Va sospeso, attesa la delicatezza e complessità delle questioni sottese, con udienza nel merito a due mesi, il decreto con il quale il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali ha aggiudicato la gara per azioni di informazione e comunicazione rivolta ai cittadini consumatori sulla valorizzazione e la promozione del consumo dell’olio italiano extravergine di oliva di qualità. (G.S.)

N. 03472/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06889/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6889 del 2012, proposto dalla:

società Assist Group s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Scanzano, Elio Leonetti e Angelo Lucio Lacerenza, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Chiomenti, in Roma, via XXIV Maggio n. 43;

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

società Y&R Italia s.r.l. e Pomilio Blumm s.r.l., in persona dei rispettivi legali rapp.ti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Costantini e Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Colagrande, in Roma, viale Liegi n. 35/B;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto di cui al prot. n. 18002 del 2.08.2012 con il quale è stata dichiarata efficace l’aggiudicazione della gara di cui al “bando di gara per azioni di informazione e comunicazione rivolta ai cittadini consumatori sulla valorizzazione e la promoz
– del decreto di cui al prot. n. 0016879 del 23.07.2012;

– del decreto di cui al prot. n. 0015090 del 04.07.2012;

– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso, antecedente o successivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e delle società Y&R Italia s.r.l. e Pomilio Blumm s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2012 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, attesa la delicatezza e complessità delle questioni sottese, si ritiene opportuno fissare fin da ora l’udienza pubblica per la trattazione del merito alla data del 14 novembre 2012, ore di rito e, nelle more, disporre la sospensione dell’esecutività del provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) accoglie l’istanza e per l’effetto:

a) sospende l’esecutività dei provvedimenti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 novembre 2012, ore di rito.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 27/9/2012 n.3472 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano, Presidente – Raffaele Greco, Estensore
Castellano (avv. L. Valla) c. Comune di Bitonto (avv. V. Caputi Jambrenghi)

sulla possibilità di configurare una responsabilità di tipo contrattuale della p.a. per il danno derivante da illegittimo diniego opposto ad una domanda di condono edilizio

Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Illegittimo diniego di condono edilizio – Sentenza passata in giudicato – Domanda di risarcimento danni – Responsabilità di tipo contrattuale – Conseguenze

Nel caso in cui il diniego opposto ad un’istanza di condono edilizio sia stato dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, la domanda avanzata per il risarcimento del pregiudizio derivato al privato dalla necessità di avviare un contenzioso giudiziale per il riconoscimento delle proprie ragioni fino all’ottenimento del provvedimento di condono va accolta ove la p.a. non produca alcun elemento per rappresentare situazioni di fatto idonee ad escludere la sussistenza della responsabilità, in quanto la riconducibilità di tale situazione alla responsabilità contrattuale, ai fini del conseguimento del bene della vita correlato all’interesse pretensivo leso, comporta un’inversione dell’onere della prova, spettando al debitore il dovere di fornire la prova negativa dell’elemento soggettivo (per es., per errore scusabile), e non al creditore quella della sua esistenza.

sulla possibilità di configurare una responsabilità di tipo contrattuale della p.a. per il danno derivante da illegittimo diniego opposto ad una domanda di condono edilizio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Terza

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 156 del 2002 proposto da

Castellano Pasquale, residente in Palo del Colle alla C.da Cozzillo, rappresentato e difeso dall’avv. Libera Valla ed elettivamente domiciliato presso la stessa in Bari alla via Marchese di Montrone, 11,

CONTRO

il Comune di Bitonto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Bari alla via Abate Eustasio, 5,

