C. Piscitello Pres. R. Trizzino Est.
Carrozzeria Clipper snc di Busignani Marco e c. (Avv.ti A.
Mantero e P. Baronio) contro il Comune di Rimini (Avv.
W.M. Bernardi), l’INPS -Roma, l’INPS – Rimini ed il
Dirigente Settore Igiene Sanita’ del Comune Rimini (tutti non
costituiti) e nei confronti di Carrozzeria e officina E.M.G.T.
(non costituita)

in tema di regolarità contributiva negli appalti pubblici con particolare riferimento alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività dell’irregolarità ora richieste dal Codice dei Contratti

1. Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – È requisito indispensabile per la stipulazione del contratto e per la partecipazione alla gara

2. Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – Verifica – Competenza – Enti previdenziali – Certificazioni – Insindacabilità da parte delle stazioni appaltanti
3. Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – Articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione

1. La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze.

2. A seguito dell’entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall’art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall’art. 3, comma 8 lett. b-bis) del d.lgs. 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10, del d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276), la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto

3. In base alla nuova normativa introdotta dal Codice dei contratti (articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163) sono esclusi dalla partecipazione alla gara e non possono conseguentemente conseguirne l’aggiudicazione, quei soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi presidenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”. La formulazione della disposizione testé citata esclude dunque che possano trovare applicazione i principi consolidatisi in materia sotto la vigente disciplina (articolo 75 del d.p.r. 554 del 1999) e impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione (fattispecie in cui non soso stati ritentuti sussistenti tali requisiti in considerazione dell’importo e delle circostanze in cui è emersa la contestata irregolarità peraltro non conosciuta dal legale rappresentante della partecipante al momento della presentazione della domanda di partecipazione)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA

Registro Sentenze: 3470/2008
Registro Generale: 485/2008

nelle persone dei Signori:

CALOGERO PISCITELLO Presidente
ROSARIA TRIZZINO Consigliere, relatore
SERGIO FINA Consigliere

ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio del 22 Maggio 2008

Visto il ricorso 485/2008 proposto da:

CARROZZERIA CLIPPER SNC DI BUSIGNANI MARCO E C.

rappresentata e difesa da:

MANTERO AVV. ALESSANDRO
BARONIO AVV. PIETRO

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA CASTIGLIONE 43
presso
ROSSI AVV. LOREDANA

contro

COMUNE DI RIMINI

rappresentato e difeso da:

BERNARDI AVV. WILMA MARINA

con domicilio eletto in BOLOGNA

– della disposizione 13 marzo 2008 n. 46498 del Dirigente Settore Igiene Sanità Archivio Protocollo e Autoparco del Comune di Rimini, con cui si è deciso di rinviare a successivo provvedimento l’aggiudicazione della gara relativa a “prestazioni di servizio per riparazione di parti di carrozzeria”, per effettuare approfondimenti relativamente alla posizione della prima classificata “Carrozzeria Clipper s.n.c.”;

– della successiva determinazione dirigenziale 20 marzo 2008 n. 454, con cui si è convertita l’anzidetta disposizione dirigenziale in determinazione dirigenziale, con effetto ex tunc;

– della determinazione dirigenziale 20 marzo 2008 n. 455 del nominato Dirigente del Comune di Rimini che ha disposto l’esclusione della Ditta Clipper s.n.c., a seguito dell’accertata irregolarità del DURC;

– della ulteriore determinazione dirigenziale 14 aprile n. 569 con cui si è proceduto all’aggiudicazione del servizio alla seconda migliore offerta, presentata dall’impresa “Carrozzeria e Officina E.M.G.T. con sede a Rimini in via Brodoloni n.8;

– del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) dell’INPS sede di Rimini in data 25 febbraio 2008 ricevuto dall’Amministrazione Comunale il 14.3.2008, e del documento esplicativo della stessa Direzione Provinciale INPS di Rimini in data 6 marzo 2008 prot. Inf. INPS 3201.06/03/2008.0030746;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini;
Uditi nella camera di consiglio del 22 maggio 2008, relatore il Cons. Rosaria Trizzino, gli avvocati delle parti, come specificato nel verbale di udienza, anche in ordine all’eventualità dell’adozione di decisione in forma semplificata;
Visti gli articoli 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificati dalla legge 21 luglio 2000 n. 205;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – Con il ricorso in oggetto la Carrozzeria Clipper S.n.c. impugna:
a) il provvedimento 13 marzo 2008 n. 46498 con cui il Dirigente Settore Igiene, Sanità, Archivio, Protocollo e Autoparco del Comune di Rimini ha rinviato l’aggiudicazione della gara indetta per l’affidamento del Servizio riparazioni di carrozzeria su veicoli comunali per il biennio 2008-2009, per effettuare approfondimenti relativi alla posizione della ricorrente;

