Pres. Elefante, Est. Buonvino.
Società Ristor’ Art s.p.a. (Avv.ti A. Gualtieri, D. Verbaro) c/ Società G. & G. Food di Vescia G. s.a.s. (Avv.ti F. Pagliuso, N. Garagozzo), Amministrazione provinciale di Catanzaro (Avv. L. Tranquillo).

sulla illegittima esclusione di un’impresa che abbia presentato un’offerta contenuta in un numero di pagine superiori a quello consentito dal bando di gara; sull’applicazione al processo amministrativo del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato

1. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Esclusione – In caso di presentazione di un’offerta contenuta in un numero di pagine eccedente quello consentito dal bando – Illegittimità – Ove il bando non fornisca alcuna precisazione in merito alle componenti rafiche delle pagine.

2.Giustizia amministrativa – Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato – Applicazione – Statuizione del g.a. su domande non esplicitamente formulate ma virtualmente contenute nel ricorso originario – Vizio di ultrapetizione – Inconfigurabilità – Fattispecie.

1. In una gara d’appalto, in presenza di una clausola del bando che stabilisca un determinato numero di pagine per le offerte, senza tuttavia fornire alcuna precisazione in merito alla composizione grafica di dette pagine, non può legittimamente procedersi all’esclusione dell’impresa concorrente in caso di inosservanza della predetta clausola, attesa la sua equivocità ed il suo valore puramente indicativo, tenuto conto che, diversamente, detta disposizione si presterebbe ad inammissibili forme discriminatorie.
2. Il principio della esatta corrispondenza tra chiesto e pronunciato, di cui all’art. 112 c.p.c., vale anche per il processo amministrativo, con la precisazione che in esso la potestas iudicandi è altresì delimitata dai motivi di ricorso. Peraltro, nell’individuare detti motivi, il g.a. può tener conto anche delle censure formalmente non proposte, purchè siano desumibili dall’esposizione dei fatti ovvero dall’intero contesto del ricorso, con la conseguenza che il vizio di ultrapetizione non sussiste ove venga accolta una domanda che, pur se non espressamente formulata, debba ritenersi tacitamente proposta e virtualmente contenuta nel ricorso introduttivo del giudizio . (Ciò detto, nel caso di specie, il g.a. è incorso in un vizio di ultrepetizione, avendo statuito sull’illegittimità dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche prima dell’apertura delle buste e la valutazione delle offerte tecniche, senza che detto motivo potesse in alcun modo rinvenirsi nel ricorso originario che per converso censurava la circostanza che l’offerta tecnica fosse stata valutata non autonomamente ma solo in comparazione con l’offerta dell’altra concorrente alla quale era già stato assegnato un punteggio).

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Cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato – Sez. V, Sentenza 5 ottobre 2005, n. 5367

sulla illegittima esclusione di un’impresa che abbia presentato un’offerta contenuta in un numero di pagine superiori a quello consentito dal bando di gara; sull’applicazione al processo amministrativo del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3437/07 REG.DEC.

N. 2169 REG.RIC.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2169/2006, proposto dalla
Società RISTOR’ ART s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo GUALTIERI e Demetrio VERBARO ed elettivamente domiciliata in Roma, via Ovidio 10, presso la dott.ssa Anna BEI,

c o n t r o

la Società G. & G. FOOD di VESCIO Gianluca s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco PAGLIUSO e Nicola GARAGOZZO e presso il primo elettivamente domiciliato in Roma, via di Priscilla 35/1, int. 1; appellante incidentale

e nei confronti

dell’AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE DI CATANZARO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi TRANQUILLO ed elettivamente domiciliata in Roma, via Di Tullio11, presso la sig.ra Ilaria TRANQUILLO,

per la riforma
della sentenza del TAR della Calabria, sede di Catanzaro, Sezione II, 13 febbraio 2006, n. 143;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio con appello incidentale autonomo depositato dalla società appellata e la memoria di costituzione prodotta dall’Amministrazione provinciale a sostegno delle proprie difese;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
vista l’ordinanza della Sezione n. 2802 del 6 giugno 2006;
relatore, alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
udito l’avv. GUALTIERI per l’appellante e l’avv. MAURO, per delega dell’avv. GARAGOZZO, per la società appellata (e appellante incidentale);
visto il dispositivo n. 598 del 6 dicembre 2006.

