Pres. Sandulli; Est. Proietti
Gepin Conctact (Avv. G.Vaccari)/ Lait Lazio Innovazione Tecnologica Spa (Avv. A. D’Aloia) e Regione Lazio

in tema di revoca dell’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti della PA – Gara – Amministrazione aggiudicatrice– CdA – Approvazione aggiudicazione provvisoria – Termine – Decorrenza – Ricevimento del verbale di aggiudicazione.

2. Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione definitiva – Revoca – Comunicazione avvio del procedimento – Necessità – Aggiudicazione provvisoria – Non necessità.

3. Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Nuova valutazione interesse pubblico – Legittimità .

4. Contratti della PA – Bando di gara – Clausola – Revocabilità procedura di gara senza indennizzo – Nullità – Ragioni – Condizione meramente potestativa.

5. Autotutela della PA – Revoca – Indennizzo – Atti instabili e interinali – Non sussiste – Fattispecie.

6. Autotutela della P.A. – Revoca – Indennizzo – Presupposti – Colpa della P.A. – Non occorre.

7. Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Autotutela – Revoca – Indennizzo – Solo danno emergente – Altri pregiudizi – Mancato utile e spese – Esclusione.

1. Nell’ambito di una amministrazione aggiudicatrice, dotata di un ordinamento in base al quale l’aggiudicazione provvisoria deve essere approvata dal CdA entro 30 gg, tale termine decorre dal ricevimento del verbale dell’aggiudicazione provvisoria da parte del CdA.

2. In tema di revoca del provvedimento di aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica, è necessario distinguere tra aggiudicazione provvisoria e definitiva. Per il ritiro della prima non sussiste alcun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90 in quanto, l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, certamente necessario ma non decisivo, dagli effetti instabili, del tutto interinali, che determina la nascita di una mera aspettativa alla conclusione del procedimento). Diversamente la revoca dell’aggiudicazione definitiva, inserendosi nell’ambito di un nuovo procedimento tendente al ritiro del provvedimento (conclusivo della procedura di scelta del contraente) precedentemente emesso, deve essere preceduto dalla predetta comunicazione (cfr. TAR Lazio, sez. II, 30 aprile 2010, n. 8975; TAR Veneto, sez.I, 14 settembre 2010, n. 4745).

3. E’ legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria qualora si proceda ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico sulla base delle circostanze evidenziate dall’Amministrazione, ai sensi dell’art. 21 quinquies L. 241/90(nel caso di specie, trattasi dell’esigenza di realizzare economie di spesa evitando di esternalizzare tutte le attività oggetto dell’appalto), in quanto la revoca di un provvedimento amministrativo è consentita sia in base a sopravvenienze che a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (cfr. TAR Toscana, sez. II, 13 ottobre 2010 n. 6457; TAR Lazio, sez. II quater, 2 aprile 2010 n. 5621).

4. E’ nulla, ai sensi dell’art. 1355 c.c., la clausola del bando di gara che stabilisce che l’amministrazione aggiudicatrice si riserva la facoltà di sospendere, modificare, annullare, revocare la procedura di gara a proprio insindacabile giudizio, senza che gli offerenti possano esercitare alcuna pretesa a titolo risarcitorio o di indennizzo, perché subordina qualsiasi responsabilità dell’amministrazione alla mera volontà dell’amministrazione medesima.

5. L’obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi (nella specie dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto) non si configura in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, quale l’aggiudicazione provvisoria di un appalto. Tuttavia, tale obbligo generale d’indennizzo sussiste qualora il provvedimento di aggiudicazione provvisoria sia seguito da ulteriori atti che, pur senza giungere all’adozione di un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, hanno rafforzato l’affidamento del ricorrente (quali quelli tesi a verificare la correttezza della procedura e la regolarità dell’aggiudicazione provvisoria, che risultano idonei a creare l’attesa dell’adozione di un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva).

6. L’attribuzione dell’indennizzo a favore del soggetto che direttamente subisce il pregiudizio, a causa dell’adozione di un provvedimento di revoca, presuppone la legittimità di tale provvedimento (cd. responsabilità della P.A. per atti legittimi). Inoltre, ai fini del riconoscimento dell’indennizzo, non occorre accertare la presenza di colpa nell’apparato amministrativo, posto che tale indennizzo – ai sensi dell’art 21 quinquies L.241/90 – non costituisce un risarcimento del danno per responsabilità contrattuale, precontrattuale o extracontrattuale (cfr. Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010 n. 7334).

7. L’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca del provvedimento di aggiudicazione provvisoria va circoscritto al danno emergente, come espressamente stabilito nel comma 1 bis dell’art. 21 quinquies comma 1 bis l. 8 agosto 1990 n. 241, senza che vi siano ricompresi né le spese relative al mancato utile né gli eventuali pregiudizi derivanti dalla rinuncia alla partecipazione ad altre gare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8909 del 2010, proposto da

Gepin Conctact Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Gioia Vaccari, con domicilio eletto presso Gioia Vaccari in Roma, v.le Gioacchino Rossini, 18;

Lait Lazio Innovazione Tecnologica Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio D’Aloia, con domicilio eletto presso Antonio D’Aloia in Roma, via Gramsci, 54 – Studio Graziadei;

Regione Lazio (non costituita);

– della determinazione n. 292 del 2292010 del Presidente della LAit S.p.A., con la quale è stata revocata la procedura di gara pubblicata sulla GURI V Serie Speciale n. 113 del 29.9.2009 relativa alla realizzazione del servizio di Contact Center Regionale del Lavoro e successiva gestione, ivi compresi il verbale n. 21 del 19.9.2010 (prot. LAit n. 7358 del 29.7.2010) di aggiudicazione provvisoria della gara alla GEPIN Contact SpA ed il verbale di controllo sulla aggiudicazione provvisoria del 30.8.20l0 (prot. LAIT n. 7592 del 30.8.2010);

– della nota della Regione Lazio, Dipartimento Sociale, Direzione Regionale Formazione e Lavoro del 10.9.2010 prot. 107885;

– ove occorra, del bando di gara per la realizzazione del Contact Center Regionale del Lavoro in GURI, V Serie Speciale n. 113/2009 nella parte in cui prevede che l’Amministrazione aggiudicatrice si riserva, a proprio insindacabile giudizio, qualunque sia
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso a quelli impugnati, ivi compresa la nota LAit SpA dell’11.10.20l0 n. prot. 5946;

e per il risarcimento in forma specifica del danno cagionato alla GEPIN SpA ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente, e/o dell’indennizzo anche qualora fosse ritenuta la legittimità della disposta revoca.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Lait Lazio Innovazione Tecnologica Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, deducendo censure di violazione ed eccesso di potere sotto diversi profili, evidenziando quanto di seguito esposto.

Nel 2009 la Regione Lazio, dopo aver approvato il masterplan regionale dei servizi per il lavoro 2007-2013 ed il programma attuativo regionale FAS 2007-2013 con i contenuti di programmazione strategica, approvava il programma esecutivo presentato da LAit SpA (Attività 5 FAS) “Sistema informativo di qualità del mercato del lavoro”, ivi compreso lo schema di convenzione tra Regione e LAot SpA per la realizzazione del programma, provvedendo alla copertura finanziaria ed al relativo impegno di spesa. Nello studio di fattibilità del sistema informativo predetto era prevista l’organizzazione e la gestione di un servizio di Contact Center regionale per la fornitura di informazioni e consulenza in materia di politiche per il lavoro della Regione Lazio. Tale Contact Center doveva essere costituito da un Call Center e da una redazione web specializzata, fra loro integrati, per la durata di 24 mesi. Il CdA di LAIT SpA autorizzava, pertanto, l’amministratore delegato della Società medesima ad indire una gara ad evidenza pubblica mediante procedura aperta volta alla realizzazione del Contact Center Regionale del Lavoro per un importo a base d’asta pari ad € 2.800.000,00 oltre IVA.

Con determinazione dell’A.D. era indetta la gara e approvati il bando, il capitolato d’oneri, il disciplinare di gara, la tabella dei criteri di aggiudicazione. Il bando di gara era pubblicato sulla G.U.R.I. n. 113/2009.