b) il provvedimento 20 marzo 2008 n. 455 con cui il Dirigente suddetto ha escluso l’offerta presentata dalla Carrozzeria Clipper S.n.c. per l’accertata irregolarità contributiva (contributi INPS) al 12 febbraio 2008;

c) il provvedimento dirigenziale 14 aprile 2008 n. 569 di aggiudicazione del servizio all’impresa Carrozzeria e Officina E.M.G.T.;

d) il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dell’Inps –sede di Rimini in data 25 febbraio 2008.

2. – A sostegno dell’impugnativa deduce:
1) Insussistenza dei presupposti per l’esclusione: eccesso di potere per falso ed erroneo presupposto; travisamento dei fatti e difetto di motivazione in relazione alla memoria presentata in data 4 marzo 2008;
2) Illegittimità del DURC ed eccesso di potere per travisamento, erronea indicazione dei presupposti sulla posizione della ditta Clipper s.n.c.;
3) Illegittimità derivata dell’aggiudicazione al controinteressato e della sospensione di aggiudicazione in favore della Clipper;
nonché come da atto di motivi aggiunti notificato il 19 maggio 2008:
4) Violazione dell’articolo 38 lettera i) del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163 e violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Rimini contestando le censure svolte dalla ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare ed eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione all’impugnativa del DURC.
3.1- Nella Camera di consiglio del 22 maggio 2008, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’impugnativa avverso il Durc e il Collegio, ricorrendone i presupposti, ha trattenuto il ricorso in decisione ai sensi e per gli effetti dell’articolo 9 della legge 205 del 2000.
3.2 – Peraltro, prima di esaminare il merito del ricorso, si deve preliminarmente dare atto che in data 28 maggio si è costituito in giudizio l’Inps chiedendo la reiezione del ricorso.
Tale costituzione, successiva alla Camera di consiglio del 22 maggio 2008 nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’articolo 9, è tardiva e comunque del tutto irrilevante avendo la parte ricorrente rinunciato all’impugnativa avverso il Durc, di cui al secondo motivo.
4. – In relazione alle censure dedotte con il primo, terzo e quarto motivo, che per la loro correlazione possono essere esaminate congiuntamente, va innanzitutto precisato quanto segue:
– si contesta alla società ricorrente l’irregolarità contributiva al 12 febbraio 2008, così come risultante dal Durc in data 25 febbraio 2008 con riferimento alla posizione contributiva del legale rappresentante Busignani Marco e precisamente all’omessa c
– più specificamente dalla documentazione in atti risulta che in data 21 febbraio 2008 è stata notificata al ricorrente cartella esattoriale per il pagamento della somma di € 2.287,00 a titolo di contributi IVS a percentuale sul reddito, eccedenti il mini
– in data 4 marzo 2004 il ricorrente ha provveduto a pagare la cartella, l’Inps tuttavia ha confermato l’irregolarità contributiva così come certificata con riferimento al 12 febbraio 2008 e l’Amministrazione comunale ha definitivamente aggiudicato la gar
4.1 – Ciò posto rileva il Collegio:
a) la regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze.
b) secondo il prevalente insegnamento giurisprudenziale, a seguito dell’entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall’art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall’art. 3, comma 8 lett. b-bis) del d.lgs. 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10, del d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276), la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. (cfr. di recente Consiglio Stato , V, 23 gennaio 2008 , n. 147)
c) in base alla nuova normativa introdotta dal Codice dei contratti (articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163) sono esclusi dalla partecipazione alla gara e non possono conseguentemente conseguirne l’aggiudicazione, quei soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi presidenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”;
d) la formulazione della disposizione testé citata esclude dunque che possano trovare applicazione i principi consolidatisi in materia sotto la vigente disciplina (articolo 75 del d.p.r. 554 del 1999) e impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione.
4.2 – Premesso e chiarito quanto sopra, il Collegio deve rilevare che nella fattispecie, in considerazione dell’importo e delle circostanze in cui è emersa la contestata irregolarità, non si tratta di violazione grave, né di violazione definitivamente accertata.
Risulta infatti dimostrato che l’irregolarità contestata (che sembra originata da una diversa interpretazione delle norme in materia da parte del professionista incaricato) non era conosciuta dal legale rappresentante della carrozzeria Clipper al momento della presentazione della domanda in quanto la notifica della cartella esattoriale è del 21.2.2008, mentre l’offerta della ricorrente è stata presentata il 12.2.2008.
Il Busignani poi, ha immediatamente provveduto al pagamento della cartella esattoriale e conseguentemente, al momento dell’aggiudicazione la sua posizione risultava regolare.
Alla stregua delle suesposte considerazioni deve pertanto ritenersi che l’esclusione dell’offerta della società ricorrente incorre nelle censure dedotte con i motivi all’esame.
5. – Il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto gli impugnati provvedimenti devono essere annullati.
Tuttavia ricorrono giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Bologna Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 22 maggio e il 19 giugno 2008.