per il risarcimento del danno ingiusto
causato al ricorrente dal provvedimento del 14.1.1992, nr. 987, con cui era stata respinta la domanda di condono edilizio presentata nel 1986 dal ricorrente per la realizzazione di una unità immobiliare destinata a civile abitazione, annullato con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, nr. 858 del 20.5.1999.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza del 24.6.2004, il Referendario, dott. Raffaele Greco;
Udito l’avv. Valla per il ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 23 gennaio 2002, depositato il 31 gennaio 2002, il sig. Pasquale Castellano, premesso di essere proprietario di un suolo sito in Bitonto, distinto in catasto al foglio di mappa nr. 50 p.lle nn. 740, 760, 796 (ora 2113, 2114, 2115), 984 (ora 2116 e 3117) e 716 (ora 2111 e 2112), ha anzi tutto richiamato la vicenda relativa all’immobile abusivo da lui realizzato su detto suolo, costituito da un piano seminterrato di circa mq. 493 e da un piano rialzato di circa mq. 470.
In particolare, ha rappresentato di aver presentato in data 22.3.1986 istanza di condono ai sensi della legge nr. 47/85, che veniva respinta dal Comune di Bitonto con provvedimento dell’Assessore all’Urbanistica nr. 987 del 14.1.1992.
Avverso tale provvedimento, egli proponeva ricorso innanzi a questo Tribunale (nr. 559/92), che veniva respinto con sentenza nr. 512 del 21.6.1995, sull’assunto che il manufatto sarebbe stato realizzato in epoca posteriore al 1.10.1983, termine ultimativo per poter beneficiare della sanatoria.
A seguito di appello proposto dal Castellano, il Consiglio di Stato, con sentenza nr. 858 del 20.5.1999 della Sezione IV, accoglieva il ricorso e per l’effetto annullava il suindicato provvedimento di diniego, rilevando che quest’ultimo risultava adottato dopo quasi sei anni dalla relativa istanza, allorché si era ormai consolidato il silenzio-accoglimento ex art. 35 L. nr. 47/85, per il quale non era necessario che le opere abusive fossero state compiute prima del 1.10.1983.
In conseguenza di ciò, l’Amministrazione comunale rilasciava il provvedimento espresso di condono edilizio.
Tanto premesso, il ricorrente evidenziava il danno derivatogli dal ritardo di circa tredici anni nel rilascio del provvedimento di condono da parte dell’Amministrazione; sottolineava altresì come il grave ritardo con cui l’Amministrazione aveva emesso il provvedimento di diniego, in un momento in cui il proprio potere statutorio si era ormai consumato, rendesse evidente non solo l’illegittimità dell’atto, ma anche l’atteggiamento colpevole dell’Amministrazione stessa.
Chiedeva pertanto il ricorrente condannarsi il Comune di Bitonto al risarcimento del danno ingiusto cagionatogli, per effetto della mancata utilizzazione dell’immobile protrattasi per circa tredici anni nonché dei maggior costi sostenuti per l’ultimazione dell’immobile dopo tale arco di tempo, ed in via istruttoria disporsi C.T.U. per l’esatta quantificazione del danno.
In data 27 aprile 2002, l’Amministrazione intimata ha depositato atto di costituzione, chiedendo genericamente dichiararsi il ricorso inammissibile ed infondato.
Fissata l’udienza di discussione, il ricorrente ha depositato in data 26 maggio 2004 memoria nella quale ha ribadito le proprie conclusioni, ulteriormente argomentando in ordine ai criteri per la liquidazione del danno.
All’udienza del 24 giugno 2004, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento, per le ragioni appresso indicate.
Il Collegio, invero, è investito di domanda risarcitoria in relazione ad una vicenda che ha già trovato definizione giudiziale con la precitata sentenza del Consiglio di Stato nr. 858 del 1999: in tale sede, è stata dichiarata l’illegittimità del provvedimento di diniego di condono emesso dall’Amministrazione comunale di Bitonto nei confronti del ricorrente, per essere lo stesso intervenuto in un momento in cui si era ormai formato silenzio-accoglimento sull’istanza ai sensi dell’art. 35 L. nr. 47/85, e si era pertanto consumato il potere decisorio della stessa Amministrazione.
In conseguenza di tale pronuncia, l’Amministrazione ha sostanzialmente preso atto di quanto sopra, rilasciando al ricorrente concessione in sanatoria nr. 173 del 24.12.1999.
La questione oggi all’esame attiene al danno che il ricorrente assume di aver patito per effetto della suindicata condotta dell’Amministrazione: trattasi pacificamente, per usare la terminologia adottata dalla giurisprudenza dopo la nota sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione nr. 500/99, di danno da affermata lesione di interesse legittimo pretensivo, ossia afferente al riconoscimento della spettanza all’odierno ricorrente del bene della vita (concessione in sanatoria) che il procedimento amministrativo da lui stesso promosso mirava ad ottenere.
In altri termini, assume il ricorrente che, alla luce del principio fissato dal Consiglio di Stato con la sentenza sopra richiamata, il condono era da riconoscergli già fin dal 22.3.1988 (data della scadenza del termine biennale per la formazione del silenzio-assenso ex art. 35 co. XII L. nr. 47/85), e che sarebbe pertanto ingiusto il pregiudizio derivatogli dall’intempestivo provvedimento di diniego in seguito adottato dalla stessa Amministrazione, con la conseguente necessità di avviare contenzioso giudiziale per il riconoscimento delle proprie ragioni, fino all’ottenimento di un provvedimento espresso in tal senso soltanto nel dicembre del 1999.