F A T T O e D I R I T T O

1) – Con la sentenza in forma semplificata qui appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla Società G. & G. Food di Vescio Gianluca s.a.s. per l’annullamento della determinazione n. 4685 del 24 agosto 2005 con la quale l’Amministrazione provinciale di Catanzaro ha disposto l’aggiudicazione a mezzo di pubblico incanto per l’affidamento della gestione della Casa della Cultura nonché del Salone Centrale (denominato Sala della Cultura), riservato allo svolgimento di attività culturali e sociali, costituita da Bar, Ristorante, Sala Polivalente, nonché di ogni altro atto presupposto e consequenziale o comunque connesso; con il ricorso era anche chiesta la condanna dell’Amministrazione provinciale al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente a causa dell’illegittimo e colpevole comportamento posto in essere dalla stessa in ordine alla procedura concorsuale.
I primi giudici, in particolare, hanno ritenuto fondato e assorbente il terzo motivo di ricorso, rilevando, in particolare, che, malgrado l’elaborazione di precisi criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sin dal bando di gara – criteri espressamente richiamati il giorno stesso della gara – la Commissione aggiudicatrice, dopo aver aperto in seduta pubblica la busta contenente l’offerta economica, invece di valutare ciascuna delle due offerte presentate dalla concorrenti in sé e per sé considerate, avrebbe effettuato una comparazione in negativo dell’offerta tecnica della ricorrente rispetto a quella della controinteressata, in aperto spregio dei fattori ponderali predeterminati; tale censura, per il TAR, sarebbe stata articolata con scarsa precisione, ma in realtà essa coglieva nel segno avendo fatto emergere anomalie procedurali sufficienti, da sole, ad inficiare la gara in relazione all’indiscusso principio secondo cui, negli appalti-concorso e nelle procedure di aggiudicazione non automatiche, l’offerta tecnica deve essere esaminata senza conoscere il contenuto dell’offerta economica.
In effetti, dai verbali era dato rilevare – secondo il TAR – che la Commissione aveva effettuato, dapprima in seduta pubblica (alle ore 10,00 del 28 luglio 2005) l’apertura dell’offerta economica verificando così che Società la G. & G. FOOD s.a.s. aveva offerto la percentuale di ribasso sul fatturato pari al 12,69%, mentre la Società Ristor’ Art s.p.a. aveva offerto quella dell’11,5%.; aveva, quindi, concluso la seduta pubblica ed aveva aggiornato i propri lavori al pomeriggio del giorno stesso, quando, in seduta riservata, aveva proceduto all’analisi dell’offerta tecnica che aveva visto collocarsi al primo posto la Società Ristor’ Art s.p.a. con punti 81 ed al secondo posto l’interessata con punti 55; il giorno 1° agosto 2005 la Commissione si era, poi, riunita nuovamente, aveva riportato in verbale i punteggi dell’offerta tecnica, aveva attribuito alla ricorrente punti 10 per l’offerta economica ed alla controinteressata punti 9,062 ed aveva concluso i lavori, aggiudicando provvisoriamente il servizio alla controinteressata con punti 90,062 davanti alla ricorrente con punti 65, come sopra accennato.
In fatto, precisavano, ancora, i primi giudici che il bando – al punto 11 – stabiliva che l’apertura delle buste sarebbe avvenuta alle ore 9,00 del giorno 28 luglio 2005, in presenza della Commissione di gara e del pubblico; e, nel prosieguo, precisava che l’assegnazione dei punteggi per l’offerta tecnica sarebbe avvenuta in seduta riservata, mentre le buste contenenti le offerte economiche sarebbero state aperte in seduta pubblica nello stesso giorno di cui sopra ovvero in altro giorno che sarebbe stato opportunamente comunicato ai concorrenti ammessi.
Il bando, dunque, sempre ad avviso del TAR – sembrava prefigurare una sorta di ordine procedurale consistente prima nell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta riservata e successivamente, in seduta pubblica, l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica in un giorno che sarebbe stato comunicato ai concorrenti ammessi; chiaramente, quindi, la clausola riguardava l’ipotesi in cui alla gara avessero partecipato più concorrenti, ma ciò non toglieva che l’ordine procedurale da seguire, e che non è stato seguito, prevedeva prima l’apertura della busta dell’offerta tecnica in seduta riservata, poi l’apertura dell’offerta economica in seduta pubblica.
E ciò era vieppiù confermato anche dall’ordine e dalla denominazione delle buste da inserire nel plico al fine di partecipare alla gara, dal momento che la busta contenente la documentazione era indicata con la lettera “A”, la busta contenente l’offerta tecnica con la lettera “B” e la busta contenente l’offerta economica con la lettera “C”; sicuramente la procedura realizzata dall’Amministrazione era, dunque, sotto questo profilo irregolare, con la conseguenza che, in effetti, la circostanza che la Commissione avesse conosciuto in anticipo il valore del ribasso offerto dalle due uniche concorrenti avrebbe impedito lo svolgimento di una obiettiva valutazione dell’offerta tecnica, secondo quanto dedotto in ricorso.
Né la circostanza che dal verbale della seduta in data 28 luglio 2005 si evincesse che dopo l’ammissione alla gara “anche su richiesta del rappresentante della ditta G&G FOOD” di Vescio Gianluca s.a.s. si procede all’apertura delle buste economiche” rappresentava acquiescenza alcuna da parte della ricorrente alla irregolarità della procedura svolta, sì da impedirle la tutela in giudizio della propria posizione o da limitarne l’interesse allo svolgimento di una gara secondo le modalità ed i criteri predeterminati dal bando. Questi, come noto, servono a garantire l’obiettività delle valutazioni della Commissione, in ossequio ai principi di imparzialità e buon andamento che regolano, in generale, l’azione amministrativa e che, in particolare, presiedono al corretto svolgimento delle gare pubbliche (sul punto i primi giudici facevano seguire un’ampia rassegna giurisprudenziale).
Il TAR rigettava, invece, il primo motivo di ricorso, riguardante il mancato possesso, in capo alla controinteressata, aggiudicataria della gara, del requisito relativo allo svolgimento, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, dell’attività di ristorazione e somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.
Il TAR assorbiva, invece, il secondo motivo di ricorso (concernente la produzione di una relazione superiore alle cinque cartelle ai fini della valutazione dell’offerta tecnica) in connessione con l’accoglimento della prima censura esaminata, che comportava una rinnovazione di tali valutazioni tecniche a seguito del rifacimento parziale delle operazioni di gara a partire dalle offerte prodotte.
I primi giudici rigettavano, infine le richieste risarcitorie avanzate dalla ricorrente.