Presidente f.to Calogero Piscitello
Cons. Rel. est. F.to Rosaria Trizzino

Depositata in Segreteria in data 22.7.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 22/7/2008 n.3470 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Roberto Jona (avv. Motta e Torrani) c. Università degli Studi di Torino (Avv. Stato)

inapplicabilità dell’art. 1, 136° co. l. 311/2004 ai professori universitari e limiti di applicabilità dell’art. 16 d.lgs. 503/1992

1. Pubblico Impiego – Collocamento a riposo – Beneficio derivante da norma speciale e beneficio derivante da disciplina generale del collocamento a riposo – Non cumulabilità – Inapplicabilità dell’art. 16 d.lgs 503/92

2. Atto amministrativo – violazione dell’art. 21 nonies l. 241/90 s.m.i. – Tardività – Anteriorità dell’annullamento rispetto al momento in cui l’atto ha acquisito efficacia – Non ricorre.

3. Pubblico Impiego – Professori universitari – Art. 1, 136° co. l. 311/2004 – Inapplicabilità.

1. I professori che godono del beneficio di essere collocati a riposo al compimento del settantesimo anno di età non possono avvalersi cumulativamente a tale beneficio dell’ulteriore prolungamento del servizio per un biennio che ai sensi dell’art. 16 l. 503/92 si aggiunge ai limiti ordinari del collocamento a riposo.

2. Non ricorre la violazione dell’art. 21 nonies della l. 241/90 s.m.i. sotto il profilo della tardività rispetto al termine congruo entro il quale può essere disposto l’annullamento d’ufficio quando l’annullamento è stato disposto prima che l’atto acquisisse efficacia.

3. Non si applica l’art. 1, 136° co. l. 311/2004 ai rapporti di impiego dei professori universitari in quanto non sono stati privatizzati.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 9/11/2005 n.3470 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Marchitiello
Trio Costruzioni, S.p.A. (Avv. Cancrini) c/ Comune di Andria (Avv.ti. Di Bari e Matera)

la controversia in ordine alla revoca dell’aggiudicazione appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo

Competenza e giurisdizione – contratti della pubblica amministrazione – aggiudicazione – revoca – giurisdizione – giudice amministrativo

L’aggiudicazione di una gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, in quanto atto avente natura provvedimentale, è suscettibile di riesame da parte dell’amministrazione appaltante nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela sicché, di fronte a tali poteri, di natura autoritativa, sussistono soltanto posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo. Né é condivisibile la tesi secondo cui il provvedimento di revoca si configurerebbe come atto di recesso dal contratto già concluso, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario poiché tale tesi, che equipara l’aggiudicazione al contratto, richiamandosi all’art. 16, comma quarto, del R.D. 18.11.1923, n. 2440, non si rivela attuale. Infatti, in materia di appalti di lavori pubblici, dopo l’entrata in vigore della legge 11.2.1994, n. 109, e succ. mod., il principio contenuto nella richiamata disposizione del R.D. n. 2440 del 1923 non è più attuale, atteso che “la stipulazione del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto licitazione privata ed appalto concorso”, secondo l’art. 109 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, ed è condizionata alle verifiche nei confronti dell’aggiudicatario della presenza dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa di cui all’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 e succ. mod. e alle ulteriori verifiche preordinate alla sottoscrizione del verbale di cui all’art. 71 del già citato D.P.R. 21.12.199, n. 554.