Tanto premesso – e ribadito che non va approfondito il profilo dell’illegittimità del provvedimento, su cui si è già formato giudicato -, vanno anzi tutto richiamati i principi giurisprudenziali, cui il Collegio ritiene di conformarsi, in materia di risarcimento di danno da lesione di interesse pretensivo, con particolare riguardo ai problemi di accertamento della relativa responsabilità.
Si è osservato, in particolare, che i problemi posti dal mancato conseguimento del bene della vita su cui insiste siffatto interesse, per effetto di illegittimo esercizio del potere da parte della P.A., vadano risolti con riguardo a principi e regole più vicini alla responsabilità contrattuale che a quella extracontrattuale: nel senso che il contatto che s’instaura tra privato ed Amministrazione, allorché il primo sia titolare di un interesse legittimo di natura pretensiva, ha i tratti di un rapporto giuridico di tipo relativo, nel cui ambito il diritto al risarcimento del danno ingiusto conseguente all’adozione di provvedimenti illegittimi presenta una fisionomia sui generis, non riducibile al modello aquiliano dell’art. 2043 c.c., in quanto – al contrario – caratterizzata da alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e di quella per inadempimento delle obbligazioni (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6.8.2001, nr. 4239).
Tale peculiarità riverbera i propri effetti anche sul terreno dell’accertamento dell’elemento soggettivo, assistendosi, sul piano processuale, ad un’inversione dell’onere della prova analoga a quella che caratterizza quei tipi di responsabilità, e quindi spettando al debitore il dovere di fornire la prova negativa dell’elemento soggettivo (p. es. per errore scusabile), e non al creditore quella della sua esistenza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20.1.2003, nr. 204; id., Sez. IV, 14.6.2001, nr. 3169).
È a tali principi che ci si richiama quando si afferma, con eccessiva semplificazione, che in questi casi la prova dell’atteggiamento colpevole della P.A. starebbe in re ipsa nella stessa illegittimità del provvedimento: ciò non è esatto, giacché quest’ultima resta soltanto uno degli elementi che, unitamente agli altri connotati tipici della responsabilità da danno ingiusto, concorrono nell’accertamento giudiziale della effettiva sussistenza della responsabilità medesima; vi è però l’esigenza, discendente dalla natura stessa della relazione esistente tra Amministrazione e privato, di non accollare a quest’ultimo la probatio – per certi versi, diabolica – della sussistenza della colpa in capo alla prima.
Sulla scorta dei principi che precedono, il Collegio non può non rilevare che nel caso di specie l’Amministrazione alcun elemento ha prodotto per rappresentare situazioni di fatto idonee ad escludere la sussistenza della responsabilità, limitandosi ad una sola, peraltro generica, contestazione dell’ammissibilità e della fondatezza del ricorso di parte avversa.
A fronte di ciò, sussistono plurimi elementi positivi che depongono nel senso della colpa della medesima Amministrazione: ciò è a dirsi, in particolare, per il notevole ritardo con il quale il Comune riscontrò l’istanza di sanatoria del Castellano; per la grave pretermissione dell’ormai intervenuto decorso del termine biennale cui l’art. 35 co. XII L. nr. 47/85 ricollegava il formarsi del silenzio-accoglimento sull’istanza; per la mancata attivazione di rimedi alternativi, in via di autotutela, con i quali – come sottolineato anche nella richiamata decisione del Consiglio di Stato – l’Amministrazione avrebbe potuto tempestivamente far valere le proprie ragioni, ed in particolare l’asserita posteriorità delle opere al termine legale del 1.10.1983.
In definitiva, ritiene il Collegio che nella fattispecie sussistano i presupposti per il riconoscimento del diritto del ricorrente al risarcimento del danno ingiusto cagionatogli dall’illecita condotta dell’Amministrazione intimata.
Con riguardo al quantum del predetto danno, il ricorrente ha richiamato ulteriori principi giurisprudenziali, in forza dei quali, stante il potere dello stesso giudicante di fornire all’Amministrazione i soli criteri per la liquidazione, è sufficiente anche al privato indicare analoghi criteri, purché ragionevolmente precisi e definiti, non incombendogli necessariamente l’onere di una esatta quantificazione del danno risarcibile: in particolare, il ricorrente ha richiamato il pregiudizio derivante dalla perdita di utilità conseguente alla mancata utilizzazione dell’immobile de quo, nonché quello conseguente ai maggiori costi sostenuti per l’ultimazione dell’immobile avvenuta dopo più di undici anni.
Il Collegio ritiene che l’impostazione di parte ricorrente sia da condividere, e che pertanto vada accolta anche l’istanza proposta in via istruttoria, dovendo procedersi a C.T.U. finalizzata all’esatta liquidazione del danno sulla base di detti criteri.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione III, parzialmente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
– accoglie il ricorso, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto riconosce il diritto del ricorrente al risarcimento del danno cagionatogli dall’illegittimo provvedimento di diniego di condono edilizio adottato dall’Amministrazione nei suoi confronti;

