Pres. Santoro Est. Russo
Soc. Piaggio S.p.a. (Avv.ti A. campagnola, E. Bandarin Troi, F. Rosi, M. Azzarita)
c/ Comune di Roma (Avv. Com.).

sull’inammissibilità del ricorso avverso la sola aggiudicazione provvisoria

Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Ricorso –Inammissibilità – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione congiunta– Necessità – Ragioni.

E’ inammissibile il ricorso avverso la sola esclusione dalla gara, ovvero avverso la sola aggiudicazione provvisoria, essendo necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva. Infatti, l’aggiudicazione definitiva non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti(1).

_______________________

1) Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1331/2008.

N.3433/08 REG.DEC.
N. 3875 REG. RIC.
ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 3875/2007 del 09/05/2007, proposto

dalla Soc. Piaggio & C. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Campagnola, Emiliano Bandarin Troi, Francesco Rosi e Mario Azzarita, con domicilio eletto in Roma Via Lutezia n. 8 presso l’avv. Antonio Campagnola;

contro

il Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Lesti, con domicilio in Roma Via del Tempio di Giove 21 presso l’Avvocatura Comunale di Roma;
la BMW Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Sartori, Andrea Manzi e Luigi Manzi con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri, 5 presso l’avv. Luigi Manzi;

per la riforma
della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione II n. 3303/2007, resa tra le parti, concernente gara per la fornitura di motocicli di nuova produzione ed immatricolazione;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma e della BMW Italia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2008, relatore il Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati A. Campagnola, G. Lesti ed A. Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

E’ impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 3303/2007 del 16 aprile 2007, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla Piaggio s.p.a. avverso il provvedimento di esclusione dalla gara mediante procedura aperta indetta dal Comune di Roma per la fornitura di n. 80 motocicli alla Polizia Municipale, nonché, ove necessario e per quanto di ragione, avverso il bando di gara e il relativo disciplinare.
Si sono costituiti sia il Comune di Roma che la BMW Italia s.p.a., aggiudicataria della gara in questione, insistendo per il rigetto del gravame, con vittoria delle spese di giudizio.
Quest’ultima, in sede di memoria conclusiva, ha tra l’altro eccepito la improcedibilità dell’appello per mancata impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione, sia provvisoria (del 7 febbraio 2007), sia definitiva (del 12 ottobre 2007), alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’impugnazione del bando o dell’atto di esclusione diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’ utilitas all’aggiudicatario (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 2846/2006; Cons. St., Sez. V, n. 4268/2007; Cons. St., Sez. VI, n. 785/2002).
Rileva il Collegio che questa Sezione ha, da ultimo, ribadito che è inammissibile il ricorso avverso la sola esclusione dalla gara, ovvero avverso la sola aggiudicazione provvisoria, in quanto si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, visto che quest’ultima non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1331/2008).
Nella specie, poiché il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato depositato, e, quindi, conosciuto in data 18 marzo 2008, ne consegue che la ricorrente, odierna appellante, è ancora in termini per impugnare detto provvedimento e che, quindi, occorre concederle il termine di legge per la proposizione dell’impugnativa tramite motivi aggiunti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, interlocutoriamente pronunciando, concede il termine di legge per la proposizione di motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 18 Aprile 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Marco Lipari
Cons. Marzio Branca
Cons. Francesco Caringella
Cons. Nicola Russo Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 11-07-08
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

Consiglio di Stato – Sez. V
Il Presidente

Vista l’ordinanza, adottata dalla Sezione, all’udienza 18 aprile 2008 sull’appello n. 3875/2007;
l’ulteriore trattazione dell’appello suindicato è fissata per l’udienza del 30 gennaio 2009 della Sez. V.

Roma, 2 luglio 2008

Il Presidente
F.to Sergio Santoro

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 11/7/2008 n.3433 proviene da Giustamm.