La GEPIN Contact SpA – Società specializzata nella organizzazione e gestione di sistemi informatizzati e, specificamente, di specialistici call center – presentava domanda di partecipazione e risultava prima classificata. In data 19.7.2010, con verbale n. 21/2010 prot. LAIT 7358 del 29.7.2010, la gara le era provvisoriamente aggiudicata, come confermato in sede di controllo dei verbali e delle offerte tecnico-economiche dal verbale 30.8.2010 prot. LAIT n. 7592 del 30.8.2010.

Tuttavia, invece di procedere alla aggiudicazione definitiva, con lettera inviata via fax del 23.9.2010 n. 8441, la LAIT SpA comunicava a GEPIN Contact SpA la revoca della procedura di gara in oggetto. A seguito di accesso agli atti, la ricorrente acquisiva la nota della Regione Lazio – Direzione Regionale Formazione e Lavoro – del 10.9.2010 e la determinazione di revoca impugnata.

Ritenendo illegittima la revoca della procedura di gara e gli atti presupposti e conseguenti, la GEPIN Contact SpA ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio.

La LAit Lazio Innovazione e Tecnologia S.p.A. si è costituita in giudizio ed ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

La Regione Lazio, invece, non si è costituita in giudizio.

Con successive memorie le parti costituite hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 24 marzo 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio rileva che, come eccepito dalla ricorrente, la LAit SpA ha depositato tardivamente alcuni documenti (il 4.3.2011) e memorie (il 9-14.3.2011), oltre i termini di cui al combinato disposto degli artt. 120, comma 3, 119, comma 2 e 73, comma 1, c.p.a..

Pertanto, di tali atti il Collegio non tiene conto ai fini della decisione della causa, così come non terrà conto delle considerazioni espresse nella memoria di replica della ricorrente depositata tardivamente il 12.3.2011.

2. Ciò posto, vanno individuate le domande proposte dalla ricorrente.

2.1. La GEPIN Contact SpA ha chiesto, anzitutto, l’annullamento degli atti indicati in epigrafe in base ai seguenti motivi di ricorso:

I) Violazione degli art. 11 e ss. del d.lgs. n. 163/2006; Difetto dei presupposti di fatto e di diritto; Difetto di motivazione; Violazione del principio del buon andamento della PA. Il comma 5 dell’articolo 11 del codice dei contratti pubblici stabilisce che la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria, ai sensi del successivo articolo 12, provvede all’aggiudicazione definitiva. L’articolo 12, relativo ai controlli sulle procedure di affidamento, prevede che l’aggiudicazione provvisoria è soggetta all’approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici ovvero degli altri soggetti aggiudicatari. Decorsi 30 giorni dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente, in ogni caso, questa si intende approvata. Nella fattispecie, come si ricava dalla determinazione presidenziale di revoca/annullamento della gara ad evidenza pubblica de quo, con il verbale n. 21 del 19.7.2010 (prot. LAIT n. 7328 del 29.7.2010) la Commissione giudicatrice ha aggiudicato provvisoriamente la gara alla GEPIN Contac SpA. Decorso oltre un mese, con verbale di controllo sulla detta aggiudicazione provvisoria (verbale UO Gare e Contratti del 30.8.20l0) è stata attestata la conformità dei verbali della Commissione e delle offerte tecnico economiche. La LAIT S.p.A., organismo di diritto pubblico (stante la prevalenza del capitale e dei soci pubblici nello stesso) avrebbe dovuto procedere all’aggiudicazione definitiva. Ciò non è accaduto in ragione della determinazione di revoca impugnata. Ma la revoca è illegittima in quanto non espressamente giustificata da concrete ragioni di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione della gara. Nel provvedimento impugnato, infatti, non sono esposte ed evidenziate le sopraggiunte mutate esigenze dell’ente, da porre a giustificazione dell’adozione del provvedimento; nulla si dice in relazione a situazioni verificatesi dopo l’aggiudicazione provvioria ed il suo controllo di conformità, che rendano inopportuna la prosecuzione della procedura. Né viene indicato l’interesse pubblico al quale la revoca offrirebbe tutela. Inoltre, è assente la valutazione della posizione del privato e dell’affidamento dello stesso.

II) Ulteriore difetto di motivazione derivante dalla ininfluenza e insufficienza della richiamata nota della Direzione Regionale Formazione e Lavoro della Regione Lazio del 10.9.2010. La revoca della procedura ad evidenza pubblica va considerata illegittima per difetto di motivazione anche ove si ritenesse che la LAit abbia motivato la propria scelta per relationem rispetto alla nota regionale indicata. Infatti, la Stazione appaltante ha fatto proprie le circostanze evidenziate dalla Regione senza compiere, come avrebbe dovuto fare, valutazioni proprie. In ogni caso, neanche la citata nota regionale può considerarsi esaustiva sotto il profilo motivazionale della revoca, poiché la nota è a firma del dirigente dell’Area Formazione e Lavoro e della dirigente vicaria della Direzione Regionale Formazione e Lavoro e, pertanto, di soggetti aventi il potere di esternare determinazioni dagli stessi assunte, ma non autorizzati ad esprimere indirizzi o richieste alla Società LAIT. La nota, inoltre, è generica, priva della esposizione di concrete situazioni di fatto sopraggiunte, priva dell’esposizione delle ragioni di tutela di un concreto ed attuale interesse pubblico da preservare, sicchè, in ogni caso, non costituirebbe neanche de relato la motivazione richiesta a supporto di una legittima determinazione di revoca. La nota, infatti, fa riferimento a generici “indirizzi assessorili” non meglio indicati ed afferma, altrettanto genericamente, che si sono determinate le condizioni per procedere alla realizzazione del Contact Center senza ricorrere alla sua completa esternalizzazione.

III) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 ed, in subordine, violazione del principio del preavviso della autotutela all’aggiudicatario provvisorio. La GEPIN Contact SpA non ha ricevuto alcuna comunicazione di apertura del procedimento di revoca. Le è stata inviata solo la comunicazione del 23.9.2010 prot. 8441 del Presidente della LAIT S.p.A. della revoca della procedura di gara. Nel presente caso, stante la natura del potere discrezionale di revoca per motivi di opportunità, rispondeva ad ineludibili principi di buon andamento e di tutela dell’affidamento del privato procedere alle valutazioni del caso in contraddittorio.

IV) Difetto di istruttoria. La revoca non è stata preceduta da alcuna istruttoria al fine di verificare la sussistenza delle supposte ragioni legittimanti. Né a tal fine risulta idoneo atto istruttorio la nota delle strutture aziendali di LAIT US Affari Legali, Gare e Contratti e Direzione Progetti di contenuto ignoto, non rilasciata in sede di accesso, in quanto atto interno.

V) Violazione dei principi di cui alla legge n. 241/1990 e, in subordine, nullità della clausola VI.3 del bando di gara. Il bando di gara al punto VI.3 impugnato, prevede che l’amministrazione aggiudicatrice si riserva la facoltà di sospendere, modificare, annullare, revocare la procedura di gara a proprio insindacabile giudizio, senza che gli offerenti possano esercitare alcuna pretesa a titolo risarcitorio o di indennizzo. Tale clausola del bando è illegittima sia perché non è consentito alla Stazione appaltante adottare provvedimenti insindacabili quali atti di annullamento o revoca della procedura ad evidenza pubblica (visti i principi stabiliti dalla legge n. 241/90 e l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo), sia in quanto non è consentito prevedere l’impossibilità di pretendere il risarcimento del danno o l’indennizzo in conseguenza del provvedimento di autotutela esercitato.

2.2. Affermata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, la ricorrente ha avanzato domanda di risarcimento dei danni patiti a seguito della revoca della procedura di gara.

In primo luogo, è stato chiesto il risarcimento danni in forma specifica.

Riferendosi la revoca a motivi di inopportunità e non a ragioni di illegittimità della procedura, il suo annullamento comporta l’effetto ripristinatorio degli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria sottoposta già a positivo controllo di legittimità. Il risarcimento del danno in forma specifica, in sostanza, si riferisce all’aggiudicazione definitiva che, ai sensi dell’art. 12 d.lgs. n. 163/2006, una volta superato il controllo di legittimità, è conseguente all’aggiudicazione provvisoria.