– dispone C.T.U. finalizzata all’esatta liquidazione del danno da risarcirsi, sulla base dei criteri di cui in motivazione;

– nomina C.T.U. l’ing. Romanazzi Livia, residente in Bari alla via Melo, 185;

– assegna al C.T.U. il termine di 60 giorni per l’espletamento dell’incarico;

– fissa la data del 9 settembre 2005 per il conferimento dell’incarico;

– liquida al C.T.U. la somma di euro 3000,00 in acconto del compenso spettante, a carico del Comune di Bitonto.

Rinvia al definitivo ogni decisione in ordine alle spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 24.6.2004, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Amedeo Urbano, Presidente

Dott. Raffaele Greco, Componente, est.

Dott. Roberto Bucchi, Componente

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 26/7/2004 n.3472 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Branca
Comune di Norma (Avv.ti Pietrosanti e Pucci ) c/ Staccone s.r.l. (avv. Piselli)

l’amministrazione non può disapplicare una disposizione del disciplinare di gara che impone la sottoscrizione della domanda di partecipazione a tutte le imprese della costituenda a.t.i.

Contratti della pubblica amministrazione – disciplinare di gara – prescrizioni – domanda di partecipazione alla gara – associazioni temporanee di imprese – imprese non ancora costituite in a.t.i. – obbligo di sottoscrizione della domanda da parte di tutte le imprese – clausola di esclusione – legittimità- disapplicazione da parte del giudice amministrativo – impossibilità

Il bando di gara non è suscettibile di disapplicazione , perché tale potere è riconosciuto al giudice nei confronti di norme a contenuto propriamente normativo, dotate di generalità ed astrattezza, come i regolamenti, mentre il bando di una gara di appalto ha natura di provvedimento concreto.

L’amministrazione non può disapplicare una disposizione del disciplinare di gara che impone la sottoscrizione della domanda di partecipazione a tutte le imprese della costituenda a.t.i.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3472/04 Reg.Sent.
N.8905 Reg.Ric.

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 8905 del 2003, proposto dal
Comune di Norma, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabrizio Pietrosanti e Alessandro Pucci, elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Largo Fochetti 28

contro

Staccone s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Pieluigi Piselli ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Paolo Borioni in Roma, Viale B. Buozzi 53, e

