Pres. Franconiero Est. Saltelli

Sulla nomina dei commissari esterni delle Commissioni di gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Commissari esterni – Nomina – Presupposti – Rosa di candidati –Richiesta dalla S.A. – RUP – Sottoscrizione – Sufficienza.

2. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Offerte – Elementi di valutazione – Coefficiente – Attribuzione – Necessità – Esclusione – Punteggio numerico – Indicazione – Sufficienza – Ragioni.

1. In tema di nomina delle Commissioni di gara, il presupposto della carenza in organico di professionalità idonee all’incarico necessaria per il ricorso a membri esterni ex art. 84, comma 8 D.lgs. 163/2006, è soddisfatto qualora  manchi l’attestazione ai sensi dell’art. 120, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 da parte del responsabile unico del procedimento, ma vi sia la sottoscrizione del Rup delle richieste della stazione appaltante di indicazione di rose di candidati. In effetti,  in tale ipotesi la formale carenza dell’attestazione degrada a mera irregolarità priva di efficacia invalidante ex art. 21-octies, comma 2, della l. 7 agosto 1990, n. 241, a causa dell’assenza di una effettiva lesione degli interessi tutelati attraverso le disposizioni del codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento di esecuzione.

2. In tema di valutazione delle offerte tecniche, l’attribuzione a ciascun elemento di valutazione di un punteggio espresso direttamente in punti – in unità da 0 a 10- e non in coefficienti – come indicato nel disciplinare di gara che richiedeva nella specie di attribuire un coefficiente variabile tra 0 e 1 espresso in valore centesimale – è legittima qualora vi sia anche una sintetica motivazione del giudizio numerico espresso, considerato peraltro che i coefficienti devono comunque essere poi trasformati in punti.