2.3. In subordine, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente rilevando che 1’adozione di un illegittimo atto di revoca ha comportato la violazione dei principi di buona fede, di lealtà e di correttezza che debbono presiedere allo svolgimento delle trattative precontrattuali.

Essendo stato illegittimamente violato l’affidamento della GEPIN Contact SpA all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, il pregiudizio da risarcire attiene, a parere della ricorrente, alle seguenti voci di danno:

a) al rimborso delle spese inutilmente sopportate nel coso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto pari a € 8.176,00 per spese di personale impiegato per consulenza ed € 224,00 per spese vive di fideiussione;

b) al ristoro della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di contratti, avendo GEPIN Contact SpA rinunciato alla partecipazione alle gare (come da elenco allegato al ricorso), stante l’impegno derivante dalla gestione dell’appalto in oggetto pari ad € 300.000,00 (3% del totale);

c) al mancato utile da liquidarsi in via equitativa nella percentuale del 10% dell’ammontare dell’offerta e, pertanto, € 166.668,00;

d) alle spese per penali per tardiva cancellazione degli ordini di acquisto dell’infrastruttura necessaria (30% di 122.000,00 = 36.600,00) e dell’impegno di assunzione del personale in sostituzione degli specialisti attualmente al Ministero del Welfare offerti in gara (7% di 1.918.224,00 = 134.275,68).

In sostanza, la ricorrente afferma che il danno da risarcire ammonta a complessivi euro 645.941,68, ma ammette la possibilità di liquidarlo anche in via equitativa.

2.4. In ulteriore subordine, qualora si dovesse accertare la legittimità della revoca della procedura ad evidenza pubblica, la ricorrente chiede il riconoscimento di un congruo indennizzo, ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, da liquidare nella misura del 50% rispetto all’importo richiesto a titolo risarcitorio ammettendo, tuttavia, la possibilità di liquidarlo in via equitativa.

3. La LAit SpA si è difesa in giudizio depositando note e documenti relativi alla vicenda, contestando le censure avanzate dalla parte ricorrente, affermando l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

4. Il Collegio – sulla base dell’esame della disciplina applicabile alla fattispecie e di quanto emerge dalla documentazione prodotta in giudizio – ritiene che il ricorso sia fondato in parte, per le ragioni di seguito indicate.

4.1. In primo luogo, vanno disattese le considerazioni della parti circa l’avvenuta comunicazione o meno del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, in quanto per valutare l’affidamento della concorrente ed il consolidamento della propria posizione ciò che assume particolare rilievo è che il provvedimento si sia perfezionato, a prescindere dall’adempimento consistente nella successiva comunicazione.

Ciò posto, occorre valutare se all’aggiudicazione provvisoria abbia fatto seguito o meno un provvedimento di aggiudicazione definitiva, seppure tacita, ai sensi dell’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. In sostanza, va ponderata la posizione giuridica vantata dalla ricorrente nel momento in cui è stata disposta la revoca della procedura di gara, considerate le conseguenze di carattere procedimentale e indennitario (di cui si dirà più avanti) che derivano dal consolidamento delle situazioni giuridiche a mano a mano che la procedura di gara si sviluppa e si conclude con il provvedimento finale.

La ricorrente, in sostanza, con il primo motivo di ricorso ha affermato che nella fattispecie si sarebbe concretizzato un provvedimento di aggiudicazione definitiva tacita, in applicazione di quanto stabilito dall’articolo 12, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006.

La LAit SpA contesta che nella fattispecie si sia formato un provvedimento tacito di aggiudicazione definitiva in quanto la Società è dotata di un “ordinamento” interno (la procedura di Gestione gare nazionali e comunitarie PG 03 rev. L) che descrive dettagliatamente le fasi ed i controlli sugli atti delle procedure di affidamento. Tale procedura non si era ancora conclusa nel momento in cui è intervenuta la revoca e, quindi, si deve ritenere che al momento della revoca non si era formato alcun provvedimento tacito di aggiudicazione definitiva.

Al riguardo, il Collegio osserva che il quinto comma dell’articolo 11 del codice dei contratti pubblici stabilisce che “la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’articolo 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva”. Le modalità ed i tempi attraverso i quali giungere al perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva sono stabiliti dall’articolo 12, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che “L’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l’aggiudicazione si intende approvata”.

In sostanza, per verificare cosa sia avvenuto nel caso concreto occorre: 1) verificare se la LAit SpA abbia un ordinamento interno che disciplina questa fase; 2) accertare se tale eventuale disciplina speciale preveda un termine diverso per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, rispetto a quello di 30 giorni fissato dal citato articolo 12; 3) stabilire, in base a tale eventuale disciplina speciale, quale sia l’organo competente ad approvare l’aggiudicazione definitiva ed in quale momento, nel caso concreto, gli atti relativi all’aggiudicazione provvisoria gli siano stati trasmessi.

Al riguardo, la LAit SpA ha affermato e documentato di essersi dotata di una procedura di Gestione gare nazionali e comunitarie PG 03 rev. L, che prevede e descrive le fasi ed i controlli sugli atti delle procedure di affidamento, pur non prevedendo termini diversi da quello indicato all’articolo 12 del codice dei contratti pubblici.

In realtà, tale procedura risulta essere stata adottata allo scopo di prevenire i reati di cui al D.lgs. n. 231/2001, ma (anche tenendo conto dell’assenza di contestazioni di controparte al riguardo), tenuto conto del tenore e del contenuto della procedura, deve ritenersi che la stessa possa valere anche a dirimere il caso di specie. Tale procedura, infatti, prevede che la Commissione di aggiudicazione, esaminate le offerte di gara in base ai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis, aggiudica provvisoriamente l’appalto e redige apposito verbale. L’Unità Organizzativa Gare e Contratti (UO GC) procede, successivamente, a verificare la conformità dei verbali di gara e delle offerte presentate, così come stabilito dall’art. 11, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. pag. 14 della procedura PG 03 rev. L), registrando tale attività nel Verbale di Verifica sull’Aggiudicazione Provvisoria (Mod. VEAP). Tale verbale è, poi, protocollato da Unità di Staff Coordinamento Organizzativo della Presidenza e riconsegnato all’Unità Organizzativa Gare e Contratti. Se i documenti sono considerati ‘conformi’ si passa alla fase [6] avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva.

E’ dubbio, quindi, che la fase [5] (relativa alla aggiudicazione provvisoria) si fosse conclusa nel momento in cui è intervenuta la revoca del provvedimento (15.9.2010). In sostanza, l’UO Gare e Contratti aveva proceduto (il 30.08.2010) a verificare la conformità dei verbali di gara e delle offerte presentate ma, affinché si protesse procedere all’aggiudicazione definitiva, sarebbe stata necessaria l’adozione di un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva di competenza dell’organo amministrativo della Società (cfr. verbali del C.d.A. del 16.06.2009 e del 09.04.2010) al quale è attribuita la delega a provvedere, per ciascuna procedura, all’indizione, alla gestione ed alla emissione degli atti di aggiudicazione di procedure ad evidenza pubblica. Al riguardo (non è contestato dalla parte ricorrente) che per i casi in cui l’importo della gara superi la soglia di euro 500.000,00 (quale il caso di specie) l’aggiudicazione definitiva della gara dovesse essere anche sottoposta all’approvazione del Consiglio di Amministrazione. Di conseguenza, seppure l’UO Gare e Contratti ha proceduto a verificare la conformità dei verbali e delle offerte presentate, non si può ritenere che questo possa implicitamente valere (trascorso il termine di cui all’articolo 12 del codice dei contratti pubblici) a determinare l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, considerata la necessità che tale provvedimento sia sottoposto alla approvazione del CdA.

Alla luce di tali considerazioni deve ritenersi che il termine (di trenta giorni) per provvedere all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non sia trascorso nella fattispecie perché (avuto riguardo alle disposizioni contenute nella citata procedura PG 03 rev. L di LAit SpA) avrebbe dovuto decorrere dal ricevimento del verbale dell’aggiudicazione provvisoria da parte del CdA. E poiché non vi è prova che ciò sia avvenuto, deve ritenersi che il provvedimento di revoca della gara sia intervenuto prima della scadenza del termine di cui sopra.