2) – Per la società appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto avrebbe accolto un motivo di ricorso del tutto assente nel gravame di primo grado, sicché i primi giudici sarebbero andati inammissibilmente ultra petita.
Si è costituita in giudizio la società appellata che, oltre ad insistere per il rigetto dell’appello perché infondato, svolge anche appello incidentale contestando la sentenza in esame nei capi in cui ha rigettato il ricorso di primo grado.
Si è anche costituita in giudizio la Provincia di Catanzaro che, in adesione all’appello, insiste per il suo accoglimento, nonché per l’irricevibilità del predetto appello incidentale.
Con ordinanza n. 2802 del 6 giugno 2006 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.
Con memorie conclusionali l’appellante e la provincia di Catanzaro ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

3) – L’appello è fondato.
È pur vero che:
– il giudice deve concretamente esercitare il potere giurisdizionale nell’ambito della esatta corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, a norma dell’ art. 112 Cod. proc. civ., applicabile al processo amministrativo, rappresentando tale regola, proprio con riferimento al concreto esercizio della potestas judicandi, l’ espressione precipua del potere dispositivo delle parti, nel senso che il giudice non può pronunciare oltre i limiti della concreta ed effettiva questione che le parti hanno sottoposto al suo esame e dunque oltre i limiti del petitum e della causa petendi, ulteriormente specificati nell’ambito del processo amministrativo dai motivi di ricorso (Sezione IV, 19 ottobre 2004, n. 6710);
– che, alla stregua del costante insegnamento della giurisprudenza di questo Consiglio il vizio di ultrapetizione, che emerge ove si configuri una mancata corrispondenza fra quanto richiesto dalle parti e il concreto provvedimento pronunciato dal giudice, non sussiste allorché viene accolta una domanda la quale, ancorché non espressamente formulata, deve ritenersi tacitamente proposta e virtualmente contenuta nella domanda dedotta in giudizio (cfr. Sezione VI, 31 marzo 2006, n. 1645; IV, 2 giugno 2000, n. 3158);
– che l’individuazione da parte del giudice, con attività specificativa, della precisa norma di legge rispetto alle lagnanze riportate nel ricorso non determina affatto extrapetizione od ultrapetizione (Sezione IV, 27 ottobre 2005, n. 6033);
– che il g.a. può procedere all’individuazione dei motivi di ricorso tenendo conto non solo delle censure espressamente enunciate ma anche di quelle desunte chiaramente dall’esposizione dei fatti ovvero dall’intero contesto del ricorso, con la conseguenza che il vizio di ultrapetizione non sussiste allorquando viene accolta una domanda che, pur se non espressamente formulata, sia comunque contenuta nel ricorso introduttivo del giudizio (Sezione IV, 5 ottobre 2005, n. 5367);
– che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il vizio di extrapetizione si configura solo quando il giudice, esorbitando dalle proprie funzioni, pronuncia sentenza oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, attribuendo, quindi, una utilità o un bene della vita non richiesto, rientrando invece nella sua potestas iudicandi non solo il potere di qualificare giuridicamente l’azione proposta, ma anche quello di procedere ad un’autonoma ricerca delle norme su cui fondare la decisione (ex multis, Cass. Civ., Sez. III, 6 giugno 2002, n. 8218; Sez. I, 4 giugno 2002, n. 8057; Sez. lav., 19 gennaio 2002, n. 572);
– che tali principi valgono anche per il processo amministrativo, con la precisazione che in esso la potestas iudicandi è altresì delimitata dai motivi di ricorso; ma che, tuttavia, se ciò impedisce al giudice di rilevare fatti non dedotti dalle parti e di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nelle domande e nelle eccezioni formulate, non gli preclude, nell’ambito della situazione fattuale allegata dal ricorrente, una valutazione giuridica autonoma e difforme rispetto a quella prospettata (Sezione VI, 7 luglio 2003, n. 4032);
– che il giudice amministrativo può procedere all’individuazione dei motivi di ricorso tenendo conto non solo delle censure espressamente enunciate, ma anche di quelle che, pur se formalmente non esposte, possono essere desunte chiaramente dall’esposizione dei fatti ovvero dall’intero contesto del ricorso (Sezione IV, 10 dicembre 2003, n. 8117; 20 ottobre 1992, n. 910; V, 9 ottobre 2003, n. 6070; 9 giugno 2003, n. 3242), con la conseguenza che il vizio di ultrapetizione non sussiste allorquando viene accolta una domanda che, pur se non espressamente formulata, sia comunque contenuta nel ricorso introduttivo del giudizio (Sezione IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; 10 giugno 2004, n. 3730; V, 24 settembre 2003, n. 5462).
Sennonché, nella specie, come correttamente messo in luce dall’appellante, il TAR ha accolto un motivo che non è in alcun modo rinvenibile nell’originario ricorso; ha ritenuto, infatti, l’illegittimità dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche prima dell’apertura delle buste e valutazione delle offerte tecniche; ma, nel terzo motivo dell’originario ricorso (che il TAR ha, appunto, accolto, avendo, invece, respinto il primo e assorbito il secondo motivo) una censura siffatta era del tutto assente.