N. 03482/2016REG.PROV.COLL.
N. 01495/2016 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 1495 del 2016, proposto da:
CACIP Consorzio industriale provinciale di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Enrico Salone, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2; 
contro
Studio dell’Acqua Bellavitis studio tecnico di ingegneria ed architettura, in persona del titolare e legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Pilia, domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 
nei confronti di
Tbf + Partner Ag, non costituito in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 85/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto dei servizi tecnici di progettazione definitiva del revamping delle linee “a” e “b” del termovalorizzatore di Cagliari-Macchiareddu.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dello Studio Dell’Acqua Bellavitis studio tecnico di ingegneria ed architettura, che ha spiegato anche appello incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia e Franco Pilia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha accolto il ricorso dello Studio tecnico di ingegneria ed architettura Dell’Acqua Bellavitis per l’annullamento della procedura di affidamento dei servizi tecnici di progettazione definitiva del revamping delle linee “A” e “B” del termovalorizzatore di Cagliari – Macchiareddu, indetta dal Consorzio industriale provinciale di Cagliari con bando del 13 novembre 2014 ed aggiudicata, all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 534.504,31, al raggruppamento temporaneo di professionisti con capogruppo la Tbf + Partner a.g. (determinazione direttoriale n. 19 del 14 luglio 2015).
2. Il giudice di primo grado adito ha reputato fondate alcune delle censure svolte dallo studio professionale ricorrente, collocatosi al terzo posto della graduatoria finale, ed in particolare:
– quella diretta contro il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice (determinazione prot. 1015 del 4 giugno 2015, e delibera di ratifica del 18 giugno 2015, n. 85, del consiglio d’amministrazione del Consorzio), per difetto dell’attestazione
– quella relativa alla fase di valutazione delle offerte tecniche e incentrata sull’omessa valutazione per ciascun elemento mediante l’attribuzione di un coefficiente variabile da 0 e 1.
3. In conseguenza di ciò il TAR ha annullato gli atti impugnati ed ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato dall’amministrazione resistente con il raggruppamento controinteressato (in data 27 ottobre 2015).
4. Il Consorzio industriale provinciale di Cagliari ha quindi proposto appello, col quale censura sia l’accoglimento della domanda di annullamento che, in via autonoma, la dichiarazione di inefficacia del contratto.
5. Con appello incidentale lo studio professionale originario ricorrente ha riproposto i motivi di impugnazione del ricorso originario e aggiunti respinti e assorbiti dal TAR.
DIRITTO
1. Il Consorzio industriale sostiene innanzitutto che il ricorso di primo grado dello studio Dell’Acqua Bellavitis era sin dall’origine inammissibile, perché recante la «generica contestazione della conduzione delle operazioni di gara», non accompagnata dalla formulazione di censure nei confronti dell’attribuzione dei punteggi alle offerte e dalla deduzione della possibilità di aggiudicarsi la gara.
2. Il motivo non è fondato, perché – come correttamente rilevato dal Tribunale amministrativo – l’interesse fatto valere dallo studio professionale ricorrente attraverso le censure di ordine procedimentale formulate è quello strumentale alla rinnovazione parziale della gara, il quale nell’ambito dei giudizi di impugnazione di procedure di affidamento di contratti pubblici assurge a interesse giuridicamente tutelabile (tanto più alla luce del recentedictum della Corte di giustizia dell’Unione europea circa i rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale: sentenza 5 aprile 2016, C-689/13).
In particolare dall’accoglimento delle censure poste a fondamento dell’interesse strumentale consegue la reintegrazione delle chance di aggiudicazione, mentre la pretesa che la parte fornisca anche la dimostrazione concreta della possibilità di conseguire l’aggiudicazione della gara, addotta dall’amministrazione odierna appellante principale a sostegno del motivo in esame, si sostanzia nella richiesta di una prova impossibile. Infatti, la chance di aggiudicazione è necessariamente demandata alla rinnovazione delle operazioni di valutazione delle offerte da parte di una commissione non nominata secondo le modalità da esso censurate nel presente giudizio, e cioè ad un’attività amministrativa ad esito non prevedibile.
3. Fondato è invece il motivo con cui il Consorzio industriale censura l’accoglimento del ricorso dello studio Dell’Acqua Bellavitis per violazione del citato art. 84, comma 8, del previgente codice dei contratti pubblici, a causa del fatto che la nomina di commissari esterni non è stata preceduta dall’attestazione ex art. 120, comma 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, del responsabile unico del procedimento circa l’accertata carenza nell’organico dell’ente di «adeguate professionalità» ai sensi della citata norma primaria.
Pur in mancanza della formale attestazione prevista dalla disposizione del regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici ora richiamata (circostanza in relazione alla quale il Consorzio ha prodotto in appello documentazione nuova, inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm.), il presupposto sostanziale necessario per il ricorso a membri esterni emerge comunque dagli atti relativi alla nomina della commissione di gara.