Umberto Zuballi Presidente, Angelo Gabbricci Consigliere, relatore

il provvedimento amministrativo viziato da incompetenza può essere convalidato in pendenza di giudizio, ma non oltre l’intervento della sentenza di annullamento

Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Convalida del provvedimento amministrativo viziato da incompetenza – Art. 6 l. 18 marzo 1968, n. 249 – Possibilità di sanatoria fino alla pronuncia giurisdizionale di annullamento

La disposizione di cui all’art. 6 della l. 18 marzo 1968, n. 249, secondo la quale “alla convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”, deve interpretarsi nel senso che la p.a. ha la possibilità di sanare il provvedimento amministrativo fino alla pronuncia giurisdizionale di annullamento e, quindi, fino al momento della pubblicazione della sentenza di annullamento di primo grado o della sentenza di appello, qualora la decisione di primo grado non abbia accolto l’impugnazione. Dopo la sentenza d’annullamento il provvedimento cessa di esistere, salvo essere eventualmente ripristinato con la decisione che riformi od annulli tale sentenza, e non se ne può dunque ammettere la sanatoria

il provvedimento amministrativo viziato da incompetenza può essere convalidato in pendenza di giudizio, ma non oltre l’intervento della sentenza di annullamento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 191/2004
Sent. n.3433/04

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
terza sezione

con l’intervento dei signori magistrati: Umberto Zuballi Presidente; Mauro Springolo Consigliere; Angelo Gabbricci Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 191/2004 proposto da
Francesco Girardello, Giorgio Girardello, Guido Girardello, Nelda Bagnara, Tarcisio Lapo, Bruna Maddalena, Walter Poli, Claudio Poli, Carlo Stefani, Claudia Galiazzo Stefani, rappresentati e difesi dagli avv. ti G. ed M. Ceruti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Acerboni in Venezia, Santa Croce 312/A;

contro

la Regione del Veneto, in persona del presidente della giunta regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Morra, Peagno e Zanlucchi, con domicilio eletto presso la sede della giunta regionale, in Venezia, Dorsoduro 3901,
e nei confronti

di C.I.A.T. — Consorzio per l’igiene dell’ambiente e del territorio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. D. Meneguzzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M. Giacomini, in Venezia Mestre, galleria Teatro Vecchio 15;

di Valore Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Domenichelli, Neri e Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Venezia Mestre, via Cavallotti 22;

della Provincia di Vicenza, in persona del presidente della giunta provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. B. Barel, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E. Rizzi, in Venezia, Santa Croce 312/A;

della S.I.R. — Società Italiana Rifiuti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

del Comune di Grumolo delle Abbadesse, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

il Comune di Grisignano di Zocco, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio

per l’annullamento:
a) della d.g.r. 10 ottobre 2003, n. 3034, di “conferma riapprovativa” della d.g.r. 30 maggio 1995, n. 3092, che aveva a sua volta approvato la discarica per rifiuti solidi urbani sita in Grumolo delle Abbadesse (Vicenza);
b) degli atti antecedenti, presupposti, preordinati, preparatori, consequenziali ovvero comunque connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto, della Provincia di Vicenza, del C.I.A.T. e di Valore Ambiente S.r.l.;
viste le memorie prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
uditi nella pubblica udienza del 3 giugno 2004 – relatore il consigliere avv. Angelo Gabbricci – i procuratori delle parti costituite;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il progetto per una discarica di rifiuti solidi urbani, da realizzare in Comune di Grumolo delle Abbadesse (Vicenza), venne approvato una prima volta dalla giunta regionale veneta con la deliberazione 30 luglio 1993, n. 3592, ma il provvedimento fu annullato da questo Tribunale con la sentenza 24 novembre 1994, n. 1040.
La d.g.r. 30 maggio 1995, n. 3092, approvò nuovamente il progetto, ma fu anch’essa impugnata innanzi a questo Giudice il quale, però, con la sentenza 24 luglio 1996, n. 1425, respinse questa volta i ricorsi proposti: la nuova decisione fu gravata dai soccombenti, ma non fu sospesa, e la discarica iniziò ad operare dal luglio 1999.
Trascorsero così altri quattro anni, durante i quali la Provincia di Vicenza, divenuta competente in materia, approvò nel 2002 anche un progetto di adeguamento della discarica; finché il Consiglio di Stato, con la sentenza 16 aprile 2003, n. 1948, riformò la decisione del T.A.R., accogliendo l’assorbente censura d’incompetenza: il progetto in questione, non essendo previsto dal Piano regionale di smaltimento dei rifiuti solidi urbani (P.R.S.U.), costituiva un atto di pianificazione, eccedente l’ordinaria amministrazione e dunque precluso alla giunta, la quale operava allora in regime di prorogatio, e doveva perciò limitarsi a svolgere gli affari correnti.
Preso atto della motivazione della sentenza d’appello, la giunta regionale stabilì di riprodurre la deliberazione 3092/95 “in conferma approvativa” nella deliberazione 10 ottobre 2003, n. 3034, qui impugnata da Francesco, Giorgio e Guido Girardello, Nelda Bagnara, Tarcisio Lapo, Bruna Maddalena, Walter Poli, Claudio Poli, Carlo Stefani, Claudia Galiazzo in Stefani, i quali, in buona parte già ricorrenti nel precedente giudizio, si qualificano proprietari d’immobili e residenti nei pressi dell’area della discarica.
Il ricorso, oltre che alla Regione Veneto, è stato notificato al C.I.A.T. — Consorzio per l’igiene dell’ambiente e del territorio (Autorità d’ambito del bacino in cui si trova la discarica), a Valore Ambiente S.r.l., la quale esercita attualmente la discarica – essendo subentrata nel 2002 alla S.I.R.-Società Italiana Rifiuti S.p.A., pure evocata in giudizio, nonché alla Provincia di Vicenza, ed ai Comuni di Grisignano di Zocco e Grumolo delle Abbadesse: i due Comuni e S.I.R. non si sono costituiti in giudizio, mentre gli altri soggetti evocati hanno tutti concluso per la reiezione, eccependo altresì l’inammissibilità del ricorso.