Del resto, anche se si volesse far decorrere il termine di trenta giorni dal momento in cui l’UO Gare e Contratti ha dichiarato la conformità formale e amministrativa dei verbali e delle offerte in data 30.8.2010 (cfr. verbale prot. n. 7952), va considerato che il CdA ha deliberato di revocare la procedura di gara in data 15.9.2010, incaricando il Presidente di adottare tutti gli atti e le comunicazioni del caso e di compiere tutti gli adempimenti necessari e conseguenti. Il Presidente ha approvato la Determina di ritiro degli atti di gara in data 22.9.2010 (cfr. Determina n. 292, prot. n. 8428) ed ha provveduto a comunicare tale provvedimento alla ricorrente in data 23.9.2010. Quindi, anche seguendo questa opzione, si giunge alla conclusione che il termine legale di cui all’art. 12, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006 non può dirsi trascorso nella fattispecie.

4.2. Ciò posto e prima di verificare la legittimità della revoca, occorre stabilire se la Stazione appaltante aveva o meno l’obbligo di comunicare all’aggiudicataria provvisoria l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca della procedura ad evidenza pubblica.

Tale censura – che costituisce oggetto del terzo motivo di ricorso (sopra indicato sub 2.1.III) – è infondata in quanto l’Amministrazione che intenda esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria (atto endoprocedimentale), non è tenuta a dare previa comunicazione dell’avvio del relativo procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento (Consiglio Stato , sez. V, 12 febbraio 2010 , n. 743; TAR Veneto, sez. I, 4 agosto 2010, n. 3447).

Infatti, la Stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d’appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, all’aggiudicatario provvisorio atteso che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, considerato che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto, risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva; pertanto, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela (Consiglio Stato , sez. V, 23 giugno 2010 , n. 3966).

In sostanza, in tema di ritiro del provvedimento di aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica, occorre distinguere tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, nel senso che mentre il ritiro della prima rientra ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, per cui la sua adozione non richiede alcuna comunicazione, ai sensi dell’art. 7, legge n. 241/1990, il ritiro dell’aggiudicazione definitiva si inserisce nell’ambito di un nuovo procedimento tendente al ritiro del provvedimento precedentemente emesso, dato che l’aggiudicazione definitiva rappresenta l’atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2001 n. 4083).

4.3. A questo punto si può passare a trattare le censure con le quale la ricorrente ha contestato ulteriori vizi del procedimento (ed, in particolare, il difetto di istruttoria) e del provvedimento (con specifico riferimento al profilo motivazionale), oltre che l’assenza dei presupposti e delle condizioni stabilite dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 necessarie per disporre il ritiro degli atti di gara (cfr. il primo, il secondo ed il terzo dei motivi di ricorso, sopra indicati ai punti 2.1.I, 2.1.II e 2.1.IV).

Il citato aticolo 21 quinquies stabilisce che “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”. In sostanza, tale norma consente che un provvedimento ad efficacia durevole possa essere revocato da parte dell’organo che lo ha adottato, qualora: – sopravvengano motivi di pubblico interesse; – muti la situazione di fatto; – si proceda ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

A parere del Collegio, nella fattispecie ricorrevano i presupposti e le condizioni indicate dalla legge per disporre la revoca degli atti di gara, come emerge dalla nota prot. n. 107885 del 10.9.2010 del Dipartimento sociale – Direzione Regionale Formazione e Lavoro della Regione Lazio, dalla determinazione n. 292 del 22.9.2010 del Presidente della LAit S.p.A. e dalla nota della medesima Società in data 11.10.2010. Da tali atti risulta che, essendo disponibili nell’ambito delle strutture regionali competenze e professionalità adeguate alla realizzazione e gestione del servizio di Contact Center Regionale del Lavoro, l’Amministrazione regionale ha ritenuto che si potesse evitare di procedere alla completa esternalizzazione delle attività oggetto della procedura ad evidenza pubblica e, conseguentemente, ha chiesto alla LAit S.p.A. di procedere alla revoca della gara. Nella citata nota regionale la proposta di revoca risulta ulteriormente motivata evidenziando l’esigenza di realizzare economie di spesa evitando di esternalizzare tutte le attività oggetto dell’appalto.

Tali esigenze ed elementi di valutazione sono stati fatti propri dalla LAit S.p.A. la quale, come correttamente osservato dalla stessa parte resistente, non avrebbe potuto agire diversamente alla luce del tenore delle motivazioni esposte dall’Amministrazione regionale. Ciò, pur a voler omettere di considerare la qualità della LAit SpA quale Ente strumentale delle Ragione Lazio.

In sostanza, nella fattispecie si è correttamente proceduto ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico sulla base delle circostanze evidenziate dall’Amministrazione regionale e, quindi, tale decisione rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, perché la revoca di provvedimenti amministrativi è consentita sia in base a sopravvenienze che a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7334).

Le considerazioni che precedono inducono a ritenere infondate anche le censure aventi ad oggetto presunti difetti di motivazione della scelta di revocare gli atti di gara, perché le ragioni che hanno condotto la Stazione appaltante ad assumere la decisione impugnata emergono chiaramente dalla determinazione n. 292 del 22.9.2010 del Presidente della LAit S.p.A. e dalla nota della medesima Società in data 11.10.2010, motivate per relationem rispetto alla nota prot. n. 107885 del 10.9.2010 del Dipartimento sociale – Direzione Regonale Formazione e Lavoro della Regione Lazio, nella quale sono contenute valutazioni di opportunità sopra descritte, che risultano essere state considerate e fatte proprie dalla LAit SpA.

4.4. Va, invece, accolto, il quinto motivo di ricorso (cfr. sopra il punto 2.1.V) con il quale è stata contestata la clausola VI. 3 del bando di gara la quale stabilisce che l’amministrazione aggiudicatrice si riserva la facoltà di sospendere, modificare, annullare, revocare la procedura di gara a proprio insindacabile giudizio, senza che gli offerenti possano esercitare alcuna pretesa a titolo risarcitorio o di indennizzo.

Tale clausola risulta invalida in quanto, da una parte, la scelta di procedere al ritiro degli atti di gara deve ritenersi sempre sindacabile in sede giurisdizionale (avuto riguardo, peraltro, ai principi e alle regole contenute nella legge n. 241/1990 e nel d.lgs. n. 163/2006, che disciplinano il potere di autotutela) e, dall’altra, non risulta consentito rendere vana la tutela offerta al soggetto pregiudicato da atti amministrativi prescrivendo l’impossibilità di chiedere il risarcimento del danno o l’indennizzo in conseguenza di provvedimenti di autotutela che dovessero rivelarsi illegittimi.

Una clausola del genere deve considerarsi nulla, ai sensi dell’art. 1355 c.c. (condizione meramente potestativa), poiché subordina qualsiasi responsabilità dell’Amministrazione alla mera volontà dell’amministrazione medesima (Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Cass. S.U. 16 ottobre 2007 n. 8951).

5. Relativamente alle pretese risarcitorie (in forma specifica e per equivalente) avanzate dalla ricorrente, è chiaro che la legittimità del provvedimento di autotutela impugnato fa venire meno il presupposto su cui sono fondate le domande di risarcimento danni, costituito appunto dall’illegittimità provvedimentale.

Pertanto, tali domande vanno rigettate.

6. Ciò comporta l’esame della domanda con la quale la ricorrente ha chiesto la condanna della Stazione appaltante a corrispondere l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

Al riguardo, è vero che una parte della giurisprudenza afferma che l’obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi sussiste in caso di revoca di provvedimenti ad efficacia durevole e non anche in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 novembre 2009 , n. 10991), ma è anche vero che nella fattispecie il provvedimento di aggiudicazione provvisoria è stato seguito da ulteriori atti (pur senza giungere all’adozione di un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva) che hanno rafforzato l’affidamento della ricorrente.

Infatti, come ampiamente sopra esposto al punto 4.1, nella fattispecie la Stazione appaltante aveva verificato la conformità dei verbali di gara e delle offerte presentate, così come stabilito dall’art. 11, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. pag. 14 della procedura PG 03 rev. L), registrando tale attività nel Verbale di Verifica sull’Aggiudicazione Provvisoria (Mod. VEAP). Tale verbale è, poi, protocollato da Unità di Staff Coordinamento Organizzativo della Presidenza e riconsegnato all’Unità Organizzativa Gare e Contratti. In sostanza, l’UO Gare e Contratti aveva verificato (il 30.08.2010) la correttezza delle procedura e la regolarità dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente e, quindi, si era in attesa dell’adozione di un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Pertanto, il Collegio ritiene che nel caso di specie la Stazione appaltante sia tenuta a corrispondere l’indennizzo ex art. 21-quinquies L.n. 241/1990, che, come è noto, non corrisponde all’integrale risarcimento del danno.

