Pres. LA MEDICA; Rel. SAPONE
srl Lidomatic (Avv. F. Rosi) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. dello Stato)

sull’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, del ricorso proposto avverso l’atto di esclusione dalla gara ove non venga impugnata la graduatoria finale emessa nelle more

Giustizia amministrativa – Gara d’appalto – Ricorso avverso l’atto di esclusione e mancata impugnazione della graduatoria – Sopravvenuta carenza d’interesse – Sussiste – Ragioni.

Il ricorso avverso l’esclusione di un concorrente dalla gara (nella specie, per l’affidamento in concessione dell’esercizio delle scommesse ippiche al totalizzatore nazionale e a quota fissa) è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ove non venga impugnato l’atto finale (graduatoria) del procedimento concorsuale emanato nelle more, atteso che non è invocabile il principio della portata caducante della sentenza di annullamento dell’atto presupposto quando l’atto consequenziale abbia conferito un bene, un’utilità o uno status ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria del giudizio che ha per oggetto l’atto presupposto.

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Nello stesso senso cfr. Cons. di Stato, sez.V, n.447 del 7/5/1994; Sez.V, n.698 del 7/2/2002; sez.VI, n.785 dell’11/2/2002; CGA n.396 del 14/10/1997; n.154 del 18/5/1996 secondo i quali sostenere che bastano la impugnazione dell’atto preparatorio e il suo annullamento giurisdizionale a far cadere il provvedimento finale, ancorché non impugnato, significa: 1) precludere la tempestiva tutela giurisdizionale del controinteressato; 2) consentire processi amministrativi in assenza dei veri controinteressati; 3) negare il principio che il provvedimento conclusivo del procedimento diventa inoppugnabile se non è tempestivamente impugnato. Inoltre, vi ostano anche ragioni di economia processuale, perché la tesi opposta comporta che: 1) il giudizio avverso l’atto preparatorio si svolge senza controinteressati; 2) l’amministrazione, in sede di ottemperanza al giudicato di annullamento dell’atto preparatorio, annulla di ufficio l’atto finale, ormai inoppugnabile; 3) il terzo beneficiario dell’atto finale, che ne subisce l’annullamento quale conseguenza di un giudizio cui non è stato posto in condizione di partecipare, dovrà avvalersi del rimedio dell’opposizione di terzo; 4) con il giudizio di opposizione di terzo, dopo la fase rescindente, si dovrà rinnovare nel merito l’originario giudizio; così operando, la moltiplicazione dei processi, e dei conseguenti costi e tempi, in relazione ad un’unica vicenda procedimentale.
Contra cfr. Cons. di Stato, sez.V, n.3064 del 3/6/2002; n.1270 del 12/11/1992; CGA n.80 del 19/12/1980 secondo i quali l’annullamento dell’estromissione (e quindi dei suoi effetti) si riverbera, in via conseguenziale e caducante, su tutte le successive fasi della sequenza, perché svoltesi illegittimamente, per cui non occorre l’impugnazione di tutti i possibili susseguenti atti del procedimento.

sull’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, del ricorso proposto avverso l’atto di esclusione dalla gara ove non venga impugnata la graduatoria finale emessa nelle more

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9735 del 1999 proposto dalla
srl Lidomatic, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Rosi presso il cui studio in Roma, Viale Carso n.71, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;

