
Secondo la difesa erariale, l’ordinanza di rimessione richiede di accertare: a) se, nel caso di contrasto di una norma interna con la giurisprudenza della Corte europea, prevalga la seconda; b) se l’eventuale prevalenza della giurisprudenza di detta Corte concerna anche le norme costituzionali.
A suo avviso, deve anzitutto escludersi che la Corte di Strasburgo, in via interpretativa, possa ridurre o estendere il contenuto delle norme convenzionali; l’art. 32 del Protocollo n. 11 alla Convenzione, fatto a Strasburgo l’11 maggio 1994, ratificato e reso esecutivo con la legge 28 agosto 1997, n. 296 (Ratifica ed esecuzione del protocollo n. 11 alla convenzione di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, recante ristrutturazione del meccanismo di controllo stabilito dalla convenzione, fatto a Strasburgo l’11 maggio 1994), stabilisce che la competenza di detta Corte concerne tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione e dei suoi protocolli, senza affatto prevedere un potere creativo di norme convenzionali vincolanti, inesistente nel sistema della Convenzione di Vienna ratificata con la legge 12 febbraio 1974, n. 112 (Ratifica ed esecuzione della convenzione sul diritto dei trattati, con annesso, adottata a Vienna il 23 maggio 1969), «che vuole testuale ed oggettiva l’interpretazione di qualunque trattato».
Pertanto, se la Corte europea non ha titolo per dubitare della legittimità, nel diritto nazionale, della norma retroattiva e del sistema italiano di calcolo dell’indennizzo, non potrebbe essere censurata una disposizione conforme agli artt. 25 e 42 Cost.; inoltre, l’art. 111 Cost., contrariamente a quanto sostiene la rimettente, non concerne la disciplina sostanziale e, comunque, l’art. 6 della CEDU non stabilisce il divieto di retroattività della legge in materia diversa da quella penale.
Secondo la difesa erariale, l’art. 117, primo comma, Cost., fa riferimento ai «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali» che, come chiarisce l’art. 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), sono quelli derivanti da «accordi di reciproca limitazione della sovranità di cui all’art. 11 della Costituzione, dall’ordinamento comunitario e dai trattati internazionali» e «nulla di tutto ciò è nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo a proposito delle leggi retroattive di immediata applicazione ai processi in corso, per le quali opera, tutta e sola, la disciplina delle fonti di produzione nazionale». Analogamente, l’art. 1 del Protocollo non disporrebbe, come invece ritiene la Corte EDU, che l’indennizzo per l’espropriazione debba coincidere con il valore venale del bene.
Infine, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo sarebbe inesatta anche perchè il valore venale del bene è dato dall’utilizzabilità dell’area per edificare, ma nessuno strumento urbanistico lascia la dimensione del terreno al lordo delle esigenze derivanti dalla pianificazione. Secondo l’interveniente, l’esperienza insegna «che su un terreno di X mq l’area edificabile al netto degli spazi che servono per le opere di urbanizzazione e per l’assetto del territorio, è pari ad X/2» e, quindi, non è irragionevole che la legge disponga in detti casi una drastica riduzione del valore per metro quadro.
4.1. – Nel giudizio di costituzionalità si sono costituiti, con separati atti, le parti del giudizio principale, chiedendo l’accoglimento della questione, anche sulla scorta di argomentazioni in larga misura coincidenti con quelle svolte nell’ordinanza di rimessione.
Dopo avere esposto considerazioni storico-filosofiche a conforto del principio secondo il quale il diritto non può porsi in contrasto con il senso comune del giusto, le parti sostengono che non solo la norma censurata, ma anche l’art. 3 della legge n. 458 del 1988 e le sentenze di questa Corte n. 384 del 1990 e n. 486 del 1991, nonché alcune sentenze della Corte di cassazione, laddove negano il diritto di quanti hanno subito un’occupazione acquisitiva di conservare la proprietà del bene e di ottenere un risarcimento pari al valore venale del bene, si porrebbero in contrasto con l’art. 1 del Protocollo.
La retroattività della norma denunciata è censurata anche attraverso richiami alla Costituzione francese del 1791, alla Costituzione degli Stati Uniti d’America e ad un ampio excursus storico, svolti per evidenziare il contrasto di detta norma con l’art. 1 del Protocollo, violato altresì dal riconoscimento dell’istituto dell’accessione invertita e dalla legittimazione di un’attività illecita quale fonte di acquisto del diritto di proprietà da parte della pubblica amministrazione.
Pertanto, secondo le parti, la norma in esame, configurando un fatto illecito come fonte di estinzione del diritto di proprietà del privato, violerebbe l’art. 10, primo comma, Cost., in relazione all’art. 1, secondo comma, del Protocollo, nonché l’art. 53 Cost..
Infine, la disposizione si porrebbe in contrasto con l’art. 10, primo comma, e con l’art. 111, secondo comma, Cost., anche in relazione all’art. 6, n. 1, della legge n. 848 del 1955, fermo restando l’obbligo di risarcire il danno conseguente dalla violazione del termine di durata ragionevole del processo (art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89).
4.2. – Nel giudizio è intervenuta una società a r.l., chiedendo l’accoglimento della questione e deducendo di essere titolare di un interesse che ne legittimerebbe l’intervento, in quanto parte di un altro processo avente anch’esso ad oggetto il risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, sospeso sino all’esito del presente giudizio.
4.3. – Infine, ha spiegato intervento nel giudizio la Consulta per la Giustizia Europea dei Diritti dell’Uomo (CO.GE.DU.), in persona del legale rappresentante, la quale, anche nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, espone che non è parte del processo principale «e non sarebbe direttamente toccata dalla legislazione oggetto del giudizio presupposto», poiché non ha alcun interesse particolare che possa riguardare l’espropriazione per pubblica utilità. Tuttavia, la legittimazione all’intervento si fonderebbe sulla circostanza che l’esito del giudizio inciderebbe sul conseguimento dei suoi scopi statutari e sul suo interesse ad una pronuncia che riconosca alle norme della CEDU rango costituzionale.
5. – Nel giudizio promosso dalla Corte d’appello di Palermo è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, svolgendo, nell’atto di intervento e nella memoria depositata in prossimità della camera di consiglio, deduzioni identiche a quelle contenute nell’atto di intervento concernente il giudizio promosso dalla Corte di cassazione e chiedendo che la Corte dichiari infondate le questioni.
5.1. – Nel giudizio promosso dalla Corte d’appello di Palermo si sono altresì costituite, con atto depositato fuori termine, le parti private del processo principale.

Considerato in diritto

1. – Le questioni sollevate dalla Corte di cassazione e dalla Corte d’appello di Palermo investono l’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica) – convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 –, comma aggiunto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), il quale stabilisce: «In caso di occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità, intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 1, con esclusione della riduzione del 40 per cento. In tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai procedimenti in corso non definiti con sentenza passata in giudicato».
Secondo le ordinanze di rimessione, la norma si porrebbe in contrasto con l’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (infra, CEDU), ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952), ed all’art. 1 del Protocollo addizionale, in quanto, disponendo l’applicabilità ai giudizi in corso della disciplina dalla stessa stabilita in tema di risarcimento del danno da occupazione illegittima e quantificando in misura incongrua il relativo indennizzo, violerebbe il principio del giusto processo ed il diritto di proprietà di cui rispettivamente ai citati artt. 6 ed 1, come interpretati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, quindi violerebbe i corrispondenti obblighi internazionali assunti dallo Stato.
Inoltre, detta disposizione si porrebbe in contrasto anche con l’art. 111, primo e secondo comma, Cost., in relazione all’art. 6 della CEDU, poiché la previsione della sua applicabilità ai giudizi in corso violerebbe il principio del giusto processo, in particolare sotto il profilo della parità delle parti, da ritenersi leso da un intervento del legislatore diretto ad imporre una determinata soluzione ad una circoscritta e specifica categoria di controversie.

2. – I giudizi, avendo ad oggetto la stessa norma, censurata in riferimento agli stessi parametri costituzionali, per profili e con argomentazioni sostanzialmente coincidenti, devono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza.