DIRITTO

1.1. Invero, prima di esaminare le eccezioni preliminari proposte, sembra necessario procedere alla qualificazione dell’impugnata deliberazione di giunta 3034/03.
Nel preambolo, dopo aver ripercorso la vicenda che aveva condotto alla sentenza 1948/03 del Consiglio di Stato, e così all’annullamento della d.g.r. 3092/95, si rileva come questa decisione, dopo aver stabilito l’incompetenza della giunta regionale ad emettere tale deliberazione, abbia comunque fatti salvi “gli ulteriori provvedimenti dei competenti organi della regione Veneto”: sicché, prosegue il preambolo, la “riproduzione della volontà è manifestazione coerente e dovuta al precetto del giudice e, trattandosi di identità di contenuto rispetto alla D.G.R. 3092/95 è manifestazione di una volontà confermativa di identica volontà espressa in detto provvedimento”.
Di seguito, nel dispositivo, la d.g.r. 3034/03, preso atto della motivazione della sentenza d’appello, delibera di riprodurre “in conferma riapprovativa”, per l’effetto della stessa sentenza, la deliberazione 3092/95, il cui testo viene di seguito trascritto nel provvedimento; delibera altresì “di ritenere salve le situazioni giuridiche nel frattempo maturate per gli eventuali effetti esplicati” dalla stessa d.g.r. 3092/95, “in ragione dell’operatività della discarica da oltre otto anni”; dispone, infine, di trasmettere alla Provincia di Vicenza il nuovo provvedimento “assunto per mero tuziorismo operativo, al fine di salvaguardare la ottemperanza alle decisioni delle magistrature che si sono a riguardo pronunciate”.

1.2. Non è anzitutto di ostacolo alla corretta qualificazione del provvedimento in questione l’originale formula di “conferma riapprovativa”, utilizzata dall’Amministrazione: l’interpretazione degli atti amministrativi soggiace alle stesse regole dettate dagli art. 1362 ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, sicché, nell’incertezza dell’elemento letterale, il giudice deve ricostruire l’intento dell’amministrazione ed il potere che ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell’atto e al comportamento tenuto dalla stessa amministrazione (cfr., ex multis, C.d.S., VI, 8 aprile 2003, n. 1877).

1.3. In generale, il provvedimento di secondo grado, con cui l’autorità competente fa proprio un atto adottato da un organo riconosciuto incompetente, esprimendo l’univoca volontà di eliminare tale vizio, costituisce un provvedimento di ratifica – ovvero di convalida, secondo la terminologia adottata dall’art. 6 della l. 18 marzo 1968 n. 249 – il quale si sostituisce all’atto viziato con effetto ex tunc (cfr. C.d.S., V, 8 luglio 1998, n. 1027).
1.4. Orbene, gli stralci della d.g.r. 3034/03, sopra riprodotti, permettono di affermare come in questa la giunta regionale, nella pienezza dei suoi poteri, dopo aver preso atto che la d.g.r. 3092/95 era viziata d’incompetenza, ne fa propri i contenuti cognitivi e volitivi per l’intero intervallo corrente tra le due successive deliberazioni, e cioè appunto ex tunc: non si può allora dubitare che la d.g.r. 3034/03 costituisca un provvedimento di convalida, come del resto riconosce una parte dei convenuti.