Questi atti consistono in particolare nelle note con cui il Consorzio ha chiesto all’Ordine degli ingegneri di Cagliari e alla Facoltà di ingegneria dell’Università di Cagliari di indicare rose di candidati per l’incarico, controfirmate dal responsabile unico del procedimento ing. Vasco Ciuti (note nn. 160 e 161 del 26 gennaio 2015); e dalle determinazioni del direttore generale e presidente del Consorzio industriale, con cui si è rispettivamente proceduto alla nomina della commissione e alla ratifica della stessa, nelle quali si dà espressamente atto che «nel caso in esame, non sono presenti all’interno degli uffici della stazione appaltante figure professionali che siano in grado di garantire il tempestivo apporto ai lavori della commissione e che pertanto è necessario ricorrere a soggetti esterni» (determinazioni nn. di prot. 1013 e 1015 del 3 e 4 giugno 2015).
4. In questo modo risulta soddisfatta la condizione imposta dal codice dei contratti per derogare al principio generale secondo cui i membri della commissione giudicatrice di una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 84 più volte citato devono essere scelti all’interno della stazione appaltante.
A fronte di ciò, la formale assenza di un’attestazione ai sensi dell’art. 120, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 da parte del responsabile unico del procedimento, che tuttavia nel caso di specie ha implicitamente confermato tale presupposto, sottoscrivendo le richieste di indicazione di rose di candidati, degrada a mera irregolarità priva di efficacia invalidante ex art. 21-octies, comma 2, della legge generale sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241, a causa dell’assenza di una effettiva lesione degli interessi tutelati attraverso le più volte citate disposizioni del codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento di esecuzione.
5. Fondato è anche il motivo di appello principale relativo al capo di sentenza che ha accolto il motivo di ricorso dello studio Dell’Acqua Bellavitis concernente le modalità di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi.
Dalla lettura dei verbali relativi alle sedute riservate in cui la commissione ha effettuato la valutazione delle offerte tecniche risulta che l’organo di gara ha dapprima dato atto che per i tre elementi di valutazione previsti dal disciplinare quest’ultimo richiedeva di attribuire un coefficiente variabile tra 0 e 1 «espresso in valore centesimale». In ragione di ciò la commissione ha stabilito di esprimere punteggi in unità, da 0 a 10 per ciascun criterio di valutazione. Quindi, nella successiva attività di giudizio sono stati attribuiti i punteggi, con specificazione che tale attribuzione veniva effettuata «all’unanimità» e con il corredo di una sintetica motivazione del giudizio numerico espresso, pur non richiesta dal medesimo disciplinare.
6. Ciò chiarito, una simile modalità di espressione dei giudizi risulta innanzitutto conforme alle previsioni di lex specialis nonché ai principi generali in materia di motivazione degli atti amministrativi ai sensi dell’art. 3 della citata legge n. 241 del 1990. In particolare, oltre all’espressione del punteggio numerico, il giudizio tecnico formulato è accompagnato dalla sintetica esplicitazione del relativo giudizio, così risultando chiaramente percepibili le ragioni sottostanti alla valutazione del pregio delle offerte presentate in sede di gara.
Inoltre, con specifico riguardo alla censura accolta dal giudice di primo grado, dalla descritta modalità di espressione dei giudizi risulta che questi hanno riguardato ciascun elemento di valutazione delle offerte, sebbene il punteggio sia stato espresso direttamente in punti e non in coefficienti – che devono comunque essere poi trasformati in punti – e inoltre che ciascun commissario ha formulato un giudizio individuale, ancorché in tutti i casi questo sia risultato concorde con quello degli altri.
7. Residua quindi l’esame delle censure che il Consorzio industriale rivolge alla dichiarazione di inefficacia del contratto pronunciata dal Tribunale amministrativo in conseguenza dell’accoglimento del ricorso dello studio Dell’Acqua Bellativitis. Tuttavia, l’esame di queste va posposto all’esame appello incidentale di quest’ultimo, poiché dal rigetto di esso deriverebbe la riforma ex art. 336, comma 1, cod. proc. civ. di tale statuizione in virtù del rapporto di dipendenza della domanda risarcitoria rispetto a quella impugnatoria cui poc’anzi si è accennato.
8. Passando quindi ad esaminare i motivi dell’appello incidentale, lo studio professionale ripropone innanzitutto la censura, respinta dal giudice di primo grado, di violazione del già citato art. 84, comma 8, cod. contratti pubblici, incentrata sulla circostanza che il Consorzio industriale ha nominato commissari i professori ordinari scegliendoli non «sulla base di rose di candidati forniti dalle facoltà di appartenenza», ma di un irrituale “suggerimento” del preside della facoltà di ingegneria dell’Università degli studi di Cagliari, dopo avere «inspiegabilmente ignorato» l’unico docente di ruolo indicato dal medesimo preside e avere fatto altrettanto nei confronti dei tre ingegneri designati dall’Ordine degli ingegneri di Cagliari.
9. La nomina della commissione giudicatrice è ulteriormente censurata dallo studio Dell’Acqua Bellavitis (con motivo non esaminato dal giudice di primo grado) per incompetenza ex art. 84, comma 2, cod. contratti pubblici, secondo cui tale provvedimento è adottato «dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto». L’originario ricorrente sostiene che né il presidente del Consorzio, né tanto meno il direttore generale, avrebbero il potere cui si riferisce la citata disposizione del d.lgs. n. 163 del 2006 e quindi quello di nominare l’organo di gara. In particolare, tra le attribuzioni dell’organo di vertice dell’ente previste dall’art. 22 dello statuto consortile non risulta quello di affidare contratti. Ne deriverebbe secondo l’appellante incidentale che questa competenza è devoluta al consiglio d’amministrazione.
