Pres. C. D’Alessandro, est. P. Russo
Di Martino Pasquale e Federico Santino Gennaro (Avv.ti Angelo D’Alessandro e Bartolomeo D’Alessandro) c. Comune di Poggiomarino (Avv. Maurizio Russo)

sul dies a quo del termine di prescrizione per il pagamento dei costi di costruzione ex lege 10/1977

Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Oblazione – Costi di Costruzione – Termine di prescrizione – Art. 11 Legge 10/1977 – Dies a quo – Data della domanda di concessione in sanatoria

In tema di sanzioni edilizie, il dies a quo del termine di prescrizione, previsto dall’art. 11 della Legge n. 10 del 28 gennaio del 1977, per il pagamento dei costi di costruzione per le concessioni edilizie rilasciate, decorre dalla data di rilascio della concessione stessa e non dalla data di ultimazione delle opere (1) (Nella specie sono stati ritenuti prescritti i crediti vantati dall’Amministrazione nei confronti del privato a cui è stata rilasciata concessione edilizia atteso che il diritto ad ottenere il pagamento delle oblazioni è stato esercitato dalla P.A. dopo quasi 15 anni dal rilascio dei titoli abilitativi)

____________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 16 gennaio 2009, n. 216, TAR Campania – Salerno, Sez. II, sentenza del 4 aprile 2008, Consiglio di Stato. Sez. V. sentenza del 13 giugno 2003, n. 3332

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4840 del 1996, proposto da:

Di Martino Pasquale e Federico Santino Gennaro, rappresentati e difesi dagli avv.ti Angelo D’Alessandro e Bartolomeo D’Alessandro, coi quali sono domiciliati in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R.;

contro

Comune di Poggiomarino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Russo, con domicilio eletto in Napoli, alla via S. Teresa al Museo, 8;

della deliberazione del commissario straordinario del Comune di Poggiomarino n.260 del 4.5.1996, recante determinazioni in materia di riscossione dei costi di costruzione per concessioni edilizie rilasciate dal 1977 al 1992,

e per la declaratoria

dell’insussistenza del relativo debito a carico dei ricorrenti.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Poggiomarino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe i sig.ri Di Martino Pasquale e Federico Santino Gennaro hanno premesso di essere titolari di concessioni edilizie, rilasciate negli anni 1978-1983 dal Comune di Poggiomarino, che tuttavia per oltre un decennio non ha mai determinato né richiesto alcun contributo concessorio.

Solo con deliberazione di G. M. n.162 del 16.3.1995, a seguito di richiesta della Procura Regionale della Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la Campania, l’amministrazione comunale conferì ad un professionista esterno l’incarico di determinare il contributo afferente il costo di costruzione per le concessioni rilasciate nel periodo dal 1977 al 1992 e, con deliberazione di G. M. n.416 del 30.6.1995 ne approvò l’operato. Successivamente, nel periodo marzo-aprile 1996, il Comune di Poggiomarino notificò agli interessati gli avvisi di mora, recanti determinazione degli importi dovuti da ciascuno di essi. Infine, con la deliberazione n.260 del 4.5.1996, il commissario straordinario dello stesso ente:

– approvò la proposta dell’U.T.C. di consentire la rateizzazione delle somme dovute dai titolari delle concessioni edilizie;

– respinse i reclami presentati dai cittadini interessati, i quali avevano invocato, tra l’altro, la prescrizione del relativo credito;

– diede contestuale mandato ai competenti Settori di procedere alla riscossione coattiva in caso di mancato pagamento, con le modalità e nei termini ivi precisati.

A sostegno della domanda giudiziale, diretta ad ottenere la declaratoria dell’insussistenza del debito a carico dei ricorrenti nonché l’annullamento delle determinazioni lesive, sono stati dedotti i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione degli artt.2934, 2936 e 2946 del codice civile – conseguente eccesso di potere per illogicità e carenza d’istruttoria.

Gli instanti hanno eccepito l’avvenuta prescrizione del diritto di credito tardivamente azionato dall’amministrazione, stante il decorso del termine decennale dal rilascio dei titoli edilizi.

Si è costituita in resistenza l’intimata amministrazione comunale, che ha concluso con richiesta di reiezione della domanda attorea..

Nella camera di consiglio dell’11 luglio 1996 è stata respinta l’istanza cautelare.

Le parti hanno successivamente depositato memorie e documenti, insistendo nelle rispettive richieste.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I ricorrenti, a sostegno della domanda giudiziale diretta ad ottenere la declaratoria dell’insussistenza del debito afferente il costo di costruzione per le concessioni loro rilasciate nonché l’annullamento delle determinazioni lesive contenute nella delibera individuata in epigrafe, hanno eccepito l’avvenuta prescrizione del diritto di credito, tardivamente azionato dal Comune di Poggiomarino dopo oltre dieci anni dal rilascio dei titoli edilizi.

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

Invero, sulla questione di diritto posta a base dell’odierna controversia, concernente l’individuazione del dies a quo da cui far decorrere il termine decennale di prescrizione, sono state formulate in giurisprudenza diverse soluzioni interpretative del quadro normativo di riferimento (artt.1, 3, 4, 6 e 11, comma 2, della L. 28.1.1977 n.10, vigente ratione temporis).

Secondo un primo indirizzo, seguito in passato anche da questa Sezione, la prescrizione del diritto al contributo, rapportato al costo di costruzione, comincia a decorrere dall’ultimazione delle opere, la cui prova deve essere fornita da chi intende avvalersi della prescrizione stessa, per cui il mancato assolvimento dell’onere pone a carico dell’inadempiente il protrarsi dell’esercitabilità dell’azione di recupero del credito, il cui termine prescrizionale non inizia decorrere (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sezione II, 22.1.2007 n.21; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, 30.6.2004 n.9821 e 11.7.2006 n.7392). Una diversa opzione ermeneutica, valorizzando il disposto dell’art.4, comma 4, della L. n.10/1977 – secondo cui l’opera deve essere comunque ultimata (abitabile o agibile), salvo proroga, entro tre anni dal rilascio della concessione – sostiene che, in mancanza di una specifica dichiarazione di ultimazione dei lavori, la prescrizione inizia a decorrere ma il dies a quo deve essere portato avanti di un triennio (cfr. in termini, con riguardo ad altri ricorsi proposti contro lo stesso Comune di Poggiomarino, T.A.R. Campania, Sezione II, 23.10.1997 n.2611 e 2612).

Secondo altro orientamento, riaffermato anche di recente dal Giudice d’appello, il detto termine di prescrizione comincia invece a decorrere dal momento stesso del rilascio della concessione edilizia (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sezione II, 4.4.2008 n.474; Consiglio di Stato, Sezione V, 13.6.2003 n.3332 e Sezione IV, 16.1.2009 n.216, con cui è stata riformata la sopra citata sentenza di questa Sezione n.7392/2006).

