Pres. Sestini Est. Correale

Sulla sospensione della decadenza dall’attestazione SOA

Contratti della P.A. – Gara – SOA – Documenti non confermati – Decadenza – Va sospesa – Ragioni – Carenza di istruttoria – Principio di massima partecipazione. 
 

Va sospesa la delibera ANAC che ha individuato i presupposti per la decadenza di attestazione SOA ritenendo che questa sia stata emessa sulla base di documentazione non confermati in ordine al mancato reperimento dei formali titoli edilizi richiesti, con conseguente iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità e sanzione pecuniaria, quando dalla documentazione risulta, invece, che tale attestazione declassava le relative categorie. Pertanto, considerato il principio di massima partecipazione alle gare e non venendo in questione la effettiva capacità tecnico economica dell’impresa e considerato altresì che la sanzione può essere disposta anche successivamente all’eventuale decisione di merito sfavorevole, va disposta la sospensione. 
 

N. 03447/2016 REG.PROV.CAU.
N. 06727/2016 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 6727 del 2016, proposto da:

Soc Franco Giuseppe S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Assisi, Emilia Piselli e Daniele Bracci, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due in Roma, Via G. Mercalli, 13;

contro
Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, rappresentata e difesa per legge dall’ Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
nei confronti di
Axsoa Organismo di Attestazione S.p.a.; 
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della delibera n. 579 adottata dall’ANAC nell’adunanza del 18.05.2016 per il procedimento UVA 546/2015, comunicata in data 25.05.2016, nella parte in cui dichiarava “la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 40, comma 9-quater, del d.lgs. 163/20
– ove occorra, dalla stessa delibera nella parte in cui erroneamente afferma che “anche l’attestazione n. 9460/AL/41/01 del 28.7.2014, in corso di validità, sarebbe colpita da decadenza in quanto rilasciata sulla base dei documenti non confermati” e che “
per mero tuziorismo difensivo e ove occorra,
– della nota n. 104691 del 18.08.2015, con cui veniva comunicato all’odierna ricorrente l’avvio del procedimento UVA 546/2015;
– della nota con cui sono state comunicate le risultanze istruttorie del procedimento UVA 546/2015;
– della nota prot. 2217/1616185dir. di comunicazione della decadenza;
– della nota n. 84715 del 27.05.2015, adottata dall’Ufficio Vigilanza Attestazioni dell’ANAC, con cui si comunicava l’inserimento nel Casellario informatico dell’Autorità di annotazione riguardante le suddette decadenze sulla base di documentazione che no
– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, con la relativa documentazione e la memoria illustrativa;
Visto il decreto cautelare monocratico presidenziale di questa Sezione n. 3009/2016 dell’8.6.2016;
Vista la memoria di parte ricorrente, con l’ulteriore documentazione;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del 22 giugno 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad una prima sommaria delibazione propria della fase cautelare, il Collegio rileva la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 55 c.p.a. per la concessione della tutela cautelare, fermi restando i necessari ulteriori approfondimenti propri della fase di merito;
Considerato, infatti, che nella delibera ANAC n. 579 si fa riferimento anche alla dichiarazione di decadenza dell’ultima attestazione n. 9460/AL/41/01 del 28.7.2014 rilasciata dalla Axoa spa, ritenendo che sia stata emessa sulla base di documentazione che non ha trovato riscontro oggettivo da parte del soggetto emittente e che, in particolare, questa sia stata rilasciata sulla base di documenti non confermati (in ordine al mancato reperimento dei formali titoli edilizi relativi), non avendo proceduto quindi la Axoa spa all’emissione “…di una attestazione depurata dai requisiti provenienti dalle cessioni”;
Considerato che, dalla documentazione depositata in atti, risulta invece che tale attestazione provvedeva a declassare le precedenti categorie OG1, OG6, OS21 e OS22, rispettivamente da Class. VI a Class. IIIbis, da Class. VIII a Class. V, da Class. VIII a Class. VI, da Class. V a Class. IIIbis nonché a sopprimere la Cat. OG11 Class. IIIbis;
Considerato che la legittimità di tale “declassamento” era confermata, sia pure in sede cautelare, da questo TAR con l’ordinanza n. 3829/2015 del 9.9.2015 della Sezione Terza in merito a motivi aggiunti (proposti in quella sede su giudizio pendente, r.g. n. 13139/2014) che si riferiva proprio all’istruttoria svolta dall’Axoa i cui esiti erano comunicati con nota 4.6.2015, prot. n. 3342/15/16185 pure richiamata nel provvedimento in questa sede impugnato;
Considerato, quindi, che sotto tale profilo presenta profili di “fumus” quanto lamentato dalla ricorrente nel primo motivo di ricorso in ordine alla dedotta carenza di istruttoria e travisamento dei fatti;
Considerato che pure merita approfondimento in sede di merito la doglianza della ricorrente in ordine alla necessità della sussistenza di un titolo edilizio formale, in assenza di disconoscimento dei lavori come effettuati, per i lavori oggetto dei CEL contestati e quindi sull’imputabilità soggettiva di colpa professionale alla ricorrente successivamente all’acquisizione del nuovo ramo d’azienda (di questa Sezione: 17.5.16, n. 5813);
Considerato che – come già rilevato in fattispecie analoga da questa Sezione (ord. 11.2.16, n. 650) sotto il profilo del pregiudizio dedotto, alla luce dell’attività negoziale attualmente svolta secondo quanto allegato dalla ricorrente e delle gare pubbliche cui sta partecipando, anche con relativa sottoscrizione contrattuale – nelle more della decisione di merito, nella comparazione fra i configgenti interessi, sembra dover prevalere quello comunitario alla massima partecipazione alle pubbliche gare nell’ambito del principio di concorrenza e di quello di libertà d’iniziativa economica sancito dall’art. 41 della Costituzione, non venendo in questione la effettiva capacità tecnico-economica dell’impresa ricorrente;
Considerato altresì che la necessaria deterrenza della normativa applicata potrà comunque essere preservata comminando la sanzione, qui sospesa, successivamente alla eventuale decisione di merito sfavorevole alla ricorrente;
Considerato che le spese della presente fase possono compensarsi per la peculiarità della fattispecie;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) accoglie la domanda cautelare e, per l’effetto:
a) sospende l’esecuzione della delibera impugnata e della disposta annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 25 gennaio 2017.
Compensa le spese della presente fase.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Raffaello Sestini, Presidente FF
Rosa Perna, Consigliere
Ivo Correale, Consigliere, Estensore
 