Per le stesse ragioni, lo studio Dell’Acqua Bellavitis sostiene che sarebbe affetta dal vizio di incompetenza anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva, vale a dire la determinazione n. 19 del 14 luglio 2015, adottata dal direttore generale su delega del presidente.
10. I motivi possono essere esaminati congiuntamente perché attengono alla medesima fase del procedimento di gara e sono infondati.
11. Deve premettersi al riguardo una ricostruzione dei fatti.
Le richieste del Consorzio industriale di membri esterni alla Facoltà di ingegneria dell’Università di Cagliari al di cui alle citate note nn. 160 e 161 del 26 gennaio 2015) sono entrambe riferite a una «rosa di candidati», in conformità all’art. 84, comma 8, del previgente codice dei contratti pubblici.
In riscontro alle richieste dell’amministrazione odierna appellante principale, il preside della Facoltà di ingegneria dell’Università di Cagliari ha indicato un nominativo di un docente di ruolo dell’Ateneo di «sistemi per l’energia e l’ambiente», settore disciplinare ING-IND/09, nella persona del prof. Daniele Cocco (nota del 2 febbraio 2015), segnalando l’incompatibilità di quello del settore disciplinare ICAR/03 «ingegneria ambientale sanitaria». Il preside ha inoltre indicato quali ulteriori nominativi di sua conoscenza di docenti in quest’ultimo settore, i professori Stefano Cernuschi e Marco Ragazzi, rispettivamente del Politecnico di Milano e dell’Università di Trento.
Dal canto suo, il presidente dell’Ordine degli ingegneri di Cagliari ha indicato una terna di iscritti con anzianità maggiore di 10 anni (nota di prot. 431 del 13 marzo 2015).
12. La scelta finale è poi caduta sui professori esterni all’ateneo cagliaritano indicati dal preside della facoltà di ingegneria (determinazione del direttore generale di prot. n. 1013 del 3 giugno 2015).
Nel provvedimento di nomina della commissione si motiva questa scelta dei commissari esterni sulla base del fatto che i professionisti indicati dall’Ordine degli ingegneri «non evidenziano competenze specifiche sulle tematiche oggetto dell’incarico professionale», mentre i primi «possiedono specifiche e qualificatissime competenze nella materia oggetto dell’appalto», ciò risultando dai rispettivi i curricula.
A questo provvedimento è seguita la successiva ratifica da parte del presidente del Consorzio industriale (determinazione di prot. n. 1015 del 4 giugno 2015).
13. Deve ancora rilevarsi che dopo la notifica del ricorso di primo grado il consiglio d’amministrazione del consorzio ha “ratificato la ratifica” del presidente rispetto al provvedimento di nomina della commissione di gara emesso dal direttore generale del Consorzio industriale (delibera consiliare n. 85 del 18 giugno 2015) e ha inoltre ratificato l’operato della commissione di gara, dando al presidente mandato per la stipula del contratto (delibera consiliare n. 93 del 28 luglio 2015).
14. Da tutto quanto sopra deve innanzitutto escludersi che il provvedimento di nomina della commissione di gara e la successiva aggiudicazione definitiva siano viziate da incompetenza (ipotesi di illegittimità che deve essere esaminata con priorità, come stabilito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 27 aprile 2015, n. 5).
Più precisamente, l’originaria illegittimità è stata sanata dalla ratifica con le due delibere consiliari da ultimo ricordate, emesse da quello che secondo quanto asserisce lo stesso studio Dell’Acqua Bellavitis è l’organo investito del potere di adottare gli atti in questione, ovvero il consiglio d’amministrazione del Consorzio odierno appellante principale.
Deve poi evidenziarsi che in virtù degli artt. 21-nonies, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, e 6, l. 18 marzo 1968, n. 249 (Delega al Governo per il riordinamento dell’Amministrazione dello Stato, per il decentramento delle funzioni e per il riassetto delle carriere e delle retribuzioni dei dipendenti statali), l’atto amministrativo può essere convalidato dall’autorità amministrativa anche in pendenza del giudizio di impugnazione, e finanche in grado d’appello, con la sola esclusione dell’ipotesi che sia intervenuta una sentenza passata in giudicato (in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, IV, 29 dicembre 2014, n. 6384; V, 6 ottobre 2015, n. 4650). Quindi, nell’ambito di questo generale potere di convalida rientra la specifica ipotesi della ratifica, la quale consiste nella sanatoria di atti affetti dal vizio dell’incompetenza relativa, come appunto avvenuto nel caso di specie.
15. Infondata è anche la censura di violazione dell’art. 84, comma 8, cod. contratti pubblici.
La nomina dei commissari è innanzitutto avvenuta nell’ambito delle categorie professionali previste dalla citata disposizione del d.lgs. n. 163 del 2006 e precisamente quella dei «professori universitari di ruolo», prevista dalla lett. b). Deve poi rilevarsi che la norma richiede il rispetto di un «criterio di rotazione» e che a questo scopo la scelta deve avvenire «nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza», soggetto ad aggiornamento biennale ai sensi del successivo comma 9.