1.5. Questa conclusione non può essere infirmata dai riferimenti, contenuti nello stesso provvedimento, alla volontà di ottemperare alle statuizioni contenute nella sentenza d’annullamento.
Invero – come si legge nella deliberazione 3034/03 – questa afferma bensì nelle ultime righe della motivazione – ma senza altro soggiungere – che sono “salvi, ovviamente, gli ulteriori provvedimenti dei competenti organi della regione Veneto”.
L’affermazione costituisce tuttavia, all’evidenza, una mera parafrasi (o, al più, una specificazione) della prescrizione contenuta nell’art. 45 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, e nell’art. 26, II comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1054, per cui il giudice amministrativo, se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza “annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente”; non è invece una prescrizione particolare, la quale determini specifici effetti conformativi per l’Amministrazione.
Il giudice d’appello – e la genericità della proposizione basta a dimostrarlo – non ha qui affatto imposto, o anche solo autorizzato, la Regione ad emettere un provvedimento di “conferma riapprovativa”, né ha comunque prefigurato il contenuto della successiva azione amministrativa, che solo all’autorità competente spettava di stabilire: ha soltanto utilizzato una formula di stile, fondata sulle norme processuali prima citate, e per tale inidonea anche a statuire sull’attuale competenza regionale ad assumere gli ulteriori provvedimenti.

1.6. Pertanto, lungi dall’essere esecuzione della decisione giurisdizionale, la decisione della giunta regionale di operare una convalida costituisce l’esito di una scelta tra le possibili opzioni, conseguenti all’annullamento giurisdizionale della precedente deliberazione: questione ovviamente diversa è, poi, se si tratti di una scelta legittima, in relazione alle censure proposte dai ricorrenti.

2.1. Stabilito che il provvedimento impugnato convalida la precedente d.g.r. 3092/95, va ora esaminata l’eccezione preliminare di carenza d’interesse proposta dalla Provincia di Vicenza, dal CIAT e da Valore Ambiente.
Invero, come si è già accennato nella precedente narrazione, la Provincia di Vicenza (attualmente competente per l’approvazione dei progetti, e delle loro eventuali modifiche, ex art. 6, I comma, lett. b della l.r. 21 gennaio 2000, n. 3) con deliberazione 30 dicembre 2002, n. 503, ha approvato un progetto d’adeguamento della discarica, con modifiche di tale entità da costituire, secondo i controinteressati, una variante sostanziale in corso d’esercizio, che l’art. 23, VI comma, l.r. 3/00, equipara ad un nuovo progetto.
La deliberazione provinciale 503/02 si sarebbe dunque sostituita alla d.g.r. 3092/95; e ciò sarebbe confermato dal fatto che, dopo l’approvazione del progetto d’adeguamento, la Provincia ha rilasciato una nuova autorizzazione all’esercizio dell’impianto: cosicché i ricorrenti non conseguirebbero alcun vantaggio dall’annullamento della d.g.r. 3034/03 di convalida della 3092/95, giacché quest’ultima avrebbe ormai esaurito ogni efficacia e la discarica continuerebbe ad operare in forza dei provvedimenti provinciali.
I ricorrenti hanno opposto che la sentenza 1948/03 del Consiglio di Stato, annullando la d.g.r. 3092/92, avrebbe avuto un effetto caducante sulla variante, che in quella troverebbe il suo imprescindibile presupposto; ed i convenuti hanno replicato che tale annullamento avrebbe determinato sulla variante approvata un mero effetto viziante, senza conseguenze sull’operatività di tale provvedimento.