3. – Preliminarmente, deve essere ribadita l’inammissibilità degli interventi della Consulta per la Giustizia Europea dei Diritti dell’Uomo (CO.GE.DU.) e di A. C. fu G. s.r.l., dichiarata con ordinanza della quale è stata data lettura in udienza, allegata alla presente sentenza.
Inoltre, va dichiarata l’inammissibilità della costituzione delle parti del giudizio pendente dinanzi alla Corte d’appello di Palermo, poiché avvenuta oltre il termine stabilito dall’art. 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), computato secondo quanto previsto dagli artt. 3 e 4 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, da ritenersi perentorio (per tutte, sentenza n. 190 del 2006).

4. – Le due ordinanze di rimessione hanno motivato non implausibilmente in ordine alle ragioni dell’applicabilità, in entrambi i giudizi, della norma censurata, anche a seguito della emanazione del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), nonché sulla circostanza che gli stessi hanno ad oggetto una fattispecie di occupazione acquisitiva, disciplinata appunto da detta norma.
Inoltre, in virtù di un principio che va confermato, la questione di legittimità costituzionale può avere ad oggetto anche l’interpretazione risultante dal «principio di diritto» enunciato dalla Corte di cassazione (che vincola questa stessa nel giudizio di impugnazione della sentenza pronunciata in sede di rinvio), in quanto il regime delle preclusioni proprio del giudizio di rinvio non impedisce di censurare la norma dalla quale detto principio è stato tratto (sentenze n. 78 del 2007, n. 58 del 1995, n. 257 del 1994, n. 138 del 1993; ordinanza n. 501 del 2000)
Le questioni sono, quindi, ammissibili.

5. – Le questioni vanno esaminate entro i limiti del thema decidendum individuato dalle ordinanze di rimessione, dato che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, non possono essere prese in considerazione le censure svolte dalle parti del giudizio principale, con riferimento a parametri costituzionali ed a profili non evocati dal giudice a quo (ex plurimis, sentenze n. 310 e n. 234 del 2006).