Come peraltro rilevato dal giudice di primo grado, il rispetto delle previsioni da ultimo citate, finalizzato al rispetto del criterio di rotazione, era nel caso di specie impossibile, perché il Consorzio industriale non aveva elenchi di commissari esterni. Per sopperire a questa mancanza l’ente odierno appellante principale ha dunque chiesto al locale Ordine degli ingegneri ed alla Facoltà universitaria di ingegneria l’indicazione di rose di candidati. Quindi, sulla base dei nominativi forniti, dell’ambito disciplinare di appartenenza e dei curricula professionali, la designazione è caduta sui menzionati professori Stefano Cernuschi e Marco Ragazzi, ritenuti in possesso delle necessarie competenze per la tipologia di incarico di progettazione da affidare.
Ebbene, una simile scelta non è in alcun modo censurabile, perché l’art. 84, comma 8, non pone limiti al riguardo, se non relativamente alla categoria professionale, alla necessità di garantire la necessaria rotazione, oltre che all’esigenza che i membri esterni assicurino una «adeguata professionalità»; tutti profili che non sono stati nemmeno dedotti dallo studio Dall’Acqua Bellavitis.
Per contro, a confutazione delle censure sollevate da quest’ultimo, dalla disposizione del previgente codice dei contratti pubblici in esame non è ricavabile alcun divieto di nominare commissari esterni professori universitari non appartenenti alla Facoltà cui è richiesta l’indicazione di una rosa di candidati, né tanto meno di nominare necessariamente un appartenente per ciascuna delle categorie professionali previste dalla medesima norma, e cioè, oltre ai docenti universitari di ruolo, anche i «professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali».
16. Lo studio Dell’Acqua Bellavitis ha inoltre riproposto con il proprio appello incidentale un motivo di ricorso diretto a censurare l’attribuzione dei punteggi per le offerte in favore degli studi professionali classificatisi ai primi due posti della graduatoria finale, e cioè l’aggiudicatario Tbf + partner a.g. e la società di ingegneria Martino e associati.
Tuttavia, in sede di discussione finale il difensore dell’appellante incidentale ha dichiarato di rinunciare al motivo e di ciò non rimane che prendere atto.
17. Residua quindi l’esame dei motivi aggiunti svolti dallo studio Dell’Acqua Bellavitis e parimenti riproposti con il presente appello incidentale, relativi alle citate delibere consiliari di ratifica della nomina della commissione e di approvazione degli atti di gara (delibere nn. 85 del 18 giugno 2015 e n. 93 del 28 luglio 2015).
Lo studio professionale censura questi provvedimenti innanzitutto per illegittimità derivata rispetto agli atti impugnati con il proprio ricorso. Inoltre, con motivo aggiunto autonomo lo studio Dell’Acqua Bellavitis deduce un’ulteriore censura nei confronti della ratifica presidenziale del provvedimento di nomina della commissione emesso dal direttore generale, per insussistenza dei presupposti statutariamente previsti per l’adozione da parte del presidente di provvedimenti d’urgenza (art. 22, comma 1, lett. e). Al riguardo, lo studio Dall’Acqua evidenzia che questa norma interna non è richiamata nel provvedimento presidenziale di ratifica e che in ogni caso l’urgenza non ricorrerebbe nel caso di specie, né emergerebbe dalla relativa motivazione. Secondo l’appellante incidentale questa carenza di presupposti invaliderebbe quindi la ratifica consiliare.
18. Anche questi motivi non sono fondati e così anche l’appello incidentale nella sua globalità.
19. Innanzitutto deve essere esclusa l’invalidità in via derivata, dopo che con il rigetto dei motivi del ricorso di primo grado si è accertata legittimità degli atti presupposti.
20. Anche il motivo formulato in via autonoma è infondato.
Il fatto che nella determinazione presidenziale n. di prot. 1015 del 4 giugno 2015 non sia richiamato l’art. 22, comma 1, lett. e), dello statuto consortile non costituisce circostanza determinante, perché la natura del potere esercitato e la sussistenza dei presupposti di legittimità per esso richiesti devono essere apprezzati sul piano sostanziale, attraverso la lettura della motivazione e degli atti del procedimento (cfr. Cons. Stato, IV, 19 marzo 2015, n. 1515; V, 16 marzo 2016, n. 1055).
21. Tanto precisato, nel caso di specie il provvedimento specifica che l’urgenza che impone di nominare la commissione di gara risiede nel «il prosieguo dell’iter della progettazione», dopo che cinque offerte sono già state presentate entro la scadenza del 26 gennaio precedente e la Regione Sardegna ha erogato con decreto n. 95 del 20 aprile dello stesso anno un ulteriore stanziamento «che consente di dare copertura all’intero progetto di revamping».
L’adeguata motivazione così sintetizzata, non smentita con specifiche deduzioni dallo studio professionale originario ricorrente, consente di ritenere sussistenti i presupposti previsti dallo statuto consortile per l’adozione del provvedimento monocratico, poi ratificato dal collegio di vertice dell’ente.
22. Per effetto dell’accoglimento dell’appello principale del Consorzio industriale e del rigetto dell’appello incidentale dello Studio dell’Acqua Bellavitis il ricorso e i motivi aggiunti di quest’ultimo devono essere respinti, con corrispondente riforma della sentenza del Tribunale amministrativo. La riforma del capo di sentenza che ha accolto la domanda di annullamento dell’originaria ricorrente si estende ai sensi del citato art. 336, comma 1, cod. proc. civ. alla dichiarazione di inefficacia del contratto. Le spese del doppio grado possono tuttavia essere compensate integralmente, per la peculiarità delle questioni controverse.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale; per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso e i motivi aggiunti dello Studio dell’Acqua Bellavitis studio tecnico di ingegneria ed architettura
Compensa le spese del doppio grado di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere

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Non va sospeso il provvedimento che rigetta una domanda volta ad per ottenere i benefici di cui all’art.33 della L. n. 104/92, qualora non siano sufficientemente provati i requisiti e l’effettiva impossibilità della cognata del ricorrente di prestare assistenza al proprio coniuge. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 6 novembre 2007 n. 5782

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Pres. Iannotta Est. Branca
Società GE.AD.s.p.a. (Avv. L. Manzi) c/ Comune di Mirano (Avv.ti A. Bianchini, G. Pafundi)

sulla possibilità di compromettere in arbitri le controversie in materia di riscatto, da parte dell’ente concedente, del servizio di distribuzione del gas

1- Giurisdizione e Competenza – Riscatto del servizio ex art. 24 del R.D. 2578/1925 – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste – Ragioni.

2- Servizi pubblici – Convenzione – Clausola compromissoria – Anteriore all’entrata in vigore dell’art. 6, co. 2, l. 205/2000 – Invalidità – Ragioni

1- Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa all’esercizio del riscatto, da parte del comune, del servizio di distribuzione del gas, ai sensi dell’art. 24 del R.D. 2578/1925, in quanto configura esplicazione di una potestà di stampo pubblicistico, che l’Amministrazione è autorizzata ad esercitare in presenza di determinate condizioni, e rispetto alla quale la posizione soggettiva incisa assume la connotazione di interesse legittimo.
2 – L’art. 6, co. 2, l. 205/2000, che consente di compromettere in arbitri controversie concernenti diritti soggettivi in materie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, non ha efficacia retroattiva né interpretativa, sicché va escluso che esso esplichi efficacia sanante delle clausole compromissorie stipulate anteriormente alla sua entrata in vigore.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2828 del 2004, proposto dalla

società GE.AD. (già Vampa Gas) s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Manzi, elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, Via F. Gonfalonieri, 5

contro

il Comune di Mirano, rappresentat0 e difeso dagli avvocati Alfredo Bianchini e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, Viale Giulio Cesare 14

