Pres. Anastasi, Est. Taormina

Sull’illegittimità del decreto della Regione Liguria n. 329 del 28 gennaio 2013 con cui è stata rilasciata autorizzazione paesaggistica alla realizzazione di un intervento di demolizione e ricostruzione su diversa area di sedime di un fienile insistente su un fondo agricolo.

Piano territoriale paesistico regionale – Norme tecniche di attuazione – Autorizzazione paesaggistica – Ristrutturazione edilizia – Nuova costruzione – Distinzione

L’intervento di demolizione e ricostruzione di un edificio esistente in altro sito, seppur nello stesso lotto, ma non nella stessa area di sedime, integra a tutti gli effetti un nuovo edificio, ciò anche in seguito alle modifiche al d.P.R. n. 380/2001 apporta dal c.d. “Decreto del fare”, che hanno ampliato il concetto di ristrutturazione eliminando il vincolo della sagoma, ma non hanno modificato l’obbligo che l’edificio ricostruito/ristrutturato insista nella stessa area di sedime.

Pubblicato il 01/08/2016
N. 03466/2016REG.PROV.COLL.
N. 04920/2015 REG.RIC.
N. 04922/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4920 del 2015, proposto da Laura Agnoletto, Francesco Bertolini, rappresentati e difesi dagli avvocati Marcello Mole’ C.F. MLOMCL35S22H501P, Luigi Piscitelli C.F. PSCLGU58M10G337Q, con domicilio eletto presso Marcello Molè in Roma, via Nicolò Porpora, 16;
contro
Comune di Santa Margherita Ligure, Regione Liguria, Ente Parco Portofino, Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio della Liguria non costituiti in giudizio;               
Emanuele Seghezzo, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Gerbi C.F. GRBGNN45E13D969X, Giovanni Candido Di Gioia C.F. DGIGNC42P16I697J, con domicilio eletto presso Giovanni Candido Di Gioia in Roma, piazza G. Mazzini, 27;
 
sul ricorso numero di registro generale 4922 del 2015, proposto da:    
Laura Agnoletto, Francesco Bertolini, rappresentati e difesi dagli avvocati Marcello Mole’ C.F. MLOMCL35S22H501P, Luigi Piscitelli C.F. PSCLGU58M10G337Q, con domicilio eletto presso Marcello Molè in Roma, via Nicolò Porpora, 16;
contro
Comune di Santa Margherita Ligure non costituito in giudizio;             
Emanuele Seghezzo, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Gerbi C.F. GRBGNN45E13D969X, Giovanni Candido Di Gioia C.F. DGIGNC42P16I697J, con domicilio eletto presso Giovanni Candido Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, 27;
per la riforma, quanto al ricorso n. 4920 del 2015:
della sentenza del T.a.r. per la Liguria – Sede di Genova- Sezione I n. 00464/2015, resa tra le parti, concernente del permesso di costruire in variante per la demolizione e nuova edificazione con cambio d’uso dell’ edificio non residenziale ad uso agricolo;
quanto al ricorso n. 4922 del 2015:
della sentenza del T.a.r. per la Liguria –Sede di Genova – Sezione I n. 00234/2015, resa tra le parti, concernente silenzio serbato su istanza di inibizione lavori edilizi per la demolizione e nuova edificazione con cambio d’uso dell’ edificio non residenziale ad uso agricolo;
 
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Emanuele Seghezzo e di Emanuele Seghezzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Andrea Reggio D’Aci (per delega di Molè) e Di Gioia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Ricorso n. 4920/2015 avverso la sentenza n. 464/2015;
1. Con la sentenza in epigrafe appellata n. 464/2015 il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha in parte dichiarato inammissibile e respinto nella restante parte (quanto alla domanda di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica) il ricorso di primo grado proposto dalla odierna parte appellante Signori Laura Agnoletto e Francesco Bertolini, volto ad ottenere l’annullamento del decreto della Regione Liguria n. 329 del 28/1/2013, avente ad oggetto “Rilascio di autorizzazione per opere di sostituzione edilizia di un manufatto agricolo, in variante a progetto di cui al decreto regionale n. 287/2010, in loc. Gave, nel Comune di Santa Margherita Ligure” della determinazione direttoriale dell’Ente Parco Portofino n. 245 del 6/9/2012, avente ad oggetto “Legge regionale 12/1995. Richiesta di nulla osta di conformità per spostamento di manufatto non residenziale ad uso agricolo sito nel Comune di Santa Margherita Ligure, loc. Gave, distinto a NCT con F. 12, mapp. 108” e di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso, tra cui il decreto della Regione Liguria n. 2 875/2010, l’autorizzazione per movimenti di terra in zona di vincolo idrogeologico prot. n. 11997/13386 del 17/4/2013 rilasciata dal Comune di Santa Margherita Ligure e il parere della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria reso con nota n. 38000 del 21/12/2012.
2. In punto di fatto, gli odierni appellanti, avevano premesso:
a) di essere proprietari di una casa di civile abitazione e annesso terreno agricolo nel territorio del Comune di Santa Margherita Ligure, in un’area compresa nel Parco naturale regionale di Portofino;
b) di volersi opporre all’intervento edificatorio progettato dal signor Emanuele Seghezzo proprietario del fondo confinante, che comportava la demolizione e ricostruzione su diverso sedime, più vicino alla loro proprietà, di un fienile ivi esistente;
c) di avere all’uopo proposto due distinti ricorsi giurisdizionali:
I) con il primo (r.g. n. 852 del 2014), avevano contestato il progetto edilizio (recte: la decisione del Comune di non dare seguito alla diffida formulata per ottenere l’annullamento in autotutela dei titoli edilizi assentiti per silentium);
II) con il secondo (r.g. n. 854 del 2014), oggetto della sentenza del Tar impugnata con l’odierno appello, avevano impugnato gli atti prodromici alla formazione dei titoli predetti (l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione Liguria, il nulla osta dell’Ente Parco, l’autorizzazione comunale per movimenti di terra in zona soggetta a vincolo idrogeologico e il parere favorevole della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria)
d) quanto alla detta seconda impugnativa, avevano prospettato articolate macrocensure di eccesso di potere e violazione di legge.
3.Il Ministero per i beni e le attività culturali ed il controinteressato signor Emanuele Seghezzo si erano costituiti deducendo in rito l’inammissibilità del ricorso ed eccependone nel merito l’infondatezza.
4. Il Tar, con la impugnata sentenza ha:
a) dichiarato inammissibile (siccome dedotto dalla difesa del controinteressato signor Emanuele Seghezzo) il ricorso di primo grado:
I) sia con riferimento all’impugnativa del nulla osta dell’Ente Parco (atto ex art. 21 della legge regionale Liguria 22 febbraio 1995, n. 12, con cui l’Ente suddetto era tenuto a verificare preliminarmente la conformità tra gli interventi, gli impianti e le opere in progetto e le norme in vigore nel territorio del Parco) in quanto rivestente valenza meramente endoprocedimentale, e come tale non impugnabile;
II) sia (per le medesime ragioni prima indicate) quanto all’impugnazione dell’autorizzazione idrogeologica e del parere della Soprintendenza, trattandosi di atti endoprocedimentali prodromici alla formazione del titolo edificatorio da cui derivava, in tesi, la lesione lamentata;
b) dichiarato invece ammissibile (contrariamente a quanto eccepito dalla difesa del controinteressato signor Emanuele Seghezzo) il ricorso di primo grado laddove esso era teso ad ottenere l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica in quanto tale atto, sebbene non idoneo di per sé a consentire le progettate trasformazioni edilizie, si configurava quale atto autonomo rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli che legittimano l’intervento, emesso all’esito di apposito e distinto procedimento (art. 146, comma 12, del d.lgs. n. 42/2004).
4.1. Passando allo scrutinio di merito delle censure investenti l’autorizzazione paesaggistica la sentenza impugnata ne ha dichiarato la non condivisibilità deducendo che:
a) detta autorizzazione richiamava il parere favorevole della Soprintendenza ed esprimeva un duplice ordine di considerazioni in merito all’assentibilità dell’intervento, sostenendo che esso fosse “tale da non compromettere gli equilibri ambientali della zona interessata in quanto la soluzione progettuale prospettata ne definisce adeguatamente le caratteristiche tipologico-compositive sia in relazione alle situazioni esistenti nell’immediato contorno che in rapporto ai valori d’insieme del quadro paesaggistico nel quale l’intervento si colloca” e che “le opere in progetto risultano ammissibili alla luce delle indicazioni del Piano territoriale di coordinamento paesistico come da art. 48 delle relative norme di attuazione, in quanto non alterano lo stato dei luoghi, riqualificandone il sito e mantenendolo in equilibrato rapporto con l’ambiente”.
b) di contro, l’originario ricorrente aveva sostenuto che il detto intervento favorevolmente valutato sotto il profilo paesaggistico, (seppure qualificato come spostamento e riqualificazione di un manufatto agricolo, senza aumenti volumetrici né modifiche della destinazione d’uso) configurasse un’iniziativa edificatoria affatto nuova, comportante l’alterazione degli equilibri paesistici del Parco e l’introduzione di dotazioni non compatibili con la pretesa destinazione agricola dell’immobile che, in realtà, risultava idoneo a soddisfare una stabile fruizione abitativa;
c) tuttavia la tesi ricorsuale non poteva essere condivisa, in quanto:
I) lo spostamento del fienile in un sito più distante dal fabbricato residenziale del proprietario non costituiva, di per sé, circostanza idonea far presumere che fosse venuta meno la natura pertinenziale del bene in questione;
II) il rapporto di pertinenzialità implicava che il manufatto agricolo fosse funzionale alla coltivazione del fondo nel quale si collocava (e non al fabbricato residenziale che parimenti ivi insisteva), e la nuova ubicazione del fienile, comunque compresa nella medesima area di proprietà dell’odierno appellato e nella stessa zona urbanistica, garantiva l’invarianza del contestato rapporto di pertinenzialità;
III) non sussisteva alcuna puntuale disposizione impositiva del divieto di superare una determinata distanza minima tra i manufatti agricoli e gli edifici residenziali ed al contrario, anzi, le norme di attuazione del Piano del Parco (art. 9, comma 4, lett. d), n. 5) prescrivevano esattamente il contrario, stabilendo che le nuove strutture agricole realizzate nell’area del paesaggio agricolo collinare dovevano essere posizionate ad una distanza minima di 7 metri dalle abitazioni;
4.2. Escluso quindi che lo spostamento in altro sito del manufatto agricolo potesse costituire, circostanza idonea a far presumere che il venir meno la natura pertinenziale dello stesso ovvero la sua specifica destinazione d’uso, la sentenza impugnata ha rilevato altresì che:
a) il manufatto ricostruito presentava alcuni elementi di novità (diversa disposizione delle porte di accesso e delle finestre, una scala esterna, un servizio igienico e un’intercapedine in cemento non precluse da alcuna previsione normativa, e non dotate di consistenza tale da snaturare la tipologia dell’immobile, rendendolo certamente idoneo ad una destinazione abitativa o, comunque, incompatibile con l’attuale destinazione agricola.
b) le considerazioni inerenti alla mancata alterazione degli equilibri paesistici della zona appartenevano alla sfera riservata alla discrezionalità amministrativa e, in difetto di evidenti profili di illogicità, non erano sindacabili nel merito;
4.3. Quanto alle ulteriori censure volte a lamentare che l’intervento si poneva in contrasto con la disciplina del piano paesistico, il Tar ha rammentato che esse si fondavano sulle considerazioni per cui:
I) l’art. 48, comma 4, delle norme di attuazione vietava la costruzione di nuovi edifici nella zona interessata;
II) il successivo comma 5 vietava di “alterare in misura paesaggisticamente percepibile la morfologia e le sistemazioni del terreno e ogni altro elemento o manufatto che concorra significativamente alla definizione del paesaggio” (e nel caso in esame, la “percepibilità paesistica” dell’intervento sarebbe stata evidente, atteso che il manufatto ricostruito si sarebbe dovuto collocare in un’area più elevata e visibile rispetto a quella che ospitava il vecchio fienile);
III) la ricostruzione del manufatto avrebbe determinato, infine, l’interruzione di un sentiero che si snoda attraverso la proprietà dei ricorrenti, in violazione di un altro precetto contenuto nel citato comma 5 dell’art. 48 delle norme di attuazione (“E’ inoltre vietato aprire nuove strade, modificare le caratteristiche tipologiche e di tracciato di quelle esistenti”).
4.3.1. Di tali deduzioni ha affermato la non persuasività in quanto:
a) il divieto di nuove costruzioni (e di alterazione di quelle esistenti) sancito dal comma 4 dello stesso art. 48, pertanto, non poteva essere inteso in senso assoluto, posto che la medesima norma fissava l’obiettivo di “conservare sostanzialmente inalterata la situazione attuale per quanto riguarda i rapporti quantitativi e qualitativi tra l’insediamento ed il contesto ambientale” (comma 2) e di rendere possibili, in quanto compatibili con l’obiettivo sopra enunciato, “interventi episodici che siano preordinati al recupero di eventuali singole situazioni di degrado” (comma 3);
b) il senso della norma era quindi quello di evitare modifiche peggiorative sul paesaggio, e tale evenienza non ricorreva in quanto:
I) manufatto ricostruito era destinato ad avere esattamente lo stesso volume di quello demolito, invariate le essenziali caratteristiche tipologiche ed era tale da determinare un oggettivo miglioramento rispetto al degradato manufatto preesistente;
II) la lata discrezionalità dell’Amministrazione aveva ritenuto che l’intervento non producesse alcuna alterazione dello stato dei luoghi, anzi contribuisse alla riqualificazione del sito ed a mantenerlo in equilibrato rapporto con l’ambiente: e la semplice ricollocazione del manufatto in un sito asseritamente più visibile non costituiva circostanza idonea a dimostrare l’illogicità di tale valutazione;
III) l’Amministrazione aveva adottato opportune cautele per garantire un ottimale inserimento delle opere nel contesto ambientale, avendo tra l’altro prescritto che il manufatto avrebbe dovuto essere ricostruito interamente in legno, onde mantenere la caratteristica tipologica a fienile come nella preesistenza.
5. La parte originaria ricorrente nel giudizio di prime cure rimasta integralmente soccombente ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione; ha all’uopo ripercorso le principali tappe del contenzioso intercorso ed ha sostenuto che:
a) il Tar aveva reso una sentenza contraddittoria rispetto a quella (n. 234/2015) resa alla medesima udienza sull’impugnazione dei titoli edilizi, ed entrambe le sentenze erano tali da non assicurare tutela effettiva: non avrebbe potuto dichiarare inammissibile con la pronuncia impugnata il ricorso avverso il parere idrogeologico ed a quello della Soprintendenza ed avverso il nulla osta dell’Ente Parco;
b) ha pertanto riproposto tutte le censure attingenti detti atti, già contenute nel ricorso di primo grado in parte qua dichiarato inammissibile;
c) ha poi integralmente criticato la motivazione reiettiva delle censure proposte avverso l’autorizzazione paesaggistica, riproponendo le censure di primo grado attualizzate rispetto alla sentenza del Tar.
6. In data 26.6.2015 il controinteressato signor Emanuele Seghezzo ha depositato una articolata memoria contenete anche un appello incidentale sostenendo che il Tar aveva errato in quanto:
a) avrebbe dovuto dichiarare integralmente inammissibile il ricorso di primo grado;
b) in ogni caso la sentenza era pienamente corretta in rito e nel merito, e le riproposte censure di primo grado erano palesemente infondate, come del pari infondata era la critica ai capi della decisione di primo grado che avevano ritenuto l’autorizzazione paesaggistica rilasciata immune da mende
7.In data 3.7.2015, in vista della adunanza camerale fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione parte appellante ha depositato una articolata memoria puntualizzando le proprie difese.
8. All’adunanza camerale del giorno 7 luglio 2015 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione la Sezione, con la ordinanza cautelare n. 03051/2015 ha respinto il petitum cautelare alla stregua del convincimento per cui “Riservate al merito l’esame delle questioni sostanziali oggetto del presente contenzioso;
Ritenuto, all’esito della valutazione comparativa degli opposti interessi (tenendo conto dello stato attuale dei lavori, delle caratteristiche costruttive del manufatto che ne rendono possibile una eventuale rimozione, nonché della consistenza dello stesso in relazione a quello preesistente oggetto di demolizione), che non sussistono i presupposti per la concessione della invocata misura cautelare;”.
9. In data 1.6.2016 l’appellante incidentale ha depositato una memoria ribadendo le proprie difese
10. In data 6.6.2016 parte appellante principale ha depositato una memoria ribadendo le proprie tesi.
11. Alla odierna pubblica udienza del 7 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
 