Il motivo di primo grado accolto dal TAR era, infatti, del seguente tenore:
“eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto: quanto appena sopra rilevato può valere a segnalare nel contempo un ulteriore vizio nel quale è incorsa l’Amministrazione Provinciale. Quando un’amministrazione pubblica decide, come nella fattispecie in esame, di aggiudicare un appalto in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve rispettare quanto contenuto nell’art. 23, comma 1, lettera b) d.lgs. 157/1995, che infatti prescrive che l’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa debba essere valutata in base ad elementi diversi, quali, ad esempio, il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche o funzionali, l’assistenza tecnica etc.. I parametri di valutazione e di ponderazione degli elementi ci cui al comma 1, lett. b) art. 23, volti a garantire il corretto rapporto prezzo-qualità in relazione al servizio da affidare, sono stabiliti dalle singole amministrazioni aggiudicatrici in sede di bando o di lettera d’invito. Orbene, l’Amministrazione Provinciale di Catanzaro si è solo formalmente attenuta ai suddetti principi. Ed, invero, nel bando di gara sono stati previsti i fattori ponderali di cui all’art. 23/1 lett. b) d.lgs. 157/95 ma nella procedura di valutazione del progetto tecnico presentato dalla G. & G. Food, invece, non si è tenuto conto dei fattori stessi, e si è operata un’ingiustificata ed inammissibile comparazione tra l’offerta della ricorrente con quella della ditta Ristor’ Art, valutata, invece, quest’ultima, in sé e per sé, o, meglio, in rapporto ai sopradetti criteri di valutazione e fattori ponderali indicati nel bando”.
Ebbene, appare evidente che tale censura difetta, invero, in punto di fatto, di ogni riferimento all’aspetto critico evidenziato dai primi giudici, ovvero all’apertura della busta contenente l’offerta economica in un momento antecedente rispetto a quello dell’apertura dell’offerta tecnica e all’attribuzione del relativo punteggio; altro è, infatti, censurare un comportamento siffatto da parte della commissione valutatrice (comportamento che il TAR ha ritenuto difforme dalla stessa previsione della lex specialis della gara), tutt’altro dolersi, come ha, invece, fatto l’originaria ricorrente, del fatto che la commissione stessa, dopo aver valutato l’offerta tecnica della controinteressata, le avrebbe, poi, assegnato il punteggio tecnico sulla base di una semplice comparazione con l’offerta dell’altra concorrente, anziché procedere all’assegnazione diretta – e non in comparazione – del punteggio tecnico medesimo.
È pur vero che, nella parte in fatto del ricorso, la ricorrente aveva segnalato che “con verbale di 1^ seduta pubblica del 28.07.2005, ore 10,00, la Commissione di gara, dato inizio all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, rilevava che la ditta G. & G. Food offriva una percentuale sul fatturato del 12,69% e la ditta Ristor’ Art s.pa. una percentuale dell’11,5%”; e che, subito dopo, ricordava che “con verbale di seduta riservata del 28.07.2005, ore 16,30, la Commissione esaminava per entrambi i procedimenti i requisiti relativi all’offerta tecnica mediante l’apertura della rispettive buste B)”.
Ma, dopo tale ricostruzione in fatto, proseguiva ricordando che, “quale somma dei punti riconosciuti all’offerta tecnica presentata dalla Ristor’ Art, assegnava a quest’ultima il punteggio complessivo di punti 81, mentre determinava di attribuire alla società ricorrente il risultato di 55 punti”.
Infine, concludeva l’esposizione in fatto ricordando che, nella somma definitiva dei punteggi, alla controinteressata era stato assegnato il punteggio complessivo di 90,62 e che, per l’effetto, con provvedimento dirigenziale n. 4685 del 24 agosto 2005, impugnato in primo grado, era stata disposta l’aggiudicazione a favore della medesima.
Ebbene, pur avendo ricordato, in linea di fatto, che l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica era avvenuta, in seduta pubblica, il giorno antecedente rispetto a quello di esame delle offerte tecniche in seduta riservata, l’originaria ricorrente non ne ha tratto conclusione alcuna e ciò sia nella stessa parte in fatto che in quella in diritto, laddove, per converso si è lamentata, come già ricordato, solo del fatto che la sua offerta non era stata autonomamente apprezzata, ma valutata solo in comparazione con quella della controinteressata, alla quale già era stato assegnato il punteggio ritenuto spettante.
In conclusione, nella presente fattispecie non possono trovare utile applicazione i principi giurisprudenziali dianzi ricordati, difettando ogni possibile collegamento tra le censure effettivamente svolte e quella (terzo motivo dell’originario ricorso) che, ad avviso dei primi giudici, condurrebbe all’accoglimento del gravame.