2.2. Invero, l’originaria carenza d’interesse all’impugnazione – così come la sua sopravvenuta cessazione in corso di giudizio, ambedue riferendosi alla mancanza di una condizione dell’azione nel momento della decisione – può essere dichiarata dal giudice solo quando possa essere affermata con certezza, in relazione all’oggetto ed al contenuto del provvedimento impugnato, l’inutilità della sentenza di annullamento, non solo in relazione ai suoi effetti demolitori, ripristinatori e conformativi, ma anche alle possibili ulteriori iniziative attivate o attivabili dal ricorrente sul fondamento della pronuncia e dell’interesse sostanziale di cui si chiede tutela (cfr. in tal senso, C.d.S., V, 11 giugno 2003, n. 3301, nonché, tra le ultime, id., V, 28 maggio 2004, n. 3456); né v’è dubbio che, nel compiere la relativa valutazione, il giudice non sia vincolato dalle difese delle parti, a lui soltanto spettando di stabilire, anche d’ufficio, la sussistenza delle condizioni per l’azione (salvo il caso, che qui non ricorre, che la carenza d’interesse, originaria o sopravvenuta sia affermata dallo stesso ricorrente, il quale dispone in tal modo dell’azione proposta).

2.3. Orbene, anche se si volesse seguire la prospettazione dei controinteressati, per cui l’annullamento della deliberazione 3092/95 avrebbe avuto effetti meramente vizianti sulla successiva approvazione della variante sostanziale, resta che quest’ultimo provvedimento opera solo per il periodo successivo a quello in cui si è perfezionato, e cioè appunto dalla fine del 2002: è fin troppo noto che i provvedimenti amministrativi hanno ordinariamente effetto ex nunc, salvo che diversamente non si desuma dal loro particolare oggetto ovvero da un’espressa volontà, e né questa né quello è dato individuare in specie.
Peraltro, come è pacifico in causa, la discarica di Grumolo aveva già iniziato ad operare sin dal 1999, dopo che, con decreto n. 1351 del 13 luglio, lo stesso dirigente provinciale aveva rilasciato l’autorizzazione provvisoria al suo esercizio, in cui viene, tra l’altro, espressamente richiamata la d.g.r. 3092/95.
Esiste dunque un cospicuo intervallo, di oltre tre anni, nel quale l’impianto desume la sua legittimità esclusivamente dall’approvazione avvenuta con la deliberazione regionale del 1995, e che dunque risulterebbe abusivamente realizzato e condotto per lo stesso periodo, una volta annullata la stessa d.g.r. 3092/95, senza che la successiva deliberazione provinciale 503/03, operante ex nunc, possa determinare conseguenze sul periodo in questione.

2.4. A questo punto è opportuno richiamare quanto si afferma – senza contestazione – nell’atto introduttivo circa la legittimazione a ricorrere: e cioè che i ricorrenti sono tutti proprietari di immobili e residenti nei pressi dell’area della discarica, e, come tali, “titolari di un indiscutibile interesse ad impugnare il provvedimento regionale avversato a tutela della propria salute, dell’ambiente in cui vivono e lavorano, e dei propri beni immobili suscettibili di grave deprezzamento economico”.
Viene altresì puntualizzato come essi fossero tutti parte nel precedente processo, tranne Claudio e Walter Poli – eredi della ricorrente Olga Corona – ed i coniugi Stefani–Galliazzo, aventi causa a titolo particolare di Attilio Pandolfo “in relazione ai beni immobili situati nei pressi dell’impianto”; e come le due decisioni, di primo e secondo grado, pronunciate in quel processo, avessero espressamente riconosciuto che i ricorrenti erano titolari di un proprio interesse ad agire, fondato appunto sulla specifica relazione con l’area interessata dal nuovo impianto.

2.5. Ora, secondo questo Collegio, non v’è dubbio che, così stabilendo, le sentenze citate abbiano confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale (si veda, in particolare, C.d.S., VI, 5 dicembre 2002, n. 6657) il quale attribuisce una posizione d’interesse legittimo – e conseguentemente a ricorrere – ai soggetti residenti, ovvero proprietari di aree poste in prossimità del nuovo impianto (la cd. vicinitas), concretamente tutelabile attraverso il processo, azionato al fine di rimuovere il provvedimento lesivo di tale interesse.
Ciò implica il riconoscimento che lo stesso impianto, per la trasformazione che determina nella zona direttamente occupata ed in quella limitrofa, è potenzialmente idoneo ad arrecare pregiudizio a beni appartenenti a tali soggetti; ovvero, sotto altra prospettiva, non si può escludere che l’impianto, se entrato in esercizio nonostante la pendenza del ricorso, arrechi danno a quegli stessi soggetti, danno che, per essere ingiusto – e dunque risarcibile – presuppone l’accertata illegittimità dell’opera e, così, del provvedimento che l’ha approvata.
Peraltro, secondo la regola della pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento (“pregiudiziale amministrativa”), ormai consolidata nella giurisprudenza amministrativa (cfr. C.d.S., a.p., 26 marzo 2003, n. 4; id. VI, 18 giugno 2002, n. 3338; id. IV, 15 febbraio 2002, n. 952), tale accertamento non può essere effettuato incidenter tantum nel giudizio di danno; è viceversa necessaria la tempestiva impugnazione del provvedimento suddetto, il cui annullamento è presupposto della domanda risarcitoria, proposta contestualmente o successivamente a quella d’annullamento.