Ricorso n. 4922/2015 avverso la sentenza n. 234/2015
1. Con la sentenza in epigrafe appellata n. 234/2015 il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria – sede di Genova – ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla odierna parte appellante Signori Laura Agnoletto e Francesco Bertolini,volto ad ottenere l’accertamento e la dichiarazione dell’obbligo di provvedere del Comune di Santa Margherita Ligure, nonché l’ordine al Comune stesso di provvedere, entro il termine che sarà fissato, non superiore a trenta giorni, in relazione alla diffida ex art. 19, comma 6 ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 avente ad oggetto denuncia di inizio attività prot. n. 0021207 del 3 luglio 2013, presentata dal Sig. Emanuele Seghezzo, relativa a spostamento di manufatto ad uso agricolo, sito nel Comune di Santa Margherita, loc. Gave, meglio identificato al N.C.E.U. al foglio 12, mappale 864 e da localizzare sul terreno censito al NCT, al foglio 12, mappale 108.
2. In punto di fatto, gli odierni appellanti, avevano premesso:
a) di essere proprietari di una casa di civile abitazione e annesso terreno agricolo nel territorio del Comune di Santa Margherita Ligure, in un’area compresa nel Parco naturale regionale di Portofino;
b) di volersi opporre all’intervento edificatorio progettato dal signor Emanuele Seghezzo proprietario del fondo confinante, che comportava la demolizione e ricostruzione su diverso sedime, più vicino alla loro proprietà, di un fienile ivi esistente;
c) di avere all’uopo proposto due distinti ricorsi giurisdizionali:
I) con il primo (r.g. n. 852 del 2014), avevano contestato il progetto edilizio (recte: la decisione del Comune di non dare seguito alla diffida formulata per ottenere l’annullamento in autotutela dei titoli edilizi assentiti per silentium);
II) con il secondo (r.g. n. 854 del 2014), oggetto della sentenza del Tar impugnata con l’odierno appello, avevano impugnato gli atti prodromici alla formazione dei titoli predetti (l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione Liguria, il nulla osta dell’Ente Parco, l’autorizzazione comunale per movimenti di terra in zona soggetta a vincolo idrogeologico e il parere favorevole della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria)
3.Il controinteressato signor Emanuele Seghezzo si era costituito deducendo in rito l’inammissibilità del ricorso ed eccependone nel merito l’infondatezza.
4. Il Tar, con la impugnata sentenza ha:
a) rilevato che il ricorso aveva ad oggetto la contestazione del silenzio serbato dalla p.a. intimata su di un intervento edilizio a propria volta assentito tramite provvedimenti espressi di carattere paesaggistico, ambientale ed idrogeologico;
b) rilevato che nella stessa data era stato chiamato in decisione analogo e contestuale gravame (r.g. 8542014) avente ad oggetto sia tali provvedimenti espressi, sia l’intervento edilizio medesimo;
c) rilevato quindi che non sussisteva alcun interesse alla decisione del gravame, limitato all’eventuale obbligo di provvedere in termini di verifica da parte del comune, nel momento in cui le stesse censure risultavano proposte in termini di giudizio ordinario avverso i provvedimenti autorizzativi del progetto e lo stesso intervento modificativo dell’esistente, assentito dalle amministrazioni intervenute e competenti;
b) dichiarato inammissibile (siccome dedotto dalla difesa del controinteressato signor Emanuele Seghezzo) il ricorso di primo grado:
5. La parte originaria ricorrente nel giudizio di prime cure rimasta integralmente soccombente ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione; ha all’uopo ripercorso le principali tappe del contenzioso intercorso ed ha sostenuto che:
a) il Tar aveva reso una sentenza contraddittoria rispetto a quella (n. 464/2015 ) resa alla medesima udienza sull’impugnazione dei pareri ed atti prodromici alla Scia ed entrambe le sentenze erano tali da non assicurare tutela effettiva: in quella sentenza (n. 464/2015 ) il Tar aveva dichiarato inammissibile il ricorso avverso il parere idrogeologico ed a quello della Soprintendenza ed avverso il nulla osta dell’Ente Parco;
a1) in quella (n. 234/2015) oggetto della odierna impugnazione aveva dichiarato inammissibile l’intero ricorso volto a sollecitare i poteri di autotutela comunali sulla Scia: il risultato finale era che gli asseriti vizii attingenti gli atti prodromici erano rimasti privi di scrutinio.
b) ha pertanto riproposto tutte le censure, già contenute nel ricorso di primo grado in parte qua dichiarato inammissibile;
c) ed ha chiesto che il comune venisse condannato a pronunciarsi sulla diffida tesa ad ottenere l’esercizio dei poteri repressivi sulla Scia avanzata dal controinteressato appellato.
6. In data 10.6.2015 l’appellante ha presentato una domanda di trattazione congiunta del presente gravame n. 4922/2015 con quello iscritto al n. 4920/2015.
7. In data 17.6.2015 il controinteressato signor Emanuele Seghezzo ha depositato una articolata memoria sostenendo che la decisione del Tar era immune da mende e che, in ogni caso, le censure proposte dalla parte odierna appellante erano inconsistenti nel merito.
8. In data 3.7.2015, in vista della adunanza camerale fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione parte appellante ha depositato una articolata memoria puntualizzando le proprie difese.
9. All’adunanza camerale del giorno 7 luglio 2015 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione la Sezione, con la ordinanza cautelare n. 03052/2015 ha respinto il petitum cautelare alla stregua del convincimento per cui “Riservate al merito l’esame delle questioni sostanziali oggetto del presente contenzioso;
Ritenuto, all’esito della valutazione comparativa degli opposti interessi (tenendo conto dello stato attuale dei lavori, delle caratteristiche costruttive del manufatto che ne rendono possibile una eventuale rimozione, nonché della consistenza dello stesso in relazione a quello preesistente oggetto di demolizione), che non sussistono i presupposti per la concessione della invocata misura cautelare;”.
10. In data 15.6.2016 l’appellato ha depositato una memoria ribadendo le proprie difese
 