nei confronti

di A.P.L. Impianti Elettrici civili industriali di Giannolla Angelo, n.c.;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Staccata di Latina, 16 giugno 2003 n. 616 resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Staccone s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 24 febbraio 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Sasso su delega di Pietrosanti e Piselli.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla s.r.l. Staccone avverso l’aggiudicazione alla A.P.L. Impianti dell’appalto bandito dal Comune di Norma per i lavori di ampliamento del complesso “Villa del Cardinale”.
Il TAR ha ritenuto che il provvedimento fosse affetto da violazione del disciplinare di gara, il quale prescriveva, a pena di esclusione, che la domanda di partecipazione doveva essere sottoscritta da tutti i soggetti che si sarebbero riuniti in a.t.i., mentre nella specie una delle imprese confluite nell’a.t.i. aggiudicataria non aveva osservato la norma.
Aveva quindi annullato l’aggiudicazione e condannato il Comune al risarcimento del danno nella misura del 10% dell’importo del contratto.
Avverso la decisione ha proposto appello il Comune di Norma che ne ha sostenuto l’erroneità e chiesto la riforma.
Si è costituita in giudizio per resistere al gravame l’Impresa Staccone.
Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appellate censura la decisione, in primo luogo, nella parte in cui ha accertato la violazione della prescrizione del disciplinare, disponente, a pena di esclusione, che le domande di partecipazione alla gara dovessero essere sottoscritte da tutte le imprese che avrebbero dato vita ad un raggruppamento temporaneo.
Si sostiene che la clausola era illegittima perché l’art. 13, comma 5, della legge n. 109 del 1994 non fa menzione della domanda di partecipazione alla gara, ma soltanto dell’offerta e solo per l’offerta impone la sottoscrizione da parte di tutte le imprese partecipanti al raggruppamento. Il giudice, pertanto, avrebbe dovuto avrebbe dovuto disapplicare la norma del disciplinare.
La tesi non può essere condivisa.
In disparte la circostanza che la pretesa illegittimità della disposizione del capitolato, relativa alla presentazione della domanda, non risulta affatto dimostrata, va osservato che nella specie non potrebbe farsi ricorso al potere di disapplicazione per contrasto con l’art. 13, comma 5, della legge n. 109 del 1994.
La giurisprudenza ha affermato, innanzi tutto, che il bando di concorso non è suscettibile di disapplicazione , perché tale potere è riconosciuto al giudice nei confronti di norme a contenuto propriamente normativo, dotate di generalità ed astrattezza, come i regolamenti, mentre il bando di una gara di appalto ha natura di provvedimento concreto (Cons. St. Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187).
Si ammette, inoltre, che la norma regolamentare possa essere disapplicata quando, ponendosi in conflitto con una disposizione di legge, sacrifichi una posizione di diritto o di interesse legittimo (Sez. IV, 29 febbraio 1996 n. 222; Sez. VI. 12 aprile 2000, n. 2183; Sez. V, 30 ottobre 2002 n. 5972; Sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657).
Nella specie, non è stato impugnato un provvedimento lesivo dell’interesse legittimo alla partecipazione alla gara, in quanto la ricorrente in primo grado è stata lesa da un atto adottato in difformità dalla norme del bando, che l’Amministrazione non poteva disapplicare, ma soltanto annullare in via di autotutela o impugnare con ricorso incidentale in primo grado.
Ne consegue che il motivo di appello di risolve nell’introduzione nel giudizio di una questione nuova, non esaminata nel giudizio di primo grado, ed è, per tale motivo, inammissibile.
Senza fondamento si rivela il motivo che fa leva sul principio del favor partecipationis, che dovrebbe guidare l’interpretazione delle clausole del bando. Il principio è applicabile allorché le disposizioni risultano di dubbio significato, ma tale ipotesi nella specie non ricorre.
Per la stessa ragione non può aderirsi alla contestazione della condanna al risarcimento del danno, avanzata sotto il profilo dell’inesistenza del profilo della colpa. Non è plausibile che l’Amministrazione possa essere caduta in errore, sembrando piuttosto che l’aggiudicazione sia stata conferita forzando la lettera del disciplinare.
Si deduce poi che i primi giudici abbiano quantificato il danno nella misura del 10% dell’importo dell’appalto, mentre, secondo l’assunto, si sarebbero dovuti limitare a “stabilire i criteri” per la determinazione del risarcimento, senza effettuare un riferimento cogente all’art. 345, della legge 20 marzo 1865 n. 2248.
La giurisprudenza riconosce pacificamente peraltro che il riferimento alla norma testé citata costituisca un modalità corretta di applicazione dell’art. 35 comma 2,del d.lgs n. 80 del 1998 (TAR Lazio, III 13 febbraio 2003 n. 962).
Né alcun “demoltiplicatore” andava applicato nella specie, in cui, l’impresa appellata avrebbe immancabilmente beneficiato dell’aggiudicazione, se l’Amministrazione avesse applicato la normativa del disciplinare escludendo la prima classificata.
In conclusione l’appello va respinto.
La spese possono essere compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 febbraio 2004 con l’intervento dei magistrati:
Emidio Frascione Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2004 n.3472 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. Conti
Calabrese (Avv. Di bacco) c. Amministrazione Poste e Telecomunicazione e Ente Poste italiane

nelle questioni di lavoro proposte dagli ex dipendenti dell’Amministrazione Postale, la giurisdizione del Giudice Ordinario sussite anche se la controversia concerne un concorso interno

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del G.O. per le controversie di lavoro proposte da dipendenti dall’Amministrazione Postale dopo la costituzione dell’Ente Poste Italiane – Applicabilità del relativo regime anche per le controversie concernenti un concorso interno – Sussiste