6. – La questione sollevata in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., è fondata.
6.1. – In considerazione del parametro costituzionale evocato dai giudici a quibus e delle argomentazioni svolte in entrambe le ordinanze di rimessione, il preliminare profilo da affrontare è quello delle conseguenze del prospettato contrasto della norma interna con «i vincoli derivanti […] dagli obblighi internazionali» e, in particolare, con gli obblighi imposti dalle evocate disposizioni della CEDU e del Protocollo addizionale.
In generale, la giurisprudenza di questa Corte, nell’interpretare le disposizioni della Costituzione che fanno riferimento a norme e ad obblighi internazionali – per quanto qui interessa, gli artt. 7, 10 ed 11 Cost. – ha costantemente affermato che l’art. 10, primo comma, Cost., il quale sancisce l’adeguamento automatico dell’ordinamento interno alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, concerne esclusivamente i princìpi generali e le norme di carattere consuetudinario (per tutte, sentenze n. 73 del 2001, n. 15 del 1996, n. 168 del 1994), mentre non comprende le norme contenute in accordi internazionali che non riproducano princìpi o norme consuetudinarie del diritto internazionale. Per converso, l’art. 10, secondo comma, e l’art. 7 Cost. fanno riferimento a ben identificati accordi, concernenti rispettivamente la condizione giuridica dello straniero e i rapporti tra lo Stato e la Chiesa cattolica e pertanto non possono essere riferiti a norme convenzionali diverse da quelle espressamente menzionate.
L’art. 11 Cost., il quale stabilisce, tra l’altro, che l’Italia «consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni», è invece la disposizione che ha permesso di riconoscere alle norme comunitarie efficacia obbligatoria nel nostro ordinamento (sentenze n. 284 del 2007; n. 170 del 1984).
Con riguardo alle disposizioni della CEDU, questa Corte ha più volte affermato che, in mancanza di una specifica previsione costituzionale, le medesime, rese esecutive nell’ordinamento interno con legge ordinaria, ne acquistano il rango e quindi non si collocano a livello costituzionale (tra le molte, per la continuità dell’orientamento, sentenze n. 388 del 1999, n. 315 del 1990, n. 188 del 1980; ordinanza n. 464 del 2005). Ed ha altresì ribadito l’esclusione delle norme meramente convenzionali dall’ambito di operatività dell’art. 10, primo comma, Cost. (oltre alle pronunce sopra richiamate, si vedano le sentenze n. 224 del 2005, n. 288 del 1997, n. 168 del 1994).
L’inconferenza, in relazione alle norme della CEDU, e per quanto qui interessa, del parametro dell’art. 10, secondo comma, Cost., è resa chiara dal preciso contenuto di tale disposizione. Né depongono in senso diverso i precedenti di questa Corte in cui si è fatto riferimento anche a quel parametro, dato che ciò è accaduto essenzialmente in considerazione della coincidenza delle disposizioni della CEDU con le fonti convenzionali relative al trattamento dello straniero: ed è appunto questa la circostanza della quale le pronunce in questione si sono limitate a dare atto (sentenze n. 125 del 1977, n. 120 del 1967).
In riferimento alla CEDU, questa Corte ha, inoltre, ritenuto che l’art. 11 Cost. «neppure può venire in considerazione non essendo individuabile, con riferimento alle specifiche norme convenzionali in esame, alcuna limitazione della sovranità nazionale» (sentenza n. 188 del 1980), conclusione che si intende in questa sede ribadire. Va inoltre sottolineato che i diritti fondamentali non possono considerarsi una “materia” in relazione alla quale sia allo stato ipotizzabile, oltre che un’attribuzione di competenza limitata all’interpretazione della Convenzione, anche una cessione di sovranità.
Né la rilevanza del parametro dell’art. 11 può farsi valere in maniera indiretta, per effetto della qualificazione, da parte della Corte di giustizia della Comunità europea, dei diritti fondamentali oggetto di disposizioni della CEDU come princìpi generali del diritto comunitario.
E’ vero, infatti, che una consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, anche a seguito di prese di posizione delle Corti costituzionali di alcuni Paesi membri, ha fin dagli anni settanta affermato che i diritti fondamentali, in particolare quali risultano dalla CEDU, fanno parte dei princìpi generali di cui essa garantisce l’osservanza. E’ anche vero che tale giurisprudenza è stata recepita nell’art. 6 del Trattato sull’Unione Europea e, estensivamente, nella Carta dei diritti fondamentali proclamata a Nizza da altre tre istituzioni comunitarie, atto formalmente ancora privo di valore giuridico ma di riconosciuto rilievo interpretativo (sentenza n. 393 del 2006). In primo luogo, tuttavia, il Consiglio d’Europa, cui afferiscono il sistema di tutela dei diritti dell’uomo disciplinato dalla CEDU e l’attività interpretativa di quest’ultima da parte della Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo, è una realtà giuridica, funzionale e istituzionale, distinta dalla Comunità europea creata con i Trattati di Roma del 1957 e dall’Unione europea oggetto del Trattato di Maastricht del 1992.
In secondo luogo, la giurisprudenza è sì nel senso che i diritti fondamentali fanno parte integrante dei princìpi generali del diritto comunitario di cui il giudice comunitario assicura il rispetto, ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri ed in particolare alla Convenzione di Roma (da ultimo, su rinvio pregiudiziale della Corte Costituzionale belga, sentenza 26 giugno 2007, causa C-305/05, Ordini avvocati c. Consiglio, punto 29). Tuttavia, tali princìpi rilevano esclusivamente rispetto a fattispecie alle quali tale diritto sia applicabile: in primis gli atti comunitari, poi gli atti nazionali di attuazione di normative comunitarie, infine le deroghe nazionali a norme comunitarie asseritamente giustificate dal rispetto dei diritti fondamentali (sentenza 18 giugno 1991, C-260/89, ERT). La Corte di giustizia ha infatti precisato che non ha tale competenza nei confronti di normative che non entrano nel campo di applicazione del diritto comunitario (sentenza 4 ottobre 1991, C-159/90, Society for the Protection of Unborn Children Ireland; sentenza 29 maggio 1998, C-299/95, Kremzow): ipotesi che si verifica precisamente nel caso di specie.
In terzo luogo, anche a prescindere dalla circostanza che al momento l’Unione europea non è parte della CEDU, resta comunque il dato dell’appartenenza da tempo di tutti gli Stati membri dell’Unione al Consiglio d’Europa ed al sistema di tutela dei diritti fondamentali che vi afferisce, con la conseguenza che il rapporto tra la CEDU e gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, non essendovi in questa materia una competenza comune attribuita alle (né esercitata dalle) istituzioni comunitarie, è un rapporto variamente ma saldamente disciplinato da ciascun ordinamento nazionale. Né, infine, le conclusioni della Presidenza del Consiglio europeo di Bruxelles del 21 e 22 giugno 2007 e le modifiche dei trattati ivi prefigurate e demandate alla conferenza intergovernativa sono allo stato suscettibili di alterare il quadro giuridico appena richiamato.
Altrettanto inesatto è sostenere che la incompatibilità della norma interna con la norma della CEDU possa trovare rimedio nella semplice non applicazione da parte del giudice comune. Escluso che ciò possa derivare dalla generale “comunitarizzazione” delle norme della CEDU, per le ragioni già precisate, resta da chiedersi se sia possibile attribuire a tali norme, ed in particolare all’art. 1 del Protocollo addizionale, l’effetto diretto, nel senso e con le implicazioni proprie delle norme comunitarie provviste di tale effetto, in particolare la possibilità per il giudice nazionale di applicarle direttamente in luogo delle norme interne con esse confliggenti. E la risposta è che, allo stato, nessun elemento relativo alla struttura e agli obiettivi della CEDU ovvero ai caratteri di determinate norme consente di ritenere che la posizione giuridica dei singoli possa esserne direttamente e immediatamente tributaria, indipendentemente dal tradizionale diaframma normativo dei rispettivi Stati di appartenenza, fino al punto da consentire al giudice la non applicazione della norma interna confliggente. Le stesse sentenze della Corte di Strasburgo, anche quando è il singolo ad attivare il controllo giurisdizionale nei confronti del proprio Stato di appartenenza, si rivolgono allo Stato membro legislatore e da questo pretendono un determinato comportamento. Ciò è tanto più evidente quando, come nella specie, si tratti di un contrasto “strutturale” tra la conferente normativa nazionale e le norme CEDU così come interpretate dal giudice di Strasburgo e si richieda allo Stato membro di trarne le necessarie conseguenze.
6.1.1. – Nella giurisprudenza di questa Corte sono individuabili pronunce le quali hanno ribadito che le norme della CEDU non si collocano come tali a livello costituzionale, non potendosi loro attribuire un rango diverso da quello dell’atto – legge ordinaria – che ne ha autorizzato la ratifica e le ha rese esecutive nel nostro ordinamento. Le stesse pronunce, d’altra parte, hanno anche escluso che, nei casi esaminati, la disposizione interna fosse difforme dalle norme convenzionali (sentenze n. 288 del 1997 e n. 315 del 1990), sottolineando la «sostanziale coincidenza» tra i princìpi dalle stesse stabiliti ed i princìpi costituzionali (sentenze n. 388 del 1999, n. 120 del 1967, n. 7 del 1967), ciò che rendeva «superfluo prendere in esame il problema […] del rango» delle disposizioni convenzionali (sentenza n. 123 del 1970). In altri casi, detta questione non è stata espressamente affrontata, ma, emblematicamente, è stata rimarcata la «significativa assonanza» della disciplina esaminata con quella stabilita dall’ordinamento internazionale (sentenza n. 342 del 1999; si vedano anche le sentenze n. 445 del 2002 e n. 376 del 2000). E’ stato talora osservato che le norme interne assicuravano «garanzie ancora più ampie» di quelle previste dalla CEDU (sentenza n. 1 del 1961), poiché «i diritti umani, garantiti anche da convenzioni universali o regionali sottoscritte dall’Italia, trovano espressione, e non meno intensa garanzia, nella Costituzione» (sentenze n. 388 del 1999, n. 399 del 1998). Così il diritto del singolo alla tutela giurisdizionale è stato ricondotto nel novero dei diritti inviolabili dell’uomo, garantiti dall’art. 2 della Costituzione, argomentando «anche dalla considerazione che se ne è fatta nell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo» (sentenza n. 98 del 1965).
In linea generale, è stato anche riconosciuto valore interpretativo alla CEDU, in relazione sia ai parametri costituzionali che alle norme censurate (sentenza n. 505 del 1995; ordinanza n. 305 del 2001), richiamando, per avvalorare una determinata esegesi, le «indicazioni normative, anche di natura sovranazionale» (sentenza n. 231 del 2004). Inoltre, in taluni casi, questa Corte, nel fare riferimento a norme della CEDU, ha svolto argomentazioni espressive di un’interpretazione conforme alla Convenzione (sentenze n. 376 del 2000 e n. 310 del 1996), ovvero ha richiamato dette norme, e la ratio ad esse sottesa, a conforto dell’esegesi accolta (sentenze n. 299 del 2005 e n. 29 del 2003), avvalorandola anche in considerazione della sua conformità con i «valori espressi» dalla Convenzione, «secondo l’interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo» (sentenze n. 299 del 2005; n. 299 del 1998), nonché sottolineando come un diritto garantito da norme costituzionali sia «protetto anche dall’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti […] come applicato dalla giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo» (sentenza n. 154 del 2004).
È rimasto senza seguito il precedente secondo il quale le norme in esame deriverebbero da «una fonte riconducibile a una competenza atipica» e, come tali, sarebbero «insuscettibili di abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge ordinaria» (sentenza n. 10 del 1993).
6.1.2. – Dagli orientamenti della giurisprudenza di questa Corte è dunque possibile desumere un riconoscimento di principio della peculiare rilevanza delle norme della Convenzione, in considerazione del contenuto della medesima, tradottasi nell’intento di garantire, soprattutto mediante lo strumento interpretativo, la tendenziale coincidenza ed integrazione delle garanzie stabilite dalla CEDU e dalla Costituzione, che il legislatore ordinario è tenuto a rispettare e realizzare.
La peculiare rilevanza degli obblighi internazionali assunti con l’adesione alla Convenzione in esame è stata ben presente al legislatore ordinario. Infatti, dopo il recepimento della nuova disciplina della Corte europea dei diritti dell’uomo, dichiaratamente diretta a «ristrutturare il meccanismo di controllo stabilito dalla Convenzione per mantenere e rafforzare l’efficacia della protezione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali prevista dalla Convenzione» (Preambolo al Protocollo n. 11, ratificato e reso esecutivo con la legge 28 agosto 1997, n. 296), si è provveduto a migliorare i meccanismi finalizzati ad assicurare l’adempimento delle pronunce della Corte europea (art. 1 della legge 9 gennaio 2006, n. 12), anche mediante norme volte a garantire che l’intero apparato pubblico cooperi nell’evitare violazioni che possono essere sanzionate (art. 1, comma 1217, della legge 27 dicembre 2006, n. 296). Infine, anche sotto il profilo organizzativo, da ultimo è stata disciplinata l’attività attribuita alla Presidenza del Consiglio dei ministri, stabilendo che gli adempimenti conseguenti alle pronunce della Corte di Strasburgo sono curati da un Dipartimento di detta Presidenza (d.P.C.m. 1° febbraio 2007 – Misure per l’esecuzione della legge 9 gennaio 2006, n. 12, recante disposizioni in materia di pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo).
6.2. – E’ dunque alla luce della complessiva disciplina stabilita dalla Costituzione, quale risulta anche dagli orientamenti di questa Corte, che deve essere preso in considerazione e sistematicamente interpretato l’art. 117, primo comma, Cost., in quanto parametro rispetto al quale valutare la compatibilità della norma censurata con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, così come interpretato dalla Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo.
Il dato subito emergente è la lacuna esistente prima della sostituzione di detta norma da parte dell’art. 2 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), per il fatto che la conformità delle leggi ordinarie alle norme di diritto internazionale convenzionale era suscettibile di controllo da parte di questa Corte soltanto entro i limiti e nei casi sopra indicati al punto 6.1. La conseguenza era che la violazione di obblighi internazionali derivanti da norme di natura convenzionale non contemplate dall’art. 10 e dall’art. 11 Cost. da parte di leggi interne comportava l’incostituzionalità delle medesime solo con riferimento alla violazione diretta di norme costituzionali (sentenza n. 223 del 1996). E ciò si verificava a dispetto di uno degli elementi caratterizzanti dell’ordinamento giuridico fondato sulla Costituzione, costituito dalla forte apertura al rispetto del diritto internazionale e più in generale delle fonti esterne, ivi comprese quelle richiamate dalle norme di diritto internazionale privato; e nonostante l’espressa rilevanza della violazione delle norme internazionali oggetto di altri e specifici parametri costituzionali. Inoltre, tale violazione di obblighi internazionali non riusciva ad essere scongiurata adeguatamente dal solo strumento interpretativo, mentre, come sopra precisato, per le norme della CEDU neppure è ammissibile il ricorso alla “non applicazione” utilizzabile per il diritto comunitario.
Non v’è dubbio, pertanto, alla luce del quadro complessivo delle norme costituzionali e degli orientamenti di questa Corte, che il nuovo testo dell’art. 117, primo comma, Cost., ha colmato una lacuna e che, in armonia con le Costituzioni di altri Paesi europei, si collega, a prescindere dalla sua collocazione sistematica nella Carta costituzionale, al quadro dei princìpi che espressamente già garantivano a livello primario l’osservanza di determinati obblighi internazionali assunti dallo Stato.
Ciò non significa, beninteso, che con l’art. 117, primo comma, Cost., si possa attribuire rango costituzionale alle norme contenute in accordi internazionali, oggetto di una legge ordinaria di adattamento, com’è il caso delle norme della CEDU. Il parametro costituzionale in esame comporta, infatti, l’obbligo del legislatore ordinario di rispettare dette norme, con la conseguenza che la norma nazionale incompatibile con la norma della CEDU e dunque con gli “obblighi internazionali” di cui all’art. 117, primo comma, viola per ciò stesso tale parametro costituzionale. Con l’art. 117, primo comma, si è realizzato, in definitiva, un rinvio mobile alla norma convenzionale di volta in volta conferente, la quale dà vita e contenuto a quegli obblighi internazionali genericamente evocati e, con essi, al parametro, tanto da essere comunemente qualificata “norma interposta”; e che è soggetta a sua volta, come si dirà in seguito, ad una verifica di compatibilità con le norme della Costituzione.
Ne consegue che al giudice comune spetta interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi delle norme. Qualora ciò non sia possibile, ovvero dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale ‘interposta’, egli deve investire questa Corte della relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al parametro dell’art. 117, primo comma, come correttamente è stato fatto dai rimettenti in questa occasione.
In relazione alla CEDU, inoltre, occorre tenere conto della sua peculiarità rispetto alla generalità degli accordi internazionali, peculiarità che consiste nel superamento del quadro di una semplice somma di diritti ed obblighi reciproci degli Stati contraenti. Questi ultimi hanno istituito un sistema di tutela uniforme dei diritti fondamentali. L’applicazione e l’interpretazione del sistema di norme è attribuito beninteso in prima battuta ai giudici degli Stati membri, cui compete il ruolo di giudici comuni della Convenzione. La definitiva uniformità di applicazione è invece garantita dall’interpretazione centralizzata della CEDU attribuita alla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, cui spetta la parola ultima e la cui competenza «si estende a tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione e dei suoi protocolli che siano sottoposte ad essa nelle condizioni previste» dalla medesima (art. 32, comma 1, della CEDU). Gli stessi Stati membri, peraltro, hanno significativamente mantenuto la possibilità di esercitare il diritto di riserva relativamente a questa o quella disposizione in occasione della ratifica, così come il diritto di denuncia successiva, sì che, in difetto dell’una e dell’altra, risulta palese la totale e consapevole accettazione del sistema e delle sue implicazioni. In considerazione di questi caratteri della Convenzione, la rilevanza di quest’ultima, così come interpretata dal “suo” giudice, rispetto al diritto interno è certamente diversa rispetto a quella della generalità degli accordi internazionali, la cui interpretazione rimane in capo alle Parti contraenti, salvo, in caso di controversia, la composizione del contrasto mediante negoziato o arbitrato o comunque un meccanismo di conciliazione di tipo negoziale.
Questa Corte e la Corte di Strasburgo hanno in definitiva ruoli diversi, sia pure tesi al medesimo obiettivo di tutelare al meglio possibile i diritti fondamentali dell’uomo. L’interpretazione della Convenzione di Roma e dei Protocolli spetta alla Corte di Strasburgo, ciò che solo garantisce l’applicazione del livello uniforme di tutela all’interno dell’insieme dei Paesi membri. A questa Corte, qualora sia sollevata una questione di legittimità costituzionale di una norma nazionale rispetto all’art. 117, primo comma, Cost. per contrasto – insanabile in via interpretativa – con una o più norme della CEDU, spetta invece accertare il contrasto e, in caso affermativo, verificare se le stesse norme CEDU, nell’interpretazione data dalla Corte di Strasburgo, garantiscono una tutela dei diritti fondamentali almeno equivalente al livello garantito dalla Costituzione italiana. Non si tratta, invero, di sindacare l’interpretazione della norma CEDU operata dalla Corte di Strasburgo, come infondatamente preteso dalla difesa erariale nel caso di specie, ma di verificare la compatibilità della norma CEDU, nell’interpretazione del giudice cui tale compito è stato espressamente attribuito dagli Stati membri, con le pertinenti norme della Costituzione. In tal modo, risulta realizzato un corretto bilanciamento tra l’esigenza di garantire il rispetto degli obblighi internazionali voluto dalla Costituzione e quella di evitare che ciò possa comportare per altro verso un vulnus alla Costituzione stessa.