Sul punto va osservato che l’articolo 21 quinquies legge 7 agosto 1990, n. 241, aggiunto dall’art. 14 legge 11 febbraio 2005, n. 15, ed integrato dal comma 1bis introdotto dall’art. 13 D. L. 31 gennaio 2007, n. 7, (convertito dalla legge 2 aprile 2007, n. 40), stabilisce che il presupposto dell’attribuzione dell’indennizzo a favore del soggetto che direttamente subisce il pregiudizio presuppone anzitutto la legittimità del provvedimento di revoca (c.d. responsabilità per atti legittimi) (Consiglio, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1667; sez. VI, 8 settembre 2009, n. 5266).

Inoltre, non venendo in rilievo nel menzionato art. 21-quinquies un risarcimento del danno per responsabilità contrattuale, precontrattuale o extracontrattuale, ove la colpa del danneggiante è comunque essenziale salvo un diverso regime probatorio in relazione a ciascun tipo di responsabilità civile (cfr. Consiglio, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5124; Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; Cass. Sez. Lav. , 14 aprile 2008, n. 9817), non occorre neppure accertare la presenza di colpa nell’apparato della LAit SpA (Cfr. la decisione della Sezione 10 febbraio 2010 n. 671).

Il Collegio ritiene che l’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di un provvedimento debba essere circoscritto al “danno emergente”, come espressamente stabilito nel comma 1 bis dell’art. 21-quinquies L. n. 241/1990 (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5179; Sez. VI 21 maggio 2009, n. 3144), sicché va esclusa la possibilità di riconoscere un indennizzo in relazione al mancato utile quantificato dalla ricorrente in euro 166.668,00 (pari al 10% dell’ammontare dell’offerta) di cui è stato chiesto a titolo di indennizzo il 50%. Per analoghe ragioni, a titolo di indennizzo non possono essere considerati gli eventuali pregiudizi derivanti dalla rinuncia alla partecipazione ad altre gare (cfr. elenco allegato al ricorso), quantificati dalla ricorrente in complessivi euro 300.000,00 (3% del valore dei relativi contratti), a prescindere dalla considerazione che difficilmente l’interessata avrebbe potuto partecipare a tutte le gare indicate nel caso non avesse partecipato a quella oggetto di causa.

Con le eccezioni appena trattate, le spese da ricondurre alla voce del danno emergente sono state indicate nel ricorso originario (e non specificamente contestate dalla controparte) come segue: 1) Spese sopportate nella fase procedimentale: euro 8.176,00 per spese di personale ed euro 224,00 relativi alla fideiussione; 2) Spese per penali per tardiva cancellazione degli ordini di acquisto dell’infrastruttura necessaria (30% di euro 122.000,00) pari a euro 36.600,00; 3) oneri derivanti dall’impegno di assunzione del personale in sostituzione degli specialisti attualmente al Ministero del Welfare offerti in gara (7% di 1.918.224,00) pari a euro 134.275.68. Il tutto, per un totale di euro 179.257,68.

A titolo di indennizzo la ricorrente ha chiesto il riconoscimento di tali voci di pregiudizio nella misura del 50% pari, quindi, a complessivi euro 89,637,84

Sulle singole spese rimborsabili, che sono debiti di valore, compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, dalla data di effettuazione della spesa fino alla data di deposito della presente decisione.

Sulla somma così rivalutata vanno computati gli interessi legali calcolati dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo (Cfr. Cons. Stato, Sez, VI, 21 maggio 2009, n. 3144).

7. Sussistono validi motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa, in considerazione della particolarità e complessità della vicenda e delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– respinge la domanda di annullamento degli atti di revoca della procedura ad evidenza pubblica;

– accoglie la domanda di annullamento della clausola VI.3 del bando di gara;

– respinge le domande di risarcimento danni;

– accoglie la domanda tesa al riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies l.n. 241/1990 e condanna la LAit Lazio Innovazione e Tecnologia S.p.A. a corrispondere in favore della Società ricorrente la somma di euro 89,637,84, oltre rivalutazione mon
– dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/04/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 19/4/2011 n.3457 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Buonvino
Comune di Roma (Avv. M. Brigato) C. Vodafone Omnitel s.p.a. (già Omnitel Pronto Italia s.p.a.) (Avv. M. Brizzolari) e Regione Lazio (n.c.).

sulla possibilità per i Comuni di fissare limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli previsti dallo Stato

Ambiente e territorio – Fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici – Competenza del Comune – Non sussiste – Ragioni.

La fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli previsti dallo Stato non rientra tra le competenze attribuite ai Comuni, neanche a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 36/2001; infatti, prima dell’entrata in vigore di detta legge ai Comuni spettavano le sole competenze in materia di uso del territorio e non anche in ordine alla disciplina dell’installazione degli impianti di radiocomunicazione sotto il profilo della compatibilità con la salute umana; sicché è da escludere che i Comuni potessero, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure derogatorie ai predetti limiti di esposizione fissati dallo Stato, quali ad es. il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radiobase per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale; ovvero introdurre misure che, pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc.), non fossero funzionali al governo del territorio, quanto piuttosto alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo (1).

— *** —

(1) Cfr. CdS, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2997; 10 febbraio 2003, n. 673; 20 dicembre 2002, n. 7274; 3 giugno 2002, n. 3095; ord. 6 febbraio 2001, n. 865.

sulla possibilità per i Comuni di fissare limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli previsti dallo Stato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3457/2007 Reg.Dec.
N. 7334 Reg.Ric.
ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7334/2002, proposto dal
Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Marco BRIGATO elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in Roma, via del Tempio di Giove 21,

contro

la società VODAFONE OMNITEL s.p.a. (già OMNITEL PRONTO ITALIA s.p.a.), in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio BRIZZOLARI presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via della Conciliazione 44,

e nei confronti

della Regione LAZIO, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, Sezione II, n. 7071 del 29 agosto 2001;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata e la memoria dalla stessa prodotta a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 17 aprile 2007, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi, per le parti, gli avv.ti BRIGATO e BRIZZOLARI.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1) – Con la sentenza impugnata il TAR ha riunito e accolto i ricorsi nn. 2989/2001, 2990/2001 e 3164/2001 proposti dalla società Omnitel Pronto Italia s.p.a. (oggi, Vodafone Ominitel s.p.a.).
Con il primo di essi (n. 2989/2001) è stato chiesto, dall’odierna appellata, l’annullamento della delibera del Consiglio comunale di Roma n. 211 dell’11 dicembre 2000, recante “indirizzi per la tutela della salute da rischi di inquinamento da onde elettromagnetiche. Modifiche alla procedura per il rilascio di autorizzazioni e concessioni edilizie relative all’installazione degli impianti per reti di telefonia radio mobile … Revoca della deliberazione della Giunta comunale n. 5187 del 29 dicembre 1998”; nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, ivi comprese, se ed in quanto occorra, le deliberazioni della Giunta comunale aventi ad oggetto la 32^ proposta alla Giunta (delibera G.C. 10 marzo 2000 n. 29) e le modifiche alla stessa apportate nella seduta del 25 luglio 2000.
Con il secondo degli originari ricorsi (n. 2990/2001) è stato chiesto l’annullamento:
– della nota del Comune di Roma – Dipartimento IX – n. 79050 del 20 dicembre 2000, con cui si comunica che l’istanza di autorizzazione edilizia per la SRB di via Giolitti 431 dovrà essere integrata con le verifiche ed i pareri richiesti dalla nuova procedura;
– della nota del Comune di Roma – Dipartimento IX – n. 79050 del 12 gennaio 2001, con cui si comunica che i titoli abilitativi per la realizzazione delle SRB di via Giolitti, via Achille Mauri e via Cortina d’Ampezzo potranno essere rilasciati soltanto se le richieste saranno verificate conformi alla sopravvenuta delibera di C.C. n. 211 dell’11 dicembre 2000;
– della delibera del Consiglio Comunale di Roma n. 211 dell’11 dicembre 2001, recante “indirizzi per la tutela della salute dai rischi di inquinamento da onde elettromagnetiche. Modifiche alla procedura per il rilascio di autorizzazioni e/o concessioni edilizie relative all’installazione degli impianti per le reti di telefonia radio mobile … Revoca della deliberazione della Giunta Comunale n. 5187 del 29 dicembre 1998”;
– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi comprese le deliberazioni di Giunta Comunale aventi ad oggetto la 32^ proposta della Giunta e le modifiche alla stessa apportate nella seduta del 25 luglio 2000.
Con l’ultimo dei ricorsi di primo grado l’originaria ricorrente ha chiesto l’annullamento:
– della nota del Comune di Roma – XVIII Circoscrizione – n. 430/2000 e 4293 in data 29 gennaio 2001, contenente diffida a non eseguire i lavori di realizzazione dell’impianto di radiotelefonia cellulare sul lastrico solare dell’edificio di via Enrico Bondi n. 294, in Roma;
– della delibera del Consiglio Comunale di Roma n. 211 dell’11 dicembre 2001, recante “indirizzi per la tutela della salute dai rischi di inquinamento da onde elettromagnetiche. Modifiche alla procedura per il rilascio di autorizzazioni e/o concessioni edilizie relative all’installazione degli impianti per le reti di telefonia radio mobile … Revoca della deliberazione della Giunta Comunale n. 5187 del 29 dicembre 1998”;
– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi comprese le deliberazioni di Giunta Comunale aventi ad oggetto la 32^ proposta della Giunta e le modifiche alla stessa apportate nella seduta del 25 luglio 2000.
Il TAR ha anche dichiarato inammissibile la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente.