14. Alla odierna pubblica udienza del 7 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.I suindicati ricorsi in appello vanno riuniti (sebbene le cause siano state decise dal Tar con due distinte sentenze)in quanto connessi soggettivamente ed oggettivamente e relativi alla identica controversia concernente la contestata edificazione del medesimo immobile: non osta, ovviamente, a tale conclusione la circostanza che l’appello n. 4922/2015 sia stato chiamato in data odierna in adunanza camerale in quanto proposto su sentenza resa avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione (artt. 31 e 117 del cpa) mentre quello iscritto al n. 4920/2015 sia stato chiamato in data odierna all’udienza pubblica di trattazione della causa nel merito: entrambe le cause sono state infatti discusse nella sede pubblica, maggiormente garantita; nessuna parte processuale, resa edotta dal Presidente del Collegio della possibile definizione congiunta ha obiettato alcunchè a tale eventualità; pertanto nulla osta alla riunione delle medesime ed alla definizione congiunta degli appelli nel merito.
2.L’appello n. 4922/2015 è in parte improcedibile ed in parte fondato; l’appello n. 4920/2015 è fondato ed il ricorso incidentale proposto nell’ambito del medesimo processo dal controinteressato Signor Seghezzo è in parte infondato, ed in parte improcedibile
3. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), è evidente che in ordine logico è prioritario lo scrutinio del primo motivo dell’appello principale n. 4920/2015 nell’ambito del quale si censura la sentenza n. 464/2015 (anche ex art. 112 cpc) per avere dichiarato inammissibili i motivi del ricorso di primo grado tesi a censurare la determinazione direttoriale dell’Ente Parco Portofino n. 245 del 6/9/2012, avente ad oggetto “Legge regionale 12/1995, richiesta di nulla osta di conformità per spostamento di manufatto non residenziale ad uso agricolo sito nel Comune di Santa Margherita Ligure, loc. Gave, distinto a NCT con F. 12, mapp. 108”; il decreto della Regione Liguria n. 2875/2010, l’autorizzazione per movimenti di terra in zona di vincolo idrogeologico prot. n. 11997/13386 del 17/4/2013 rilasciata dal Comune di Santa Margherita Ligure e il parere della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria reso con nota n. 38000 del 21/12/2012 e del primo motivo dell’appello principale n. 4922/2015 nell’ambito del quale si censura la sentenza n. 234/2015 per avere dichiarato integralmente inammissibile il ricorso di primo grado.
3.1. Il controinteressato nell’ambito del ricorso in appello n. 4920/2015 sostiene invece che non solo tale declaratoria di inammissibilità era corretta (in quanto la odierna parte appellante avrebbe dovuto impugnare i suindicati atti unitamente al titolo edilizio) ma che essa avrebbe dovuto estendersi anche all’autorizzazione paesaggistica (ritenuta, invece, atto impugnabile dal Tar).
2.2. Osserva il Collegio che:
a) il comma 12 dell’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 milita inequivocabilmente per la proponibilità di autonoma impugnazione avverso l’autorizzazione paesaggistica: la sentenza è sul punto corretta, e l’appello incidentale va disatteso e (peraltro, come meglio si vedrà di seguito, ulteriore profilo di infondatezza si lega alla circostanza che nel caso di specie l’autorizzazione paesaggistica costituiva condizione di legittimità, e presupposto, della Dia);
b) quanto alle statuizioni di inammissibilità censurate con gli appelli principali n. 4920/2015 e 4922/2015, l’erroneità delle stesse emerge da una circostanza: di regola gli atti de quibus, in effetti, rivestono mera portata preparatoria, e accedono all’atto principale: senonchè, nel caso in cui il “titolo edilizio” sia rappresentato da una Dia o da una Scia (come nel caso di specie) quest’ultimo, come è noto (art. 19 comma 6 ter della legge n. 241/1990) non è autonomamente impugnabile;
c) ne consegue che la parte che ritenga i detti atti autonomamente viziati, deve comunque ricevere tutela, e quest’ultima non può dipendere dalla circostanza che essa abbia veicolato o meno un autonomo ricorso;
d) nel caso di specie, il Tar con la sentenza n. 234/2015 impugnata in seno al ricorso n. 4922/2015 ha dichiarato inammissibile l’impugnazione avverso il silenzio serbato dal Comune sulla diffida a rimuovere la Scia, e nel processo sfociato nella sentenza n.464/2015 ha dichiarato inammissibile l’impugnazione avverso gli atti prodromici prima citati: la conclusione è che le autonome censure proposte avverso i medesimi non hanno trovato risposta giudiziale;
e) la statuizione si appalesa errata, va pertanto rimossa, ed ex art. 105 del cpa il Collegio si pronuncerà –ove necessario- sui dedotti vizi.
2.3.Parimenti, per concludere sul punto, la riforma in parte qua delle riunite decisioni comporta che il Collegio riesaminerà l’intera questione: ciò implica, quale che sia la conclusione di tale disamina, la carenza di interesse dell’odierna parte appellante principale alla decisione del ricorso in ordine al silenzio serbato dal comune sulla diffida inoltrata ex art. 19 comma 6 ter della legge n. 241/1990; ciò è evidente, nell’ipotesi di accoglimento delle denunce volte a sostenere l’inassentibilità del titolo ampliativo volto alla realizzazione del contestato fabbricato; non lo è meno, però, in ipotesi di reiezione delle anzidette censure di merito: una volta accertata la regolarità del titolo abilitativo e dei connessi atti prodromici, la decisione del comune non potrebbe che essere di segno contrario alla pretesa dell’appellante principale.
2.3.1.In particolare, si osserva che l’appellante principale ha interesse a che vengano delibate tutte le censure proposte, e pertanto:
a) quanto all’appello n. 4922/2015, dovrebbero essere vagliate separatamente le prime due doglianze (relative ai profili di “incompatibilità edilizia” del progettato intervento) mentre tutte le restanti doglianze sono reiterative delle censure proposte in seno al ricorso in appello n. 4920/2015 e potrebbero essere scrutinate unitamente a queste ultime;
b) esaurita tale disamina nessun residuo interesse permarrebbe in capo all’appellante.
3.Venendo adesso al partito scrutinio delle censure di merito, si osserva quanto segue.
3.1.Assume prioritario ed assorbente rilievo la disamina delle censure attingenti l’autorizzazione paesaggistica, in quanto ai sensi dell’art. 23 comma 2 della legge regionale della Liguria 6.6.2008 n. 16 commi 1 e 4 (“1. Sono assoggettati comunicazione di inizio dei lavori e a DIA obbligatoria, salvi i casi assoggettati a SCIA di cui all’articolo 21 bis, i seguenti interventi purché conformi alla specifica disciplina della strumentazione urbanistico-territoriale e del regolamento edilizio vigenti od operanti in salvaguardia delle normative di settore, fra cui quelle igienico-sanitarie, ambientali, di sicurezza e di prevenzione incendi:
a) gli interventi di restauro e di risanamento conservativo, come definiti dagli articoli 8 e 9, comportanti modifiche all’esterno dell’edificio volte all’inserimento o al rinnovo di elementi accessori e degli impianti che siano idonei alla conservazione ed alla funzionalità dell’edificio ed anche rispondenti ai requisiti ed agli standard previsti dalle normative di settore e di risparmio energetico;
b) gli interventi di ristrutturazione edilizia, come definiti dall’articolo 10, non rientranti nei casi e nei limiti di cui all’articolo 21 bis, comma 1, lettere e) ed e bis), ivi compresi la demolizione e successiva ricostruzione con variazione della sagoma di immobili ricadenti nelle aree delle zone omogenee A o delle zone od ambiti ad esse assimilabili che siano state escluse dall’applicazione della SCIA, gli interventi comportanti [ aumento delle unità immobiliari ] mutamenti della destinazione d’uso aventi ad oggetto immobili compresi nelle zone omogenee A o nelle zone o ambiti ad esse assimilabili e non rientranti nei casi di cui al ridetto articolo 21 bis, comma 1, lettera f), nonché gli ampliamenti della volumetria esistente entro soglie percentuali massime predeterminate dalla vigente strumentazione urbanistica comunale o da altre leggi speciali;
c) le opere di natura pertinenziale come definite all’articolo 17, comportanti creazione di volumetria e sempreché le stesse siano specificamente disciplinate dalla strumentazione urbanistica comunale a norma del comma 4 del medesimo articolo;
[e) la realizzazione di impianti tecnologici, anche comportanti la realizzazione di volumi tecnici, diversi da quelli al servizio di edifici o di attrezzature esistenti;
f) l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria realizzate da privati se specificamente disciplinate dalla strumentazione urbanistica comunale ovvero, in assenza di detta disciplina, se localizzate in aree destinate a servizi pubblici o di interesse pubblico dalla strumentazione urbanistica comunale e compatibili con la relativa normativa;
g) la realizzazione di serre e di manufatti accessori funzionali alla conduzione del fondo sempreché tali interventi siano specificamente disciplinati dalla strumentazione urbanistica comunale.
2. Sono altresì realizzabili mediante DIA alternativa al permesso di costruire gli interventi sul patrimonio edilizio esistente nonché di nuova costruzione che non siano ricompresi nel comma 1 o che eccedano i limiti ivi previsti purché risultino alternativamente:
a) disciplinati da strumenti urbanistici attuativi o piani urbanistici operativi efficaci ovvero regolati da specifiche previsioni di dettaglio contenute nel vigente strumento urbanistico generale o nel PUC;
b) già assentiti sotto il profilo paesistico-ambientale mediante rilascio di autorizzazione a norma dell’articolo 146 del d.lgs.42/2004 e successive modificazioni ed integrazioni alla data di presentazione della DIA.
3. Gli interventi realizzabili mediante DIA obbligatoria o DIA alternativa al permesso di costruire di cui al presente articolo sono soggetti al contributo di costruzione quando comportino incremento del carico urbanistico o comunque un’incidenza significativa sotto il profilo urbanistico ai sensi dell’articolo 38.
4. La realizzazione degli interventi di cui al presente articolo che riguardino immobili sottoposti a tutela dei beni culturali e dei beni paesaggistici è subordinata al preventivo rilascio della prescritta autorizzazione a norma delle disposizioni di legge in materia. L’autorizzazione paesistico-ambientale di cui all’ articolo 146 del d.lgs.42/2004 e successive modificazioni ed integrazioni non è comunque richiesta per la realizzazione degli interventi che non comportino alterazione dello stato dei luoghi e/o dell’aspetto esteriore degli edifici.”) il preventivo rilascio della stessa (e la immunità da vizi della medesima) condizionava la possibilità di assentire l’intervento con Dia.
E’ questa prima riportata, la disposizione legislativa cui occorre fare riferimento, cui si raccorda il precedente art. 14 della medesima legge regionale della Liguria 6.6.2008 n. 16 (“1. Si definiscono interventi di sostituzione edilizia quelli consistenti nella demolizione e successiva ricostruzione di edifici esistenti che necessitano di riqualificazione sotto il profilo urbanistico, paesistico, architettonico ed ambientale, [non riconducibili nei limiti di cui all’ articolo 10, comma 2, lettera e) , e] comportanti eventuale incremento della volumetria originaria.
2. Tali interventi:
a) sono disciplinati dallo strumento urbanistico generale alla stregua degli interventi di nuova costruzione, fatta eccezione per l’indice di fabbricabilità o di utilizzazione insediativa, previa definizione dei parametri urbanistico-edilizi e dell’entità dell’eventuale incremento della volumetria esistente ammissibile entro soglie percentuali predeterminate dallo strumento urbanistico generale [nei limiti di cui all’ articolo 10, comma 2, lettera f)] , delle modalità di attuazione e delle prestazioni di opere di urbanizzazione da osservare nella ricostruzione. La ricostruzione può essere prevista nello stesso lotto di proprietà, ovvero nella zona o ambito omogeneo in cui è localizzato l’immobile originario, o in altra specifica zona o ambito individuati come idonei dallo strumento urbanistico e comunque in conformità alle indicazioni del vigente PTCP; [32]
b) devono rispettare le normative in materia igienico-sanitaria, di risparmio energetico, di stabilità e di sicurezza degli edifici e ogni altra normativa di settore prescritta per gli interventi di nuova costruzione”).
3.2. Il Collegio è persuaso che la detta autorizzazione rilasciata fosse viziata, alla stregua delle considerazioni che seguono:
a) il richiamato art. 48 delle Nta del Piano territoriale paesistico regionale (la cui rubrica è: lnsediamenti Sparsi – Regime normativa di Conservazione) così dispone:
“1. Tale regime si applica nei casi in cui, in relazione ai valori di qualità e tipicità che si riconoscono all’insediamento esistente, si rende necessario subordinare ogni intervento all’esigenza di non alterare equilibrio raggiunto tra l’insediamento e l’ambiente naturale e/o agricolo.
2. L’obiettivo della disciplina è pertanto quello di conservare sostanzialmente inalterata la situazione attuale per quanto riguarda i rapporti quantitativi e qualitativi tra l’insediamento ed il contesto ambientale.
3. La normativa è altresì volta a rendere possibili, in quanto compatibili con l’obiettivo enunciato al comma precedente, quegli interventi episodici che siano preordinati al recupero di eventuali singole situazioni di degrado e al soddisfacimento di puntuali carenze di ordine funzionale ed in particolare di quelle relative all’accessibilità e parcheggi.
4. Non è pertanto consentito costruire nuovi edifici, né alterare quelli esistenti se non per adeguarli ai caratteri propri della zona.
5. E’ inoltre vietato aprire nuove strade, modificare le caratteristiche tipologiche e di tracciato di quelle esistenti, nonché alterare in misura paesaggisticamente percepibile la morfologia e le sistemazioni terreno e ogni altro elemento o manufatto che concorra significativamente alla definizione del paesaggio, ad eccezione degli interventi preordinati al superamento delle carenze funzionali sopra indicate.”
b) la ricostruzione che di tale norma è stata resa dal Tar non appare condivisibile, nel senso che:
I) è ben vero che il fine della disciplina è quello enunciato al comma 2;
II) e che in tale ottica possono essere consentiti “interventi episodici che siano preordinati al recupero di eventuali singole situazioni di degrado e al soddisfacimento di puntuali carenze di ordine funzionale”;
III) ma il “né”, di cui al quarto comma in quanto separato da una virgola, non lega l’ipotesi della costruzione di nuovi edifici alla possibile deroga rappresentata da un adeguamento ai caratteri propri della zona, ma collega tale possibilità in ultimo citata soltanto alla “alterazione di quelli esistenti” e pertanto il divieto di nuovi edifici sussiste;
3.2.1. La ricostruzione di un edificio esistente in altro sito, seppur nello stesso lotto, ma non nella stessa area di sedime, integra a tutti gli effetti un nuovo edificio: la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere ciò (T.A.R. Genova, -Liguria- , sez. I, 04/12/2014, n. 1796 T.A.R. Perugia, -Umbria-, sez. I, 02/02/2012, n. 33) ed il Collegio concorda con tale opinamento: peraltro può essere utili rilevare che anche le modifiche al dPR n. 380/2001 ascrivibili al c.d. “Decreto del fare” (D.L. 69/2013 convertito in Legge 98/2013) hanno eliminato il vincolo della sagoma di fatto ampliando il concetto di ristrutturazione, ma non hanno modificato l’obbligo che l’edificio ricostruito/ristrutturato insista nella stessa area di sedime.
E quanto sopra prescinde da ogni giudizio “di valore” sull’immobile predetto, e non è condizionato dalla riscontrata immutata persistenza del rapporto di pertinenzialità con il fondo.
3.1.Alla stregua delle superiori, assorbenti, considerazioni, è evidente che l’autorizzazione paesaggistica è viziata, in quanto contrastante con l’art. 48 delle Nta del Piano territoriale paesistico regionale suddetto, e che la stessa vada pertanto annullata, e solo per incidens si osserva che per altro verso l’appellato non ha contestato in fatto (limitandosi a dedurne l’ininfluenza) la circostanza che in ogni caso la realizzazione di una intercapedine in cemento avrebbe violato la prescrizione contenuta nella predetta l’autorizzazione paesaggistica recante n. 329 del 28.1.2013 laddove si disponeva che il manufatto fosse realizzato interamente in legno.
4.1. Ciò spiega portata assorbente, ed effetto caducante sugli altri atti impugnati (condizione di legittimità della Dia era il preventivo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica legittima, come si ritiene di avere prima dimostrato) e consente di dichiarare nella restante parte improcedibili i riuniti appelli, e parimenti improcedibile il ricorso incidentale del controinteressato Signor Seghezzo (che è già stato in parte respinto laddove teso a postulare la inimpugnabilità dell’autorizzazione paesaggistica).
5. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). 5.1Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
6.Quanto alle spese processuali del doppio grado, la parziale reciproca soccombenza, e la complessità giuridica della questione ne legittimano l’integrale compensazione tra tutte le parti
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sui riuniti appelli principali, come in epigrafe proposti, li accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione, e nella restante parte li dichiara improcedibili, e per l’effetto, in riforma delle impugnate decisioni, accoglie i ricorsi di primo grado ed annulla gli atti impugnati; in parte respinge, e nella restante parte dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese processuali del doppio grado di giudizio integralmente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 1/8/2016 n.3466 proviene da Giustamm.