7. – Premessa la lettura sistematica dell’art. 117, primo comma, Cost., invocato dai rimettenti, è opportuna una ricognizione dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva, oggetto della norma denunciata.
In origine (legge 25 giugno 1865, n. 2359, recante «Espropriazioni per causa di utilità pubblica»), fu prevista l’occupazione temporanea (artt. 64 e 70), senza alcun trasferimento di proprietà; e l’occupazione d’urgenza (artt. 71 e 73), inizialmente collegata ai casi contingenti di calamità naturali, fu poi generalizzata ai casi di occupazione per l’espletamento di lavori dichiarati urgenti dal Consiglio superiore dei lavori pubblici. Nella prassi, tuttavia, l’istituto dell’occupazione d’urgenza è divenuto un passaggio normale della procedura espropriativa, fino al punto che sovente l’opera pubblica era realizzata sul fondo occupato in via di urgenza, sulla base di una previa dichiarazione di pubblica utilità, senza che poi seguisse alcun valido provvedimento espropriativo.
A tali casi si riferisce l’istituto, di origine giurisprudenziale, della c.d. «accessione invertita» o «occupazione appropriativa», consacrato dalla sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 1464 del 1983, più volte confermata negli anni successivi. Le sezioni unite, in particolare, sulla premessa della illegittimità dell’occupazione al di fuori di un compiuto procedimento espropriativo, della realizzazione di un’opera di interesse pubblico e della impossibilità di far coesistere una proprietà del bene realizzato con una diversa proprietà del fondo, affermarono l’acquisto a titolo originario da parte della pubblica amministrazione a seguito e per effetto della trasformazione irreversibile del bene. A tale conclusione, il giudice di legittimità pervenne utilizzando quell’esigenza di bilanciamento di interessi che pure è presente nella disciplina dell’accessione (art. 934 e seguenti del codice civile) e che nell’ipotesi di specie faceva ritenere prevalenti le ragioni dell’amministrazione in quanto a soddisfazione di interessi pubblici. La ricaduta di tale pronuncia in termini patrimoniali, peraltro, è stata il diritto del proprietario non all’indennità di espropriazione, ma al risarcimento del danno da illecito, equivalente almeno al valore reale del bene, con prescrizione quinquennale dal momento della trasformazione irreversibile del bene.
L’orientamento successivo della Cassazione, pur con qualche oscillazione di minor rilievo (ad esempio sul termine di prescrizione), sostanzialmente ha confermato i punti principali della sentenza del 1983: trasferimento in capo alla pubblica amministrazione della proprietà del bene e risarcimento del danno corrispondente al suo valore di mercato. La logica di tale orientamento era focalizzata soprattutto sull’aspetto civilistico, relativo al mutamento di titolarità del bene per ragioni di certezza delle situazioni giuridiche, mentre rimaneva pacifico il principio della responsabilità aquiliana e per ciò stesso la negazione di un’alternativa al ristoro del danno, corrispondente al valore reale del bene e con le somme accessorie di rito.
7.1 – Negli anni successivi, il legislatore ordinario non sempre ha mantenuto ferma la sopra precisata ricaduta patrimoniale dell’occupazione acquisitiva. E sono al riguardo da ricordare, ai fini che qui interessano, gli interventi di questa Corte.
Inizialmente, la legge 27 ottobre 1988, n. 458, all’art. 3, aveva dato espressa base normativa all’istituto giurisprudenziale dell’occupazione acquisitiva, sia pure con riferimento ad una specifica tipologia di opere pubbliche; e confermato il principio del risarcimento integrale del danno subito dal titolare del bene, limitandosi a disciplinare l’ipotesi che il provvedimento espropriativo fosse dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato. Investita della questione di legittimità costituzionale di tale norma in riferimento all’art. 42, secondo e terzo comma, Cost., questa Corte l’ha dichiarata infondata, osservando, significativamente, che con essa il legislatore, «in una completa ed adeguata valutazione degli interessi in gioco, non si è limitato a corrispondere “l’indennizzo”, ma ha previsto l’integrale risarcimento del danno subito», con la conseguenza che «al mancato adempimento della pretesa restitutoria, imposto da preminenti ragioni di pubblico interesse, si sostituisce la tutela risarcitoria (art. 2043 cod. civ.), integralmente garantita» (sentenza n. 384 del 1990; le argomentazioni sono state ribadite dall’ordinanza n. 542 del 1990). La Corte ha poi dichiarato illegittima la stessa normativa appena evocata, nella parte in cui non si estendeva anche all’ipotesi in cui mancasse del tutto un provvedimento espropriativo, confermando il principio del risarcimento integrale del danno (sentenza 486 del 1991). La sentenza n. 188 del 1995 ha ribadito come questa disciplina fosse appunto «coerente alla connotazione illecita della vicenda», produttiva del «diritto al risarcimento e non all’indennità».
Successivamente il legislatore, con la legge 28 dicembre 1995, n. 549, art. 5-bis, ha stabilito la parificazione tra ristoro del danno per occupazione acquisitiva ed indennizzo espropriativo. Questa Corte, con la sentenza n. 369 del 1996, ha censurato tale parificazione in riferimento all’art. 3 Cost., sottolineando che, «mentre la misura dell’indennizzo – obbligazione ex lege per atto legittimo – costituisce il punto di equilibrio tra interesse pubblico alla realizzazione dell’opera e interesse del privato alla conservazione del bene, la misura del risarcimento – obbligazione ex delicto – deve realizzare il diverso equilibrio tra l’interesse pubblico al mantenimento dell’opera già realizzata e la reazione dell’ordinamento a tutela della legalità violata per effetto della manipolazione-distruzione illecita del bene privato». Dunque, ha rimarcato la pronuncia, «sotto il profilo della ragionevolezza intrinseca (ex art. 3 Costituzione), poiché nella occupazione appropriativa l’interesse pubblico è già essenzialmente soddisfatto dalla non restituibilità del bene e dalla conservazione dell’opera pubblica, la parificazione del quantum risarcitorio alla misura dell’indennità si prospetta come un di più che sbilancia eccessivamente il contemperamento tra i contrapposti interessi, pubblico e privato, in eccessivo favore del primo. Con le ulteriori negative incidenze, ben poste in luce dalle varie autorità rimettenti, che un tale “privilegio” a favore dell’amministrazione pubblica può comportare, anche sul piano del buon andamento e legalità dell’attività amministrativa e sul principio di responsabilità dei pubblici dipendenti per i danni arrecati al privato». Infine, secondo detta pronuncia, la «perdita di garanzia che al diritto di proprietà deriva da una così affievolita risposta dell’ordinamento all’atto illecito compiuto in sua violazione», vulnerava anche l’art. 42, secondo comma, della Costituzione.
Il principio desumibile dalla giurisprudenza di questa Corte è, pertanto, che l’accessione invertita «realizza un modo di acquisto della proprietà […] giustificato da un bilanciamento fra interesse pubblico (correlato alla conservazione dell’opera in tesi pubblica) e l’interesse privato (relativo alla riparazione del pregiudizio sofferto dal proprietario) la cui correttezza “costituzionale” è ulteriormente» confortata «dal suo porsi come concreta manifestazione, in definitiva, della funzione sociale della proprietà» (sentenza n. 188 del 1995, che richiama la sentenza n. 384 del 1990). E, tuttavia, essendo l’interesse pubblico già essenzialmente soddisfatto dalla non restituibilità del bene e dalla conservazione dell’opera pubblica, la misura della liquidazione del danno non può prescindere dalla adeguatezza della tutela risarcitoria che, nel quadro della conformazione datane dalla giurisprudenza di legittimità, comportava la liquidazione del danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma pari al valore venale del bene, con la rivalutazione per l’eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta fino al giorno della liquidazione.
Successivamente, l’art. 3, comma 65, della legge n. 662 del 1996 ha introdotto nell’art. 5-bis del decreto-legge n. 333 del 1992, il comma 7-bis, secondo cui in caso di occupazione illegittima di suoli per causa di pubblica utilità, intervenute anteriormente al 30 settembre 1996, si applicano, per la liquidazione del danno, i criteri di determinazione dell’indennità di cui al comma 1» (quella, cioè, prevista per l’espropriazione dei suoli edificatori: semisomma tra valore di mercato e reddito catastale rivalutato, decurtata del 40 per cento), con esclusione di tale riduzione e con la precisazione che «in tal caso l’importo del risarcimento è altresì aumentato del 10 per cento».
Il profilo della misura della liquidazione del danno, con specifico riferimento alla norma appena ricordata, è stato esaminato dalla sentenza n. 148 del 1999, che va valutata al giusto. Essa ha dichiarato l’infondatezza delle censure riferite – per quanto qui interessa – agli artt. 3 e 42 Cost., essenzialmente in considerazione della mancanza di copertura costituzionale della regola della integralità della riparazione del danno e della equivalenza della medesima al pregiudizio cagionato, della «eccezionalità del caso», giustificata «soprattutto dal carattere temporaneo della norma denunziata», nonché della esigenza di salvaguardare una ineludibile, e limitata nel tempo, manovra di risanamento della finanza pubblica.
La legittimità rispetto all’art. 42 Cost. di un ristoro inferiore (e di molto) al valore reale del bene, in definitiva, è stata ancorata dalla pronuncia del 1999 anzitutto in riferimento ad un parametro diverso da quello evocato in questa sede. Inoltre, a tale conclusione questa Corte è pervenuta essenzialmente in considerazione della temporaneità della disciplina, nonché di esigenze congiunturali di carattere finanziario. E ancora sulla temporaneità pone l’accento la sentenza n. 24 del 2000.