2.6. Orbene, applicando le precedenti considerazioni alla fattispecie, si deve osservare che i ricorrenti – ovvero, in qualche caso, i loro danti causa – hanno conservato il requisito della vicinitas all’impianto per il triennio 1999-2002; e ben possono dunque, almeno in quel preciso periodo, averne derivato danni personali e patrimoniali riconducibili all’esercizio della discarica, pur se condotta con la migliore tecnica disponibile.
Peraltro, un’eventuale azione risarcitoria, per le considerazioni testé esposte, presuppone il previo annullamento del provvedimento che aveva approvato la stessa discarica: che, come si è detto, per quell’intervallo era la d.g.r. 3092/95.
Ora, questa è stata bensì annullata dal giudice amministrativo; ma è stata poi convalidata con il provvedimento qui impugnato, che ne ha ricostituito gli effetti ex tunc; cosicché, al presunto danneggiato, il quale agisse per il risarcimento, potrebbe essere agevolmente opposta l’esistenza di un valido atto di approvazione anche per il periodo anteriore alla variante provinciale; e questa stessa, volendo ipotizzare un’efficacia caducante della sentenza 1948/03 del Consiglio di Stato, potrebbe anche ritenersi ripristinata per effetto della convalida operata sulla prima deliberazione regionale.

2.7. Sembra allora ormai evidente al Collegio che i ricorrenti hanno comunque un interesse concreto ed attuale all’annullamento della d.g.r. 3034/03, quale necessario presupposto dell’ulteriore iniziativa attivabile, costituita dall’azione risarcitoria, riferita almeno al periodo 1999-2002, ed il cui esito, ovviamente, non costituisce oggetto del presente giudizio.
A ben vedere, e sul presupposto che l’impianto ripeta attualmente la sua legittimità dalla deliberazione provinciale del 2002, va rilevato come la fattispecie in esame presenti intuibili affinità con quella che si realizza quando il provvedimento impugnato abbia esaurito i suoi effetti nel corso del giudizio: ciò che non determina senz’altro la sopravvenuta carenza d’interesse al gravame, “ove permanga l’utilità discendente dalla retroattività dell’annullamento giurisdizionale, che può non solo consistere nell’interesse delle parti, in caso di accoglimento del gravame, a non veder adottati i successivi atti similari da parte della Pubblica amministrazione, ma anche negli eventuali effetti conformativi e risarcitori derivanti dall’annullamento medesimo” (così T.A.R. Emilia Romagna – Parma, 20 settembre 2002, n. 1179; e, nello stesso senso, C.d.S., V, 10 marzo 1997, n. 242).

2.8. La riconosciuta sussistenza dell’interesse a ricorrere, fa ritenere senz’altro superata, per difetto d’interesse, ogni questione sull’intervenuta caducazione della successiva variante provinciale, che, del resto, non è stata qui impugnata: sicché ogni statuizione sul punto equivarrebbe ormai ad una decisione d’accertamento, per tale preclusa al giudice amministrativo.