La controversia in ordine alla revoca dell’aggiudicazione appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3470/04 REG.DEC.
N. 8030 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 8030/2003 proposto da
Trio Costruzioni, S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Arturo Cancrini, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via G. Mercalli, n. 13,

CONTRO

Il Comune di Andria, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti. Giuseppe Di Bari e Ottavia Matera, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 2, c/o Studio Clarizia,
per l’annullamento della sentenza del T.A.R. della Puglia, Bari, Sezione I, del 2.4.2003, n. 1542;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 27.2.2004, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avvocati Colarizi su delega dell’avvocato Cancrini e Di Bari, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Trio Costruzioni, s.r.l., impugnava il provvedimento del 5.11.2002, n. 1531, con il quale il Comune di Andria aveva revocato l’aggiudicazione alla società ricorrente dell’appalto dei lavori di sistemazione, restauro e miglioramento del Canalone Ciappetta Camaggio – consolidamento Via M. Polo, l’incameramento della cauzione provvisoria e disposto l’affidamento della esecuzione delle predette opere alla impresa Pollice Lorenzo, seconda classificata al termine della gara pubblica svoltasi il 26.6.2002.
Il Comune di Andria si costituiva in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Il T.A.R. della Puglia, Bari, Sezione I, con la sentenza del 2.4.2003, n. 1542, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La Trio Costruzioni appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
Il Comune di Andria resiste all’appello chiedendola conferma della sentenza appellata.
All’udienza del 27.2.2004, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

La Trio Costruzioni, s.r.l., appella la sentenza 2.4.2003, n. 1542, con la quale la 1^ Sezione del T.A.R. della Puglia, Sede di Bari, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso proposto dalla Società ricorrente per l’annullamento del provvedimento del Comune di Andria del 5.11.2002, n. 1531.
Il Comune di Andria, con tale provvedimento, aveva revocato l’aggiudicazione alla società ricorrente dell’appalto dei lavori di sistemazione, restauro e miglioramento del Canalone Ciappetta Camaggio – consolidamento Via M. Polo, aveva disposto l’incameramento della cauzione provvisoria e aveva affidato l’esecuzione delle predette opere alla impresa Pollice Lorenzo, seconda classificata al termine della gara pubblica svoltasi il 26.6.2002.
L’appello della Trio Costruzioni è fondato.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte affermato che l’aggiudicazione di una gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, in quanto atto avente natura provvedimentale, è suscettibile di riesame da parte dell’amministrazione appaltante nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela (V, 24.10.2000, n. 5710; 3.2.2000, n. 661; VI, 14.1.2000, n. 244; IV, 29.5.1998, n. 900; 24.10.1996, n. 1263).
Di fronte a tali poteri, di natura autoritativa, sussistono soltanto posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo tutelabili in sede giurisdizionale amministrativa, anche quando il provvedimento, di annullamento o di revoca, incide sul rapporto contrattuale già concluso (V, 25.5.1998, n. 677).
Non è condivisibile, invece, la impostazione del T.A.R., secondo cui il provvedimento impugnato in primo grado si configurerebbe come atto di recesso del Comune di Andria dal contratto già concluso con la Trio Costruzioni, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
Tale tesi, che equipara l’aggiudicazione al contratto, richiamandosi all’art. 16, comma quarto, del R.D. 18.11.1923, n. 2440, non si rivela attuale.
In materia di appalti di lavori pubblici, dopo l’entrata in vigore della legge 11.2.1994, n. 109, e succ. mod., il principio contenuto nella richiamata disposizione del R.D. n. 2440 del 1923 non è più attuale, atteso che “la stipulazione del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto licitazione privata ed appalto concorso”, secondo l’art. 109 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, ed è condizionata alle verifiche nei confronti dell’aggiudicatario della presenza dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa di cui all’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 e succ. mod. e alle ulteriori verifiche preordinate alla sottoscrizione del verbale di cui all’art. 71 del già citato D.P.R. 21.12.199, n. 554.
Nella specie, il contratto non era stato ancora stipulato tanto è vero che l’amministrazione aveva disposto l’incameramento della cauzione provvisoria cioè della cauzione prestata dai concorrenti alla gara di appalto a garanzia della successiva stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione.
Dalle considerazioni che precedono emerge che la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo e che, pertanto, in accoglimento dell’appello proposto dalla Società Trio Costruzioni, la sentenza appellata con la quale il T.A.R. ha erroneamente declinato la propria giurisdizione deve essere annullata con rinvio allo stesso primo giudice per il giudizio di competenza.
Le spese relative ai due gradi del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata e rinvia la controversia al T.A.R. della Puglia, Sede di Bari, per il giudizio di competenza.
Compensa le spese dei due gradi del giudizio,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 27.2.2004, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Rosalia Bellavia Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2004 n.3470 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Riccio;
SIM92 S.p.A. (Avv. Ferrari e Quattrocchi) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze; Soc. Cartolarizzazione Immobili pubblici; INPS (Avv. Collina, Ferrazzoli, De Ruvo e Carcavallo)