Pres. V. Cernese, est. S. Zeuli
Diglio Gregorio (Avv.ti Nicola Di Prisco e Santolo Sorrentino) c. Gest.Liq.Usl.
30,31,32,34,35,36 Ora Asl Napoli 5 (Avv. Ciro Falanga)

sul riconoscimento delle mansioni superiori di cui all’art. 29 D.P.R. 761/1979

Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Differenze retributive – Art. 29 D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 – Condizioni

1. Ai sensi dell’art. 29 D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, per il riconoscimento delle differenze retributive nel caso dello svolgimento delle funzioni superiori di primario è sufficiente che si siano verificate due condizioni: che le mansioni siano state esercitate su posto vacante in pianta organica e che sussista l’obbligo del dipendente di esercitarle (1): (nella fattispecie il TAR Campania ha respinto il ricorso dal momento che la documentazione prodotta dal ricorrente, ai fini della remunerabilità delle mansioni superiori, non era idonea a dimostrare la sussistenza dei due presupposti indefettibili sopra indicati, necessari ai fini dell’accoglibilità della proposta domanda)

——————-

1. cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. III, sentenza del 2 marzo 2011, n. 1917

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3158 del 1991, proposto da:
Diglio Gregorio, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Di Prisco, Santolo Sorrentino, con domicilio eletto presso Nicola Di Prisco in Napoli, largo Donnaregina N. 4;

contro

Gest.Liq.Usl. 30,31,32,34,35,36 Ora Asl Napoli 5, rappresentato e difeso dall’avv. Ciro Falanga, con domicilio eletto presso Ciro Falanga in Napoli, Segreteria T.A.R.;

COLLOCAMENTO A RIPOSO

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gest.Liq.Usl. 30,31,32,34,35,36 Ora Asl Napoli 5;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2011 il dott. Sergio Zeuli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 29 marzo 1991 e depositato il 26 aprile successivo Gregorio Diglio, già dipendente ex ENPAS di Salerno impugnava il provvedimento meglio descritto in epigrafe.

A tal proposito il ricorrente chiariva di aver svolto la sua attività lavorativa presso la SAUB, ex sede Inam quale Responsabile con funzioni giuridico amministrative ed organizzative; di essere stato, dall’1.4.1982 al 18.3.1984 Responsabile del servizio CEE; dal 19 marzo 1984 fino al collocamento a riposo Responsabile amministrativo del Presidio Sanitario di Trecase.

Le mansioni svolte trovano conferma nell’attestato del Presidente del Comitato di gestione dell’USL n.34. Al ricorrente è stato assegnato il VII livello già in data precedente al 1980, mentre viceversa non gli sono state riconosciute le progressioni di carriera, e quindi i livelli superiori corrispondenti al complesso delle mansioni svolte effettivamente quale unico titolare di un ufficio amministrativo decentrato.

Egli è stato collocato a riposo con il VII livello.

Tanto premesso il provvedimento di collocamento a riposo, nella prospettazione attorea, è da ritenersi illegittimo per violazione dei principi direttivi dei Decreti del Presidente della Repubblica n.348/1983, n.70/1987 e n.384/1990, nonché per eccesso di potere per carenza di motivazione. Ed infatti il ricorrente risulta collocato in un livello retributivo e funzionale non corrispondente alle mansioni svolte. Il livello era già stato riconosciuto al ricorrente al momento in cui è stato nominato “collaboratore amministrativo”, in virtù del riconoscimento del servizio prestato presso altri enti, mentre egli ha svolto attività che andavano oltre i confini formali della qualifica funzionale attribuita, in particolare ciò è accaduto allorché egli è stato nominato responsabile amministrativo del presidio sanitario di Trecase. Sempre alla luce di quanto dedotto dall’attore, in realtà l’amministrazione lo avrebbe dovuto collocare al IX livello, o quanto meno all’VIII livello, quello di collaboratore coordinatore.

Si costituiva l’amministrazione intimata, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del ricorso.

All’odierna udienza, dopo le conclusioni dei difensori, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.

DIRITTO

La richiesta del ricorrente del vedersi riconosciuto un diverso livello retributivo a seguito dello svolgimento di mansioni superiori si fonda su due diversi presupposti in fatto, fra di loro temporalmente susseguenti.