2) – La sentenza è impugnata dal Comune di Roma, che ne deduce l’erroneità in quanto gli atti impugnati e, in particolare, la delibera consiliare n. 211 del 2000 sarebbero pienamente legittimi e conformi alla disciplina normativa di fonte statale e regionale.
Si è costituita in giudizio la società appellata che eccepisce, preliminarmente, l’inammissibilità dell’appello e insiste, comunque, nelle proprie difese, per il rigetto dello stesso perché infondato.

3) – L’appello in epigrafe va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Con altra sentenza – n. 7020 del 25 agosto 2001, resa sul ricorso n. 2521/2001 – caratterizzata da motivazione identica a quella contenuta nella decisione qui gravata, il TAR ha già annullato la deliberazione consiliare n. 211 del 2000, oggetto – per ciò che attiene al presente giudizio – del ricorso di primo grado n. 2989/2001.
Tale sentenza non risulta essere stata impugnata; essa è passata in giudicato, quindi, il 1° novembre 2002.
Ne consegue che il presente appello, notificato il 22 agosto 2002, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
La delibera consiliare principalmente impugnata in primo grado – n. 211/2000 – è stata, infatti, definitivamente rimossa dal mondo giuridico con la inoppugnata sentenza dianzi ricordata; con la conseguenza che l’eventuale accoglimento del presente gravame non sarebbe in grado di produrre, nella sfera giuridica del Comune, alcun favorevole effetto, non potendo far rivivere un provvedimento ormai inesistente perché definitivamente annullato.
Tenuto conto della natura inscindibile dell’atto regolamentare – quale è la delibera ora detta – volto a disciplinare una serie indeterminata di situazioni (cfr., tra le tante, Sez. V, 25 marzo 1998, n. 371; Sez. VI, 26 giugno 1996, n. 854), ne consegue, invero, che il suo annullamento opera erga omnes, con il solo limite delle posizioni esaurite (circa la sfera soggettiva di efficacia delle decisioni di annullamento nella parte cassatoria cfr., tra le tante, Sez. IV, 4 maggio 2004, n. 275; Sez. VI, n. 585 del 21 agosto 1993; Sez. V, 28 dicembre 1989, n. 910; 1 marzo 1989, n. 153; 25 novembre 1988, n. 749; Sez. VI, 12 maggio 1981, n. 211; 16 febbraio 1979, n. 81; 24 ottobre 1978, n. 1093; 12 maggio 1978, n. 628).
L’annullamento della disciplina regolamentare ora detta ha, poi, comportato anche il travolgimento delle determinazioni impugnate con gli altri due ricorsi di primo grado, costituenti atti consequenziali rispetto a detta disciplina normativa.

4) – Per completezza, può anche brevemente aggiungersi, nel merito, che, sia prima dell’entrata in vigore della legge n. 36/2001, sia successivamente, la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli previsti dallo Stato (quali sono quelli introdotti dal Comune di Roma con il provvedimento impugnato in primo grado) non rientrava tra le competenze attribuite ai Comuni; infatti, prima dell’entrata in vigore di detta legge ai Comuni spettavano le sole competenze in materia di uso del territorio e non anche in ordine alla disciplina dell’installazione degli impianti di radiocomunicazione sotto il profilo della compatibilità con la salute umana; sicché è da escludere che i Comuni potessero, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure derogatorie ai predetti limiti di esposizione fissati dallo Stato, quali ad es. il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radiobase per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale; ovvero introdurre misure che, pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc.), non fossero funzionali al governo del territorio, quanto piuttosto alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo (cfr. Sezione VI, 30 maggio 2003, n. 2997; 10 febbraio 2003, n. 673; 20 dicembre 2002, n. 7274; 3 giugno 2002, n. 3095; ord. 6 febbraio 2001, n. 865).

5) – Per i suesposti motivi l’appello in epigrafe va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese del grado sono poste a carico del Comune appellante e sono liquidate sul dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, dichiara improcedibile l’appello in epigrafe.

Condanna il Comune appellante al pagamento delle spese del grado che liquida in €. 1500,00 (millecinquecento/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 aprile 2007 con l’intervento dei sigg.ri:
GIOVANNI RUOPPOLO – Presidente
CARMINE VOLPE – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
LANFRANCO BALUCANI – Consigliere
DOMENICO C A F I N I – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….22/06/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/6/2007 n.3457 proviene da Giustamm.

Pres. Francesco Guerriero, est. Arcangelo Monaciliuni
Omnitel Pronto Italia (Avv. Giuseppe Sartorio) c. Comune di San Felice a Cancello (n.c.)

sull’incompetenza del Comune ad intervenire a tutela della salute pubblica per motivi cautelari, in assenza di presupposti di legge

1. Impianti di telefonia mobile – Tutela della salute pubblica per motivi cautelari – Accertamento positivo dell’ASL sul rispetto dei limiti di legge previsti per l’emissione di onde elettromagnetiche – Ordine del Comune di spegnimento urgente delle antenne di telefonia installate – Illegittimità per incompetenza e carenza dei presupposti di legge.

2. Impianti di telefonia mobile – Tutela della salute pubblica per motivi cautelari – Competenza Statale – Principi fondamentali di indefettibilità e di continuità della funzione pubblica – Intervento cautelare del Comune – Contrasto.
3. Impianti di telefonia mobile – Ordine del Comune di spegnimento urgente delle antenne di telefonia installate – Realizzazione dei medesimi impianti subordinata ad un espresso intervento pianificatorio del Comune – Ostacolo alla realizzazione delle rete – Assenza di tutela delle imprese – Illegittimità del provvedimento.

1. E’ illegittimo per incompetenza l’ordine del Comune di spegnimento urgente delle antenne di telefonia installate, in attesa di trasferimento in siti più idonei. La tutela della salute pubblica per motivi cautelari, infatti, rientra tra le competenze statali, potendosi ammettere l’intervento del Comune, solo in presenza di presupposti di legge. Posto l’accertamento positivo dell’Asl sul rispetto dei limiti di emissione delle onde elettromagnetiche, non vi possono essere ragioni giustificatrici del provvedimento cautelare.

2. Si appalesa in contrasto con i fondamentali principi di indefettibilità e continuità della funzione pubblica, l’intervento per motivi cautelari del Comune, posto che tale potere è atipico e non previsto nemmeno nelle norme in materia edilizia (ad eccezione delle misure di salvaguardia in pendenza di approvazione de piani regolatori). In particolare, inoltre, la tutela della salute pubblica per motivi cautelari rientra tra le competenze dello Stato(1).