3. È dunque necessario verificare la fondatezza delle censure proposte, muovendo anzitutto, per la sua rilevanza preliminare, dall’eccezione d’incompetenza.
Si è già rilevato che, con la l.r. 3/00, la competenza ad approvare gli impianti di smaltimento dei rifiuti urbani è stata trasferita alle Province: sicché, ad avviso dei ricorrenti, il provvedimento de quo avrebbe potuto essere emesso soltanto dall’Amministrazione provinciale di Vicenza.
La censura non ha fondamento.
Il provvedimento in questione, infatti, come più volte osservato, è un atto di convalida, espressione di un potere amministrativo di autotutela, spettante all’Amministrazione che ha emesso l’atto viziato, e non invece – o, comunque, solo indirettamente – esercizio della potestà amministrativa di cui il primo provvedimento era espressione.
Sicché, la circostanza che, nell’intervallo intercorrente tra l’emissione del primo provvedimento e l’atto di convalida, la competenza sia stata trasferita ad altra Amministrazione, non priva il soggetto originariamente legittimato del potere di convalida, strettamente inerente all’atto viziato, e che, del resto, ha effetto ex tunc, è cioè retroagisce sino al momento in cui tale competenza gli apparteneva.

4.1. Un più attento esame richiede invece il primo motivo di ricorso, rubricato nella violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, nell’illegittimità della sanatoria della d.g.r. 3092/1995 con effetti ex tunc, nonché nella violazione del giudicato.
In questo i ricorrenti, dopo aver rilevato la difficoltà di qualificare tra gli atti tipici il provvedimento impugnato, rilevano come l’impugnata d.g.r. 3034/03, preso atto della sentenza d’annullamento 1948/2003, non si limiti a riprodurre il contenuto della precedente d.g.r. 3092/95, ma faccia salvi – e dunque sani – gli effetti giuridici prodotti da questa, sebbene illegittima e per questo già definitivamente annullata dal giudice amministrativo.
L’illegittimità di tale operazione sarebbe evidente, costituendo, secondo i ricorrenti, “principio notorio e davvero pacifico, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, quello dell’assoluta inammissibilità degli atti di sanatoria di provvedimenti già annullati in sede giurisdizionale”: per effetto di una decisione giurisdizionale di annullamento “il provvedimento viene eliminato dal mondo giuridico; cosicché in questi casi potrà dunque procedersi, al più, all’adozione di un nuovo provvedimento con efficacia ex nunc, ma giammai ad una sanatoria (…) con effetti ex tunc”.

4.2. Orbene, l’art. 6 della l. 18 marzo 1968, n. 249, dispone che “alla convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.
Nel caso in esame è pacifico che, nel momento in cui fu emesso il provvedimento di convalida, la sentenza 1948/02 non era ancora passata in giudicato formale: il thema decidendum è allora di stabilire se la locuzione “in pendenza di gravame giurisdizionale” vada intesa nel senso che l’atto amministrativo già annullato con sentenza, possa ancora essere convalidato – ovvero ratificato – se ancora non si è compiuto il termine per le impugnazioni ordinarie.

4.3. Sul punto, appare opportuno muovere dal condivisibile orientamento giurisprudenziale, richiamato anche dai ricorrenti, per cui è “inammissibile la sanatoria o ratifica di atti annullati, in quanto l’annullamento elimina l’atto stesso dal mondo giuridico con la conseguenza che non è possibile una sanatoria con effetti ex tunc, ma solo, eventualmente, l’emanazione di un nuovo provvedimento con efficacia ex nunc” (C.d.S., IV, 20 maggio 1999, n. 853; id., 30 aprile 1999, n. 749).
È poi da ricordare che le sentenze del giudice amministrativo sono esecutive (art. 33 l. 1034/71), pur se ancora impugnabili, e pur quando impugnate, ma non sospese: ciò significa che esse determinano gli effetti loro propri, e comunque certamente l’effetto demolitorio d’annullamento, ancor prima del loro passaggio in giudicato, il quale non attribuisce loro un’esecutività che prima non possedevano, ma la stabilizza, essendo comunque assai ridotta la possibilità che siano proposte le impugnazioni straordinarie avverso la decisione.
Così, la “pendenza di gravame”, di cui al ripetuto art. 6, si deve interpretare come riferita al periodo che si conclude con la pubblicazione della decisione, la quale abbia annullato il provvedimento, e che era iniziato con la proposizione del ricorso – ovvero anche dell’appello, qualora la decisione di primo grado non avesse accolto l’impugnazione: dopo la sentenza d’annullamento, il provvedimento cessa di esistere, salvo essere eventualmente ripristinato con la decisione che riformi od annulli tale sentenza, e non se ne può dunque ammettere la sanatoria (implicitamente conforme a tale conclusione pare la massima di C.d.S., IV, 21 gennaio 1993, n. 71, laddove si afferma che l’atto amministrativo viziato per incompetenza “è legittimamente convalidato ex tunc, anche se sia stato già impugnato, senza attendere l’intermediazione della pronuncia giurisdizionale”) .