4) – Occorre, a questo punto, prendere in esame la memoria di costituzione in giudizio e replica, con appello incidentale autonomo svolto dall’odierna appellata.
In particolare, con l’appello incidentale sono impugnati i capi di sentenza con i quali il TAR ha rigettato il primo motivo di ricorso, nonché la richiesta risarcitoria avanzata con il ricorso introduttivo.
Detto appello incidentale va dichiarato inammissibile per tardività.
Esso è stato notificato, infatti, il 10 aprile 2006; sennonché la stessa odierna appellata aveva provveduto, in data 24 febbraio 2006, a far notificare la sentenza qui impugnata alla controinteressata e all’amministrazione provinciale soccombenti.
Ebbene, come è noto, il termine per la proposizione dell’appello incidentale autonomo (proposto, cioè, avverso capi di sentenza che non hanno fatto oggetto di contestazione in sede di appello principale) decorre, allorché la notificazione della sentenza alle parti soccombenti in primo grado sia stata effettuata dalla stessa parte vincitrice in primo grado, dalla data in cui quest’ultima ne abbia curato la notificazione alla controparte (Sez. VI, 9 maggio 2006, n. 2560; Sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2904; Sez. V, 3 agosto 2004, n. 5401; Sez. IV, 15 maggio 2002, n. 2597); e poiché tale notificazione dell’appello incidentale è intervenuta l’11 aprile 2006, cioè 40 giorni dopo la notificazione della sentenza, ne consegue la tardività, e, quindi, l’irricevibilità dell’appello incidentale stesso in quanto notificato ben oltre il termine dimidiato nella specie applicabile ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, vertendosi in tema di gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto.
Cadono, quindi, le censure svolte dall’appellante incidentale avverso il capo della sentenza appellata con il quale il TAR ha rigettato il primo motivo dell’originario ricorso.

