Collegio: Luigi Carbone, Pres. Francesco Mele, Est. Parti: Bitumer s.r.l. (Avv. Massimo Felice Ingravalle) Ministero dello Sviluppo Economico, Cassa Depositi e Prestiti (Avvocatura Generale dello Stato)

La comunicazione di avvio del procedimento avente ad oggetto la revoca di un finanziamento è idonea a determinare l’effetto interruttivo della prescrizione ed a costituire in mora il debitore

1. Procedimento amministrativo – Beneficio – Revoca contenuta in una comunicazione di avvio – Liceità  – Ragioni – Effetti – Interruzione della prescrizione – Costituzione in mora del debitore.
2. Procedimento amministrativo – Beneficio – Revoca – Illegittimità  – Ragioni – Mera esistenza del contratto di locazione – Irrilevanza.
3. Procedimento amministrativo – Beneficio – Revoca – Illegittimità  – Ragioni.
4. Procedimento amministrativo – Principi – Certezza dei rapporti giuridici – Conseguenze – Conclusione in tempi brevi.
 

Pubblicato il 14/01/2019

N. 00342/2019REG.PROV.COLL.

N. 04525/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4525 del 2018, proposto da Bitumer S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Felice Ingravalle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, Cassa Depositi e Prestiti, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Patto Territoriale dell’Area Metropolitana di Bari S.p.A in Liquidazione, Mediocredito Italiano S.p.A, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 00573/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e della Cassa Depositi e Prestiti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti gli avvocati Massimo Felice Ingravalle e dello Stato Federica Varrone.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 573/2018 del 13-4-2018 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) rigettava il ricorso proposto da Bitumer s.r.l., inteso ad ottenere l’annullamento del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico- Direzione Generale per gli Incentivi alle Imprese n. 0001698 del 3-4-2017, con il quale era stata disposta la revoca del contributo in conto impianti pari ad euro 923.941, 39 concesso in via provvisoria alla stessa nell’ambito del Patto Territoriale di Bari approvato con d.m. n. 991 del 29-1-1999 del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, nonchè il recupero della somma di euro 615.960, 92, pari all’importo complessivo delle quote erogate, oltre interessi.

La revoca era fondata sulla “violazione dell’art. 12, comma 3, decreto del 31 luglio 2000, n. 320, come modificato ed integrato dal decreto del Ministero delle Attività  Produttive n. 215/2006, in relazione all’indisponibilità  dell’immobile e alla mancata autorizzazione alla cessione di azienda in quanto la richiesta non ha rispettato le formalità  previste dall’art. 5.9 della circolare n. 234363 del 20-11-1997“.

Il giudice di prime cure riteneva che l’atto impugnato aveva natura decadenziale e, pertanto, non era soggetto ai limiti stabiliti dall’articolo 21 quinquies della legge n. 241/1990, evidenziando pure che non era necessaria una specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico al recupero quando il denaro non era stato impiegato per lo scopo per il quale era stato erogato, precisando, altresì, che il carattere provvisorio della concessione del contributo impediva il consolidarsi dell’affidamento della ricorrente ad averne diritto.

La sentenza riteneva, inoltre, sussistenti i presupposti fattuali che l’amministrazione aveva posto a base della revoca.

In particolare, rilevava che l’esistenza del contratto di locazione dello stabilimento industriale, stipulato con la società  Polyglass s.p.a in data 21-2-2002, escludeva la sussistenza del requisito della piena disponibilità  dell’immobile, ritenendo che detto contratto avesse avuto concretamente esecuzione per come ricavabile anche dai contenuti del successivo contratto di locazione stipulato con Polyglass Sud s.r.l. il 1° giugno 2003.

Evidenziava, poi, che tale disponibilità  era mancata per il periodo di cinque anni dall’entrata in funzione dell’impianto, avendo Bitumer venduto l’intero compendio, prima del decorso del suddetto lasso temporale, a Polyglass Sud s.r.l., in tal modo verificandosi una integrale distrazione delle immobilizzazioni finanziate, atteso che queste avrebbero dovuto essere gestite da Bitumer mentre in realtà  erano situate in un immobile a disposizione esclusiva di un’altra impresa.

Quanto alla mancata autorizzazione al subentro della cessionaria Polyglass Sud s.r.l., il Tribunale confermava i rilievi svolti in proposito dall’amministrazione, sottolineando che le parti avevano convenuto una vendita dei beni agevolati, concretante distrazione degli stessi, non potendosi desumere dall’atto di rettifica del 18 -11-2003, successivamente stipulato, che le parti avessero pattuito fin dall’origine una cessione di ramo di azienda.

Statuiva, infine, la legittimità  della revoca in quanto gli atti negoziali che avevano determinato l’indisponibilità  dell’immobile ed il trasferimento delle immobilizzazioni erano tutti riconducibili alla volontà  consapevole della Bitumer.