Il primo di essi individua lo svolgimento di mansioni superiori rispetto a quelle del VII livello nei compiti affidati al Diglio di “Responsabile CEE” presso la sede centrale. Il secondo, nei compiti di Responsabile, affidati al medesimo con riferimento all’Ufficio Amministrativo decentrato di Trecase.

Orbene, quanto alle prime funzioni, non pare che le stesse possano afferire all’VIII livello retributivo, posto che non vi era alcun compito di elaborazione autonoma né di capacità decisionale indipendente nelle suddette funzioni, per come descritte dallo stesso Diglio, e dunque deve ritenersi che esse corrispondessero al livello a lui assegnato formalmente.

Quanto alle funzioni di Responsabile dell’Ufficio di Trecase, va osservato che per costante giurisprudenza “le mansioni svolte dal pubblico dipendente, superiori a quelle assegnate con il provvedimento di nomina e di inquadramento sono del tutto irrilevanti sia ai fini economici che di progressione di carriera, in quanto nel pubblico impiego la retribuzione è inderogabilmente riferita alla qualifica e non alle mansioni, in ragione del rigido assetto organizzativo della P.A., collegato a primarie esigenze di controllo e di contenimento della spesa pubblica in applicazione dell’art. 97 Cost.. In deroga a tale principio, la giurisprudenza ha prevalentemente ammesso, nel particolare settore del personale del S.S.N., in applicazione dell’art. 29, D.P.R. n. 761 del 1979, la retribuibilità delle mansioni superiori rispetto a quelle della qualifica posseduta, tuttavia subordinando tale riconoscimento alla sussistenza di due presupposti necessari, costituiti dal preventivo conferimento dell’incarico con atto formale dell’organo competente e della sussistenza di un posto in organico vacante e disponibile non ricoperto. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2011 , n. 1917”.

Orbene, premesso che nelle funzioni di Coordinatore dell’Ufficio Territoriale di Trecase potrebbero astrattamente ravvisarsi le mansioni corrispondenti all’VIII livello, deve osservarsi che – come si desume dal provvedimento/ordine di servizio n.70 del 4 luglio del 1984, che per l’appunto precisa che “è ancora in corso di approvazione il Regolamento per la Organizzazione dei Servizi della U.S.L. 34 – non poteva dirsi sussistente un posto in organico corrispondente a tale ruolo, con conseguente insussistenza di uno dei fondamentali presupposti, richiesti dalla legge, per riconoscere in testa al ricorrente il diritto da lui reclamato.

Questi motivi inducono al rigetto del ricorso. L’oggetto dello stesso giustifica una compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gabriele Nunziata, Consigliere

Sergio Zeuli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/06/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 29/6/2011 n.3466 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Buonvino
ILAT -LAVANDERIE E TINTORIE INDUSTRIALI s.p.a. (Avv. SANTAMARIA) c/ AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE CIVILE DI LEGNANO (avv.ti FERRARI e QUATTROCCHI) – SERVIZI ITALIA s.p.a. (avv.ti COFFRINI e COLARIZI)

i requisiti di moralità richiesti per la partecipazione alle gare devono sussistere anche per i procuratori ad negotia

Contratti della pubblica amministrazione – cause di esclusione – requisiti di moralità professionale – ex art. 12, comma 1, lett. b), d.lgs. 157/95 – applicabilità nei confronti dei procuratori ad negotia – sussiste

Essendo il venir meno della moralità professionale collegato dall’art. 12, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 157 del 1995, alla commissione dei reati relativi all’esercizio dell’impresa e di quelli finanziari e tenuto, altresì, presente che la responsabilità penale è personale, tale requisito, il cui possesso è dalla norma richiesto genericamente ai “concorrenti”, deve intendersi riferito, in via immediata e diretta, alla persona fisica titolare dell’impresa personale e, nell’ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, alla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale; ma che evidente finalità della disposizione è, però, quella di evitare che soggetti i quali, per la commissione di determinati reati, abbiano dato prova di scarsa affidabilità morale e professionale, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica e che, in tal modo, possano perseguire, o nella fase di formazione del contratto o nel corso dell’eventuale successivo rapporto con la pubblica Amministrazione, risultati confliggenti con l’interesse pubblico.Per ciò stesso, non occorre precisazione alcuna, in seno alla lex specialis, volta a segnalare l’estensione della verifica, circa il possesso dei requisiti nella specifica gara, anche a soggetti diversi dal rappresentante legale; e ciò in quanto siffatta estensione è insita nella norma primaria dianzi richiamata (nella specie, la stazione appaltante aveva rilevato la carenza del requisito in argomento in un soggetto che aveva il potere di agire in rappresentanza della società appellata, giusta un’ampia procura ad negotia, in virtù della quale gli era consentito, tra l’altro, di rappresentare la società mandante nei rapporti con l’Amministrazione dello Stato, con enti pubblici e privati, concorrere alle gare indette dalle amministrazioni dello Stato o da enti pubblici e privati per le forniture di beni e servizi in genere, presentare le offerte e, in caso di aggiudicazione, firmare i relativi contratti; in una figura societaria, quindi, che poteva anche obbligarsi validamente in nome e per conto della società mandante e, in ipotesi, stipulare il contratto di appalto, pur trattandosi di soggetto diverso dall’amministratore unico della società; donde la piena correttezza dell’estensione dell’accertamento, secondo il Collegio, anche al predetto procuratore ad negozia).

i requisiti di moralità richiesti per la partecipazione alle gare devono sussistere anche per i procuratori ad negozia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3466/04 REG.DEC.
N. 7396 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7396/2003, proposto da
ILAT -LAVANDERIE E TINTORIE INDUSTRIALI s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Bruno SANTAMARIA con domicilio eletto in Roma via Dora 2, presso l’avv. GABRIELE LIUZZO,

contro

l’ AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE CIVILE DI LEGNANO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco FERRARI e PAOLO QUATTROCCHI e presso il loro studio elettivamente domiciliata in Roma, via S. Maria in Via 12,

e

SERVIZI ITALIA s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermes COFFRINI e Massimo COLARIZI e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via Panama 12,

interveniente ad opponendum

per l’annullamento
della sentenza del TAR della Lombardia, sede di Milano, Sezione III, 11 giugno 2003, n. 3086;

visto l’appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda e della società appellate;
viste le memorie proposte dalle parti appellate e l’atto di intervento della SERVIZI ITALIA s.p.a.;
vista l’ordinanza della Sezione 23 settembre 2003, n. 3844;
relatore, alla pubblica udienza del 24 Febbraio 2004, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi gli avvocati Michele COSTA, per delega dell’avv. Bruno SANTAMARIA, per l’appellante e gli avv.ti Giuseppe Franco FERRARI e Massimo COLARIZI per le appellate;
visto il dispositivo n. 138 del 25 febbraio 2003.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con la sentenza appellata (n. 3086/03) il TAR ha respinto il ricorso proposto dalla ILAT s.p.a. avverso la deliberazione n. 353 del 3 aprile 2002 del Direttore dell’Azienda appellata con la quale ne è stata disposta l’esclusione da una gara indetta per l’affidamento del servizio di lavanolo biancheria e materasseria; l’impugnativa era estesa anche al bando di gara.
Con l’appello viene dedotta l’erroneità della sentenza in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, l’impresa non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, la condanna patita, ai sensi dell’art. 444 c.p.c., da un suo procuratore speciale non potendo legittimare un simile effetto espulsivo.

2) – Resiste l’Azienda appellata, che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza in esame.
Interviene ad opponendum la società aggiudicataria della gara, che insiste per il rigetto del gravame e la conferma della sentenza appellata.
Nelle proprie memorie le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.
Con ordinanza n. 3844 del 23 settembre 2003 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione della sentenza appellata.

DIRITTO

1) – L’odierna appellante è stata esclusa – con provvedimento n. 353/2002 dell’Azienda qui appellata – da una gara per l’affidamento, per anni sei, del servizio di noleggio e lavaggio di biancheria e materasseria, con fornitura di biancheria sterile in T.N.T. da utilizzarsi nei suoi presidi ospedalieri.
Il ricorso proposto innanzi al TAR per l’annullamento di tale provvedimento e di quelli preordinati e connessi – e, in particolare, del bando di gara – è stato respinto con la sentenza qui appellata, con la quale i primi giudici hanno ritenuto corretta la disposta esclusione.
In linea di fatto va osservato – come ricorda la sentenza appellata – che, alla detta procedura concorsuale, partecipava, tra le altre, la ILAT s.p.a., ma che, nel corso del procedimento, l’Azienda Ospedaliera rilevava la sussistenza di elementi che avrebbero potuto comportarne l’esclusione per violazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 157/95, sotto il profilo della carenza del requisito della moralità professionale.
Con nota n. 347 dell’8 gennaio 2002 veniva data notizia, all’interessata, dell’avvio di un procedimento teso ad accertare la reale esistenza dei detti elementi.
In proposito, l’odierna appellante produceva memorie in data 14 e 16 gennaio 2002.
Con nota n. 4139 del 20 febbraio 2002 veniva comunicato all’impresa che sarebbe stata esclusa per carenza del requisito della moralità professionale; le veniva, comunque, assegnato un termine per eventuali osservazioni.
L’interessata produceva un’ulteriore memoria in data 14 marzo 2002; poiché le deduzioni di parte non venivano condivise, l’Azienda Ospedaliera adottava la citata deliberazione n. 353/2002 di esclusione della ILAT s.p.a. dalla gara, in applicazione dell’art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995, in considerazione dei precedenti penali risultanti a carico di Massimo Nouhi Akbar, procuratore ad negotia della società.

2) – Il provvedimento di esclusione ora detto è stato contestato, innanzi al TAR, anzitutto, in quanto la disciplina normativa di settore (e, in particolare, l’art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995, come modificato dall’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 65/2000) riferirebbe le cause di esclusione per inidoneità morale a quelle sole figure istituzionali nelle quali si possa riconoscere un rapporto di immedesimazione organica con la persona giuridica; nei sensi ora detti convincerebbe anche il riferimento alla disciplina, di carattere generale, relativa alle certificazioni antimafia (art. 2 del d.p.r. n. 252/1998, che, con riguardo alle società di capitali, si riferisce solo al legale rappresentante ed ai componenti del C. d’A.) e a quella del d.p.r. n. 554/1999 e del d.p.r. n. 34/2000.
Pertanto, nella specie il potere rappresentativo avrebbe potuto far capo solo all’Amministratore unico societario (mai coinvolto in processi penali) e non ad un semplice procuratore ad negotia della società stessa.
Assumeva, ancora, l’appellante, dinanzi ai primi giudici, che non avrebbe potuto neppure convenirsi, con l’Amministrazione, nel ritenere che il predetto procuratore ad negotia, attesa l’ampiezza delle deleghe conferitegli, avrebbe rivestito la figura dell’amministratore di fatto.
E ciò non senza considerare che, ogniqualvolta si intenda far prevalere ad una determinata qualificazione giuridica una differente realtà di fatto, occorrerebbe fornire, di quest’ultima, prove concrete ed univoche; ciò che, nella specie, sarebbe mancato.