5) – L’appellata ribadisce, peraltro, in questa sede la censura, che il TAR ha assorbito, svolta con il secondo motivo dell’originario gravame.
La stessa mira a contestare l’operato della commissione valutatrice per non avere escluso l’impresa risultata aggiudicataria che avrebbe presentato una relazione tecnica di 14 cartelle, eccedenti le 5 cartelle massime consentite dal bando di gara.
La censura è priva di consistenza.
Il bando prevedeva, infatti, al punto 9, che venissero prodotte, nella busta B, denominata “offerta tecnica”, a pena di esclusione, due distinte relazioni: una riferita agli elementi di valutazione di cui al punto 2, lettere A1) e A2) dello stesso bando; l’altra riferita al punto 2, lettere A3), A4) e A5); solo al paragrafo successivo era previsto che “ciascuna relazione dovrà essere contenuta in massimo 5 cartelle dattiloscritte formato A4”; ma, in tal caso, il bando non prevedeva che tale modalità di redazione fosse da intendere a pena di esclusione.
Si trattava, quindi, di un’indicazione di massima derogabile; e, del resto, l’esclusione della concorrente non può essere operata allorché manchi un’espressa sanzione penalizzante in caso di inosservanza di una disposizione contenuta nella lex specialis della gara, a meno che non si tratti di inosservanza di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Stazione appaltante e, come tali, inderogabili.
Inoltre, l’esclusione stessa non può essere disposta in presenza di clausole equivoche; ebbene, nella specie non veniva affatto precisato, al di la della generica indicazione delle 5 pagine dattiloscritte, quale dovesse essere il margine grafico utilizzabile, quale il numero delle righe, quale il corpo o il tipo dei caratteri da impiegare; con la conseguenza che, a parità di pagine, ben poteva verificarsi una notevolissima differenza in merito ai contenuti quantitativi delle singole relazioni; in assenza, quindi, di ogni precisazione in merito a tali determinanti componenti grafiche, è evidente come l’indicazione di 5 pagine rivestisse – tanto più in assenza di una specifica prescrizione a pena di esclusione – carattere essenzialmente indicativo e di massima, il mancato rispetto della stessa non potendo, quindi, configurare neppure una lesione della par condicio tra i concorrenti; se così non fosse, del resto, la disposizione stessa, in assenza di rigidi elementi descrittivi della composizione delle pagine contenenti le dette relazioni, si presterebbe ad inammissibili forme discriminatorie (ben potendo, ad esempio uno scritto di sole cinque pagine redatto con caratteri di piccola dimensione con maggior numero di righe e con margini molto ridotti avere contenuti molto più vasti di uno scritto di quattordici pagine redatto con caratteri di grande formato e con ampi margini grafici).
In definitiva, in presenza, come nelle specie, di una clausola del bando quanto meno equivoca e sfornita di apposita previsione di esclusione nell’ipotesi di mancato rispetto della stessa, deve escludersi – anche in funzione dei principi di favor partecipationis – che la concorrente potesse essere legittimamente esclusa nell’ipotesi di inosservanza della clausola stessa.