8. – Precisato il quadro normativo e giurisprudenziale in cui si colloca la normativa qui impugnata, va ora esaminata la censura con la quale si prospetta, per la prima volta, che la norma denunciata violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., in quanto si porrebbe in contrasto con le norme internazionali convenzionali e, anzitutto, con l’art. 1 del Protocollo addizionale della CEDU, nell’interpretazione offertane dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
Al riguardo, occorre premettere che entrambe le ordinanze di rimessione non sollevano il problema della compatibilità dell’istituto dell’occupazione acquisitiva in quanto tale con il citato art. 1, ma censurano la norma denunciata esclusivamente nella parte in cui ne disciplina la ricaduta patrimoniale. Pertanto, oggetto del thema decidendum posto dalla questione di costituzionalità è solo il profilo della compatibilità di tale ricaduta patrimoniale disciplinata dalla norma censurata con la disposizione convenzionale, ciò che impone di fare riferimento alle conferenti sentenze del giudice europeo di Strasburgo.
L’art. 1 del Protocollo addizionale stabilisce: «Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale».
La Corte europea ha interpretato tale norma in numerose sentenze, puntualmente e diffusamente richiamate nell’ordinanza di rimessione della Corte di cassazione, dando vita ad un orientamento ormai consolidato, confermato dalla Grande Chambre della Corte (per tutte, Grande Chambre, sentenza 29 marzo 2006, Scordino, dove anche una completa ricostruzione dell’indirizzo confermato dalla pronuncia), formatosi anche in processi concernenti la disciplina ordinaria dell’indennità di espropriazione stabilita dal citato art. 5-bis (per più ampi svolgimenti v. sentenza n. 348 in pari data).
In sintesi, relativamente alla misura dell’indennizzo, nella giurisprudenza della Corte europea è ormai costante l’affermazione secondo la quale, in virtù della norma convenzionale, «una misura che costituisce interferenza nel diritto al rispetto dei beni deve trovare il “giusto equilibrio” tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e le esigenze imperative di salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo». Pertanto, detta norma non garantisce in tutti i casi il diritto dell’espropriato al risarcimento integrale, in quanto «obiettivi legittimi di pubblica utilità, come quelli perseguiti dalle misure di riforma economica o di giustizia sociale, possono giustificare un rimborso inferiore al valore commerciale effettivo». Per converso, proprio in riferimento alla disciplina stabilita dal richiamato art. 5-bis della legge qui in discussione, la Corte europea ha affermato che, quando si tratta di «esproprio isolato che non si situa in un contesto di riforma economica, sociale o politica e non è legato ad alcun altra circostanza particolare», non sussiste «alcun obiettivo legittimo di “pubblica utilità” che possa giustificare un rimborso inferiore al valore commerciale», osservando altresì che, al fine di escludere la violazione della norma convenzionale, occorre dunque «sopprimere qualsiasi ostacolo per l’ottenimento di un indennizzo avente un rapporto ragionevole con il valore del bene espropriato» (sentenza 29 marzo 2006, Scordino).
La Corte europea, inoltre, nel considerare specificamente la disciplina dell’occupazione acquisitiva, ha anzitutto premesso e ribadito che l’ingerenza dello Stato nel caso di espropriazione deve sempre avvenire rispettando il «giusto equilibrio» tra le esigenze dell’interesse generale e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo (Sporrong e Lönnroth c. Svezia del 23 settembre 1982, punto 69). Inoltre, con riferimento allo specifico profilo della congruità della disciplina qui censurata, la Corte europea ha ritenuto che la liquidazione del danno per l’occupazione acquisitiva stabilita in misura superiore a quella stabilita per l’indennità di espropriazione, ma in una percentuale non apprezzabilmente significativa, non permette di escludere la violazione del diritto di proprietà, così come è garantito dalla norma convenzionale (tra le molte, I Sezione, sentenza 23 febbraio 2006, Immobiliare Cerro s.a.s.; IV sezione, sentenza 17 maggio 2005, Scordino; IV Sezione, sentenza 17 maggio 2006, Pasculli); e ciò dopo aver da tempo affermato espressamente che il risarcimento del danno deve essere integrale e comprensivo di rivalutazione monetaria a far tempo dal provvedimento illegittimo (sentenza 7 agosto 1996, Zubani).
Il bilanciamento svolto in passato con riferimento ad altri parametri costituzionali deve essere ora operato, pertanto, tenendo conto della sopra indicata rilevanza degli obblighi internazionali assunti dallo Stato, e cioè della regola stabilita dal citato art. 1 del Protocollo addizionale, così come attualmente interpretato dalla Corte europea. E sul punto va ancora sottolineato che, diversamente da quanto è accaduto per altre disposizioni della CEDU o dei Protocolli (ad esempio, in occasione della ratifica del Protocollo n. 4), non vi è stata alcuna riserva o denuncia da parte dell’Italia relativamente alla disposizione in questione e alla competenza della Corte di Strasburgo.
In definitiva, essendosi consolidata l’affermazione della illegittimità nella fattispecie in esame di un ristoro economico che non corrisponda al valore reale del bene, la disciplina della liquidazione del danno stabilita dalla norma nazionale censurata si pone in contrasto, insanabile in via interpretativa, con l’art. 1 del Protocollo addizionale, nell’interpretazione datane dalla Corte europea; e per ciò stesso viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione.
D’altra parte, la norma internazionale convenzionale così come interpretata dalla Corte europea, non è in contrasto con le conferenti norme della nostra Costituzione.
La temporaneità del criterio di computo stabilito dalla norma censurata, le congiunturali esigenze finanziarie che la sorreggono e l’astratta ammissibilità di una regola risarcitoria non ispirata al principio della integralità della riparazione del danno non costituiscono elementi sufficienti a far ritenere che, nel quadro dei princìpi costituzionali, la disposizione censurata realizzi un ragionevole componimento degli interessi a confronto, tale da contrastare utilmente la rilevanza della normativa CEDU. Questa è coerente con l’esigenza di garantire la legalità dell’azione amministrativa ed il principio di responsabilità dei pubblici dipendenti per i danni arrecati al privato. Per converso, alla luce delle conferenti norme costituzionali, principalmente dell’art. 42, non si può fare a meno di concludere che il giusto equilibrio tra interesse pubblico ed interesse privato non può ritenersi soddisfatto da una disciplina che permette alla pubblica amministrazione di acquisire un bene in difformità dallo schema legale e di conservare l’opera pubblica realizzata, senza che almeno il danno cagionato, corrispondente al valore di mercato del bene, sia integralmente risarcito.
In conclusione, l’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge n. 333 del 1992, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 359 del 1992, introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge n. 662 del 1996, non prevedendo un ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occupazione acquisitiva da parte della pubblica amministrazione, corrispondente al valore di mercato del bene occupato, è in contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU e per ciò stesso viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione.