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Pres. Ruoppolo, Est. Chieppa
Autorità per l’energia elettrica e il gas (Avv. St.) c. Agac s.p.a. (già Consorzio Agac e ora Enia s.p.a.), (Avv.ti M. Mazzarelli, E. G. Di Fava e M. Costa) e Enel Distribuzione s.p.a. (Avv.ti M. Clarich, G. Greco e M. Oro Nobili), Federeletrica – Federazione Naz. Impr. Servizi Elettrici (n.c.).

sulla possibilità per un consorzio di ottenere dall’Enel il vettoriamento dell’energia autoprodotta a nuovi punti di utilizzo intestati al consorzio o ai Comuni già facenti parte del Consorzio

Autorità amministrative indipendenti – Autorità per l’energia elettrica e il gas – Vettoriamento dell’energia autoprodotta – Applicazione ai nuovi punti di consegna del regime valido per quelli in essere – Sussiste – Ragioni.

In base alla nuova disciplina introdotta dal D. Lgs. n. 79/99, la qualifica di autoproduttore può essere attribuita solo ai consorzi costituiti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. Tuttavia il mutato regime non è idoneo a modificare le previsioni che già consentivano a un consorzio, in base alla legge n. 9/1991, di produrre l’energia elettrica per il proprio utilizzo. Pertanto ai nuovi punti di consegna deve essere applicato il regime valido per quelli già in essere, trattandosi non di nuove utenze, ma di utenze riferite agli stessi comuni inclusi nel consorzio.

sulla possibilità per un consorzio di ottenere dall’Enel il vettoriamento dell’energia autoprodotta a nuovi punti di utilizzo intestati al consorzio o ai Comuni già facenti parte del Consorzio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3447/2007 Reg.Dec.
N. 1832 Reg.Ric.
ANNO 2002
Disp.vo n. 186/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto
dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

Agac s.p.a. (già Consorzio Agac e ora Enia s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Mazzarelli, Emilia Giulia Di Fava e Michele Costa, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo, in Roma, via Bassano del Grappa n. 24;
e nei confronti

Enel Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marcello Clarich, Giudo Greco e Massimo Oro Nobili, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via del Quirinale, n. 26;

