Pres. Giovannini, est. Caponigro
Ernst & Young Financial Business Advisors Spa (Avv. A. Clarizia) c. ANG (Avv. Stato)

illegittime le “doppie” previsioni della lex specialis che richiedano al concorrente adempimenti diversi per le medesime finalità

1. Contratti della P.a. – Gare d’appalto – Partecipazione – Dichiarazioni – Accettazione senza riserve di tutte le norme della lex specialis – Effetti – Contestazione della lex specialis – Preclusione- Insussistenza- Ragioni

2. Contratti della P.a. – Gare d’appalto – Partecipazione – Adempimenti – Disciplinare – Obbligo di restituzione con sottoscrizione – Dichiarazione di accettazione di tutti i contenuti della lex specialis – Inosservanza di uno dei due adempimenti – Esclusione – Illegittimità – Ragioni – Medesima ratio – Conseguenze – Illegittimità della lex specialis per inutile aggravio procedimentale

1. La dichiarazione del concorrente di accettazione senza riserve di tutte le norme e condizioni contenute nel disciplinare non preclude allo stesso la contestazione di alcune clausole in sede giurisdizionale. Infatti la partecipazione alla gara non può essere condizionata alla preventiva rinuncia ad ogni forma di tutela giurisdizionale sulle clausole del disciplinare, per cui, se la dichiarazione di accettazione senza condizioni e riserve delle disposizioni contenute nel disciplinare ha sicuramente l’effetto di vincolare il concorrente all’osservanza delle clausole che regolamentano lo svolgimento della gara, non può però estendere i propri effetti sino a rendere impossibile la tutela giurisdizionale avverso le stesse clausole del disciplinare, effetto che, peraltro, si porrebbe in contrasto con l’art. 24 Cost.

2. E’ illegittima l’esclusione del concorrente fondata sulla violazione della clausola inerente l’obbligo di restituzione del disciplinare controfirmato, qualora lo stesso concorrente abbia dichiarato di accettare, come richiesto da altra clausola, senza condizione e riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nella lex specialis. Infatti, entrambe le disposizioni del disciplinaremirano alla stessa finalità, per cui, in presenza di una inutile doppia prescrizione, deve ritenersi illegittima la complessiva previsione della lex specialis che persegue una medesima finalità con due adempimenti diversi. Né, assume rilievo se sia illegittima l’una o l’altra delle due clausole in discorso in quanto l’illegittimità riguarda la “doppia previsione” e non una delle due specifiche previsioni, le quali, isolatamente considerate, sarebbero invece certamente logiche ed esenti da vizi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9373 del 2010, proposto da:

Ernst & Young Financial Business Advisors Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde, 2

contro

ANG – Agenzia Nazionale per i Giovani, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

per l’annullamento

della nota della ANG prot. n. 8643 del 19.10.2010, con la quale è stata comunicata l’esclusione dalla gara per l’affidamento del “servizio di consulenza organizzativa per la verifica e l’adeguamento dei processi operativi e gestionali dell’Agenzia nazionale per i giovani”;

per quanto possa occorrere, dei verbali delle sedute della commissione di gara, del bando, del capitolato di gara, della lettera di invito e di ogni atto presupposto, connesso e comunque consequenziale e, in particolare del punto n. 4 dell’art.3, § 1 – Busta A della lettera di invito 11 agosto 2010, prot. n. 6853.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con l’impugnato provvedimento del 19 ottobre 2010, l’Agenzia Nazionale per i Giovani ha comunicato alla Società ricorrente l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di consulenza organizzativa per la verifica e l’adeguamento dei processi operativi e gestionali.

L’esclusione è stata determinata dalla mancata presentazione di copia del capitolato di gara siglato in ogni pagina e sottoscritto, con firma leggibile e per esteso, sull’ultima pagina in segno di totale accettazione dal legale rappresentante della Società, come richiesto a pena di esclusione dal punto n. 4 dell’art. 3, 1 – busta A della lettera d’invito.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Violazione dei principi di favor partecipationis, ragionevolezza, proporzionalità, non aggravamento del procedimento amministrativo. Eccesso di potere per manifesta sproporzione e irragionevolezza della clausola della lettera di invito che prevede la presentazione a pena d’esclusione della copia firmata del capitolato di gara, per errore nei presupposti, sviamento, illogicità.

La ricorrente avrebbe accettato, con apposita dichiarazione, senza condizione e riserva alcuna tutte le norme e le disposizioni contenute nel bando, nel disciplinare e nel capitolato speciale d’appalto, in applicazione del punto n. 6 dell’art. 3, 1 – Busta A della lettera d’invito, per cui non si comprenderebbe quale sia l’interesse della stazione appaltante ad ottenere un altro documento che determina lo stesso risultato, vale a dire l’accettazione incondizionata del capitolato.

Infatti, dichiarare di accettare le clausole del capitolato e sottoscriverlo configurerebbe esattamente la stessa situazione.