la procedura di gara per asta pubblica finalizzata alla vendita di un immobile appartenente ad un ente pubblico, non perde la sua connotazione pubblicistica se vi interviene un soggetto terzo che agisce come società privata

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Procedura d’asta del la vendita di immobili – D.L. 25.09.2001 nr.351 convertito in L.410/2001 – Costituzione delle società di cartolarizzazione per collorare sul mercato immobiliare i beni dello Stato e degli altri enti pubblici – Connotazione della procedura ad evidenza pubblica – E’ tale – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Lex specialis di gara che preveda una disciplina diversa per le offerte segrete e le offerte residuali – Esclusione dalla gara per la presenza della controfirma apposta sui lembi della busta contenente l’offerta – Illegittimità per contraddittorietà e disparità di trattamento con altri casi identici – E’ tale

1. Sebbene l’art.2 del D.L. 351/2001, convertito in L.410/2001, abbia assegnato al Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di promuovere o costituire società di cartolarizzazione col fine di collocare sul mercato immobiliare i beni dello Stato e degli enti pubblici mediante la vendita con esperimento di aste, queste ultime, proprio perché finalizzate alla vendita di beni pubblici, hanno la tipica connotazione delle procedure ad evidenza pubblica il cui esame non può essere sottratto alla giurisdizione del G.A.

2. E’ contraddittorio il regolamento della lex specialis di gara che preveda una disciplina diversa per le offerte segrete e le offerte residuali in cui nelle prime le buste non devono essere controfirmate mentre le seconde devono essere controfirmate sui lembi di chiusura, atteso che il relativo divieto, posto a tutela dell’interesse alla segretezza, non è affatto funzionale allo scopo prefissato. Ed invero nel caso in cui sia stata disposta l’esclusione dalla gara di una società che abbia apposto la propria controfirma sui lembi della busta, tale contraddittorietà emerge “a fortori” anche in relazione a precedenti comportamenti della società di cartolarizzazione la quale non abbia parimenti sanzionato con l’esclusione la controfirma dei lembi di chiusura, ma abbia addirittura imposto tale adempimento.

La procedura di gara per asta pubblica finalizzata alla vendita di un immobile appartenente ad un ente pubblico, non perde la sua connotazione pubblicistica se vi interviene un soggetto terzo che agisce come società privata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 13544/2003 proposto dalla
Società Sim 92 Sviluppo Immobiliare s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Paolo Quatrocchi e presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via Santa Maria n. 12;

C O N T R O

il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici s.r.l., rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici sono domiciliati ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12, nonché l’I.N.P.S., rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Collina, Francesca Ferrazzoli, Gaetano De Ruvo e Lidia Carcavallo ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Centrale dell’Ente in Roma Via della Frezza n. 17;

e nei confronti

del Consorzio G1 Aste Individuali, rappresentato dagli avv.ti Francesco Ago, Francesco Scanzano e Filippo Brunetti ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio Chiomenti in Via XXIV maggio n. 43, della Gabetti s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ettore ed Ilaria Romagnoli e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma alla Via Livio Andronico n. 24, e della Società Golconda S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Montanari e Federico Furlan ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell’avv. Vincenzo La Russa in Piazza Cardelli n. 4;

per l’annullamento
– del verbale d’asta del 26.11.2003 relativo all’immobile identificato con il codice 05_00693;

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione;

– dell’avviso d’asta n. 2 del 22.10.2003 della S.C.I.P., nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, che il plico recante la documentazione per la partecipazione all’asta non rechi “indicazioni che possano ricondurre all’indentificazione dell’offerente”;