Federelletrica – Federazione Naz. Impr. Servizi Elettrici, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione II, n. 6954/2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agac s..a. e di Enel distribuzione s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 aprile 2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. dello Stato Maddalo, l’Avv. Clarich e l’Avv. Costa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Con l’impugnata sentenza il Tar Lombardia ha accolto un ricorso proposto dal Consorzio Agac, costituito tra tutti i comuni della provincia di Reggio Emilia, avverso il provvedimento del 6 luglio 2000, con cui l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (di seguito, Autorità) ha stabilito che la disciplina di cui alla deliberazione n. 13/99 della stessa Autorità debba essere applicata per il vettoriamento dell’energia elettrica in regime di autoproduzione alle utenze del Consorzio Agac già aderenti al Consorzio alla data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 79/1999, mentre per il vettoriamento a nuove utenze queste devono soddisfare i requisiti di idoneità previsti dall’art. 14 del citato D. Lgs..
L’Autorità ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione ed Agac s.p.a. (già Consorzio Agac e ora Enia s.p.a.) si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo ricorso in appello incidentale.
Enel Distribuzione s.p.a. si è costituita, chiedendo che l’appello principale venga accolto.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Agac è un consorzio di comuni, poi trasformato in s.p.a., titolare di impianti di produzione di energia elettrica.
Agac aveva stipulato con l’Enel una convenzione, in base a cui il Consorzio poteva distribuire attraverso la rete Enel l’energia autoprodotta alle utenze dell’ambito consortile, appartenenti anche ai singoli comuni consorziati.
La presente controversia trae origine da una richiesta di Agac di estendere la consegna dell’energia a punti di utilizzazione ulteriori rispetto a quelli originariamente indicati.
Tale richiesta non veniva accolta dall’autorità e dall’Enel sulla base della tesi, secondo cui, ai sensi degli artt. 2 e 14 del D. Lgs. n. 79/99, l’autoproduzione di energia elettrica per uso degli appartenenti a consorzi è possibile solo in caso di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.
La questione oggetto del giudizio può, quindi, essere così riassunta: se Agac possa ottenere dall’Enel il vettoriamento dell’energia autoprodotta a nuovi punti di utilizzo intestati all’Agac o ai Comuni già facenti parte del Consorzio o se invece tali nuovi punti di utilizzo possano essere serviti solo in presenza dei più restrittivi requisiti previsti per i clienti idonei.
Il giudice di primo grado ha riconosciuto che in base alla nuova disciplina introdotta dal D. Lgs. n. 79/99, la qualifica di autoproduttore possa essere attribuita solo ai consorzi costituiti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, ma ha ritenuto che il mutato regime non sia idoneo a modificare le previsione che già consentivano al Consorzio in base alla legge n. 9/1991 di produrre l’energia elettrica per il proprio utilizzo e che ai nuovi punti di consegna debba essere applicato il regime valido per quelli già in essere, trattandosi non di nuove utenze, ma di utenze riferite agli stessi comuni inclusi nel consorzio (circostanza non contestata dall’Autorità appellante).
L’appello principale ha ad oggetto tale questione, mentre la più radicale tesi dell’Agac, secondo cui anche i Consorzio produttori di energia da fonti non rinnovabili potrebbero continuare ad usufruire dei benefici degli autoproduttori anche in assenza dei requisiti dei clienti idonei, può essere esaminata solo in ipotesi di fondatezza dell’appello principale.
La tesi è stata, infatti, riproposta nella forma dell’appello incidentale proprio (e, quindi, subordinato), mentre per essere comunque esaminata doveva essere proposta nella forma, e soprattutto nei termini, dell’appello incidentale improprio, che coincidono con quelli dell’appello principale (pertanto, una diversa qualificazione dell’appello incidentale come improprio condurrebbe alla tardività dello stesso).
L’autorità sostiene che il servizio di vettoriamento spetti – in base al D. Lgs. n. 79/99 – solo agli autoproduttori o ai clienti idonei e che Agac, oltre a non essere cliente idoneo, non può essere qualificato autoproduttore perché non produce da fonti rinnovabili.
L’Autorità non pone in discussione che Agac possa continuare ad autoprodurre e a servirsi del vettoriamento per le utenze già esistenti, ma esclude un ampliamento delle stesse anche nel caso, che qui ricorre, che si tratta non di nuovi comuni da servire, ma di nuove utenze di comuni già consorziati e già serviti presso altri punti di consegna.
La tesi è infondata.
Una volta ammesso che Agac possa continuare ad autoprodurre energia elettrica e a distribuirla alle utenze proprie e dei comuni facenti parte del consorzio, non appare ragionevole negare ad Agac la possibilità di servire gli stessi utenti presso diversi punti di consegna.
Tale tesi conduce ad assimilare il mero punto di consegna ed utilizzazione dell’energia elettrica ad una nuova utenza consortile, che presuppone un ampliamento soggettivo del consorzio, mentre è evidente che nel primo caso non vi è nessuna modifica soggettiva dell’utilizzatore finale dell’energia elettrica, mentre nella seconda ipotesi vi sarebbe un nuovo soggetto che intende utilizzare l’energia del Consorzio.
In altri termini, o si giunge ad affermare che in seguito al D. Lgs. n. 79/99 Agac non può più autoprodurre per sé e per i comuni consorziati (ma ciò non è stato affermato dall’Autorità); altrimenti, se si ritiene, come ha fatto l’Autorità, che Agac possa continuare ad autoprodurre destinando l’energia alle proprie utenze e a quelle dei comuni già consorziati, deve anche ammettersi la possibilità di ampliare i punti di consegna per tali comuni.
Il richiamo all’art. 14 del D. Lgs. n. 79/99 non conduce ad una diversa interpretazione in quanto la misurazione del consumo di energia elettrica in un unico punto del territorio nazionale assume rilievo ai fini della qualificazione dei clienti idonei, ma non comporta che un diverso punto di utilizzo debba essere equiparato all’utenza di un nuovo soggetto al diverso fine della delimitazione del servizio di vettoriamento dei Consorzi autoproduttori ai comuni già consorziati, rispetto ai quali l’Autorità non ha posto in discussione la possibilità di ottenere l’energia elettrica prodotta dal Consorzio.
Il ricorso in appello dell’Autorità deve, quindi, essere respinto con la conseguenza che non deve essere esaminato l’appello incidentale subordinato, proposto da Agac ed attinente alla più generale questione del rapporto tra legge n. 9/1991 e D. lgs. n. 79/1999.

3. In conclusione, l’appello dell’Autorità deve essere respinto, mentre deve essere dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto da Agac.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello principale e dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17-4-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 22/06/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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