Il Collegio ritiene di aderire a quest’ultimo indirizzo, in quanto fornisce la più convincente ricostruzione interpretativa dell’insieme di previsioni normative sopra evocate.

La disposizione dell’art. 11 della legge n. 10 del 1977, in tema di Versamento del contributo afferente alla concessione, stabilisce quanto segue: “La quota di contributo di cui al precedente articolo 6 è determinata all’atto del rilascio della concessione ed è corrisposta in corso d’opera con le modalità e le garanzie stabilite dal comune e, comunque, non oltre sessanta giorni dalla ultimazione delle opere”.

Come condivisibilmente argomentato nell’ultima decisione citata del Consiglio di Stato (n.216/2009), le cui considerazioni vanno integralmente richiamate, da tale norma si desume “che il fatto costitutivo dell’obbligo giuridico del titolare della concessione edilizia, di versare il contributo previsto, è rappresentato dal rilascio della concessione medesima, ed è a tale momento, quindi, che occorre aver riguardo per la determinazione dell’entità del contributo, divenendo il relativo credito certo, liquido o agevolmente liquidabile ed esigibile. Né alcun rilevo in senso contrario può assumere la circostanza che al Comune sia espressamente riconosciuta la facoltà di stabilire modalità e garanzie per il pagamento del contributo, atteso che l’atto di imposizione non ha carattere autoritativo ma si risolve in un mero atto ricognitivo e contabile, applicativo di precedenti provvedimenti di carattere generale, e la sua mancata tempestiva adozione non implica alcun potere dell’Amministrazione di differire il suo diritto di credito, configurandosi piuttosto come mancato esercizio del diritto stesso, idoneo a far decorrere il periodo di prescrizione”.

Facendo applicazione di tale orientamento, il ricorso è meritevole di accoglimento.

Nel caso in esame le concessioni edilizie sono state rilasciate ai sig.ri Pasquale Di Martino e Santino Gennaro Federico il 4.8.1978 (n.91/78), il 22.6.1979 (n.104/79), il 13.5.1980 (n.87/80), il 14.2.1983 (n.4/83) ed 23.2.1983 (n.5/83), mentre le ingiunzioni di pagamento sono state notificate agli interessati nel marzo 1996, quando ormai i diritti di credito del comune erano estinti per compimento del periodo di oltre dieci anni dal rilascio delle concessioni. Né l’amministrazione ha esibito eventuali atti interruttivi precedenti.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, con conseguente riconoscimento dell’estinzione per prescrizione delle somme pretese a titolo di contributo per il costo di costruzione e di interessi ed annullamento, in parte qua, delle determinazioni impugnate.

In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione di diritto oggetto della controversia, sussistono giusti motivi per compensare equamente tra le parti le spese di giudizio e gli onorari.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l’estinzione per prescrizione delle somme pretese a titolo di contributo per il costo di costruzione e di interessi ed annulla, in parte qua, le determinazioni impugnate.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/06/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 28/6/2011 n.3459 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Morabito
Consorzio nazionale Servizi, Soc. Coop(Avv. M. Brugnoletti) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato) e altri

sull’inammissibilità del cumulo dei requisiti morali per le imprese partecipanti ad un consorzio

1. Giustizia amministrativa – Ricorso cumulativo – Ammissibilità – Presupposti

2. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Esame preliminare – Necessità – Ragioni – Eccezione

3. Contratti della p.a. – Gara – Consorzi – Requisiti tecnici – Cumulo – Ammissibilità – Requisiti Morali – Inammissibilità – Ragioni

1. Il ricorso cumulativo è ammissibile non solo quando sussistono elementi di connessione tra i diversi atti, ma anche ogni qualvolta le domande cumulativamente avanzate siano riconducibili nell’ambito di un’unica sequenza procedimentale ovvero nel medesimo rapporto.

2. In tema di giustizia amministrativa, il g.a. deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale, a prescindere dal relativo ordine, nel solo caso in cui il ricorrente principale e incidentale siano i due soli soggetti ammessi ad una gara d’appalto. Viceversa, vige il principio per cui va esaminato per primo il ricorso incidentale, il cui accoglimento, inevitabilmente, paralizza quello principale rendendolo improcedibile.

3. Per i consorzi di imprese cooperative, per i consorzi stabili e per i consorzi di imprese artigiane, nonostante la loro autonoma soggettività giuridica, possono cumularsi i requisiti tecnici, economici e finanziari delle varie imprese che ne fanno parte; invece quelli di idoneità morale debbono essere posseduti da tutte le imprese consorziate. Pertanto, è illegittimo il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore di un consorzio, nel caso in cui una delle imprese consorziate abbia omesso di comprovare idoneamente, secondo le prescrizioni del bando, il possesso dei requisiti morali; in quanto, viceversa, si consentirebbe indirettamente la partecipazione alle gare di imprenditori meno affidabili.

N. 03459/2011 REG.PROV.COLL.

N. 12038/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 12038/2010–R.G. proposto dal

Consorzio nazionale Servizi, Soc. Coop, in persona del l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’ avv. M. Brugnoletti, presso il cui studio in Roma, via A. Bertoloni nr. 26/B, è elettivamente domiciliato;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato;

nei confronti di

– della Gemeaz Cusin s.p.a., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv. G. Ciampoli, F. Bellocchio e D. Vaiano e presso lo studio legale di quest’ultimo, in Roma, Lungotevere Marzio n.3, elettivamente domiciliata;
– del Raggruppamento temporaneo di imprese (R.t.i.) formato da Pastore s.r.l., Ladisa S.p.a. e Cocktail Service s.r.l., in persona dei relativi ll.rr. p.t., rappresentato e difeso dall’avv. V.A. Pappalepore e con lo stesso, in Roma, alla via Portuense nr.104 (c/o sig.a A. De Angelis) elettivamente domiciliato;

per l’annullamento

– del decreto in data 1.12.2010 (comunicato il successivo 2 dicembre), con cui il Ministero dell’Interno ha aggiudicato a Gemeaz Cusin s.p.a il lotto n.3 della gara per l’affidamento del servizio mensa per gli organi della Polizia di Stato;

• del decreto in data 20/12/2010 (comunicato successivo 21 dicembre) con cui il Ministero dell’Interno ha aggiudicato al R.t.i. formato da Pastore s.r.l., Ladisa S.p.a. e Cocktail Service s.r.l., il lotto n.4 della gara per l’affidamento del servizio mensa per gli organi della Polizia di Stato;
• dei verbali in date 08 e 09/7/2010 in cui sono state registrate le operazioni di valutazione della documentazione amministrativa;
• dei verbali di gara del 06 settembre, del 06 ottobre e del 03 novembre 2010;
• del provvedimento, comunicato il 15/12/2010, con cui il Ministero dell’Interno ha disposto l’esecuzione anticipata del servizio;
• di tutti gli atti presupposti connessi a quello impugnato nonché del contratto di appalto, ove stipulato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno nonché della Gemeaz Cusin s.p.a e della Pastore s.r.l. sia in proprio che n.q. di capogruppo mandataria del R.t.i. costituito con Ladisa S.p.a. e Cocktail Service s.r.l ;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa, inclusi:

• il ricorso incidentale depositato il 04.1.2011 dalla Pastore s.r.l., come sopra costituita e rappresentata nonché i mm.aa. a tale gravame incidentale depositati in date 20.1. e 10.2.2011;
• il ricorso incidentale depositato il 28.2.2011 dalla Gemeaz Cusin s.p.a.;
• i mm.aa. al gravame principale depositati l’11.3.2011 dal Consorzio ricorrente;
• l’ordinanza in data 27.1.2011 con la quale ha Sezione ha fissato l’odierna pubblica udienza per la definizione del merito della controversia;
Data per letta alla pubblica udienza del 24.3.2011 la relazione del Consigliere Pietro Morabito ed uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza;

Visto l’art.120 c.10 del C.p.a. a mente del quale, con riguardo a controversie come quella in trattazione, i provvedimenti del Giudice devono essere sintetici e la sentenza è, ordinariamente, redatta in forma semplificata;

Rilevato in fatto:

Che, con bando di gara pubblicato sulla G.u.c.e. del 26/5/2010 e sulla GURI del 28/5/2010 (e successivo avviso di rettifica pubblicato, rispettivamente, il 21/6/2010 ed il 19/6/2010), il Ministero dell’Interno ha indetto una gara, a procedura ristretta accelerata, per il servizio di mensa presso gli Organismi della Polizia di Stato: gara suddivisa in quattro Lotti, del valore globale, riferito al periodo 1/1/2011-31/12/2012, pari a 59.932.232,60€ più Iva (oltre a 29.097,80€ più Iva di costi della sicurezza per rischi da interferenze) e da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei parametri indicati negli atti di gara;

Che il Consorzio ricorrente presentava domanda di partecipazione per l’aggiudicazione di tutti i quattro Lotti;

Che i Lotti n. 3 e n.4 – rispettivamente relativi all’appalto del servizio in questione nelle Regioni del Centro e nelle Regioni del Sud e Isole – venivano (previa verifica, da parte della Commissione, delle offerte tecniche, delle offerte economiche e delle giustificazioni fornite per la valutazione di congruità) definitivamente aggiudicati, rispettivamente, (il Lotto 3), alla Gemeaz Cusin s.p.a. e (il Lotto n.4) al R.t.i. formato da Pastore s.r.l., Ladisa S.p.a. e Cocktail Service s.r.l.;

Che il consorzio ricorrente ( di seguito anche: C.n.s.), – posizionatosi al secondo posto sia rispetto alla gara per l’aggiudicazione del Lotto nr. 3 che (dopo l’esclusione della iniziale miglior offerente Compass Group s.p.a.) rispetto alla gara per l’aggiudicazione del Lotto nr. 4 – ha, con un unico atto di ricorso, contestato sia l’ammissione alla gara ( per i due lotti 3 e 4 ) delle relative imprese aggiudicatarie (motivi dal 1° al 6°) che, (7° motivo), l’ attribuzione del punteggio tecnico al R.t.i. capeggiato dalla Pastore s.r.l. che, ancora (8° motivo), la difformità delle offerte economiche presentate dalle imprese aggiudicatarie (in cui non sono stati specificati i costi per la sicurezza di cui all’art.87 c.4 del d.lgs. n.163/2006) alla disciplina sancita nella lettera di invito: e tanto all’ovvio fine di consentire ad esso C.n.s., secondo posizionatosi in entrambe le graduatorie, l’aggiudicazione dei Lotti in questione;

Che tutte le parti evocate si sono costituite in giudizio contestando partitamente, con separata e rispettiva memoria, le deduzioni avversarie ed eccependo, le sole controinteressate, l’inammissibilità dell’avverso ricorso cumulativo: inammissibilità da correlarsi al fatto che con lo stesso sono impugnati atti distinti riguardanti lotti fra loro autonomi ed in ordine ai quali la disciplina di gara imponeva, per il caso di partecipazione a più lotti, la presentazione di distinti ed autonomi plichi contenenti la documentazione per ciascun lotto cui si intendeva partecipare;

Che le ditte controinteressate si sono, altresì, gravate in via incidentale con gli atti di ricorso in epigrafe richiamati contestando non solo la regolarità dell’offerta della ricorrente principale ma anche la sua ammissione alla procedura di gara;

Che la ricorrente principale, una volta venuta a conoscenza della stipula dei contratti di appalto relativi ai Lotti nn.3 e 4, ha, con mm.aa. di gravame depositati l’11.3.2011, invocato la declaratoria giudiziale di inefficacia degli stessi e confermata la pregressa domanda di aggiudicazione delle gare, relative ai due Lotti, ad esso C.n.s.

Che all’udienza del 24.3.2011 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione;

Considerato in diritto:

Che – e con riguardo all’eccezione ( cui occorre riservare preliminare trattazione) di inammissibilità del ricorso principale – , per pacifica giurisprudenza, nel processo amministrativo, in assenza di una espressa disciplina dell’istituto della connessione, il principio secondo il quale il ricorso giurisdizionale deve essere diretto contro un solo atto oppure contro atti diversi ma tra loro collegati, si fonda sulla necessità di evitare la confusione tra controversie del tutto diverse, il che si verifica quando in un solo giudizio confluiscono atti che promanano da autorità differenti, che difettino di ogni collegamento e che attengano a rapporti sostanziali diversi. Ne consegue che l’esistenza di fattispecie connesse, idonee a essere proposte con ricorso cumulativo va assunta in termini di ragionevolezza, di giustizia sostanziale e di razionalità, scevra da spirito formalistico e in modo da non cagionare una superflua gravosità di adempimenti procedurali a carico di chi intenda tutelarsi avverso atti, ritenuti non legittimi, della pubblica autorità (cfr, ex multis, Cons. St. n. 1617 del 201 e n. 5906 del 2006);

Che, in applicazione del sopra sintetizzato insegnamento, la giurisprudenza ha, condivisibilmente, ritenuto ammissibile il ricorso cumulativo non solo quando sussistono elementi di connessione tra i diversi atti (C.d.S., IV, 24.2.2000 n. 1018; 3.11.1998 n. 1421; 11.6.1997 n. 629) ma anche ogni qualvolta le domande cumulativamente avanzate siano riconducibili nell’ambito di un’unica sequenza procedimentale ovvero del medesimo rapporto (cfr., con specifico riguardo al caso, analogo a quello di cui trattasi, in cui vengono in considerazione due procedimenti di gara indetti dalla medesima amministrazione, che si sono svolti contestualmente con le identiche regole, Cons.St. nr.5548 del 2009, e precedenti ivi richiamati, che ritiene evidenti gli elementi di connessione);