– del regolamento d’asta, nella parte in cui al punto 3.1 prevede che per partecipare all’asta gli interessati dovranno consegnare, a pena di esclusione, “i documenti di cui appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e delle società controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 17.3.2004 il consigliere Francesco RICCIO;
Uditi, altresì, gli avvocati F.G. Ferrari, F. Ferrazzoli, F. Brunetti, nonché I. ed E. Romagnoli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso, notificato il 19 dicembre 2003 e depositato il successivo 30 dicembre, la società interessata, quale partecipante alla gara per asta pubblica finalizzata alla vendita di una unità immobiliare inserita negli elenchi degli immobili di proprietà dell’I.N.P.S. poi transitati alla S.C.I.P. per essere collocati sul mercato al migliore offerente, ha impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe perché lesivi del proprio interesse connesso all’utile partecipazione dalla citata procedura di pubblico incanto.
Al riguardo, il medesimo ha i seguenti motivi di doglianza:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione del R.D. n. 827 del 1924, con particolare riferimento all’art. 73, violazione dei principi in materia di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, violazione e falsa applicazione del principio di proporzionalità, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di motivazione, sviamento, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, irragionevolezza ed illogicità, dato che la disposta esclusione dall’asta pubblica della società ricorrente si fonderebbe sull’applicazione di una norma del regolamento d’asta viziata sotto diversi profili; in particolare, sarebbe illogico ed irrazionale il principio secondo il quale le buste recanti la documentazione per la fase delle offerte segrete non dovevano essere controfirmate, mentre le buste per la partecipazione alla fase delle offerte residuali dovevano essere controfirmate sui lembi di chiusura.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, le quali hanno eccepito l’infondatezza delle doglianze prospettate.
Si sono costituite in giudizio le società controinteressate.
In particolare, sia il Consorzio G1 Aste Immobiliari che la Gabetti s.p.a. e la Golconda s.p.a. hanno eccepito, in rito, l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice adito e, nel merito, l’infondatezza dell’azione proposta.
Il primo, inoltre, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza della parte istante alle modalità di esplicazione della procedura di vendita.
Nella Camera di Consiglio del 21 gennaio 2004 con ordinanza n. 437 questo Tribunale ha accolto la domanda di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.