per la riforma
previa sospensione, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, 22 dicembre 2002 n. 6260, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25 gennaio 2005 il consigliere Marzio Branca, e uditi altresì gli avv.ti A. Manzi su delega dell’avv. L. Manzi e Bianchini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe, assunta in forma semplificata in sede cautelare, è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla società GE.AD. (già Vampa Gas) s.p.a., concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di Mirano, contro la decisione del detto Comune di esercitare il diritto di riscatto a partire dal 31 dicembre 2003.
Il Tar ha ritenuto che la clausola della convenzione, con la quale è stata devoluta al giudizio di un collegio arbitrale la soluzione delle eventuali vertenze insorte tra le parti, doveva considerarsi valida. tenuto anche conto dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000.
La società GE.AD. ha proposto appello per ottenere la riforma della sentenza previa sospensione dell’efficacia.
Il Comune di Mirano si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto gravame.
Con ordinanza 5 novembre 2004 n. 4509 la Sezione ha respinto la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’impugnata sentenza di inammissibilità del ricorso di primo grado è motivata in base alla ritenuta validità della clausola compromissoria inserita all’art. 21 del contratto relativo alla gestione del servizio di distribuzione del gas, che il Comune intende riscattare, e tale valutazione è criticata dall’appellante Impresa, titolare della gestione, con la censura di errata applicazione dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, cui la sentenza attribuisce, erroneamente secondo l’assunto, finalità interpretativa, con conseguente efficacia sanante delle clausole stipulate anteriormente all’entrata in vigore della legge predetta.
A sostegno del gravame si allega la giurisprudenza della Sezione con la quale è stata affermata la inammissibilità della devoluzione a collegi arbitrali delle controversie di competenza del giudice amministrativo e la natura innovativa della norma appena citata (Cons. St. Sez. VI, 8 aprile 1992 n. 1902).
Il Comune resistente, dal canto suo, deduce che la controversia concerne l’esercizio del diritto soggettivo di riscatto, se non quello di recesso unilaterale, e che tale circostanza è affermata dalla sentenza con statuizione non contestata in appello. Sarebbe quindi ammissibile e valida la clausola compromissoria, in applicazione dell’art. 806 c.p.c..
L’appello è fondato.
Deve essere disattesa in primo luogo la lettura della sentenza appellata offerta dalla parte resistente, la quale tende ad accreditare la tesi che il primo giudice non abbia fondato il giudizio di difetto di giurisdizione sull’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, bensì sul dato, non contestato in appello, che la vertenza ha per oggetto diritti soggettivi, e che, quindi, ne sarebbe comunque ammissibile la devoluzione a collegio arbitrale, a norma dell’art. 806 c.p.c..
Tale ricostruzione non regge ad un attento esame della pur breve motivazione, nella quale il periodo fondante va individuato nel seguente: “.. tale tipo di clausola compromissoria deve ritenersi valida in forza dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205/2000, norma interpretativa, ..”. Il successivo periodo: “ e, trattandosi di controversia avente ad oggetto diritti soggettivi – quelli derivanti all’affidatario del servizio dal contratto – determina la competenza arbitrale in deroga alla competenza del Giudice amministrativo.”, assume rilievo se ed in quanto risulti corretta la premessa maggiore, ossia che la clausola sia valida. In altri termini, sempre secondo la sentenza, la deroga derivante dalla clausola opera non perché si tratta (dato ma non concesso, come si vedrà) di diritti soggettivi, ma perché una norma di legge ha reso valida la clausola.
Perde dunque di significato l’eccezione della parte resistente secondo cui l’appellante avrebbe rinunciato a contestare il capo di sentenza che qualifica l’oggetto della vertenza come attinente a diritti soggettivi, così pregiudicando l’esito favorevole dell’appello. La proposizione in questione, infatti, non potrebbe da sola sorreggere il dispositivo se venisse meno la premessa maggiore rappresentata dalla validità della clausola, e dunque la specifica contestazione deve considerarsi assorbita nell’altra.
Si può aggiungere che il rilievo assolutamente centrale attribuito dalla sentenza alla natura interpretativa della novella del 2000 emerge chiaramente dal richiamo alla precedente sentenza dello stesso giudice n. 1583 del 2003, (poi annullata con rinvio in sede di appello con decisione della Sezione V, n. 3146 del 2004) nella quale è stato condotto un esame approfondito del problema, con ampio riferimento ai lavori parlamentari.
A tale riguardo, e per ribadire, conclusivamente, il valore innovativo proprio dell’art. 6 comma 2, vale la pena di notare che proprio dai lavori parlamentari emerge il senso e lo scopo della novella introdotta nel 2000. La sentenza citata (n. 1583-2003) dai primi giudici ricorda infatti che l’attuale formulazione della disposizione trae origine da un emendamento (n. 5.8), il cui presentatore (on. Acquarone) così ne chiariva la predetta natura interpretativa nella seduta del 21 marzo 2000 della II Commissione della Camera: “…questo è stato presentato al fine di ribadire in un atto normativo di grado primario l’interpretazione della dottrina secondo cui la natura della posizione soggettiva vantata deve essere assunta come criterio di ammissibilità della procedura arbitrale. Nel caso in esame, pertanto, la disponibilità del diritto soggettivo da parte del titolare legittimerebbe la facoltà attribuita a costui di scegliere lo strumento giurisdizionale diretto a risolvere quelle controversie che vedano coinvolta quella posizione soggettiva. La Corte di cassazione ha invece affermato più volte che tale criterio deve essere individuato in riferimento alla natura del giudice, alla cui giurisdizione è attribuita la competenza della materia oggetto della controversia. Secondo tali tesi, nel caso in cui sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la competenza di materie attinenti a diritti soggettivi sarebbe precluso il ricorso alla procedura arbitrale, salvo che la legge non lo consenta espressamente, come ad esempio nel caso degli appalti pubblici. L’emendamento in esame è pertanto diretto a superare tale interpretazione giurisprudenziale, che tra l’altro determina una disparità di trattamento tra situazioni uguali, quali quelle relative alle controversie in materia di appalti pubblici, per le quali è ammesso il compromesso arbitrale, e quelle relative alle concessioni, in quanto per queste ultime non è prevista alcuna disposizione legislativa di tenore simile a quella vigente per gli appalti”.