4.4. D’altronde, si è correttamente affermato che “la possibilità di convalida in corso di lite risponde ad esigenze di economia processuale e di buon andamento dell’azione amministrativa, esigenze che non possono non far guardare con favore ad un ravvedimento operoso dell’Amministrazione” (C.d.S., IV, 26 giugno 1998, n. 991).
Invero, è allora da ritenere che tali obiettivi sarebbero sostanzialmente svuotati del loro contenuto, se si riconoscesse all’Amministrazione la possibilità di ratificare i provvedimenti dopo la sentenza; e tanto più dopo la sentenza di II grado, quando, nella normalità dei casi, la causa è ormai conclusa, essendo nell’esperienza assai marginale (e, nella fattispecie, del tutto improbabile) una successiva pronuncia di annullamento da parte della Corte regolatrice per ragioni attinenti alla giurisdizione.

4.5. Invero, se l’Amministrazione potesse ratificare il provvedimento già annullato per motivi d’incompetenza, quella eluderebbe gli effetti della pronuncia, frustrando l’interesse perseguito dal ricorrente e, così, le garanzie che sono predisposte a tutela del cittadino leso dal provvedimento, poiché la decisione giurisdizionale che avesse accertato il vizio d’incompetenza (e, cioè, uno dei tipici profili d’invalidità dell’atto amministrativo) potrebbe concretamente perdere gran parte del suo significato e della sua utilità, stante la retroattività del provvedimento di convalida che l’Amministrazione potrebbe disporre prima del passaggio in giudicato.
Si consideri poi che, secondo una regola processuale costantemente affermata – e seguita anche qui dal Consiglio di Stato – l’annullamento del provvedimento per incompetenza rende obbligatorio l’assorbimento delle eventuali censure sostanziali (tra le ultime C.d.S., V, 6 marzo 2001, n. 1253).
Ora, la ratifica che intervenga in corso di giudizio ed anteriormente alla sentenza consente al giudice di esaminare le ulteriori censure eventualmente proposte, senza neppure necessità di impugnare il nuovo atto per il resto meramente riproduttivo del precedente (C.d.S., V, 21 dicembre 1989, n. 863 ): ciò che naturalmente non è più possibile se la sanatoria interviene dopo la decisione che accoglie la censura d’incompetenza.
Anzi, poiché l’atto di convalida, proprio per la sua retroattività, comporta un effetto confermativo per i contenuti dell’originario provvedimento, v’è da dubitare che tali ulteriori censure possano essere validamente riproposte con un nuovo ricorso.
Questo avrebbe infatti, quale proprio effettivo oggetto, non un nuovo provvedimento, ma lo stesso – sanato quanto alla competenza – sul quale il giudice si è già pronunciato con una sentenza di merito; e ciò non pare compatibile sia con i termini perentori d’impugnazione, sia con l’immanente principio processuale del ne bis in idem: ciò che, tra l’altro, qui viene opposto dai convenuti ai ricorrenti i quali, nella seconda parte dell’atto introduttivo, ripropongono le originarie censure avverso la d.g.r. 3092/95, assorbite dalla decisione 1948/03.

5. Le ultime osservazioni confermano la correttezza della conclusione raggiunta: si può dunque concludere che il primo motivo di ricorso è fondato, sicché la deliberazione di convalida va per conseguenza annullata.
Le restanti censure avverso la stessa d.g.r. 3034/03 – che ne presuppongono il contenuto di nuova approvazione del progetto, e non di convalida della precedente – possono ritenersi senz’altro assorbite; sono poi senz’altro improcedibili, a prescindere dalla loro originaria ammissibilità, i motivi derivatamente proposti avverso la d.g.r. 3092/95, il cui annullamento, per effetto della precedente sentenza 1948/03, resta confermato dalla caducazione dell’atto di convalida.

6. Le spese di giudizio, attesa la peculiarità delle questioni trattate, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, III sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la d.g.r. 10 ottobre 2003, n. 3034.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 3 giugno 2004.

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