La Commissione avrebbe fornito un’interpretazione restrittiva del contenuto della lettera d’invito in violazione del principio del favor partecipationis ed evitando di dare prevalenza alla sostanza sulla forma.

Ove la previsione di cui al punto 4, art. 3, 1 della busta A dovesse avere un rilievo cogente e vincolante ai fini dell’esclusione, a prescindere dal contenuto sostanzialmente identico della dichiarazione di cui al punto 6, la predetta clausola costituirebbe un’inutile duplicazione e, quindi, aggravio ingiustificato del procedimento in contrasto con l’art. 7 l. 241/1990, per cui andrebbe dichiarata illegittima.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 d.lgs. 163/2006. Falsa applicazione dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa e della massima partecipazione. Eccesso di potere per travisamento; carenza di istruttoria; illogicità.

L’ANG avrebbe dovuto procedere a richiedere chiarimenti ed integrazioni, in applicazione dell’art. 46 d.lgs. 163/2006.

Considerato che il concorrente aveva già dichiarato l’accettazione delle clausole, l’esibizione del capitolato siglato e sottoscritto rappresenterebbe al più un’integrazione documentale per la quale la stazione appaltante avrebbe potuto richiedere l’esibizione.

L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 24 novembre 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il giudizio può essere immediatamente definito nel merito, con sentenza in forma semplificata adottata ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 104/2010.

Il ricorso, infatti, è manifestamente fondato e va di conseguenza accolto.

In primo luogo, va disattesa l’argomentazione formulata dall’amministrazione resistente secondo cui la dichiarazione di accettazione senza riserve di tutte le norme e condizioni contenute nel disciplinare impedirebbe di contestarne una specifica clausola.

La dichiarazione del concorrente, infatti, non può estendere i propri effetti sino a precludere l’iniziativa giurisdizionale, atteso che la stessa è prevista a pena di esclusione, sicchè ove non venisse prodotta precluderebbe in radice la possibile partecipazione dell’imprenditore alla gara.

In altri termini, la partecipazione alla gara non può essere condizionata alla preventiva rinuncia ad ogni forma di tutela giurisdizionale sulle clausole del disciplinare, per cui, se la dichiarazione di accettazione senza condizioni e riserve delle disposizioni contenute nel disciplinare ha sicuramente l’effetto di vincolare il concorrente all’osservanza delle clausole che regolamentano lo svolgimento della gara, non può però estendere i propri effetti sino a rendere impossibile la tutela giurisdizionale avverso le stesse clausole del disciplinare, effetto che, peraltro, si porrebbe in contrasto con l’art. 24 Cost.

L’art. 3, n. 1, del disciplinare stabilisce che il plico di cui alla busta A (documentazione), debitamente sigillato, dovrà contenere, a pena di esclusione, “copia del presente disciplinare e del capitolato speciale d’appalto siglati in ogni pagina e sottoscritti, con firma leggibile e per esteso, ciascuno sull’ultima pagina in segno di totale accettazione del legale rappresentante dell’offerente” (punto 4) nonché dichiarazione “di accettare, senza condizione e riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel Bando, nel presente disciplinare e nel capitolato speciale d’appalto” (punto 6).

La Ernst & Young Financial Business Advisors S.p.a. è stata esclusa dalla gara per la mancata presentazione di copia del capitolato di gara siglato in ogni pagina e sottoscritto, con firma leggibile e per esteso, sull’ultima pagina in segno di totale accettazione dal legale rappresentante della Società, come richiesto a pena di esclusione dal punto n. 4, dell’art. 3, 1, busta A della lettera d’invito, mentre ha prodotto la dichiarazione di cui punto n. 6, vale a dire l’accettazione, senza condizione e riserva alcuna, di tutte le norme contenute nel bando, nel disciplinare e nel capitolato speciale d’appalto.

Orbene, premesso che l’esclusione della gara costituiva un atto vincolato ai sensi della richiamata norma della lex specialis di gara, è fondata e va accolta la doglianza secondo cui la clausola costituirebbe un’inutile duplicazione e, quindi, un aggravio ingiustificato del procedimento.

Nel caso di specie, infatti, le richiamate disposizioni del disciplinare, nella sostanza, mirano alla stessa finalità, per cui, in presenza di una inutile doppia prescrizione, deve ritenersi illegittima la complessiva previsione della lex specialis che persegue una medesima finalità con due adempimenti diversi.

Né, assume rilievo se sia illegittima l’una o l’altra delle due clausole in discorso in quanto l’illegittimità riguarda la “doppia previsione” e non una delle due specifiche previsioni, le quali, isolatamente considerate, sarebbero invece certamente logiche ed esenti da vizi.

La fondatezza della censura determina, assorbite le ulteriori censure, la fondatezza del ricorso ed il suo accoglimento e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.

3. Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in € 1.000/00 (mille/00), sono poste a favore della ricorrente ed a carico dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate complessivamente in € 1.000/00 (mille/00), in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/12/2010

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