Secondo la consolidata e pacifica giurisprudenza, in presenza di un provvedimento ritenuto lesivo della sfera giuridica del dipendente dell’ex Amministrazione Postale, ove l’atto sia stato emanato dopo il 31.12.1993, ovvero quando dopo tale data risulti incardinato il giudizio, qualora l’Ente di riferimento abbia operato la propria trasformazione in soggetto privato prima dell’emanzazione della legge 432/94, deve considerarsi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario anche in riferimento ad un rapporto concernente un concorso interno

Nelle questioni di lavoro proposte dagli ex dipendenti dell’Amministrazione Postale, la giurisdizione del Giudice Ordinario sussite anche la controversia concerne un concorso interno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione Seconda Bis

composto dai Signori Magistrati:
Patrizio GIULIA, Presidente;Renzo CONTI, Consigliere;
Massimo Luciano CALVERI, Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 18137/94 proposto da

CALABRESE Luigi e RUTIGLIANO Filippo, rappresentati e difesi dall’avv. Lorenzo Di Bacco ed elettivamente domiciliati presso lo studio del medesimo in Roma, Viale della Piramide Cestia n. 1/c

CONTRO

l’Amministrazione delle Poste e delle Telecomunicazioni e l’Ente Poste Italiane, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

PER IL RICONOSCIMENTO
del diritto dei ricorrenti alla decorrenza retroattiva della loro immissione in ruolo agli effetti giuridici nonché economici, con conseguente condanna dell’Ente Poste Italiane, subentrato in tutti i rapporti attivi e passivi all’Amministrazione delle Poste e delle Telecomunicazioni, al pagamento degli emolumenti arretrati con rivalutazione ed interessi, e riconoscimento del loro diritto alla ricostruzione della posizione previdenziale ed assicurativa, nonché
PER L’ANNULLAMENTO
di ogni contrario provvedimento, ove occorra, inclusi i singoli atti di assunzione ed il presupposto D.M., non conosciuto, nella parte in cui la decorrenza giuridica è fissata al 1.7 1990 e quella economica alla data di assunzione in servizio successivamente intervenuta nel successivo mese di ottobre.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 11 marzo 2004 il consigliere Renzo CONTI;
Uditi, altresì, l’avv. L. Di Bacco e l’avv. A. Barbieri.

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 27 dicembre 1994 e depositato il successivo 31 dicembre, i ricorrenti espongono:
– che sono risultati idonei in un concorso riservato al personale precario bandito dall’Amministrazione postale per l’assunzione nella qualifica di operatore specializzato di esercizio per la Provincia di Bari e che, in quanto tali, sono stati assunti in applicazione dell’art. 1 della legge 25/10/1989 n. 355, il quale dispone che detta assunzione avvenga secondo l’ordine di graduatoria del suddetto concorso, assunzione posta in essere con decorrenza giuridica 1.7.1990 ed economica dall’assunzione in servizio;

– che sulla base di specifico contenzioso giudiziario alcuni colleghi hanno ottenuto il riconoscimento della decorrenza retroattiva giuridica ed economica della loro assunzione.