9. – Restano assorbite le censure incentrate sugli ulteriori profili e parametri costituzionali invocati dai rimettenti.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 ottobre 2007.

Depositata in Cancelleria il 24 ottobre 2007.

Allegato:
ordinanza letta all’udienza del 3 luglio 2007

ORDINANZA

Rilevato che nel presente giudizio di legittimità costituzionale sono intervenute la Consulta per la Giustizia Europea dei Diritti dell’Uomo (CO.GE.DU), in persona del legale rappresentante, e la s.r.l. Cappelletto Andreina fu Giuseppe, in persona del legale rappresentante, che non sono parti del giudizio principale.
Considerato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, possono partecipare al giudizio di legittimità costituzionale (oltre al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale) solo le parti del giudizio principale e che la deroga è consentita solo «a favore di soggetti titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio» (per tutte, ordinanza letta all’udienza del 6 giugno 2006, allegata alla sentenza n. 279 del 2006; ordinanza n. 251 del 2002);
che, pertanto, l’incidenza sulla posizione soggettiva dell’interveniente non deve derivare, come per tutte le altre situazioni sostanziali governate dalla legge censurata, dalla pronuncia della Corte sulla legittimità costituzionale della legge stessa, ma dall’immediato effetto che la pronuncia della Corte produce sul rapporto sostanziale oggetto del giudizio a quo (ordinanza letta all’udienza del 6 giugno 2006, allegata alla sentenza n. 279 del 2006; ordinanza letta all’udienza del 21 giugno 2005, allegata alla sentenza n. 345 del 2005);
che, nella specie, la CO.GE.DU., per sua stessa ammissione, non è «direttamente toccata dalla legislazione oggetto del giudizio presupposto», ma, in considerazione dello scopo statutario, intende ottenere che questa Corte «qualifichi in via generale ed astratta la categoria delle norme» della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, sicché non è titolare di un interesse giuridicamente qualificato suscettibile di essere pregiudicato immediatamente ed irrimediabilmente dalla eventuale pronuncia di accoglimento di questa Corte;
che è altresì inammissibile l’intervento della s.r.l. Cappelletto Andreina fu Giuseppe, non rilevando, in contrario, che la stessa abbia in corso un giudizio nel quale debba farsi applicazione della norma censurata, in attesa della pronuncia di questa Corte, in quanto la contraria soluzione si risolverebbe nella sostanziale soppressione del carattere incidentale del giudizio di legittimità costituzionale (tra le molte, sentenza n. 190 del 2006, ordinanza n. 179 del 2003).