6) – Da disattendere è, infine, anche il terzo motivo dell’originario ricorso (motivo che il TAR ha convertito nella censura di cui si è detto), con il quale veniva contestato il fatto che la commissione valutatrice, anziché assegnare puntuali punteggi alle varie componenti dell’offerta della ricorrente, si sarebbe limitata ad operare un raffronto comparativo con l’offerta della controinteressata, pervenendo ad una attribuzione di punteggio meno favorevole.
E, invero, se pure i giudizi espressi talora contenevano, in effetti, un raffronto con l’offerta della controinteressata, non di meno essi apparivano essenzialmente improntati a porre in rilievo carenze, genericità e limiti dell’offerta stessa (linee di intervento caratterizzate da un’indicazione generica dell’attività di servizio; per quanto concerne i generi alimentari l’offerta dei piatti è poco dettagliata e legata alla tradizione regionale; le divise, pur rispondendo ad uno standard medio, sono limitate nella possibilità di scelta; la qualità delle stoviglie è media e limitata nella scelta e meno classica; e così anche per arredi, addobbi e tovagliame; il piano di sanificazione è estremamente generico e non dettagliato; il curriculum dello chef è caratterizzato da un’esperienza complessiva limitata); e il fatto, comunque, che l’attribuzione del punteggio tenga conto, laddove operato, anche di tale confronto tra le due offerte, non appare, di per sè, fonte di illegittimità delle operazioni valutative in quanto l’assegnazione di punteggi differenziati in corso di gara comporta sempre e comunque un confronto tra le singole componenti dell’offerta e, quindi la logica assegnazione di punteggi differenziati; così come del resto avviene nel caso del confronto a coppie nell’ambito di taluni appalti relativi al settore dei lavori pubblici.

7) – Per tali motivi l’appello principale, svolto dalla Società Ristor’ Art s.p.a., appare fondato e va accolto, mentre va dichiarato inammissibile l’appello incidentale svolto dalla Società G.& G. Food s.a.s; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.
Le spese del doppio grado seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello principale in epigrafe;
dichiara inammissibile l’appello incidentale.
Condanna l’appellata Società G&G Food di Vescio Gianluca s.a.s. al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del doppio del grado che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila), mentre le compensa nei confronti della Provincia di Catanzaro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 dicembre 2006, con l’intervento dei Signori:
AGOSTINO ELEFANTE – Presidente
CORRADO ALLEGRETTA – Consigliere
CHIARENZA MILLEMAGGI – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
CESARE LAMBERTI – C o n s i g l i e r e

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 21/06/07
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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