Che per quanto appena delineato l’eccezione sollevata dalle imprese controinteressate deve ritenersi non condivisibile;

Che, con riguardo alle ulteriori problematiche connesse alla controversia, occorre, preliminarmente, stabilire l’ordine di trattazione dei ricorsi principale ed incidentali;

Che, a tal riguardo, dirimente si rivela la constatazione che, ad entrambe le gare (per l’aggiudicazione sia del Lotto n. 3 che del Lotto n.4) sono state ammesse almeno tre offerte e che gli aggiudicatari di entrambe le gare hanno dedotto (in via incidentale) l’illegittimità dell’atto che ha ammesso a concorrere la ricorrente principale. Infatti, come insegna Ad.Pl. n.11 del 2008, <<…ove il ricorso incidentale vada accolto, per la risalente pacifica giurisprudenza (incontestata in sede dottrinaria): - l’impresa ricorrente principale, che ha presentato l’offerta da escludere (come statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione della aggiudicataria, l’amministrazione - salvo l’esercizio del potere di autotutela - non potrebbe che prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili; - il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione; poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità. In tutti questi casi, dunque, il Giudice si può ispirare alle esigenze di economia processuale per determinare l’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, giungendo a determinare una soccombenza che di per sé comunque si produrrebbe (sia pure in base a una diversa “ratio decidendi”) anche invertendo l’ordine di trattazione delle questioni (e che, dunque, si basa su statuizioni rispettose del principio della parità delle parti)”>>;

Che l’insegnamento dianzi riportato trova unanime seguito nel panorama giurisprudenziale amministrativo dove, più recentemente si è affermato, che << il G.A. deve esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale, a prescindere dal relativo ordine, nel solo caso in cui ricorrente principale e incidentale siano i due soli soggetti ammessi ad una gara di appalto. Viceversa, vige il principio per cui va esaminato per primo il ricorso incidentale, il cui accoglimento, inevitabilmente, paralizza quello principale rendendolo improcedibile>> (così, Cons. St. nr.850 del 2010);

Che per quanto appena detto, allorquando, come nel caso in esame, i gravami incidentali contestano (per l’identica ragione su cui appresso si tornerà) la stessa ammissione alla gara della ricorrente principale, il Giudice è chiamato a vagliare dapprima le questioni sollevate dal ricorrente incidentale, che rivestono priorità logica rispetto a quelle sollevate dal ricorrente principale e la cui fondatezza determina l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, dello stesso ricorso principale;

Considerato ancora in diritto:

Che i gravami incidentali azionati dalle imprese controinteressate devono ritenersi in sintonia con gli art.119 c.2 e 120 c.5 (quest’ultimo nella vigente formulazione) del C.p.a., e dunque tempestivi;

Che ciascuna delle ricorrenti incidentali ha, fra l’altro, dedotto la violazione della lex specialis di gara e dell’art.38 del Cod. Appalti rappresentando che il bando richiedeva ad ogni impresa concorrente, a pena di esclusione, la dichiarazione – resa ai sensi degli artt.46 e 47 del d.P.R. n.445 del 2000 e sottoscritta, a pena di irricevibilità, dal l.r. o da persona dotata di poteri di firma – “circa la non sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art.38 del d.lgs. n163/2006”, ulteriormente specificando che il requisito relativo a tale situazione giuridica dovrà “essere posseduto da ciascuna delle imprese raggruppate, raggruppande o consorziate oltre che dal Consorzio stesso in caso di consorzi di cui alle lettere b) e c) dell’art.34 del d.lgs. n.163/2006”;

Che il C.n.s., essendo un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro e, dunque, rientrando nell’ambito dei “consorzi di cui alle lettere b) e c) dell’art.34 del d.lgs. n.163/2006”, non ha reso, contrariamente a quanto prescritto dal bando di gara (non impugnato in parte qua), la dichiarazione di cui all’art.38 del d.lgs. n163/2006 nei confronti di ciascuna delle “ più di 200 imprese associate su tutto il territorio nazionale” che ha precisato di raggruppare, limitandosi a rendere tale dichiarazione nei riguardi delle sole imprese consorziate designate esecutrici del servizio;

Che il Consorzio ricorrente – pur non contestando di aver reso la dichiarazione di cui all’art.38 del d.lgs. n163/2006 nei soli riguardi delle imprese designate quali esecutrici del servizio – osserva che, essendo esso un Consorzio di cooperative (e, dunque, a differenza del consorzio ordinario di concorrenti, dotato di autonoma soggettività giuridica), è l’unico interlocutore della Stazione appaltante; e dunque è l’unico soggetto che dovrebbe possedere i requisiti di ordine generale di cui all’art.38 citato: requisiti che la giurisprudenza ha esteso nei confronti della sole cooperative consorziate esecutrici del servizio;

Considerato, ancora, in diritto:

Che non è contestabile che gli appalti dei lotti 3 e 4 hanno ad oggetto uno dei servizi elencati nell’all. II B) del d.lgs. n.163/2006 e che l’aggiudicazione di tali appalti è, a mente dell’art.20 del medesimo Codice Appalti, disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati), oltre che dalle norme dello stesso Codice esplicitamente richiamate dalla disciplina di gara;

Che non è contestabile che la lex specialis di gara prescriveva che i requisiti morali di cui all’art.38 del d.lgs. 163/2006, dovranno, a pena di esclusione, essere posseduti, “ in caso di consorzi di cui alle lettere b) e c) dell’art.34 del d.lgs. 163/2006”, oltre che dal consorzio stesso, da ciascuna delle imprese consorziate;

Che il C.n.s. ricorrente riconosce di essere un consorzio fra società cooperative di produzione lavoro costituito a norma della legge n. 422 del 1909;

Che lo stesso C.n.s., nella dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara, specifica di essere una “struttura con oltre 200 imprese associate su tutto il territorio nazionale”;

Che tanto l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici (con determinazione 09/06/2004 n. 11) quanto la giurisprudenza hanno precisato che per i consorzi di imprese cooperative, per i consorzi stabili e per i consorzi di imprese artigiane, nonostante la loro autonoma soggettività giuridica, possono cumularsi i requisiti tecnici, economici e finanziari delle varie imprese che ne fanno parte; invece quelli di idoneità morale debbono essere posseduti da tutte le imprese consorziate. Più specificamente il Consiglio di Stato ha affermato:

• “nel caso di partecipazione di un consorzio di imprese ad una gara per l’affidamento di un servizio pubblico, i requisiti di carattere generale, morale e di affidabilità necessari alla partecipazione devono essere posseduti e comprovati da ciascuna impresa consorziata; pertanto, indipendentemente dalla forma societaria in cui il consorzio è costituito, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore del consorzio stesso, nel caso in cui una delle imprese consorziate abbia omesso di comprovare idoneamente, secondo le prescrizioni del bando, il possesso dei suddetti requisiti” (sez. V 5.9.2005 n. 4477; in senso conforme, C.g.a. nr. 1345 del 4.11.2010 e n.712 del 03.8.2007);
• “….già l’art. 11 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, disponeva che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei lavori ai soggetti di cui all’art. 10, comma 1, lettere b ) e c ), devono essere riferiti ai consorzi e non alle singole imprese consorziate, in tal modo dimostrando “a contrariis”, che i requisiti di affidabilità morale devono essere dimostrati anche dalle imprese consorziate (in termini C. di S., VI, 15 maggio 2003, n. 2646).
L’art. 35 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ancora più restrittivo, stabilisce che anche i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici dei consorzi di cui al primo comma, lett. b) e c), del precedente art. 34 devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

La “ratio” delle disposizioni appena richiamate è ben evidente in quanto consentendo ad imprese diverse di confondere i rispettivi requisiti di affidabilità morale nell’ambito del consorzio questo costituirebbe uno strumento disposizione degli imprenditori meno affidabili, tra i quali si possono trovare imprese collegate alla criminalità organizzata, le quali potrebbero indirettamente partecipare a gare d’appalto, condizionandole.” (così, sez. VI^, nr. 1964 del 07.4.2010);

Considerato, conclusivamente, che la tesi opposta dalla ricorrente principale si rivela non persuasiva e in rapporto di confliggenza con la più autorevole, recente e condivisibile giurisprudenza; e che, per quanto sopra, i gravami azionati in via incidentale devono ritenersi fondati (con assorbimento di ogni ulteriore doglianza) ed il ricorso principale improcedibile;

Ritenuta equa, in considerazione della peculiarità della controversia, la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)

accoglie, nei sensi di cui alla parte motiva, i ricorsi incidentali azionati dalle imprese controinteressate.

Dichiara improcedibile il ricorso principale.

Compensa tra le parti in causa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere, Estensore

Roberto Proietti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 19/4/2011 n.3459 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore

sulla revoca d’ufficio di una aggiudicazione provvisoria e sulla configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo alla p.a.

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca d’ufficio – Comunicazione di avvio del procedimento – Non è richiesta.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della p.a. – Aggiudicazione provvisoria – Revoca d’ufficio – Responsabilità precontrattuale – Fattispecie.

1. Nel caso di revoca d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria, non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, mentre la stazione appaltante è obbligata al rispetto delle garanzie partecipative quando l’esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che solo quest’ultima costituisce in capo all’impresa aggiudicataria.

2. Ai sensi dell’art.1337 c.c., è configurabile una responsabilità precontrattuale nel comportamento di un Comune che ha indetto, con procedura accelerata, una gara per la scelta dell’impresa deputata a realizzare il nuovo portale web comunale, che ha concluso celermente la selezione del migliore progetto, che prima di formalizzare l’aggiudicazione definitiva ha inviato una lettera di sollecito all’impresa stessa, e dopo poche settimane ha vanificato l’affidamento così ingenerato, sulla base di circostanze sì veritiere (la necessità di collegamento con il simultaneo progetto di e-government e con l’installazione presso l’ufficio relazioni con il pubblico di un nuovo portale web) ma risalenti quanto meno ad alcuni anni addietro.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1073 del 2006, proposto da

Zero Uno Media s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni, 150;

Comune di Molfetta, non costituito;

della determinazione del dirigente del Settore Sportello Unico Attività Produttive n. 27 del 28 febbraio 2006, successivamente notificata alla ricorrente, con cui il Comune di Molfetta ha revocato la determinazione dirigenziale n. 175 del 29 dicembre 2005 di indizione della procedura di affidamento, mediante trattativa privata, del servizio di progettazione e realizzazione di un portale web e fornitura di servizi complementari, congiuntamente a tutti i relativi atti connessi e conseguenti;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, compresa ove occorra la clausola di cui all’art. 9 del capitolato speciale, laddove si prevede la possibilità per la stazione appaltante di non procedere ad alcuna aggiudicazione;

nonché per il risarcimento del danno patito dalla ricorrente per effetto della revoca dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto ovvero, in via subordinata, per la condanna al pagamento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2010 il dott. Savio Picone e udito l’avv. Gennaro Notarnicola per la ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, prima classificata ed aggiudicataria provvisoria nella trattativa privata indetta dal Comune di Molfetta per l’affidamento del servizio di progettazione e realizzazione di un portale web e della fornitura di servizi complementari, impugna la determinazione n. 27 del 28 febbraio 2006, con cui il Comune ha disposto la revoca dell’intera procedura.

Con il primo motivo, deduce violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 e del principio del contraddittorio, nonché eccesso di potere per erronea presupposizione e carenza di istruttoria, in quanto l’atto di revoca non sarebbe stato preceduto da rituale comunicazione di avvio del procedimento.

Con il secondo motivo, deduce violazione dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 2 del capitolato speciale, nonché violazione del principio di affidamento ed eccesso di potere per erronea presupposizione e carenza di istruttoria, lamentando l’erroneità dei presupposti che hanno indotto il Comune a revocare la procedura di gara.

Chiede inoltre la condanna dell’ente al risarcimento del danno così cagionato, ovvero (in subordine) al pagamento dell’indennizzo per le spese sostenute.

Questa Sezione, con ordinanza n. 515 del 5 luglio 2006, ha respinto l’istanza cautelare.

Rimasto contumace il Comune di Molfetta, la causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 28 aprile 2010.

DIRITTO

1. Con determina del 29 dicembre 2005, il Comune di Molfetta ha indetto una trattativa privata per l’affidamento del servizio di progettazione e realizzazione di un portale web e della fornitura di servizi complementari, di importo complessivo pari ad euro 96.000.

All’esito della gara, la Zero Uno Media s.r.l. è risultata migliore offerente ed aggiudicataria provvisoria. Con nota prot. 6639 del 2 febbraio 2006, il Comune ha perciò sollecitato l’invio della documentazione amministrativa necessaria per la stipula del contratto.

Sennonché, con l’impugnata determina del 28 febbraio 2006, è stata decisa la revoca dell’intera procedura, sulla base della motivazione che di seguito si riporta: “… Accertato, nelle more di formalizzazione dell’appalto, che in relazione al progetto e-government di cui il Comune di Molfetta è partner, è imminente da parte della società Interprise di Roma la installazione gratuita c/o l’U.R.P. di un nuovo portale web del Comune di Molfetta; Considerato che, in dipendenza di tale circostanza, l’appalto di cui sopra ha necessità di essere adattato alla luce del nuovo portale che sarà installato; Preso atto del Capitolato Tecnico Speciale e, in particolare, dell’art. 9, con riferimento alla clausola che prevede la possibilità di non procedere ad alcuna aggiudicazione”, e con espressa riserva di indire una nuova gara dopo la realizzazione del portale web previsto dal progetto e-government.