3) – Il TAR, con la sentenza qui in esame, ha disatteso tali deduzioni.
Ha osservato, in particolare, che l’art, 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari.
Dopo aver rilevato che il punto 13, lettera a), del bando di gara richiama espressamente tale norma, i primi giudici hanno anche osservato che, nella specie, l’Azienda Ospedaliera ha disposto l’esclusione della ILAT s.p.a. dalla gara in quanto a Nouhi Akbar, procuratore ad negotia della società, è stata applicata la pena su richiesta di anni uno e mesi 7 di reclusione (ai sensi dell’art. 444 c.p.p.) per tredici reati di natura fallimentare e societaria, con sentenza del Tribunale di Milano in data 7 luglio 1997,divenuta irrevocabile il 29 settembre 1997 (circostanze, queste, non contestate dall’originaria ricorrente).
Ciò posto, il TAR ha ritenuto di dover verificare se la pena applicata al procuratore ad negotia potesse costituire valida causa di esclusione per la società concorrente.
Sotto questo profilo ha osservato che il citato art. 12 si presenta generico nella parte in cui non indica i soggetti che devono essere in possesso dei requisiti di moralità professionale richiesti per poter partecipare alle gare pubbliche; genericità che caratterizzava anche la normativa relativa all’iscrizione nell’albo nazionale costruttori ed ora contraddistingue anche il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (art. 17, comma 1°, lett. c, del d.p.r. 25 gennaio 2000 n. 34).
Con la conseguenza, sempre secondo il TAR, che, nella fattispecie, correva l’obbligo di dichiarare, in sede di ammissione alla gara, anche i precedenti penali del procuratore ad negotia (tra l’altro, piuttosto numerosi ed in ordine ai quali non poteva a priori escludersi qualsiasi incidenza sulla affidabilità morale e professionale, tenuto conto del tipo di reati commessi, tra cui ipotesi delittuose di natura fallimentare e societaria).
In proposito, hanno osservato i primi giudici, la norma fa riferimento ai “concorrenti”, sicché, qualora il concorrente sia una persona giuridica, deve ritenersi che del citato requisito debbano essere in possesso tutti i soggetti in grado di impegnare la società verso terzi; e, tra tali soggetti, rientrano anche coloro che, in occasione di gare pubbliche, hanno i poteri per gestire i rapporti con la Stazione appaltante; in questo ambito sono compresi, per il TAR, anche i procuratori ad negotia nei casi in cui l’estensione dei loro poteri induca a ritenere che si tratti di amministratori di fatto.
E, attesa l’ampiezza di poteri del citato procuratore, a parere del Collegio non vi erano dubbi sul fatto che il medesimo, pur non essendo formalmente un organo della società, risultava in grado, in virtù dei poteri conferitigli, di svolgere nella sostanza le funzioni di amministratore, in quanto munito di poteri di rappresentanza; sicché, legittimamente la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara a causa dei precedenti penali del suo procuratore ad negotia, tenendo conto dell’ampiezza dei poteri conferiti a Nouhi Akbar e del fatto che nell’esercizio di tali poteri lo stesso avrebbe potuto intrattenere rapporti – in nome e per conto della società – con l’Azienda Ospedaliera, sia in sede di gara, che nell’eventuale successiva fase di esecuzione del contratto.
Del resto, ha osservato, ancora, il TAR, la ratio del citato art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95, risiede nell’esigenza di impedire che soggetti condannati per reati incidenti sulla moralità professionale possano intrattenere rapporti con la Stazione appaltante; e proprio tale esigenza è stata garantita nella fattispecie attraverso l’esclusione della ILAT s.p.a. dalla gara.
Ha notato, inoltre, il primo giudice che l’obbligo di dichiarare, ai sensi dell’art. 75 del d.p.r. n. 554/1999, le condanne penali influenti sull’affidabilità morale e professionale non poteva escludersi per il semplice fatto che si trattava di condanne subite dall’interessato prima di assumere la qualifica di procuratore ad negotia, poiché, come già detto, la ratio che sottintende la disposizione indicata è quella di prevedere come contraente della pubblica amministrazione una società i cui soggetti agenti siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale, al fine di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravità destinati a pregiudicare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici; e tale affidabilità può ragionevolmente ritenersi compromessa se la società agisce attraverso soggetti – ivi compresi i procuratori ad negotia muniti di particolari poteri rappresentativi – che in precedenza dovevano considerarsi inaffidabili, sia pure con riferimento ad attività non riconducibili alla società stessa; in tal caso, infatti, la società subisce le conseguenze negative di tale situazione, per non aver effettuato con la dovuta oculatezza la scelta della persona giusta cui affidare compiti.
Quanto chiarito ha indotto, infine, i primi giudici a ritenere irrilevante sia il fatto che Nohui Akbar condividesse i suoi poteri con altri soggetti – poiché il predetto avrebbe potuto esercitare disgiuntamente i poteri indicati – sia la circostanza che le fondamentali scelte di politica gestionale fossero da ricondurre all’amministratore unico Otello Turetta – in quanto ciò non avrebbe impedito al Nouhi di compiere gli atti che era autorizzato a porre in essere .

4) – Per l’appellante tali argomentazioni non potrebbero essere condivise in quanto, qualora la concorrente rivesta la forma societaria ed abbia personalità giuridica distinta da quella dei soci partecipanti, i requisiti di “moralità professionale” dovrebbero necessariamente essere riferiti a coloro che rappresentano istituzionalmente la società; sicché la pretesa di imputare anche al procuratore ad negotia l’obbligo di dichiarare la sua situazione penale potrebbe giustificarsi solo nella misura in cui fosse quest’ultimo a presentare l’istanza di partecipazione alla gara ed a provvedere ad ogni altro incombente relativo alle operazioni concorsuali; ma, nella specie, è stato un differente soggetto – il legittimo legale rappresentante – a rappresentare la società negli atti ed operazioni di gara.
Non senza considerare, poi, che il certificato del Casellario giudiziale rilasciato a soggetti privati non evidenziava la condanna patita dal predetto procuratore, sicché la società non ne era materialmente al corrente.
Soggiunge l’appellante che, se venissero riconosciute situazioni di inidoneità morale in capo ad un mero funzionario della società concorrente o, comunque, ad un suo procuratore, non rappresentando questi organi societari ed avendo gli stessi un rapporto esterno con la società, determinato da un rapporto di lavoro o, più generale, di servizio, giammai potrebbero interferire in modo ostativo con le scelte discrezionali dell’impresa, sussistendo sempre un’ampia possibilità per quest’ultima di risolvere il rapporto, senza necessità di coinvolgere, mediante procedure interne alla società, l’organo assembleare rappresentativo della proprietà (come nell’ipotesi di sostituzione, di nomina dell’amministratore, di partecipazione di nuovi soci, di approvazione del bilancio etc. ).
Peraltro, deduce, ancora l’appellante, in questi casi la stazione appaltante dovrebbe ulteriormente verificare se la concorrente abbia tenuto un comportamento di concreta dissociazione dal soggetto responsabile di comportamenti penalmente rilevanti e tali da dimostrare un’integrità morale della società rispetto al soggetto medesimo.
Dalla disamina effettuata, anche sotto il profilo sistematico, delle norme e dei principi applicabili nella presente controversia conseguirebbe, complessivamente, sempre secondo l’appellante, che il rilievo mosso da un concorrente verso un ex procuratore ad negotia della società, non avrebbe potuto avere rilevanza alcuna, poiché questi non potrebbe essere ritenuto una figura istituzionale della società stessa, non rientrando tra i soggetti individuati dalle norme nazionali e comunitarie per i quali è imposta la verifica dei requisiti di idoneità morale previsti per la partecipazione alle procedure concorsuali indette dalla pubblica amministrazione.
E, del resto, osserva ancora la deducente, quando la società ha appreso della condanna subita dal signor Nouhi (non menzionata sul certificato penale rilasciabile a privati e, quindi, precedentemente non conoscibile) ha provveduto a risolvere ogni rapporto con detto procuratore, con ciò dimostrando concretamente una condotta moralmente irreprensibile.
Da ultimo, andrebbe, subordinatamente, riaffermato, per l’interessata, il principio secondo cui, in tale materia, ove il legislatore abbia lasciato margini discrezionali in ordine alla fattispecie disciplinata, spetterebbe, poi, all’ente pubblico, nell’ambito dei poteri che gli sono propri, dare contenuti puntuali alla norma.
In altre parole, non avendo precisato in modo tassativo, il citato articolo 12 del decreto legislativo n. 157 del 1995, quali sono i soggetti nei confronti dei quali devono essere verificati i requisiti morali, ben avrebbe potuto e dovuto, l’Amministrazione committente, specificarli nei propri atti di gara, ovviamente attenendosi ai principi generali mutuabili da altre discipline similari e soprattutto, nel caso che ne occupa, dalla normativa comunitaria.A tale omissione l’Amministrazione avrebbe potuto facilmente ovviare in applicazione dei principi generali desumibili anche dalla normativa comunitaria, dai quali verrebbe escluso ogni riferimento alla rettitudine morale del procuratore ad negotia della società ai fini della possibilità di partecipazione della società alle procedure concorsuali indette dalle amministrazioni pubbliche.
Diversamente, l’amministrazione ospedaliera resistente avrebbe dovuto autonomamente provvedere, in sede di redazione del bando di gara, ad estendere la verifica dei requisiti morali (motivandone la ragione di pubblico interesse) anche alla figura del procuratore ad negotia (e non solo a quello delegato alla partecipazione a quella gara) e ad altri eventuali soggetti (salva la possibilità di verifica della legittimità di una tale estensione).