Ciò esposto, i ricorrenti, che assumono essere meglio graduati dei colleghi di cui sopra, chiedono il riconoscimento del medesimo diritto alla decorrenza retroattiva giuridica ed economica della propria assunzione, previo annullamento in parte qua del relativo atto di nomina.
A tal fine viene dedotto il seguente articolato motivo di gravame, così dai medesimi ricorrenti paragrafato:
Violazione di legge – Violazione dei principi generali.
Eccesso di potere per violazione del giudicato, illogicità ed ingiustizia.
Con atto meramente formale si sono costituite per resistere le Amministrazioni intimate.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 11 marzo 2004.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere la declaratoria del diritto dei ricorrenti alla decorrenza retroattiva – giuridica ed economica – della propria assunzione, previo annullamento in parte qua del relativo atto di nomina.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
Con riferimento all’Ente intimato, infatti, questa stessa sezione ha più volte affermato (cfr. ex multis sentenze 19.2.2003 nn. 1303 e 1305, nonché per una fattispecie sostanzialmente identica 1.3.2000 n. 1400) che tutte le questioni di lavoro, proposte da dipendenti dall’Amministrazione Postale, sono state devolute al Giudice del lavoro, dopo la costituzione dell’Ente Poste Italiane, espressamente qualificato come ente pubblico economico dell’art. 1 del D.L. 1/12/1993, n. 487, convertito in legge 29/01/1994, n. 71, con ricognizione della natura privatistica del rapporto di lavoro dei dipendenti – e immediata devoluzione al Giudice Ordinario delle relative controversie- a norma del successivo art. 10 del medesimo D.L.
In particolare, è pacifico in giurisprudenza che sussista la giurisdizione del predetto Giudice Ordinario per tutti i provvedimenti adottati – nella materia di cui trattasi – dopo il 31/12/1993, data in cui è avvenuta la trasformazione dell’ex amministrazione postale in ente pubblico economico, ai sensi del citato art. 1 D.L. 487/93 (cfr., in tal senso, fra le tante, Tar. Lazio, sez. II, 3/02/1998, n. 139; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 16/06/1994, n. 601; Tar Sicilia, Catania, 5/05/1997, n. 672; Tar Calabria, Catanzaro, 4/12/1996, n. 871).
Anche per i provvedimenti anteriori al 31/12/1993, come per l’accertamento di un diritto maturato nell’abito della disciplina previgente, comunque, la giurisdizione di questo Tribunale non può che essere esclusa, quando la relativa domanda giudiziale risulti proposta oltre il termine, che segna il passaggio della cognizione sulla materia ad una Giudice diverso (cfr. art. 5 c.p.c., nel testo introdotto dall’art. 2 L. 26/11/1990, n. 353, nonché per il principio, Cass. SS.UU. n. 5792/92 cit.; Cass 16/07/1981, n. 4623; Cass. 11/05/1984, n. 2874; Cass. 23/08/1990, n. 8573; Pretura di Firenze 9/04/1994; contra per la materia in questione- ma per fattispecie valutate antecedentemente a pronunce di opposto segno della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, più avanti citate- Tar. Abruzzo, Pescara, 3/02/1995, n. 100; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 27/08/1996, n. 1326).
Non induce a diverse conclusioni la disposizione, introdotta dall’art. 1 del D.L. 6/5/1994, n. 269, convertito in legge 4/07/1994, n. 432, secondo cui permangono nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie, relative a questioni di lavoro insorte prima della trasformazione degli enti pubblici in enti economici, o in società di diritto privato: deve ritenersi, infatti, che la nuova disposizione detti una disciplina transitoria, applicabile solo alle trasformazioni successive all’entrata in vigore della medesima.
In presenza, dunque, di un provvedimento ritenuto lesivo dalla sfera giuridica del dipendente, ove l’atto sia stato emanato dopo il 31/12/1993, ovvero quando, comunque, dopo tale data risulti incardinato il giudizio (con le conseguenze, di cui al citato art. 5 c.p.c.)- qualora l’Ente di riferimento abbia operato la propria trasformazione in soggetto privato prima dell’emanazioni della citata legge n. 432/94 – deve considerarsi sussistente la giurisdizione del Giudice ordinario, pur riguardando la controversia i trattamenti di natura pubblicistica, sia economici che giuridici, antecedenti alla stipulazione del nuovo contratto collettivo di lavoro fra l’Ente Poste Italiane (ora Poste Italiane s.p.a.) ed i propri dipendenti (cfr. in senso lato, per il principio, Cass. SS.UU. civili 15/05/1992, n. 5792; Cass. 16/07/1981, nn. 4623 e 4624; Corte Costituzionale 10/12/1981m n. 185 nonché- specificamente in rapporto con l’Ente Poste, per la problematica in esame- Cass. SS.UU. 10/08/1996, n. 7406; 5/09/1997, n. 8587 e 24/09/1997 n. 9381).