Pare evidente, anche su questo versante, che, al momento dell’approvazione della legge, diritto vivente non poteva che considerarsi la lettura seguita, a torto o a ragione sul piano dogmatico, dalla Suprema Corte regolatrice, e che, pertanto, all’intervento del legislatore vada attribuito lo scopo e l’effetto, appunto, di modificare un ben determinato e stabilizzato assetto interpretativo, innovando sul punto l’ordinamento.
Altrimenti detto, la possibilità di deferire al collegio arbitrale una determinata controversia concernente diritti rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, si fonda oggi sull’art. 6, comma 2, e non sull’art. 806 c.p.c., come si pretenderebbe interpretato dalla legge n. 205 del 2000.
Può notarsi, d’altra parte, che il legislatore, volendo attribuire efficacia retroattiva alla introduzione dell’arbitrato in materia di lavori pubblici, ha adottato una disposizione di significato inequivocabile, aggiungendo il comma 5 all’art. 31 bis della legge n. 109 del 1994.
Ne rimane quindi escluso il valore interpretativo della norma in questione, con connessa efficacia sanante delle clausole compromissorie stipulate anteriormente alla entrata in vigore della norma (nello stesso senso, Cons. St., Sez. V, n. 472 del 2003; n. 2726 del 2004; n.3823 del 2004; n. 6327 del 2004).
Alle assorbenti considerazioni che precedono va aggiunto che la sentenza impugnata si rivela errata anche nella parte che qualifica la controversia come avente ad oggetto i diritti soggettivi del concessionario, mentre egualmente non condivisibile appare la prospettazione del Comune resistente, che ritiene la vertenza riferita al “diritto soggettivo” di riscatto.
Come la Sezione ha già avuto modo di osservare (sent. n. 3146 del 2004, cit.) la clausola convenzionale invocata dal Comune riguarda “tutte le contestazioni o le controversie che potessero insorgere in dipendenza e per l’interpretazione della presente convenzione …”, cioè le questioni concernenti l’applicazione della convenzione nella fase di attuazione del rapporto concessorio.
Con la deliberazione impugnata, invece, l’amministrazione ha ritenuto di potere esercitare il riscatto della concessione ai sensi dell’art. 24 del R.D. 15.10.1925, n. 2578.
Tale disposizione, come è noto, assegna ai comuni la facoltà di riscattare le concessioni relative ai servizi pubblici – dopo trascorso un periodo di tempo dall’inizio della concessione, variabile a seconda dei casi – per consentire agli enti, che si fossero determinati a mutare il sistema di gestione del servizio, di assumerne direttamente l’esercizio, come previsto in via di massima dall’art. 1 dello stesso testo normativo.
Il Comune di Mirano, con la deliberazione impugnata in primo grado, si è determinato a riscattare il servizio in concessione alla Società GE.AD e i relativi impianti a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs n. 164 del 2000 (cd. Decreto Letta), che disciplina ex novo le attività di provvista, di distribuzione e di vendita del gas naturale, al fine evidente di assegnare al servizio di cui trattasi un assetto diverso.
Si tratta, quindi, di un atto, con il quale il Comune appellato ha esercitato una facoltà che non ha la sua fonte nella disciplina convenzionale della concessione, in quanto non attiene a controversie insorte tra le parti in relazione alla violazione di obblighi inerenti al rapporto concessorio, ma che deriva, sul piano astratto, salvo quindi a verificare se ne sussistano i presupposti, direttamente da una norma di legge.
Nessun rilievo è da attribuire alla circostanza che il “diritto” di riscatto sia menzionato dalla convenzione all’art. 6, perché la disposizione si risolve nel rinvio alla “disciplina vigente sulla municipalizzazione dei pubblici servizi”. Vale a dire che tale menzione non rappresenta la fonte effettiva del potere esercitato, che apparteneva comunque all’Amministrazione in forza della ricordata norma di legge.
Orbene, la verifica della legittimità della deliberazione dell’ente con la quale tale facoltà è stata esercitata è fuori dalla materia oggetto della clausola compromissoria, di cui all’art. 21 della convenzione attuativa, ed è rimessa al sindacato del giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione esclusiva spettante a detto giudice in materia di servizi pubblici ai sensi del già citato art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998.
Quello che viene comunemente definito il diritto di riscatto altro non è che una potestà di stampo pubblicistico, che l’Amministrazione è autorizzata ad esercitare in presenza di determinate condizioni, rispetto alla quale la posizione soggettiva incisa assume la connotazione dell’interesse legittimo.
Né appare che la conclusione possa mutare a seguito della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del per allegare sotto altro profilo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Non è dubbio che la pronuncia abbia individuato l’oggetto della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi in quelle controversie che traggano origine – come ricorda lo stesso Comune appellato – dall’esercizio di potere autoritativo, e si è già detto come il c.d. diritto di riscatto debba essere qualificato come un aspetto del potere di gestione del servizio pubblico.
L’accoglimento dell’appello comporta l’annullamento della sentenza che ha declinato la giurisdizione con conseguente rinvio al primo giudice, a norma dell’art. 35, comma 1, della legge n. 1034 del 1971 ( Cons. St., Sez. IV, 19 ottobre 2004 n. 6712).
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata con rinvio al primo giudice;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 gennaio 2005 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Aniello Cerreto Consigliere

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