3. Se pure la pianificazione del territorio spetta agli Enti Locali, non si può subordinare la realizzazione degli impianti (o la loro dislocazione) ad un espresso intervento pianificatorio del Comune, in quanto ciò costituirebbe un serio ostacolo alla realizzazione della rete, considerato che le imprese resterebbero sostanzialmente prive di strumenti di tutela, essendo molto difficile esercitare l’azione avverso l’inerzia della P.A. in assenza di una norma che imponga tale pianificazione entro termini precisi(2).

— *** —

(1) Cfr. con riferimento agli impianti di cui trattasi, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 14.7.2005, n. 9676; id., 20.6.2005,n. 8327 e 22.4.2004, n. 4555; id., sez. I, 30 marzo 2005, n. 2780; ed ancora, pure in presenza di fattispecie non connotata da quei caratteri peculiari impressi agli impianti di cui trattasi, TAR Piemonte, 9.3.2005, n. 431.
(2) Così, ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 14.7.2005, n. 9676 e 4555/2005 cit., e sez. I, n. 823/2005.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:
dr. Francesco Guerriero – Presidente
dr. Arcangelo Monaciliuni – Consigliere, rel.
dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli – Referendario
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3915/2000 Reg. gen., proposto dalla

con sede in Ivrea, in persona del suo procuratore, Vittorio Minervini, rappresentata e difesa, per mandato in calce all’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Giuseppe Sartorio, presso il cui studio è eletto domicilio in Napoli, via dei Mille, n. 16

contro

il Comune di San Felice a Cancello (Ce), in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio

per l’annullamento, previa sospensione
quanto all’atto introduttivo del giudizio:
– del provvedimento n. 236 del 17.1.2000 con il quale il Sindaco di San Felice a Cancello ha richiesto lo spegnimento urgente delle antenne di telefonia installate sul territorio comunale, in attesa delle indicazioni da parte dell’amministrazione comunale dei siti più idonei ove trasferire le medesime;
– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, con particolare riferimento alla delibera consiliare n. 59 del 20.12.1999, non conosciuta ma i cui estremi sono riportati nel provvedimento sindacale di cui sopra;
quanto all’atto recante motivi aggiunti:
dei medesimi atti ed in particolare dei contenuti della deliberazione n. 59/1999, depositata in giudizio dall’amministrazione in esecuzione al relativo ordine impartito dal Tribunale in seno al giudizio qui in essere
nonchè, per il risarcimento dei danni
subiti e subendi in forza degli atti impugnati

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e l’annessa produzione;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Udito, alla pubblica udienza del 29 marzo 2006, il procuratore attoreo, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La Omnitel Pronto Italia s.p.a. (Omnitel, d’ora in avanti) espone di essere concessionaria del pubblico servizio per la realizzazione e la gestione della seconda rete nazionale di telefonia mobile, denominata GSM e, in tale contesto, di aver installata ed attivata, previa debita autorizzazione, una stazione radio base nel territorio del Comune di San Felice a Cancello, a copertura dello stesso.
Ciò premesso, si duole dell’atto sopracennato (n. 236 del 17.1.2000) recante la richiesta di spegnimento e disattivazione delle antenne di telefonia installate sul territorio comunale in attesa delle indicazioni da parte dell’amministrazione comunale dei siti più idonei ove trasferire le medesime; richiesta avanzata dal Sindaco del ripetuto Comune in esecuzione della deliberazione consiliare n. 59 del 20.12.1999, a sua volta fatta oggetto di puntuali denunce a mezzo di atto recante motivi aggiunti.
Secondo l’articolata denuncia attorea, l’atto sindacale sarebbe illegittimo per: violazione dell’art. 3 della l. 241/1990, alla luce del palese difetto di motivazione; violazione degli artt. 7 ed 8 della l. n. 241/1990, non essendo stato comunicato l’avviso di avvio del procedimento, di secondo grado; per
l’assoluta carenza dei presupposti per avvalersi del potere di ordinanza di cui all’art. 38 della l. n. 142/1990, ove nel caso utilizzato; per violazione della normativa di settore, secondo la quale la competenza in materia di protezione sanitaria della popolazione dai campi elettromagnetici appartiene allo Stato e non ai Comuni; per violazione dell’art. 41 Cost., venendosi illegittimamente a comprimere la libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita.
A sua volta illegittimo (viziato da incompetenza assoluta) sarebbe il presupposto deliberato consiliare che detta prescrizioni, aventi oltre tutto incidenza retroattiva, in materia di tutela della salute pubblica, invece rientranti nella competenza statale, come già denunciato in seno all’atto introduttivo del giudizio. Peraltro, esso non si sottrarrebbe anche a profili di illegittimità formale, per mancato rispetto dell’iter procedimentale previsto per la sua efficacia (per l’efficacia dei regolamenti, di cui qui trattasi).
Il Comune intimato non si è costituito in giudizio.
Il Tribunale, dopo aver acquisito copia della cennata delibera consiliare n. 59 del 1999, ebbe ad accordare la richiesta tutela cautelare (con ord. n. 3193 del 5.7.2000).
Parte ricorrente, in vista dell’udienza di merito, ha depositato memoria conclusionale, insistendo per l’accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza del 29 marzo 2006, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato, dovendo concedersi ingresso alla denuncia di carattere sostanziale che ricomprende ed unifica tutte quelle partitamente prospettate a mezzo dei due atti (introduttivo del giudizio ed atto recante motivi aggiunti) secondo cui, in sintesi, il Comune non poteva intervenire “a tutela della salute pubblica per motivi cautelari” in una situazione in cui, come comunicato dal Sindaco nel corso della seduta consiliare del 20 dicembre 1999, di adozione dell’impugnata delibera n. 59, “l’Asl ha effettuato il dovuto sopralluogo accertando che le onde elettromagnetiche rientrano nei limiti“.
E’ infatti del tutto evidente che, in siffatte condizioni, le pur comprensibili ragioni di allarme per la salute in relazione al pericolo di inquinamento elettromagnetico non potevano condurre ad una richiesta di disattivazione immediata degli impianti già autorizzati e funzionanti, nelle more dell’individuazione dei siti più idonei da parte del Comune.
Ciò si traduce nell’esercizio di un potere amministrativo non tipico, come già rilevato -all’epoca, nel 2000- dalla pronuncia cautelare resa in seno al presente processo (una delle prima in subjecta, specifica, materia) e come in appresso confermato dalla giurisprudenza, consolidatasi sul punto, secondo cui l’ordinamento non contempla il potere di sospensione delle richieste di autorizzazioni nelle more dell’adozione di emanandi regolamenti e, quindi, a maggiore ragione, sempre nelle more di successive determinazioni comunali, di imposizioni di disattivazione di impianti regolarmente assentiti, funzionanti e (beninteso) in linea con i limiti di emissioni previsti dalla legge.
Se pur vero che sono norme di legge (l. 36 del 2001 e d. l.vo n. 259 del 2003) sopravvenute all’adozione dei provvedimenti qui in esame, risalenti al dicembre 1999 ed al gennaio 2000, ad essere inequivocamente ispirate a finalità acceleratorie di favore per la pronta e spedita realizzazione della rete di telefonia mobile, trattata alla stregua di un’infrastruttura strategica per lo sviluppo, ancora vero che già all’epoca provvedimenti quali quelli qui emanati contrastavano con i fondamentali principi di indefettibilità e di continuità della funzione pubblica e non erano previsti nemmeno dalle norme in materia edilizia (ad eccezione delle misure di salvaguardia in pendenza di approvazione dei piani regolatori, di cui già all’articolo unico della l. 1902/1952 ed oggi all’art. 12 del T.U. sull’edilizia n. 380 del 2001, ancora in presenza di presupposti tassativi, qui non dati).
Al riguardo, l’orientamento della giurisprudenza è pacifico ed il Collegio non ha motivi per discostarsene (cfr., da ultimo, in riferimento agli impianti di che trattasi, Tar Campania, questa sezione settima, n. 9676 del 14.7.2005, n. 8327 del 20 giugno 2005 e n. 4555 del 22.4.2005 e già sezione prima, n. 2780 del 30 marzo 2005, ed ancora, pur in presenza di fattispecie non connotata da quei caratteri peculiari impressi agli impianti di cui qui trattasi, Tar Piemonte, 9 marzo 2005, n. 431).
Infine, per quanto più riferibile alla fattispecie sottoposta all’odierno vaglio del Collegio, va ancora rilevato come la stessa giurisprudenza abbia avuto anche modo di concludere nel senso che, se pur la pianificazione del territorio spetta agli Enti locali, non si può subordinare la realizzazione degli impianti (o la loro dislocazione) ad un espresso intervento pianificatorio del Comune, in quanto ciò costituirebbe un serio ostacolo alla realizzazione della rete, considerato anche che le imprese resterebbero sostanzialmente prive di strumenti di tutela, essendo molto difficile esercitare l’azione avverso l’inerzia della P.A. in assenza di una norma che imponga tale pianificazione entro termini precisi (così, ex multis, Tar Campania, sez. settima, nn. 9676 e 4555/2005 cit., e sez. prima, n. 823/2005).
L’orientamento richiamato è condiviso dal Collegio: esso non comporta alcuna negazione del potere del Comune di regolamentare aspetti della materia, nè nega la sussistenza di poteri dell’Ente locale; sol che tale potere va esercitato nel rispetto del riparto di competenze fra Stato, Regioni e Comuni e dei moduli procedimentali previsti dall’ordinamento.
Il che qui non è avvenuto, avuto soprattutto conto che interventi a tutela della salute pubblica si sarebbero potuti avere solo in presenza dei presupposti di legge, fra i quali (a tacere dei restanti) il superamento dei limiti di emissione delle onde elettromagnetiche.
Ne consegue, assorbito quant’altro, il necessitato accoglimento della domanda principale attorea di annullamento degli atti impugnati.
Infondata è invece la domanda risarcitoria per difetto del presupposto di un danno apprezzabile arrecato dagli atti impugnati sia alla stregua della immediata tutela giurisdizionale accordata in via interinale dal Collegio sia, comunque, per insufficienza della prova al riguardo addotta dalla parte ricorrente.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione settima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti suo tramite impugnati.
Respinge la domanda risarcitoria.
Liquida, a favore del ricorrente, in Euro 1000.00 (mille/00) le spese di giudizio e le pone a carico del Comune di San Felice a Cancello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 29 marzo 2006.