Avverso la prefata sentenza di rigetto ha proposto appello Bitumer s.r.l., denunziandone l’erroneità  e chiedendone l’integrale riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.

Essa ha dedotto: Violazione e falsa applicazione: degli artt. 1219, 2934, 2939, 2943, 2944, 1572, 1708, 1711 e 2070 del codice civile; dell’art. 97 Cost.; dell’art. 2, comma 230 e ss. della legge n. 662 del 23-12-1996; del d.m. n. 527 del 20-10-1995, come modificato ed integrato dai dd.mm. n. 139 del 31-7-1997 e n. 133 del 9-3-2000; dell’art. 9 del d.lgs. n. 123 del 31-3-1998; dell’art. 12, comma 3, del d.m. n. 320 del 31-7-2000, come integrato dal d.m. n. 215 del 27-4-2006; dell’art. 5.9 della circolare n. 224363 del 20-11-1997; della circolari n. 900215 del 2000, n. 1178517 del 2002, n. 1187946 del 2004 e n. 1231355 del 2006; degli artt. 1, 3, 7, 8, 10, 11, 12, 21 quinquies, 21 sexies, 21 octies e 21 nonies della legge n. 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, per irrazionalità , arbitrarietà  ed ingiustizia manifesta, contraddittorietà  – Violazione del principio di buon andamento della p.a., di tutela dell’affidamento, di proporzionalità , di trasparenza, del giusto procedimento e di non aggravamento – Violazione dei principi in tema di obbligazioni contrattuali – Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione e di valutazione dell’interesse pubblico – Violazione del principio di strumentalità  delle forme e di buona fede – Genericità .

Ha , al riguardo, articolato i seguenti quattro motivi di appello: 1) Illegittimità , per i vizi in rubrica, della statuizione recante il rigetto dell’eccezione di avvenuta prescrizione; 2) Illegittimità , per i vizi in rubrica, delle statuizioni recanti il rigetto dei motivi relativi alla mancanza dei presupposti per disporre la revoca; 3) Illegittimità , per i vizi in rubrica, delle statuizioni recanti il rigetto dei motivi sul legittimo affidamento, difetto di motivazione, nonchè sulla natura dei poteri esercitati; 4) In via subordinata, illegittimità , per i vizi in rubrica, della statuizione recante il rigetto dei motivi subordinati relativi alla mancata revoca parziale.

Si è costituito in giudizio il Ministero dello Sviluppo Economico, deducendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno prodotto documentazione e presentato memorie illustrative e di replica.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 4 ottobre 2018.

DIRITTO

La società  Bitumer s.r.l. (giù  Bitumer s.p.a.) lamenta: Violazione e falsa applicazione: degli artt. 1219, 2934, 2939, 2943, 2944, 1572, 1708, 1711 e 2070 del codice civile; dell’art. 97 Cost.; dell’art. 2, comma 230 e ss. della legge n. 662 del 23-12-1996; del d.m. n. 527 del 20-10-1995, come modificato ed integrato dai dd.mm. n. 139 del 31-7-1997 e n. 133 del 9-3-2000; dell’art. 9 del d.lgs. n. 123 del 31-3-1998; dell’art. 12, comma 3, del d.m. n. 320 del 31-7-2000, come integrato dal d.m. n. 215 del 27-4-2006; dell’art. 5.9 della circolare n. 224363 del 20-11-1997; della circolari n. 900215 del 2000, n. 1178517 del 2002, n. 1187946 del 2004 e n. 1231355 del 2006; degli artt. 1, 3, 7, 8, 10, 11, 12, 21 quinquies, 21 sexies, 21 octies e 21 nonies della legge n. 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, per irrazionalità , arbitrarietà  ed ingiustizia manifesta, contraddittorietà  – Violazione del principio di buon andamento della p.a., di tutela dell’affidamento, di proporzionalità , di trasparenza, del giusto procedimento e di non aggravamento – Violazione dei principi in tema di obbligazioni contrattuali – Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione e di valutazione dell’interesse pubblico – Violazione del principio di strumentalità  delle forme e di buona fede- Genericità .

Con il primo motivo l’appellante lamenta “Illegittimità  della statuizione recante il rigetto dell’eccezione di avvenuta prescrizione“.

Deduce che il diritto alla repetitio indebiti da parte della p.a. è soggetto, ai sensi dell’articolo 2946 c.c., alla prescrizione ordinaria decennale il cui termine decorre dalla data in cui le somme sono state materialmente erogate, in quanto solo da tale momento il diritto alla restituzione può essere fatto valere.

Espone che la materiale erogazione delle due quote di contributo, dell’identico importo di euro 307.980, 46, è avvenuta il 9-9-2002 ed il 3-3-2003, onde, alla data del provvedimento di revoca e di restituzione somme (decreto n. 0001698 del 3-4-2017), la prescrizione si era ormai verificata.