2. I motivi di gravame dedotti dalla società ricorrente avverso il provvedimento di revoca possono essere unitariamente esaminati e sono infondati.

In primo luogo, non sussiste violazione degli artt. 7-ss. della legge n. 241 del 1990 e del principio del contraddittorio.

La giurisprudenza ha ripetutamente chiarito che, nel caso di revoca d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria, non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, mentre la stazione appaltante è obbligata al rispetto delle garanzie partecipative quando l’esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che solo quest’ultima costituisce in capo all’impresa aggiudicataria (in questo senso, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007 n. 5925; Id., sez. V, 13 luglio 2006 n. 4426).

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha infatti natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali.

Essa pertanto è inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull’Amministrazione che intende esercitare il potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria incombe un onere di motivazione fortemente attenuato, circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali essa si ritiene di non procedere all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838; Id., sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8966).

Più in generale, con riguardo allo ius poenitendi riconosciuto alla stazione appaltante, si è da tempo affermato che l’Amministrazione conserva il potere di revocare il bando di gara ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni di interesse pubblico ovvero per la sopravvenuta riconsiderazione di situazioni preesistenti, purché l’atto di autotutela sia adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio; la potestà di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com’è noto, impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6931; Id., sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973) e trova oggi positivo riconoscimento nella previsione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

Nel caso in esame, il provvedimento di revoca adottato dall’Amministrazione comunale di Molfetta contiene sufficienti elementi giustificativi, riferiti all’esigenza di meglio coordinare il servizio posto in gara con il contemporaneo avvio di un progetto di e-government (comprendente anch’esso l’installazione gratuita, presso l’ufficio relazioni con il pubblico, di un nuovo portale web).

Le doglianze ampiamente sviluppate sul punto dalla ricorrente attengono al merito della scelta discrezionale assunta dal Comune, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale al di là di eventuali profili di illogicità o sviamento, nella specie non dimostrati.

L’impugnativa è perciò respinta.

3. La domanda di risarcimento del danno deve invece essere accolta, sotto il profilo della responsabilità pre-contrattuale ex art. 1337 cod. civ., sicuramente ravvisabile nella condotta tenuta dal Comune di Molfetta.

Va infatti censurato il comportamento dell’ente che ha indetto, con procedura accelerata, una gara per la scelta dell’impresa deputata a realizzare il nuovo portale web comunale, che ha concluso celermente la selezione del migliore progetto, che prima di formalizzare l’aggiudicazione definitiva ha inviato una lettera di sollecito all’impresa stessa, e dopo poche settimane ha vanificato l’affidamento così ingenerato, sulla base di circostanze sì veritiere (la necessità di collegamento con il simultaneo progetto di e-government e con l’installazione presso l’ufficio relazioni con il pubblico di un nuovo portale web) ma risalenti quanto meno ad alcuni anni addietro (detto progetto risulta infatti avviato nel 2002 e la ricorrente ne ha depositato una versione datata 23 giugno 2004 – cfr. doc. 7).

E’ così dimostrata la negligenza imputabile agli uffici comunali, che hanno tenuto un contegno colpevolmente superficiale nell’indire la gara, senza aver preventivamente verificato la convenienza e l’opportunità dell’affidamento, in relazione ad un progetto affine già in corso.

Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità pre-contrattuale dell’ente la reiezione della domanda di annullamento del provvedimento di revoca, poiché è provato che l’elusione delle aspettative della ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto. La responsabilità pre-contrattuale per la revoca della gara non ancora conclusa può infatti sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa (in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; Id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; Id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794; TAR Lazio, sez. II quater, 2 aprile 2010 n. 5621).

Ai fini della commisurazione del danno risarcibile, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto (lucro cessante). Resta invece escluso il risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto (cfr. Cons Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179; TAR Puglia, Bari, sez. I, 16 febbraio 2008 n. 249).

La ricorrente ha allegato, sotto il profilo del danno emergente, un conteggio analitico dei costi sostenuti per la predisposizione dell’offerta, pari a complessivi euro 18.000 per l’impiego delle diverse figure professionali coinvolte nel progetto, nell’arco di venti giorni (cfr. doc. 9 e 10, nonché la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà depositata il 17 aprile 2010).

Il conteggio non è stato contestato dall’ente convenuto, che non si è costituito in giudizio, e costituisce principio di prova sufficiente a documentare le spese sostenute.

Quanto al lucro cessante, la ricorrente ha inoltre affermato di aver rinunciato a contrarre con altri soggetti economici, nell’intervallo di tempo in cui ha partecipato alla gara bandita dal Comune di Molfetta, ed ha indicato a comprova gli estratti dei bandi di gara per servizi informatici pubblicati dalla Regione Campania e dal Ministero dell’Interno (cfr. doc. 11).

Anche tale voce di danno, in assenza di contestazione dell’Amministrazione rimasta contumace, può essere riconosciuta e liquidata nella misura di euro 2.000 determinata in via forfetaria ed equitativa, tenuto conto della natura altamente aleatoria della perdita di chances così invocata.

Sulla somma complessiva di euro 20.000 vanno riconosciuti la rivalutazione monetaria e gli interessi compensativi.

Il credito derivante da responsabilità extra-contrattuale (cui è riconducibile la responsabilità pre-contrattuale, secondo la tesi preferibile) ha, infatti, natura di credito di valore, con la conseguenza che esso va anche maggiorato della rivalutazione monetaria, con decorrenza dalla maturazione del diritto. La rivalutazione va quindi calcolata dal 2 febbraio 2006, data della comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, sulla base degli indici ISTAT dei prezzi al consumo (non avendo la ricorrente provato il maggior danno da svalutazione).

Quanto agli interessi, è noto che nell’obbligazione risarcitoria da fatto illecito è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del danno da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il debito viene liquidato, da corrispondersi mediante interessi compensativi.

A giudizio del Collegio, tenendo conto degli indici di svalutazione e del tasso medio di remuneratività del denaro nel periodo rilevante, il criterio equitativamente preferibile è quello di calcolare gli interessi legali sull’importo non attualizzato dalla data dell’aggiudicazione alla pubblicazione della sentenza, e successivamente a quest’ultima data, sull’importo attualizzato e fino al dì del saldo (secondo il criterio adottato su fattispecie identica da Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179).