5) – Tali doglianze non possono essere condivise.
Si versa, infatti, in una fattispecie in cui il procuratore ad negotia di cui si tratta era dotato – come posto correttamente in rilievo dall’Azienda qui appellata e, quindi, dal TAR nella sentenza in esame – di poteri di rappresentanza molto vasti.
La procura conferiva, infatti, i seguenti poteri:
“ogni più ampio ed opportuno potere per compiere, in nome per conto della società, i seguenti atti e categorie di atti: rappresentare in Italia e all’estero la società mandante nei rapporti con l’amministrazione dello Stato, con enti pubblici e privati; stipulare con tutte le clausole opportune, compresa quella compromissoria, modificare, risolvere contratti di locazione, contratti di leasing non immobiliare e non superiori a nove anni; stipulare con tutte le clausole opportune, compresa quella compromissoria, modificare e risolvere contratti di compravendita e permuta di beni mobili di merci in genere, ivi compresi i mezzi di trasporto ed esclusi i titoli ed i beni immateriali; stipulare contratti di cessione di crediti della società; stipulare con tutte le clausole opportune, compresa quella compromissoria, modificare e risolvere contratti e convenzioni di noleggio, trasporto, appalto, comodato, somministrazione opera ed aventi per oggetto prestazioni di servizi in genere, assicurazione, mediazione, commissione, spedizione, agenzia e concessione di vendita e deposito con l’amministrazione dello Stato, con enti pubblici con privati e, in particolare, con l’amministrazione delle F.S.; concorrere alle gare indette dalle amministrazioni dello Stato, da enti pubblici e privati per le forniture di beni e servizi in genere, esclusi beni immateriali, presentare le offerte e, in caso di aggiudicazione firmare i relativi contratti”; era, poi, conferito il potere di “compiere presso gli uffici doganali, gli uffici UTIF, presso le F.S., presso le imprese di trasporto in genere e le P.T., operazione di spedizione, svincolo e ritiro merci, valori, plichi, pacchi, effetti, lettere, anche raccomandata ed assicurate, inoltrando reclami ricorsi per qualsiasi titolo causa, anche un mezzo di persone a luogo delegate; stipulare accordi sindacali con le rappresentanze sindacali, con le associazioni dei lavoratori, effettuare transazioni di vertenze sindacali; compiere presso le pubbliche amministrazioni, enti ed uffici pubblici, tutti gli atti ad operazioni occorrenti per ottenere concessioni, licenze ed atti autorizzativi in genere; stipulare e sottoscrivere disciplinari, convenzioni, atti di sottomissione e qualsiasi altro atto preparatorio di detti provvedimenti; provvedere a tutti gli adempimenti relativi, compresi quelli connessi con la disciplina delle imposte di fabbricazione, di consumo, dei diritti erariali di monopolio; stipulare, modificare o risolvere contratti di conto corrente, deposito presso banche, istituti di credito e uffici postali, nonché richiedere agli stessi la concessione di affidamenti, emettere e richiedere l’emissione, nei limiti dei fidi concessi, di assegni bancari circolari; girare, trasferire e incassare i medesimi; effettuare depositi e prelievi presso qualunque banca o istituto di credito; movimentare conti presso banche, istituti di credito, anche con utilizzo di scoperto di cassa nei limiti dei fidi concessi; quietanzare, girare per sconto, cedere, incassare effetti cambiari; richiedere l’emissione, accettare, girare per cessione di garanzia titoli rappresentativi di merce; emettere tratte in relazione a contratti e ad ordini di fornitura; firmare, ritirare i benestari bancari relativi a operazioni di importazione ed esportazione; firmare ed apporre visti sulle fatture, sui certificati di circolazione, sulle richieste e dichiarazioni necessari per le operazioni summenzionate; esigere crediti, con facoltà di riscuotere e transigere; riscuotere somme, mandati, buoni del Tesoro, vaglia, assegni, titoli di credito di qualsiasi specie, depositi cauzionali, dall’Istituto di emissione, dalla Cassa DD.PP, dalle tesorerie della Repubblica italiana, delle regioni, delle province e dei comuni, dagli uffici postali, doganali, UTIF, F.S., da qualunque ufficio pubblico e privato in genere, rilasciare ricevute quietanze, anche a mezzo di persone all’uopo delegate, esonerando le parti paganti da responsabilità; sottoscrivere in nome e per conto della società le dichiarazioni ed i certificati previsti dagli articoli 1, 3 e 7 del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600; proporre istanze, ricorsi, reclami davanti all’autorità amministrativa; rappresentare la società avanti all’autorità giudiziaria nelle controversie di lavoro in qualsiasi stato e grado di giudizio; più precisamente, il procuratore costituirà valida rappresentanza della società per le attività previste dall’articolo 420 del codice di procedura civile; il procuratore ha ogni più ampio potere, ivi compreso quello di conciliare e transigere le controversie stesse; i poteri come sopra conferiti potranno essere esercitati sia in Italia che all’estero”.
Rilevava, in proposito, l’Amministrazione (cfr. verbale di gara del 9 luglio 2001 redatto dalla Commissione di concorso), che dalla visura camerale acquisita, era possibile evincere che il signor Nouhi (nominato procuratore ad negotia l’8 agosto 1986, per una durata in carica inizialmente illimitata, quindi confermata e fissata fino all’eventuale revoca) appariva essere titolare di una serie di poteri, sostanziali e processuali, da esercitare in territorio nazionale e all’estero, che lo designavano e lo legittimavano quale dominus incontrastato della società; così che l’ampia attribuzione di poteri, ora accennata, realizzava, in pari tempo e con tutta evidenza, l’affidamento al medesimo della piena direzione dell’attività sociale e di totale svuotamento dei poteri dell’amministratore unico, privato, in concreto e pure formalmente, per palese sovrapposizione assorbente, delle funzioni gestorie di competenza.Ciò che, sempre ad avviso della stazione appaltante, permetteva di individuare nel predetto procuratore il vero amministratore della società ILAT e, dunque, la figura e la persona cui risalire per la corretta imputazione degli effetti giuridici dell’attività sociale e per la valutazione della ricorrenza dei necessari requisiti soggettivi di legge nella materia sottoposta al vaglio della Commissione.
In argomento rilevava inoltre, per completezza, che, sempre in base alla richiamata visura camerale e per quanto riguardava i procuratori ad negotia, diversi dal Nouhi, risultava che al signor Riva erano stati conferiti poteri decisamente limitati e, comunque, del tutto coincidenti con quelli, estremamente più lati, assegnati al Nouhi e che i poteri attribuiti ai signori Maghini e Plachi, non risultando documentalmente, dovevano presumersi contenuti e relativi a particolari compiti ed incombenze, per delega ristretta, il che non alterava la conclusione alla quale si era pervenuti.
La stessa Commissione, poi, presa compiuta visione della sentenza del tribunale di Milano del 7 luglio 1997, rilevava che, in base ad essa, risultava la condanna del Nouhi, pronunziata ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., alla pena complessiva di anni uno e mesi sette di reclusione per una serie di reati, unificati dal vincolo della continuazione (fatti di bancarotta fraudolenta aggravata, attribuzione di attività inesistenti, esposizione fraudolenta di fatti inveritieri sulle condizioni societarie) peculiari per la tipologia e per la loro gravità, stimata in sé e rapportata agli ingenti importi, relativi alle somme sottratte; e che ne risultava, ancora, come la condanna, recante il beneficio della sospensione condizionale della pena, fosse diventata irrevocabile a partire dal 29 settembre 1997 e come la sua operatività, pertanto, sotto ogni profilo giuridico, rimanesse intatta durante il quinquennio, previsto dalla legge penale.
In conclusione, secondo l’Amministrazione, i dati come sopra riassunti inducevano a ritenere applicabile, al caso in esame, la fattispecie di esclusione di cui all’articolo 12, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 157/1995, della quale sussistevano entrambe le contemplate componenti: sentenza di condanna, pronunziata a seguito di richiesta diretta di pena, tuttora operante; incidenza sulla moralità professionale/imprenditoriale del soggetto aspirante della serie di reati, dei quali era stato riconosciuto colpevole, tali, per natura e gravità, da rivelarsi particolarmente idonei a menomare, in maniera irreversibile, la fiducia della stazione appaltante nell’imprenditore interessato all’appalto.
Quanto rilevato dalla Commissione valutatrice era, poi, ripreso e fatto proprio, dall’Amministrazione, nel provvedimento impugnato.

6) – Ebbene, in una situazione siffatta è da ritenere corretta, da parte dell’Azienda, l’applicazione della norma ora detta.
Come ritenuto in fattispecie per certi versi analoga, dalla Sezione, con decisione dai cui contenuti non vi è ragione di discostarsi, non vi è dubbio che, essendo il venir meno della moralità professionale collegato dall’art. 12, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 157 del 1995, alla commissione dei reati relativi all’esercizio dell’impresa e di quelli finanziari e tenuto, altresì, presente che la responsabilità penale è personale, tale requisito, il cui possesso è dalla norma richiesto genericamente ai “concorrenti”, deve intendersi riferito, in via immediata e diretta, alla persona fisica titolare dell’impresa personale e, nell’ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, alla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale; ma che evidente finalità della disposizione è, però, quella di evitare che soggetti i quali, per la commissione di determinati reati, abbiano dato prova di scarsa affidabilità morale e professionale, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica e che, in tal modo, possano perseguire, o nella fase di formazione del contratto o nel corso dell’eventuale successivo rapporto con la pubblica Amministrazione, risultati confliggenti con l’interesse pubblico (cfr. la decisione di questa Sezione 9 giugno 2003, V, n. 3241).La causa di esclusione dalle gare di cui si discute si configura, pertanto, quale misura a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, volta ad impedire, in concreto, che l’Amministrazione entri in rapporto con i soggetti in questione e, più in generale, con tutti quelli che, per i poteri loro conferiti, siano, oggettivamente, in grado, mediante l’adozione di atti giuridici di rilevanza esterna, di vincolare la società verso i terzi e, in particolare, con la pubblica Amministrazione; deve convenirsi, allora, che una corretta lettura della norma imponga di estendere l’accertamento del possesso del requisito in capo a qualsiasi persona fisica che sia presente nel procedimento in luogo del “concorrente” e sia dotata di poteri che le consentano di obbligarsi validamente in nome e per conto di questo, anche se diversa da quelle sopra indicate (cfr. anche sul punto la citata decisione n. 3241/2003).
Per ciò stesso, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, neppure occorre precisazione alcuna, in seno alla lex specialis, volta a segnalare l’estensione della verifica, circa il possesso dei requisiti nella specifica gara, anche a soggetti quale quello in esame, diversi dal rappresentante legale; e ciò in quanto siffatta estensione è insita nella norma primaria dianzi richiamata.
E, nell’operare tale verifica, l’Azienda ha potuto rilevare, nel caso in esame, la carenza del requisito in argomento in un soggetto che aveva il potere di agire in rappresentanza della società appellata, giusta la predetta, ampia procura ad negotia, in virtù della quale gli era consentito, tra l’altro, come detto, di rappresentare la società mandante nei rapporti con l’Amministrazione dello Stato, con enti pubblici e privati, concorrere alle gare indette dalle amministrazioni dello Stato o da enti pubblici e privati per le forniture di beni e servizi in genere, presentare le offerte e, in caso di aggiudicazione, firmare i relativi contratti; in una figura societaria, quindi, che poteva anche obbligarsi validamente in nome e per conto della società mandante e, in ipotesi, stipulare il contratto di appalto, pur trattandosi di soggetto diverso dall’amministratore unico della società; donde la piena correttezza dell’estensione dell’accertamento anche al predetto procuratore ad negotia.
Quanto al fatto, poi, che quest’ultimo fosse dotato di poteri procuratori così come altri soggetti, vi è da notare che l’ampia procura allo stesso conferita (certamente assai più vasta, nei suoi contenuti, rispetto alle altre pure conferite dalla società) gli consentiva di agire in sostanziale autonomia, esercitando in modo disgiunto i poteri medesimi; mentre non rileva il fatto che le primarie scelte gestionali facessero pur sempre capo all’amministratore unico, dal momento che il Nouhi, in posizione di sostanziale autonomia, poteva comunque intervenire, in modo decisivo per la società, nell’attività negoziale della stessa e, in particolare, in quella contrattuale.
Nell’anzidetta decisione n. 3241/2003 la Sezione ha anche osservato che a nulla poteva rilevare la circostanza che il soggetto in questione avesse commesso i reati ascrittigli e patteggiato la relativa pena quando operava per conto di una società diversa dall’appellata, dovendosi aver riguardo, piuttosto, all’attualità della rappresentanza; pena la facile elusione delle finalità della norma come sopra evidenziate, a discapito della correttezza dell’azione amministrativa (cfr., negli stessi sensi, la decisione della sezione 8 agosto 2003, n. 4599).
Tale considerazione vale, a maggior ragione, nella presente fattispecie, ove si consideri che il Nouhi fin dal 1986 (undici anni prima della sentenza di patteggiamento) era dotato degli ampi poteri di cui si è detto e tali poteri ha conservato fino al mese di luglio del 2001, dopo, quindi, la presentazione dell’offerta per la gara di cui si tratta.