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibili gli interventi della Consulta per la Giustizia Europea dei Diritti dell’Uomo (CO.GE.DU.) e della Cappelletto Andreina fu Giuseppe s.r.l.

F.to: Franco BILE, Presidente

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Pres. Iannotta, est. Corradino
Comune di Grumento Nova (Avv. G. Malta) c. Co.Proget. (Avv. S. Di Falco)

sull’onere di specifica motivazione dell’esclusione dalla gara dell’impresa il cui legale rappresentante abbia riportato una condanna penale

Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Gara – Partecipazione – Requisiti – Esclusione per riportata condanna penale ex art. 444 c.p.p. – Onere di motivazione – Sussiste – Specifica indicazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario – Necessità

E’ illegittima l’esclusione dal procedimento di gara dell’impresa il cui legale rappresentante abbia riportato una condanna penale ai sensi dell’art. 444 c.p.p., disposta senza esplicitare in concreto gli indici di inaffidabilità morale o professionale che inducono a non stipulare il contratto di appalto; tale determinazione della Stazione appaltante, infatti, costituisce apprezzamento discrezionale, che deve essere adeguatamente motivato, in ordine all’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario sotteso alla stipula del contratto, senza che tale valutazione possa ritenersi implicitamente compiuta attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso nr. 2479/2005 R.G. proposto dal
Comune di Grumento Nova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Malta ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Roberto Lombardi in Roma, Via Mazzini n. 145

contro

La ditta Co.Proget. di Summa Donato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sandro Di Falco e ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cornelio Celso n. 7;

e nei confronti di
CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento e la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Basilicata, 6 ottobre 2004, n. 806;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi, altresì, gli avvocati Malta e Carbone per delega, quest’ultimo, dell’avv. Di Falco come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del TAR della Basilicata n. 806/2004, veniva accolto il ricorso (iscritto al nr. 233/2004 R.G.) proposto dalla ditta Co.Proget. di Summa Donato per l’annullamento della mancata aggiudicazione definitiva dei lavori di ristrutturazione e adeguamento del convento dei Cappuccini; del verbale di riesame della gara, redatto dalla commissione in data 23 aprile 2004, a mezzo del quale la commissione ha escluso la ricorrente in primo grado, pervenendo all’aggiudicazione provvisoria dei lavori a favore di una diversa impresa; di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso il parere dell’avv. Malta (gravato altresì con ricorso per motivi aggiunti) trasmesso all’Amministrazione con nota del 10 febbraio 2004 e meramente richiamato nel provvedimento che ha disposto la mancata aggiudicazione definitiva dei lavori; del provvedimento (gravato con ricorso per motivi aggiunti) di aggiudicazione definitiva dei lavori ad altra impresa (CEAT); è stata, invece, respinta l’istanza per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente di primo grado.
La sentenza è stata appellata dal Comune di Grumento Nova che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
La ditta Co.Proget. di Summa Donato si è costituita per resistere all’appello.
La CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e deve essere respinto.
1. La Co.Proget. di Summa Donato ha partecipato alla gara, bandita dal Comune di Grumento Nova, per i lavori di ristrutturazione e adeguamento del Convento dei Cappuccini. La compagine sociale risultava aggiudicataria, in via provvisoria, della gara con il ribasso del 18,18%. Tuttavia, con il provvedimento gravato in primo grado l’Amministrazione ha escluso di poter procedere alla definitiva aggiudicazione in suo favore dell’appalto perché, in occasione della verifica dei requisiti relativi alla moralità professionale di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999, ha ritenuto che la condanna con sentenza patteggiata del rappresentante della capogruppo Co.Proget per il reato di cui all’art. 51, primo comma, lett. a), D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 (per aver raccolto e trasportato rifiuti di materiali inerti da demolizione edile su terreno di proprietà di soggetto committente di lavori edilizi) fosse ostativa all’aggiudicazione della gara (sentenza la cui esistenza era stata peraltro dichiarata dalla ricorrente). Ha conseguentemente disposto l’esclusione dell’A.T.I. Co.Proget. di Summa Donato dalla procedura e, sulla base della nuova media delle offerte, ha aggiudicato la gara alla ditta CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi.
2. In primo luogo deve essere chiarito che erra l’appellante allorché afferma che il Giudice di primo grado non si è pronunciato sull’eccezione riguardante l’omessa impugnazione – da parte della ditta Co.Proget. di Summa Donato – della clausola (a dire dell’amministrazione comunale) immediatamente lesiva racchiusa nel disciplinare di gara. Risulta, invece, che il Giudice di primo grado, con percorso motivazionale immune da vizi e pienamente condivisibile, ha ritenuto priva di pregio l’eccezione di inammissibilità atteso che il disciplinare richiedeva di dichiarare, a pena di esclusione, di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 75, primo comma, lett. a), b), c), d), e), f), g), h) D.P.R. n. 554/1999. Con la dichiarazione resa in data 18 dicembre 2003 la ricorrente affermò di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 75, primo comma, lett. a), b), c), d), e), f), g), h) D.P.R. n. 554/1999 pur avendo riportato una condanna penale ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., non ritenendo che il reato commesso avesse inciso sull’affidabilità morale e professionale. La Co.Proget. non doveva quindi impugnare in parte qua il bando non essendo questo, a suo avviso (e a causa dell’indeterminatezza della clausola normativa in esame), ostativo alla partecipazione alla gara, preclusa solo alle ditte che avessero commesso reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale.
3. E’ necessario, a questo punto, richiamare l’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato secondo il quale (per una recente applicazione cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32) in sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la Pubblica Amministrazione la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione, ovvero le cause di esclusione dalla gara. Ed invero, solo la puntuale osservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ancorchè le stesse siano ulteriori rispetto a quelle previste dalle leggi di settore, ma pur sempre ricollegabili in via diretta all’interesse pubblico da perseguire, è idonea a consentire l’uniformità di regole nei confronti di tutti i partecipanti alle gare per la stipula dei contratti con la Pubblica Amministrazione.
Invero, il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara o di concorso risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Soltanto nel varco aperto da un’equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara può esservi spazio per un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti. Pertanto, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata, per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto. Del resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa Pubblica Amministrazione a circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali.
Merita di essere ricordato, quanto alla gara oggetto di impugnativa, che non viene in rilievo il profilo della puntuale osservanza delle prescrizioni della lex specialis nella prospettazione offerta dall’odierno appellante. Infatti, come sarà fra breve precisato, anche la (doverosa) applicazione delle regole che disciplinano le procedure comparative di offerenti o di concorrenti richiede, a fronte di concetti giuridici indeterminati (quali quelli che ci occupano), l’esternazione della motivazione (con particolare riferimento all’iter logico – giuridico seguito dall’Amministrazione) che sorregge la scelta compiuta.
4. Ciò premesso, merita di essere ricordato che l’articolo 75 (Cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici) del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 – Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni – prevede che (comma 1) <<sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […] c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata […]>>.
Tale disposizione, come correttamente osservato dall’Autorità per la Vigilanza sui lavori Pubblici nella Determinazione n. 16/23 del 5 dicembre 2001, è molto più articolata e complessa di quella utilizzata ai fini della qualificazione delle imprese, che fa riferimento soltanto ad <<inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale a carico del titolare, del legale rappresentante, dell’amministratore o del direttore tecnico per reati che incidono sulla moralità professionale>> (art. 17, comma 1, lett. c), del D.P.R. 34/2000).
Questo Consesso ha di recente chiarito (Consiglio di Stato, IV, 18 maggio 2004 n. 3185), con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999, che la lett. b) di detto art. 12 – secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari – per il modo in cui è formulata, che collega l’esclusione alla generalità delle trasgressioni che incidono sulla moralità professionale o ai delitti finanziari, sta a significare che nella considerazione del Legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare (cfr. altresì Cons. Stato, sez. V, 27/03/2000, n. 1770).
Orbene, la mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali, a titolo esemplificativo, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive et similia.
E’ chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle norme incriminatici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato (anche di non rilevante entità, come dimostra il richiamo all’istituto dell’applicazione della pena su richiesta) che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale; deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, 01/03/2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25/11/2002, n. 6482; Cons. Stato, sez. V, 18/10/2001, n. 5517, che ha ritenuto legittima la scelta dell’amministrazione appaltante di non escludere da una gara d’appalto il concorrente condannato con decreto penale per un reato contravvenzionale omissivo e di pericolo, a struttura normalmente colposa, quale quello previsto dall’art. 677 c.p. – omissioni di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina – ove dalla condotta per la quale è stato condannato non emergano elementi particolarmente sintomatici di una scarsa moralità professionale).
Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Ciò tanto più se si considera che, nell’ipotesi di cui all’art. 444 c.p.p., l’applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento) non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo.
Nello stesso senso deve essere interpretato l’art. 24, comma 1, lett. c) della Direttiva 93/37/CEE il quale fa riferimento a “qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale”.
Da ciò consegue, altresì, che non è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte dell’amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna. Inoltre, quando si deve valutare l’affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata. Ne discende, pertanto, che i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003, n. 2129).
E’, peraltro, corretto sostenere che ciò debba avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che con un determinato soggetto deve essere instaurato, alla gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto non debba essere costituito. Detto diversamente, l’esercizio della predetta potestà dev’essere motivato e, siccome la motivazione, ai sensi dell’art. 3 della Legge 7.8.1990, n. 241, è fondata sulle risultanze dell’istruttoria, cioè su un accertamento di fatto concreto, dette valutazioni non andranno espresse su categorie astratte di reati, ma tenendo conto delle circostanze in cui un reato è stato commesso, per dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità. La norma perciò non richiede apprezzamenti assoluti del tipo “la commissione di tale reato è (o non è) indice di inaffidabilità morale o professionale”, ma un’accurata indagine sul singolo fatto, giudicato come costituente reato, su cui si fonderà il giudizio, richiesto all’amministrazione.
In tale senso già si era pronunciata la giurisprudenza, sia pure con riferimento alla normativa pregressa di analogo tenore (art. 13 l. 8 agosto 1977 n. 584, modificato dall’art. 27 l. 3 gennaio 1978 n. 1), affermando la necessità, ai fini dell’esclusione da una gara di appalto, di una discrezionale valutazione dell’Amministrazione, insindacabile in sede giudiziale se non mediante la dimostrazione della sussistenza di vizi logici ovvero dell’erronea rappresentazione dei fatti, in ordine alla rilevanza di una condanna penale, subita dall’imprenditore partecipante alla gara stessa (Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 1998, n. 125).
Ne consegue che, nel caso di specie e come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, l’amministrazione appellante (alla quale era demandato il compito di apprezzare se eventuali condanne potessero implicare un vulnus alla moralità professionale del soggetto partecipante alla gara), oltre ad indicare la condanna subita dal legale rappresentante della società ricorrente in primo grado, avrebbe dovuto, esercitando il ridetto potere discrezionale conferitole dalla legge, espressamente valutare l’incidenza in concreto della condanna medesima sul piano dell’affidamento morale e professionale dell’impresa interessata (attraverso la disamina di alcuni rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa) e solo nel caso di un esito negativo di tale esame, procedere all’esclusione della società.
In considerazione dei tratti distintivi della fattispecie in esame, dunque, non risulta legittima l’esclusione senza che sia stata data adeguata contezza di un (previo prudente) apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento del servizio in ragione del precedente penale.
5. La sentenza gravata merita conferma anche nella parte in cui ha rigettato l’istanza risarcitoria proposta dalla ricorrente in primo grado e riproposta in sede d’appello.
Il Giudice di primo grado osservò correttamente che non era in quel momento prevedibile l’esito del riesame della posizione della concorrente da parte della stazione appaltante.
Inoltre, costituisce ius receptum il principio secondo il quale la domanda risarcitoria non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’amministrazione risulta proposta in modo generico e, quindi, va respinta; grava, infatti, sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697 c.c., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (Cons. Stato, Sez. V, 25/01/2002, n. 416; Cons. Stato, Sez. V, 06/08/2001, n. 4239; Cons. Stato, Sez.V, 19 Aprile 2005, n. 1792). Invero, il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale ma richiede la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge: oltre alla lesione della situazione soggettiva d’interesse tutelata dall’ordinamento, è indispensabile che sia accertata la colpa dell’amministrazione, e l’esistenza di un danno al patrimonio e che sussista un nesso causale tra la condotta lesiva ed il danno subito.
Nel caso in esame, la richiesta risarcitoria non è stata giustificata nè accompagnata da elementi probatori dell’indicazione del danno asseritamente subito: la mancanza della necessaria dimostrazione del danno non consente, dunque, di accogliere la domanda.
Per le ragioni esposte il ricorso deve quindi essere respinto con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.
Compensa le spese
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 21 giugno 2005, con l’intervento dei sigg.ri
Raffaele Iannotta presidente,