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, così provvede:

1) respinge il ricorso quanto alla domanda di annullamento;;

2) lo accoglie in parte, quanto alla domanda di risarcimento del danno, e condanna il Comune di Molfetta al pagamento in favore della ricorrente della somma di euro 20.000 (ventimila), maggiorata di rivalutazione monetaria ed interessi legali nella misura indicata in motivazione;

3) condanna il Comune di Molfetta al pagamento delle spese processuali, nella misura di euro 4.000 (quattromila) oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nelle camere di consiglio del 28 aprile 2010 e del 23 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 14/9/2010 n.3459 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Palliggiano
P.E. contro Ministero dell’Istruzione ed altri

in materia di titoli valutabili per l’insegnamento della materia “chimica e tecnologie chimiche”

Impiego pubblico – Personale docente – Graduatorie permanenti definitive – Insegnamento di “Chimica e tecnologie chimiche” – Titolo di specializzazione in materia di “Elementi di didattica – Inerenza – Art. 1, comma 1, del D. L. 97/04 – Legge n. 143/2004

Il titolo di specializzazione in materia di “Elementi di didattica”, considerato il carattere trasversale ed interdisciplinare della didattica, ha carattere di inerenza con le materie specialistiche. Esso va pertanto valutato utile ai fini del punteggio nell’ambito delle domande di integrazione ed aggiornamento delle graduatorie provinciali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

N.3459/05 Reg. Sent.
N.4986 Reg. Gen.
ANNO 2004

sul ricorso n. 4986/2004 R.G., proposto da
Palermo Elisabetta, rappresentata e difesa dagli avv. Ester Daina, Lucia Alfieri e Lucia Di Salvo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Palermo, Via Notarbartolo n. 5,

contro

– l’Ufficio Scolastico regionale, Centro Servizi Amministrativi per la provincia di Agrigento (ex Provveditorato agli Studi di Agrigento), in persona del rappresentante legale pro-tempore;
– il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca – in persona del Ministro pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo e domiciliati ex lege presso la sede di quest’ultima in Palermo, Via De Gasperi n. 81,

e nei confronti
di Assenza Matilde, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
– della graduatoria permanente definitiva di III fascia, anni scolastici 2004/05-2005/06, per l’insegnamento di “Chimica e tecnologie chimiche” (classe di concorso A013), pubblicata il 3.09.2004, del personale docente della scuola media di 1° e 2° grado per la Provincia di Agrigento, nella parte in cui ha collocato la ricorrente nella posizione n. 8 con punteggio 99;
– nonchè della medesima graduatoria ripubblicata in data 15.09.2004 con la quale è stata confermata la precedente posizione della ricorrente;
– nonché della risposta resa dal Ministero dell’Istruzione in ordine al quesito relativo ai titoli valutabili ai sensi del punto C.11 della tabella di valutazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e la relativa memoria difensiva;
Visti gli atti tutti di causa;
All’udienza camerale del 5 luglio 2005, designato relatore il Referendario Gianmario Palliggiano, presente l’avv. Ester Daina per la ricorrente e l’Avvocato dello Stato Giuseppina Tutino per le Amministrazioni resistenti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto.