7) – Né può assumere utile rilevanza, nella specie, il fatto che il certificato del casellario giudiziario relativo al Nouhi non evidenziasse la condanna in questione e che la società, appena conosciuta la condanna stessa, ha provveduto a risolvere ogni rapporto con l’ora detto procuratore.
Sotto il primo profilo, in quanto la dichiarazione resa dalla concorrente deve essere, a pena di esclusione, veritiera e non sta certo alla stazione appaltante verificare se colui che ha reso la dichiarazione fosse o meno in buona fede nell’escludere l’esistenza di pregiudizi penali in capo alla società o ai suoi amministratori (che, altrimenti, potrebbero essere agevolmente eluse le disposizioni volte ad assicurare la moralità professionale dei “concorrenti”); e, inoltre, se un soggetto dotato di poteri di rappresentanza tace, alla stessa società che tali poteri gli ha conferito, l’esistenza di pregiudizi penali a suo carico, ciò appare, a maggior ragione, indice di inaffidabilità di tale soggetto.
Sotto il secondo profilo, in quanto il requisito in questione va riferito al momento della presentazione della domanda di invito ché, altrimenti, all’emergere, in corso di gara, dell’assenza del requisito in questione potrebbe sempre supplirsi con la sostituzione, sempre in fase concorsuale, dei soggetti privi del requisito stesso; con ovvie conseguenze sul piano della par condicio tra i concorrenti e anche della trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Il fatto, poi, affermato nell’appello, secondo cui anche l’amministratore unico della società è stato rimosso a far data dal 1° agosto 2001, può apparire segno, in astratta ipotesi, di scarsa fiducia della stessa società nell’operato del predetto amministratore pure con riguardo alla vicenda in esame; ma ciò, per le ragioni appena dette, non può sanare una situazione ormai definitivamente pregiudicata con la presentazione di una dichiarazione rivelatasi non veritiera.
In definitiva, nessun onere aveva l’Amministrazione, in sede di esame della documentazione di gara prodotta dall’odierna appellante, di assegnare rilievo alcuno alle predette rimozioni.

8) – Lamenta l’appellante anche il fatto che il TAR abbia disatteso la censura che si incentrava sulla mancata valutazione, da parte dell’Amministrazione, dell’interesse pubblico attuale alla sua esclusione, tanto più in una situazione in cui, ormai, era stato allontanato dalla società il procuratore ad negotia interessato dai predetti pregiudizi penali.
Anche tale doglianza è da disattendere, in quanto si è trattato, nella specie, di dare applicazione, in base alla disciplina di gara (che, per un verso, prevedeva la dichiarazione della concorrente “di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 12 del D.L. n. 157/95” e, per altro verso, che la non rispondenza della documentazione ai requisiti richiesti sarebbe stato motivo di esclusione dalla gara d’appalto) ad una norma primaria volta ad escludere dalle gare d’appalto i soggetti privi dei prescritti requisiti di moralità professionale; sicché, una volta constatata la non rispondenza a verità della dichiarazione resa dalla concorrente e apprezzata puntualmente la gravità dei reati per i quali la condanna, ancorché patteggiata, era stata comminata, non incombeva, sull’Amministrazione, alcun altro onere motivo e, in particolare, quello di apprezzare un fatto sopravvenuto solo in corso di gara, da ritenersi del tutto irrilevante per le ragioni già indicate al punto che precede.
Come di recente ha avvertito, del resto, la Sezione, in sede di procedura di gara d’appalto di opere pubbliche costituisce dichiarazione non veritiera, e quindi legittima causa di esclusione dalla gara e non aggiudicazione dell’appalto, quella nella quale l’impresa concorrente omette di indicare, in sede di dichiarazione concernente le eventuali sentenze penali riportate, una sentenza patteggiata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (cfr. 25 gennaio 2003, n. 352; 6 giugno 2002, n. 3183).
9) – Nel ribadire, poi, la censura di difetto di sufficiente istruttoria, già svolta in primo grado e disattesa dal TAR, l’appellante si richiama anche al precedente della Sezione di cui alla decisione n. 2129/2003, con la quale è stato definito un giudizio promosso da altra società esclusa dalla stessa gara di cui qui si discute; in detta decisione, in particolare, in accoglimento dell’originario ricorso, è stata ravvisata l’illegittimità della disposta esclusione, imputandosi all’Amministrazione committente di non aver “dato in alcun modo conto della disamina di alcuni pur rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa” e di non aver dato, inoltre, “adeguata contezza di aver proceduto ad un prudente apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento del servizio in ragione del precedente penale stesso”.
Sennonché, la fattispecie ora detta non può essere ricondotta a quella qui in esame, trattandosi di condanne per reati nient’affatto coincidenti.
Nel caso risolto con la ora cennata decisione n. 2129 del 28 aprile 2003, infatti, l’amministratore della società era stato condannato, sempre ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reato, meramente contravvenzionale, inerente alla violazione delle norme per la tutela delle acque dall’inquinamento, e, in proposito, la Sezione ha ritenuto che l’Amministrazione avrebbe dovuto dar conto dei peculiari connotati di detta fattispecie penale.
Nel caso qui all’esame si tratta, invece, di molteplici reati (tredici ipotesi criminose, non contravvenzionali), unificati dal vincolo della continuazione e di oggettiva gravità (in particolare, come già osservato, di bancarotta fraudolenta aggravata, attribuzione di attività inesistenti, esposizione fraudolenta di fatti non veritieri sulle condizioni societarie); reati, quindi, che lasciano trasparire, come rilevato dalla P.A. all’esito di un’apprezzabile attività istruttoria, e di una coerente valutazione discrezionale, la sostanziale inaffidabilità professionale del procuratore ad negotia di cui si tratta, proprio in relazione a specifiche responsabilità societarie; donde la sufficienza degli apprezzamenti in concreto operati.

10) – Lamenta, poi, l’appellante, con ulteriore motivo di gravame, che avrebbe errato il TAR nel disattendere le censure di primo grado con le quali veniva dedotta la violazione dell’art. 29 della Direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/CEE, nel presupposto che:
– la norma comunitaria prevede la possibilità di escludere dalla gara il prestatore condannato, mentre la norma nazionale stabilisce l’obbligo di escluderlo;
– per la norma comunitaria sono rilevanti i reati commessi nell’espletamento del servizio, mentre nella fattispecie sarebbe mancata la valutazione dell’incidenza dei precedenti penali del Nouhi sulla moralità della ILAT s.p.a. e, comunque, i fatti contestati al medesimo in sede penale non sarebbero stati commessi in qualità di prestatore di servizi;
– la norma comunitaria fa assurgere a causa di esclusione la “condanna” riportata dal concorrente, mentre la sentenza emessa ex art. 444 c.p.p. non costituirebbe sentenza di condanna.
Sulla base di tali doglianze, qui ribadite, l’appellante insiste per la disapplicazione dell’art. 12, comma 1, lett. b), del d.lgs n. 157/95, ritenendolo contrastante con la disciplina comunitaria (con la conseguente illegittimità, sul punto, anche del bando di gara, che si richiama alla citata norma nazionale).
Anche tali censure appaiono prive di consistenza.
In base all’art. 29, prg. 1, lett. c), della Direttiva 92/50/CEE, può essere escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi che sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato.
Ebbene, il legislatore nazionale, nell’esercizio di una legittima facoltà di scelta accordatagli dal legislatore comunitario e frutto di valutazioni di lata discrezionalità legislativa, ha ritenuto (non diversamente da quanto previsto, per gli appalti di lavori pubblici, dall’art. 75 del d.p.r. n. 554 del 1999) di comminare l’esclusione dalle gare nei confronti dei concorrenti nei cui confronti sia stata emessa “sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari”; si tratta di una potestà che, peraltro, va sempre correlata ad una accurata indagine, da parte della P.A. volta a verificare la sussistenza di una condanna per reati oggettivamente incidenti sulla moralità professionale e, in ultima analisi, sull’affidabilità stessa del concorrente.
E nella specie, come rilevato dai primi giudici, la decisione di escludere la ILAT s.p.a. dalla gara non risulta essere stata assunta in modo automatico sulla base dei precedenti penali del predetto procuratore ad negotia, dal momento che l’Azienda Ospedaliera risulta aver attentamente valutato la situazione concreta, i precedenti del soggetto indicato, le decisioni assunte, in via cautelare, dal TAR Lombardia (ord. n. 2150/01) e dal Consiglio di Stato (ord. n. 5638/01) in relazione ad un’identica e coeva fattispecie relativa ad altra gara d’appalto di servizi (entrambe in termini reiettivi dell’istanza cautelare avanzata dall’interessata), gli atti di gara cui si riferivano le decisioni giurisdizionali indicate, il parere legale espresso dall’avv. Rocco Mangia, i poteri rappresentativi del Nouhi.
Quanto al fatto che i reati di cui si tratta non sarebbero stati perpetrati nella qualità di prestatore di servizi (laddove la norma comunitaria ammette l’esclusione per colui che “sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi”), va osservato che non solo la stessa appellante non precisa in quali occasioni sono state poste in essere le varie ipotesi delittuose, ma anche che la norma va intesa nel senso che tutte le condanne che, in considerazione della loro oggettiva portata, siano indice di una condotta professionale in grado di incidere, potenzialmente quanto negativamente, sulla prestazione di servizi, possono costituire legittimo presupposto per l’esclusione; e tali appaiono i reati di cui si tratta, dal momento che i reati di bancarotta e gli altri reati societari sopra evidenziati, rapportati anche agli “ingenti importi relativi alle somme sottratte”, ben possono rappresentare indice di inaffidabilità in relazione ad attività imprenditoriali destinate alla prestazione di servizi.11) – Va ritenuta infondata, infine, anche la censura che si appunta avverso il rigetto, da parte del TAR, del motivo secondo cui la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. non costituirebbe sentenza di condanna in base alla disciplina comunitaria.
Il legislatore comunitario si rimette, infatti, nella qualificazione delle “sentenze di condanna”, a quella fatta propria dal legislatore nazionale; e, nell’ordinamento italiano, le sentenze patteggiate di condanna ai sensi dell’art. 444 c.p.p., assumono sicura rilevanza ai fini di cui si tratta in base alla norma in concreto applicata (art. 12 del d.lgs. n. 157/1995).

12) – Per i suesposti motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Le spese del grado seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado che liquida in complessivi Euro 4.000,00 (quattromila) da ripartire in parti uguali a favore delle parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 24 febbraio 2004 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:
E M I D I O FRASCIONE – Presidente
CHIARENZA MILLEMAGGI-Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
C E S A R E LAMBERTI – Consigliere
M A R Z I O B R A N C A – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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