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se in un’offerta si indicano due cifre discordanti, e l’errore materiale sia palese, l’amministrazione può scegliere il prezzo più vantaggioso

Contratti della pubblica amministrazione – offerta – discordanza fra cifre indicate – indeterminatezza dell’offerta – esclusione – art. 72, r.d. 827/1924 – applicabilità – ratio – possibilità per l’amministrazione di scelta dell’offerta più vantaggiosa

Qualora, per errore materiale, in un’offerta, accanto ad una cifra, risulti indicata anche un’altra cifra, priva, però, di qualunque supporto matematico o di calcolo, a differenza dell’altra, tale circostanza non toglie all’offerta in esame la propria efficacia e capacità di essere valutata dall’amministrazione come univoca e precisa. In tal senso, può essere applicato il disposto dell’art. 72 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, che, nel riguardare il diverso caso della discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello espresso in cifre, risolvendolo nel senso della scelta del prezzo più vantaggioso per l’amministrazione, ben si presta, per identità di ratio, all’applicazione al caso in esame, caratterizzato dalla discordanza tra due valori espressi in cifre.

Se in un’offerta si indicano due cifre discordanti, e l’errore materiale sia palese, l’amministrazione può scegliere il prezzo più vantaggioso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3457/04 REG.DEC.
N. 4097 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso n. 4097/2003 R.G. proposto da
Termica Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Federico e Raffaele Titomanlio, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, Via Gian Giacomo Porro, n. 8;

– Azienda Ospedaliera “S. Giuseppe Moscati” di Avellino, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Enzo Maria Marenghi e Giorgio Silvestri, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, Pi

e nei confronti di

– Ve.Ri.Co Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Angelo Saturno, ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Tuscolana, n. 771, presso il Sig. Michele Russillo (Libreria Gulliver);
PER L’ANNULLAMENTO
Della sentenza resa dal T.A.R. per la Campania, prima sezione di Salerno, n. 12/03, pubblicata in data 17 gennaio 2003.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliera “S. Giuseppe Moscati” di Avellino;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ve.Ri.Co Impianti S.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 9.1.2004 i difensori delle parti avv.ti R. Titomanlio, Esposito su delega degli avv.ti Marenghi e Saturno come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 12 del 17 gennaio 2003, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, prima sezione di Salerno, rigettava il ricorso con il quale la Termica Impianti s.r.l. chiedeva l’annullamento della delibera del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera “S. Giuseppe Moscati” di Avellino n. 1273 dell’11.12.01 di approvazione degli atti del procedimento di licitazione privata per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e conservativa degli impianti tecnologici, e di aggiudicazione della gara alla Ve.Ri.Co Impianti S.r.l..
Avverso la predetta decisione proponeva rituale appello la Termica Impianti s.r.l., deducendo l’erroneità della sentenza.
Si sono costituite l’Azienda Ospedaliera “S. Giuseppe Moscati” di Avellino e la Ve.Ri.Co Impianti S.r.l. per resistere all’appello.
Con memorie depositate in vista dell’udienza la parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 9.1.2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Il Collegio può prescindere dall’esame delle eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso di primo grado proposte dall’Azienda Ospedaliera “S. Giuseppe Moscati” di Avellino e dalla Ve.Ri.Co Impianti S.r.l. in quanto l’appello è comunque infondato nel merito, e va perciò rigettato.
L’odierna ricorrente lamenta l’erroneità della sentenza impugnata in quanto, nel valutare la questione relativa all’offerta presentata dalla Ve.Ri.Co Impianti S.r.l., ha sostenuto che “bene ha fatto la commissione a …… ritenere che il contrasto tra il prezzo indicato in cifre e quello indicato in maniera estensiva con la quantificazione del ribasso, e cioè con riferimento alle prescrizioni di cui all’art. 23” del bando di gara “potesse risolversi secondo la regola dettata dall’art. 72 del R.D. 23/5/24 n. 827, vale a dire con la scelta del prezzo più vantaggioso per l’amministrazione, in caso di contrasto tra prezzo indicato in cifre ed in lettere”. Sostiene, invece, la Termica Impianti s.r.l. che l’offerta in questione, in quanto contenente due proposte, sarebbe indeterminata, e comunque violerebbe le prescrizioni di gara, che impongono la presentazione di una sola offerta. L’Amministrazione avrebbe dovuto, perciò, escludere dalla procedura l’impresa Ve.Ri.Co Impianti S.r.l..
La censura è infondata.
Come correttamente argomentato dal T.A.R., l’offerta formulata dalla Ve.Ri.Co Impianti S.r.l. non può ritenersi contenente due diverse proposte, visto che dalla specificità della presentazione emerge che il computo della stessa sulla base dei parametri indicati dal bando è avvenuto una sola volta, ed in modo chiaro e conforme a quanto richiesto dalla lex specialis di gara. Il fatto che, per errore materiale, risulti indicata anche un’altra cifra, priva, però, di qualunque supporto matematico o di calcolo, a differenza dell’altra, non toglie all’offerta in esame la propria efficacia e capacità di essere valutata dall’amministrazione come univoca e precisa. In tal senso, tra l’altro, può essere richiamato il disposto dell’art. 72 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, che, nel riguardare il diverso caso della discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello espresso in cifre, risolvendolo nel senso della scelta del prezzo più vantaggioso per l’amministrazione, ben si presta, per identità di ratio, all’applicazione al caso in esame, caratterizzato dalla discordanza tra due valori espressi in cifre.
Risulta chiara, quindi, la volontà della Ve.Ri.Co Impianti S.r.l. di proporre solo l’offerta individuata dalla Commissione di gara, alla quale, comunque, la stessa impresa sarebbe stata tenuta in virtù del disposto del sopra citato art. 72 del R. D. 23 maggio 1924 n. 827.
2. Alla luce delle suesposte considerazioni, ed assorbito quant’altro, il ricorso in appello va rigettato.
3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 9.1.2004 con l’intervento dei sigg.ri:
Alfonso Quaranta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Michele Corradino Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28 maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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