FATTO

Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la dott.ssa Elisabetta Palermo ha impugnato la graduatoria in epigrafe indicata contestandone la legittimità per i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione del punto C.11 della tabella di valutazione dei titoli prevista dall’ art. 1, comma 1, del D. L. 97/04; violazione e falsa applicazione della legge n. 143/2004, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria; illogicità manifesta; contraddittorietà; difetto di motivazione. in quanto viziato da eccesso di potere per ingiustizia manifesta e per disparità di trattamento; ne ha dedotto inoltre l’errata ed insufficiente motivazione.
2. Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi sotto l’ulteriore profilo di violazione del principio dell’affidamento; violazione dell’art 97 Cost.
Ha chiesto l’annullamento, in parte qua, della graduatoria ed il riconoscimento dell’ulteriore punteggio nella graduatoria finale, con salvezza di ogni altro diritto e vittoria di spese.
Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio tramite l’Avvocatura dello Stato, hanno eccepito l’infondatezza nel merito del ricorso, chiedendo il rigetto con condanna della ricorrente alle competenze ed onorari del giudizio.
In vista dell’udienza, la ricorrente ha prodotto memoria.
La causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso ha ad oggetto l’omessa valutazione – nell’ambito delle domande di integrazione ed aggiornamento della graduatoria permanente in epigrafe indicata – del titolo di specializzazione conseguito dalla dott.ssa Elisabetta Palermo, presso l’Università degli Studi Roma 3 – Dipartimento scienze dell’educazione, a conclusione del corso di perfezionamento in materia di “Elementi di didattica”.
Punto controverso della questione è se tale titolo, relativo non ad una disciplina specifica ma alla didattica in quanto tale, sia da ritenersi o meno coerente con l’insegnamento per il quale l’interessata concorre, come richiesto al punto C.11 della tabella, allegata al decreto legge 97/2004, richiamata nel bando.
L’Amministrazione intimata sostiene nella memoria difensiva che la didattica, atteso il suo carattere generico, non avrebbe attinenza alcuna con la Chimica e le Tecnologie chimiche, di talché, difettando il requisito della “coerenza” tra titolo e insegnamento corrispondente, la sua mancata valutazione sarebbe legittima.
Il Collegio perviene, invece, a diverse conclusioni ritenendo corretto, sulla base delle considerazioni che seguono, annettere all’espressione contenuta nel bando: “coerenza con gli insegnamenti cui si riferisce la graduatoria”, un significato più ampio di quello generalmente attribuito.
Al riguardo, l’ art. 1 comma 1 del D. L. n. 97/2004 – convertito in legge con modificazioni dall’art. 1 L. 4 giugno 2004, n. 143 – nello stabilire la rideterminazione, a decorrere dall’anno scolastico 2004-2005, delle graduatorie permanenti per le scuole di ogni ordine e grado, di cui all’articolo 401 del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione (D. lgs. n. 297/1994), prescrive che sono valutabili esclusivamente i titoli previsti dalla tabella allegata al decreto legge stesso.
Nell’ambito di tale tabella, al punto C.11, è disposto che per ogni diploma di specializzazione o master universitario di durata almeno annuale con esame finale, coerente con gli insegnamenti cui si riferisce la graduatoria, sono attribuiti punti 3.
E’ significativo inoltre che il bando di concorso richieda ai candidati – oltre ad una competenza specifica della disciplina per cui si concorre (“sicuro dominio dei contenuti delle discipline”, “preprarazione sui fondamenti epistemologici e conoscenza critica delle discipline”, “padronanza dei programmi relativi agli insegnamenti previsti”) – anche un solido apparato cognitivo per le competenze pedagogico-didattiche che devono essere altrettanto accurate ed aggiornate. Ciò si evince, in particolare, dalle “Avvertenze generali” riportate nell’Allegato 7 del bando, il quale contiene analitiche indicazioni in merito a “programmi e prove d’esame” del concorso, segnatamente nella parte in cui si richiede: la “capacità di orientarsi sul versante della ricerca pedagogico-didattica e delle scienze dell’educazione e attitutidini a selezionare le impostazioni metodologiche più idonee e coerenti con gli obiettivi formativi delle discipline oltre che con il potenziale di apprendimento proprio del livello di età dei discenti che garantisca il possesso di attitudini a collocare gli argomenti in corrette e motivate ipotesi di successione di apprendimento”.
Con specifico riferimento alla prova orale, è poi previsto che la Commissione individuerà un determinato numero di tematiche tra le quali viene estratta una da parte del candidato. Su quella scelta si organizzerà un percorso didattico entro un tempo predefinito, servendosi anche dell’ausilio di supporti tecnologici.
E’ evidente allora che la didattica come complesso di tecniche e metodologie dell’insegnamento non è affatto un aspetto marginale della preparazione del candidato docente ma assurge ad elemento indispensabile per un insegnamento più efficace e produttivo della disciplina specifica.
Ed è altrettanto evidente che la competenza nella didattica non può essere frutto di improvvisazione del docente o di sue scelte casuali, né tantomento può ritenersi sufficiente l’acquisizione ”sul campo” delle giuste tecniche dell’insegnamento, essendo necessario in considerazione della complessità delle metodologie, di un processo di formazione e di studio, al pari di ogni altra disciplina.
A conferma di quanto esposto e senza volere addentrarsi in problematiche di natura specialistica, che esulano dalla competenza del Collegio, appare tuttavia opportuno un breve richiamo alle profonde evoluzioni che hanno interessato in questi anni le attività e le metodologie della didattica, campi nei quali si è assistiti al graduale abbandono del metodo tradizionale verso un approccio per così dire avanzato.
Il metodo tradizionale, che si caratterizzava per una netta separazione di ruoli tra docente e discente, articolava l’attività didattica in due fasi principali.
La prima, consisteva nella lezione, quale momento centrale per la trasmissione, a senso unico dal maestro all’allievo, di informazioni e di conoscenze.
La seconda prevedeva la verifica degli apprendimenti.
L’itinerario dell’apprendimento veniva presupposto senza la conoscenza delle caratteristiche e delle condizioni di chi doveva apprendere. Secondo questo metodo la verifica dei risultati formativi si risolveva nella semplice constatazione del successo o dell’insuccesso scolastico degli allievi, prescindendo da valutazioni sulle differenze esistenti nell’ambito di una classe di discenti.
Le riflessioni sulla circostanza che il soggetto più importante nel processo educativo non è il docente ma l’allievo ha indotto alla ricerca di nuovi metodi dell’attività didattica.
Da un lato, si è intervenuti per costruire su nuove basi il rapporto docente allievo, spostando il baricentro sulle esigenze dell’allievo piuttosto che sulla realizzazione a tutti i costi del programma.
Dall’altro lato, si è agito su contenuti, metodi e strumenti. Su queste nuove basi, è apparso così necessario che l’attività del docente non si limiti a trasferire un piatto ed astratto elenco di nozioni, facile oggetto di oblio per gli studenti, ma sia in grado di trasmettere un metodo all’apprendimento, utile per fare acquisire stabilmente agli allievi procedure e tecniche verso il sapere, tali da costituire le coordinate del pensiero e del ragionamento le quali, pur nella diversità delle discipline, si perpetuano come fattori comuni del processo cognitivo.
Secondo questo criterio evolutivo, la didattica intesa come scienza e tecnica verso l’acquisizione di conoscenze si è sganciata da una posizione ancillare rispetto alle discipline specifiche per assumere la dignità di materia al tempo stesso centrale e trasversale dell’attività del docente.
Ciò impone alla classe docente una formazione a tutto campo costituita sia dalle competenze specifiche, relative alla materia d’insegnamento, sia dalle competenze pedagogico-didattiche.
Daltronde gli stessi recenti interventi del legislatore sulla materia della scuola, se pure impegnati prevalentemente verso una riforma nei campi dell’organizzazione e delle strutture scolastiche, non sono rimasti immuni dalle evoluzioni che la scienza dell’educazione ha prodotto sul metodo dell’insegnamento e sull’attività didattica.
La L. 28 marzo 2003 n. 53, contenente la delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale, afferma il principio dell’autonomia didattica. L’esercizio dell’autonomia didattica da parte delle istituzioni scolastiche può comportare l’adozione di forme di flessibilità quali la scelta, l’adozione e l’utilizzazione delle metodologie e degli strumenti didattici favorendo l’introduzione e l’utilizzazione di tecnologie innovative, aspetti che presuppongono l’acquisizione e l’utilizzo da parte dei docenti di strumenti innovativi e originali nei metodi dell’insegnamento.
Tutto ciò premesso, deve ritenersi che il candidato il quale, oltre al titolo di studio relativo alla materia per la quale concorra, consegua un titolo in attività didattica, sia presumibilmente in possesso di una competenza ed una capacità più sistematica in ambito didattico. Questa circostanza non può essere trascurata ma richiede correttamente una diversa considerazione rispetto alla situazione di coloro che non hanno conseguito titoli della specie.
In tal senso non ha pregio la tesi sostenuta nella memoria difensiva dalle Amministrazioni resistenti, secondo cui, attesa l’estrema genericità del titolo posseduto dalla ricorrente, esso sarebbe valutabile per tutte le discipline e per tutte le classi di concorso in aperto contrasto cn le norme vigenti come risulta dal FAQ del MIUR del 28.01.2005, punto 12, il quale prescrive espressamente la “stretta attinenza” dei contenuti del corso frequentato con gli insegnamenti indicati per ogni classe di concorso.
In senso contrario, può osservarsi che, aderendo a questa tesi, si perverrebbe al paradosso di non potere mai considerare spendibile un titolo in attività didattica perché non inerente ad alcuna delle materie del concorso. Appare preferibile, invece, l’interpretazione per cui lo stesso è valutabile, dovendosi differenziare la posizione di coloro che hanno conseguito tale titolo, in considerazione delle maggiori competenze, di carattere trasversale, acquisite a compimento di un corso di specializzazione teso a fornire la padronanza delle tecniche e dei metodi funzionali ad una migliore diffusione del sapere specifico. Di qui, l’inevitabile corollario della “coerenza” tra il titolo in argomento e gli insegnamenti cui si riferisce la graduatoria.
Per quanto sopra, pertanto, il ricorso è da ritenere fondato sotto l’assorbente profilo dedotto con il primo motivo di censura, onde – assorbito quant’altro – va accolto, con conseguente annullamento, in parte qua, della graduatoria relativamente alla posizione della ricorrente.
Data la novità della controversia, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie ili ricorso, e per l’effetto, annulla per quanto di ragione gli atti impugnati in epigrafe indicati.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del 5 luglio 2005, con l’intervento dei signori magistrati:

– Calogero Adamo, Presidente

– Cosimo Di Paola, Consigliere

– Gianmario Palliggiano, Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria il 20.10.2005

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