DIRITTO

Le eccezioni in rito sollevate dalle parti controinteressate debbono essere disattese, stante la loro evidente infondatezza.
La procedura in discussione finalizzata alla vendita di un immobile appartenente ad un ente pubblico (I.N.P.S.) non perde la sua connotazione pubblicistica per il solo motivo dell’intervento di un soggetto terzo – quale la SCIP – che agisce quale società privata.
Infatti, il legislatore con l’art. 2 del D.L. 25 settembre 2001, n. 351, convertito con legge n. 410 del 2001, ha assegnato al Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di promuovere o costituire delle società di cartolarizzazione al solo scopo di collocare sul mercato immobiliare, attraverso procedure selettive improntate al conseguimento del prezzo più vantaggioso, i beni immobili appartenenti allo Stato o agli altri enti pubblici esplicitamente predeterminati.
Infatti, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in attuazione di quanto disposto dall’art. 3 del citato D.L. n. 351, con D.M. del 18.12.2001, in particolare all’art. 4, comma 2, e nell’allegato 4, ha stabilito che “gli immobili in relazione ai quali il diritto di opzione non sia stato esercitato ovvero sia stato esercitato limitatamente al diritto di usufrutto (nel qual caso le aste di seguito descritte hanno ad oggetto la vendita della sola nuda proprietà) o si siano verificate decadenze dal diritto di opzione, ovvero gli immobili che risultino liberi, nonché quelli ad uso non abitativo o oggetto di un contratto di locazione ad uso non abitativo (di seguito definiti gli «immobili disponibili»), sono venduti mediante l’esperimento di aste. Nell’àmbito di ogni asta, ciascun immobile disponibile è offerto in vendita singolarmente.”.
Ciò comporta che le predette aste, essendo sostanzialmente finalizzate a realizzare la vendita di beni pubblici, abbiano la connotazione tipica delle procedure ad evidenza pubblica, il cui esame non può essere sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Anche l’altra eccezione procedurale è infondata in quanto non può ricavarsi un’esplicita acquiescenza della società ricorrente dalla generica accettazione delle condizioni previste dal regolamento o dal bando che disciplinano l’asta pubblica in discussione, in conformità a costanti orientamenti della giurisprudenza amministrativa la quale ha sempre ritenuto che la partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nel bando e ritenute illegittime (Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 settembre 1998 n. 1316 e 6 ottobre 1999 n. 1326, TAR Lazio, Sez. II, 22 marzo 2000 n. 2146 e TAR Toscana 18 settembre 2002 n. 2022).
Nel merito il ricorso è fondato.
Infatti, l’esclusione della società SIM 92 è stata disposta in applicazione del punto 3.1 del Regolamento d’Asta, che stabilisce che ai fini della partecipazione all’asta, “… gli interessati [dovevano] consegnare, a pena di esclusione, … i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente”.
La società ha subito l’esclusione per la circostanza connessa alle modalità di presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di chiusura, e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal punto 3.1 del regolamento di gara.
La parte istante ha giustamente evidenziato la contraddittorietà del Regolamento, dal momento che sotto il profilo qui contestato – ha previsto una disciplina diversa per le offerte segrete e le offerte residuali.
Le buste recanti la documentazione per la fase delle offerte segrete non devono essere controfirmate, mentre le buste per la partecipazione alla fase delle offerte residuali, invece, devono essere controfirmate sui lembi di chiusura.
Le parti resistenti giustificano tale distinzione affermando che si tratta di due fasi diverse, che per questo motivo possono essere disciplinate in maniera differente.
In realtà, il divieto qui censurato, anche se posto a tutela dell’interesse alla segretezza e all’anonimato, non è affatto funzionale allo scopo prefissato.
Infatti, il vizio di contraddittorietà non emerge soltanto all’intento della lex specialis di gara, bensì anche in relazione a precedenti comportamenti della S.C.I.P..
Gli avvisi d’asta depositati in giudizio evidenziano come in diversi altri casi la S.C.I.P. non solo non abbia sanzionato con l’esclusione la controfirma dei lembi di chiusura, ma addirittura abbia imposto tale adempimento.
Ciò comporta che non è chiaro il comportamento della società cui è stato demandato il compito di gestire l’asta pubblica per la vendita dell’immobile in contestazione.
Non è dato comprendere come si possa sostenere la ragionevolezza della prescrizione del Regolamento qui impugnato, quando la previsione che i plichi pervenuti dai partecipanti all’asta non rechino alcun segno identificativo dell’offerente risulta sprovvista di un’idonea giustificazione.
Come ampiamente esposto nel ricorso introduttivo, non è ravvisabile alcun concreto interesse che possa motivare una prescrizione di tal genere, la cui violazione, oltretutto, è sanzionata gravemente, ossia con l’esclusione dall’asta.
La difesa del Consorzio G1 ritiene che la prescrizione qui censurata non fosse posta soltanto a tutela della segretezza, ma anche dell’anonimato dell’offerente.
Le considerazioni suesposte evidenziano tuttavia come tale interesse, in primo luogo, non sia comunque tutelato con le modalità previste dal Regolamento, e, secondariamente, non sia neanche meritevole di tutela in un contesto quale quello dell’asta indetta dalla S.C.I.P..
Infatti, l’asserita tutela dell’anonimato viene vanificata dallo stesso Regolamento d’Asta nella parte in cui, al punto 3. 1, sostanzialmente ammette la possibilità di identificare l’offerente pur prescindendo dall’eventuale apposizione di segni distintivi, quali la controfirma.
Il Regolamento impugnato consente infatti ai partecipanti di presentare la propria offerta scegliendo liberamente il mezzo di trasmissione.
Tale prescrizione non vieta l’utilizzo di quei mezzi di trasmissione che consentono di identificare il mittente (si pensi ad es. ai corrieri che rilasciano la ricevuta al destinatario) e viene sostanzialmente a vanificare il divieto previsto dalla stessa disposizione e qui impugnato.
Per tutte le ragioni espresse, il Collegio accoglie il ricorso e conseguentemente annulla, nei limiti dell’interesse della ricorrente, i provvedimenti impugnati ed in particolare la norma del bando e del regolamento d’asta pubblica che dispone il divieto di controfirmare i lembi di chiusura della sola busta contenente le offerte segrete, facendo comunque salvi gli ulteriori provvedimenti degli organi procedenti.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini e nei limiti di cui in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda – nella Camera di Consiglio del 17 marzo 2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente

Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.

Raffaello SESTINI Consigliere

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