Giuseppe Farina consigliere,

Corrado Allegretta consigliere,

Claudio Marchitiello consigliere,

Michele Corradino consigliere estensore,

IL PRESIDENTE
f.to Raffaele Iannotta

L’ESTENSORE

f.to Michele Corradino

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Pres. Virgilio, est. Trovato
Romana Scavi s.r.l., Gelfi Costruzioni s.p.a., Prismo Universal Italiana s.p.a (Avv.ti A. Presutti e G. Mazzarella) c. Tecnis s.p.a. (Avv.ti M. Alì e U. Ilardo), ANAS (Avv. Stato)

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Subprocedimento di anomalia – Obbligo del contraddittorio – Ipotesi

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Clausola del bando o della lettera d’invito che preveda l’obbligo di giustificazioni necessarie preventive – Legittimità – Carenza delle giustificazioni necessarie preventive –
Conseguenze – Automaticità dell’esclusione – Insussistenza – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Giustificazioni preventive necessarie – Carenza – Apertura del contraddittorio – Non significa che la P.A. ritenga sufficienti i documenti presentati – Conseguenza – Successiva esclusione – Non è illegittima

1. In tema di gare d’appalto, la previsione legislativa di un contraddittorio, previsto dall’art. 21, co. 1 – bis, L. 109 del 94, come modificato dall’art. 7, L. 106 del 2002, riguarda, oltre alle ipotesi di giustificazioni non espressa-mente indicate come necessarie per l’ammissione alla gara, anche le ipotesi in cui le giustificazioni obbligatorie siano state prodotte ma che tuttavia queste non siano sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta.

2. È conforme al diritto comunitario la clausola del bando o della lettera di invito, che preveda la esclusione per le offerte sospette di anomalia, ove le medesime risultino prive di giustificazioni preventive. In tale prospettiva correttamente i bandi e le lettere di invito prescrivono che le giustificazioni vengano inserite in una busta chiusa, destinata ad essere aperta solo per le offerte sospette di anomalia. Incompatibile con la disciplina comunitaria è invece un sistema che, a fronte di una preventiva documentazione completa rispetto agli adempimenti imposti dal bando e dalla lettera di invito, consen-ta di addivenire ad esclusioni per anomalia non giustificata, senza sentire la impresa interessata e senza consentirle di depositare eventuali documenti integrativi (originariamente non necessari e comunque utili a chiarire i con-tenuti della documentazione obbligatoria regolarmente prodotta con l’offerta).

3. L’apertura del contraddittorio anche in relazione a carenze documentali implicanti ex se la esclusione della gara non comporta che l’Amministrazione ritenga sufficienti i supporti documentali obbligatori e non rende quindi illegittima la successiva esclusione dalla gara ove anche a seguito della verifica in contraddittorio la originaria carenza risulti confermata.

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