Non modifica i termini della questione il testo letterale del già citato art. 10 D.L. 1/12/1993, n. 487 (convertito con modificazioni in L. 31/01/1994, n. 71), in base al quale “sono devolute all’Autorità Giudiziaria ordinaria” le controversie “concernenti il rapporto di lavoro di diritto privato con l’Ente Poste Italiane”, la norma, infatti, interviene dopo la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, ai sensi del D.L.gs. 3/02/1993, n. 29 (cfr. artt. 2, comma 2 e 72), e non può che riferirsi ai giudizi di qualsiasi natura- impugnatori o di accertamento – incardinati nei confronti dell’Ente Poste dopo l’istituzione di quest’ultimo, indipendentemente dalla disciplina ancora pubblicistica del rapporto di lavoro, in concreto controverso (cfr. per il principio, in fattispecie diverse, Cass. Sez. Un. 21/01/1994, n. 548; Cass. 23/08/1990, n. 8573; Corte dei Conti, sez. contr. Stato, 7/06/1993, n. 91).
Le considerazioni sopra esposte non mutano in rapporto alla peculiare natura della controversia, concernente un concorso interno.
La materia dei concorsi pubblici, in effetti, risulta diversamente disciplinata – anche dopo il passaggio alla cognizione del Giudice Ordinario dell’intero comparto dell’ex pubblico impiego – dall’art. 68, comma 4, del D.Lgs. n. 29 del 3.2.1993 nel testo sostituito dall’art 29 D.Lgs. n. 80 del 31.3.1998, che conserva al Giudice Amministrativo le “controversie in materia di procedure concorsuali, per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.
In rapporto a quest’ultima normativa, parte della giurisprudenza ha escluso la giurisdizione del predetto Giudice Amministrativo per i concorsi interni, in quanto, finalizzati alla progressione in carriera di soggetti, che sono già dipendenti di una certa amministrazione e ricercano soltanto una modificazione del rapporto di lavoro in atto (cfr. in tal senso TAR Marche, Pescara, 11.5.2001, n. 431; TAR Puglia, Bari, 10.2.2001, n. 295; TAR Basilicata, 21.6.2000, n. 373; Cass. SS.UU., 11.6.2001, n. 7859; contra: TAR Lazio, Roma, sez. II, 9.5.2001, n. 4005 e 8.11.2000, n. 9047; TAR Puglia, Lecce, 17.1.2000, n. 26 e 24.11.2000, n. 3681; TAR Campania, Napoli, 31.8.2000, n. 3336, nonché – per particolari fattispecie – Corte. Cost., ordinanza n. 2 del 4.1.2001).
Tale orientamento giurisprudenziale favorevole alla giurisdizione del giudice ordinario, però, che come si è visto non era univoco, ha poi avuto una rimeditazione da parte del giudice della giurisdizione (cfr. Cass.SS.UU. 15.10.2003 n. 15403), al quale ha prontamente aderito il Consiglio di Stato (cfr. decisione 10.12.2003 n. 8143). In particolare, la Suprema Corte ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo anche in materia di concorsi interni, nella considerazione che anche questi costituiscono, in definitiva, un pubblico concorso, ai quali, di norma, alla luce dell’orientamento della Corte Costituzionale (v. sentenza n. 2 del 2001) deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni.
Il dibattito interpretativo sopra accennato e le conclusioni alle quali, da ultimo, è pervenuto il giudice della giurisdizione, tuttavia, non hanno rilevanza nella fattispecie in esame, atteso che la richiamata disciplina legislativa sulla giurisdizione dei concorsi pubblici (ora confluita nel comma 4 dell’art. 63 d.lgv. 30.3.2001 n. 165), sulla quale si è concentrato il richiamato dibattito giurisprudenziale, non è, comunque, applicabile nella controversia de qua, riguardando la richiamata disciplina legislativa unicamente le amministrazioni pubbliche indicate nell’art. 1, comma 2, dello stesso D.Lgs. n. 29/1993, tra le quali non sono ricompresi gli enti pubblici economici, quale è (o meglio era, attesa la sua attuale soggettività giuridica di società per azioni) l’Ente Poste Italiane, per l’espressa qualificazione contenuta nell’art. 1 del D.L. 1 dicembre 1993 n. 487, convertito con legge 29 gennaio 1994 n. 71.
Nella fattispecie in esame, l’accertamento dedotto in giudizio concerne appunto diritti che si assumono maturati nel periodo antecedente alla trasformazione dell’Amministrazione delle Poste in ente pubblico economico, trasformazione operante dalla data di efficacia dei decreti di nomina (emanati con D.P.R. 23/12/1993, pubblicato sulla G.U. del 31/12/1993) degli organi dell’ente stesso.
Il ricorso tuttavia risulta depositato in data 31.12.1994, quando già – indipendentemente dalla natura del pregresso rapporto e della regolamentazione pubblicistica del medesimo- era affermata in materia la giurisdizione del giudice ordinario, non incisa, come in precedenza ricordato, dal successivo D.L. 6/05/1994 n. 269 come convertito nella legge 4/07/1994, n. 432 (art. 1) e dal comma 4 dell’art. 63 d.lgv. 30.3.2001 n. 165.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito tribunale.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi onorari e competenze.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 18137/94, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese, onorari e competenze, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 marzo 2004.

Patrizio GIULIA Presidente

Renzo CONTI Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 22/4/2004 n.3472 proviene da Giustamm.