per l’annullamento:
1) del provvedimento di esclusione dell’odierna ricorrente dalla gara indetta dall’intimato Ministero per l’affidamento per pubblici incanti di n.671 concessioni per l’esercizio delle scommesse ippiche al totalizzatore nazionale e a quota fissa;
b) di tutti atti presupposti, connessi eo consequenziali tra cui il bando di gara pubblicato sulla G.U. dell’11 maggio 1999.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dottor Giuseppe Sapone;
Nessuno presente per le parti alla pubblica udienza del 12 aprile 2006;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale ha partecipato alla gara indetta dell’intimata amministrazione ed in epigrafe descritta relativamente alle concessioni dal numero 490 al numero 507, ha impugnato la determinazione con cui ne è stata esclusa, deducendo il seguente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione e falsa applicazione delle norme del bando di gara comunque della normativa generale applicabile in materia. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento.
Si è costituita l’intimata amministrazione contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto del proposto gravame.
Alla pubblica udienza del 12 aprile 2006 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale ha partecipato alla gara indetta dell’intimata amministrazione ed in epigrafe descritta relativamente alle concessioni per l’esercizio delle scommesse ippiche dal numero 490 al numero 507, ha impugnato la determinazione con cui ne è stata esclusa nonchè tutti gli atti della Commissione aggiudicatrice ed, infine, per quanto di ragione il bando di gara.
Preliminarmente deve essere sottolineato che nelle more del presente giudizio è stata approvata la graduatoria della gara de qua, non impugnata dall’odierna istante, in forza della quale sono state aggiudicate le relative concessioni.
Ciò considerato, il ricorso in esame deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse attesa la mancata impugnativa dell’atto finale (graduatoria) del procedimento concorsuale in questione.
Al riguardo il Collegio, uniformandosi alla propria sentenza n.11650/2003, osserva che nella materia oggetto della presente controversia non è dato individuare un indirizzo univoco della giurisprudenza amministrativa.
Secondo un primo orientamento (CS, sez.V, n.3064 del 3/6/2002; n.1270 del 12/11/1992; CGA n.80 del 19/12/1980) l’esclusione da una gara d’appalto (ma le conclusioni valgono anche per l’esclusione da una procedura concorsuale) si configura come atto endoprocedimentale soltanto se si ha riguardo alla sua collocazione nella sequela delle operazioni concorsuali, ma non può essere considerato tale se si considera il carattere costitutivo degli effetti che vi si ricollegano, ancorché il modulo procedimentale contempli ulteriori fasi per il completamento della procedura; pertanto, l’annullamento dell’estromissione (e quindi dei suoi effetti) si riverbera, in via conseguenziale e caducante, su tutte le successive fasi della sequenza, perché svoltesi illegittimamente, per cui non occorre l’impugnazione di tutti i possibili susseguenti atti del procedimento.
A tale indirizzo se ne contrappone un altro il quale, fondato sulla finalità di restringere l’ambito applicativo dell’istituto di origine giurisprudenziale dell’invalidità caducante, ritiene necessaria, al fine di evitare la sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto contro l’atto presupposto (quale è una determinazione di esclusione), anche l’impugnativa dell’atto finale, in quanto non sarebbe invocabile il principio della portata caducante della sentenza di annullamento dell’atto presupposto quando l’atto consequenziale abbia conferito un bene, un’utilità o uno status ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria del giudizio che ha per oggetto l’atto presupposto (CS, sez.V, n.447 del 7/5/1994; CGA n.396 del 14/10/1997; n.154 del 18/5/1996).
In tale contesto il Tribunale intende conformarsi al secondo degli indirizzi giurisprudenziali de quibus, il quale è stato avallato anche da due recenti decisioni del Consiglio di Stato (Sez.V, n.698 del 7/2/2002; sez.VI, n.785 dell’11/2/2002) esaustivamente motivate in merito.
In particolare la sentenza n.785/2002, sul presupposto che la giurisprudenza consolidata ha affermato la immediata impugnabilità dell’atto preparatorio immediatamente lesivo, ha evidenziato che: “Tale possibilità di immediata impugnazione dell’atto lesivo non si deve però tradurre, ad avviso del Collegio, almeno di regola, in un esonero dal dovere di impugnare anche l’atto finale.
Infatti, da un lato, l’anticipazione della tutela di impugnazione costituisce un ampliamento degli strumenti di tutela degli interessati, ma non costituisce una deroga alla regola generale secondo cui va impugnato l’atto finale e conclusivo del procedimento.
Dall’altro lato, la circostanza che l’atto finale sia affetto da invalidità derivata dai vizi dell’atto preparatorio, non esclude che tale invalidità derivata debba essere fatta valere con i rimedi tipici del processo impugnatorio.
In mancanza, l’atto viziato da invalidità derivata, si consolida e non è più impugnabile.
Ancora, militano a favore di tale soluzione le esigenze di tutela dei controinteressati, che di solito non sono individuabili in relazione all’atto preparatorio, ma solo in relazione a quello finale.
Sicché, l’impugnazione dell’atto preparatorio non è notificata ad alcun controinteressato. Sostenere che bastano la impugnazione dell’atto preparatorio e il suo annullamento giurisdizionale a far cadere il provvedimento finale, ancorché non impugnato, significa: 1) precludere la tempestiva tutela giurisdizionale del controinteressato; 2) consentire processi amministrativi in assenza dei veri controinteressati; 3) negare il principio che il provvedimento conclusivo del procedimento diventa inoppugnabile se non è tempestivamente impugnato.
Né la necessità di impugnare anche il provvedimento finale dopo l’impugnazione dell’atto preparatorio, grava eccessivamente la posizione del ricorrente, il quale può avvalersi dell’istituto dei motivi aggiunti in corso di causa, proponibili, ai sensi della L. n. 205 del 2000, anche avverso atti diversi da quello originariamente gravato.
Siffatta soluzione appare da preferire anche per ragioni di economia processuale.
La tesi opposta, che esonera il ricorrente avverso l’atto preparatorio dalla impugnazione anche del provvedimento finale, urta, infatti, contro le ragioni di economia processuale, perché comporta che:
1) il giudizio avverso l’atto preparatorio si svolge senza controinteressati;
2) l’amministrazione, in sede di ottemperanza al giudicato di annullamento dell’atto preparatorio, annulla di ufficio l’atto finale, ormai inoppugnabile;
3) il terzo beneficiario dell’atto finale, che ne subisce l’annullamento quale conseguenza di un giudizio cui non è stato posto in condizione di partecipare, dovrà avvalersi del rimedio dell’opposizione di terzo;
4) con il giudizio di opposizione di terzo, dopo la fase rescindente, si dovrà rinnovare nel merito l’originario giudizio.
E’ evidente, così operando, la moltiplicazione dei processi, e dei conseguenti costi e tempi, in relazione ad un’unica vicenda procedimentale.
Si può consentire alla non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti.
Diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove e ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venire meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso”.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo seguono la soccombenza

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n.9735 del 1999, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Condanna la società ricorrente al pagamento, a favore della resistente amministrazione, delle spese di giudizio liquidate in € 2.000,00 (euro duemila0)
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 aprile 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Domenico LA MEDICA – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Anna BOTTIGLIERI – Primo Referendario

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