Rileva che il termine prescrizionale doveva ritenersi compiuto anche a voler ritenere quale dies a quo dello stesso la data di rendicontazione e documentazione finale di spesa (19-5-2003) ovvero l’epoca in cui l’amministrazione revocante aveva avuto conoscenza della presunta inadempienza della società , avvenuta con nota del Soggetto Responsabile del Patto Territoriale di Bari n. 1052 dell’8-10-2003 o, al limite, con la nota prot. n. PF1251/MDS del 16-5-2005, con la quale il Soggetto Istruttore aveva comunicato che, al momento delle erogazioni, la società  beneficiaria non aveva la disponibilità  dell’immobile e che non sussistevano le condizioni per far luogo al subentro di altro soggetto, previste dall’articolo 5.9 della circolare n. 224363 del 20-10-1997.

Censura, pertanto, la gravata sentenza laddove ha ritenuto che il termine prescrizionale fosse stato interrotto dalla nota del MISE prot. n. 0031349 del 4 maggio del 2009, evidenziando che la stessa era una mera comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca dell’agevolazione, propedeutica all’accertamento del diritto alla restituzione, priva dei caratteri formali e sostanziali di un atto di costituzione in mora.

D’altra parte, la richiamata comunicazione dell’avvio del procedimento non poteva anticipare gli accertamenti che si sarebbero concretizzati solo all’esito del relativo procedimento.

Il motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione.

E tanto per le ragioni che di seguito si svolgono.

La gravata sentenza così motiva sul punto.

“L’eccezione di prescrizione, da esaminare in via preliminare, deve essere&respinta. Basta osservare infatti che l’art. 1219 del codice civile per la costituzione in mora del debitore e la conseguente interruzione della prescrizione richiede, alternativamente, l’intimazione o la richiesta di adempimento e che la nota del Ministero dello Sviluppo Economico del 4 maggio 2009 prot. n. 0031349, inviata anche alla ricorrente, contiene una chiara richiesta di restituzione del finanziamento, laddove specifica: la Ditta deve restituire la quota di contributo in conto capitale anticipata, pari a euro 616.960,92, oltre gli interessi di legge“.

Il Collegio condivide la determinazione reiettiva del giudice di primo grado.

L’articolo 2943 del codice civile dispone che “la prescrizione è & interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore&“.

L’articolo 1219 del codice civile prevede che “il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto“.

Orbene, la citata nota prot. n. 0031349 del 4 maggio 2009 ha effetti interruttivi della prescrizione in quanto contiene una richiesta scritta di restituzione delle somme giù  versate, maggiorate degli interessi.

Non assume rilevanza il fatto che nella specie si tratti di una comunicazione di avvio del procedimento, considerandosi che l’Amministrazione, disponendo l’avvio del procedimento, ha manifestato la propria volontà  di procedere alla revoca del finanziamento, indicando gli importi corrisposti alla società  e che la stessa deve restituire.

Vi è, dunque, una esplicita richiesta di restituzione delle somme erogate, laddove viene precisato che “La Ditta deve restituire la quota di contributo in conto capitale anticipata, pari ad euro 615.960, 92, oltre agli interessi di legge“.

La circostanza che tale richiesta può essere posta in non cale in ipotesi di accoglimento di eventuali deduzioni dell’interessato e, dunque, in caso di archiviazione del procedimento non esclude l’effetto interruttivo della prescrizione, atteso che la giurisprudenza (cfr. Cass., sent. n. 4464 del 2003) ritiene che l’efficacia interruttiva di un atto di costituzione in mora non postula che all’atto stesso debba accompagnarsi, fin dal momento in cui esso viene compiuto, anche la prova del diritto del quale si vanti la titolarità , essendo sufficiente la mera deduzione del fatto costitutivo della pretesa.

Orbene, nella fattispecie in esame il Ministero ha evidenziato il fatto costitutivo della pretesa, consistente nella revoca totale del finanziamento, conseguente alla “indisponibilità  dell’immobile e mancata autorizzazione alla cessione di azienda“.

D’altra parte, non richiedendosi, ai fini della validità  dell’atto di costituzione in mora, formule sacramentali, anche la richiesta contenuta in un atto del procedimento e, segnatamente, nella comunicazione di avvio dello stesso vale a costituire in mora il debitore, determinando l’effetto interruttivo della prescrizione.

Il primo motivo di appello è, pertanto, infondato.

Con il secondo motivo di appello la società  Bitumer lamenta l’illegittimità  delle statuizioni della sentenza di primo grado recanti il rigetto dei motivi relativi alla mancanza dei presupposti per disporre la revoca.

Essa contesta la legittimità  della disposta revoca con riferimento alla prima ragione posta a base del provvedimento, individuata nella circostanza che, al momento della erogazione delle due agevolazioni concesse, la società  non aveva la disponibilità  dell’immobile oggetto di agevolazioni, giacchè, prima ancora di avviare il programma di investimenti, essa aveva locato lo stabilimento industriale dapprima in data 21.2.2002 e poi in data 1.6.2003 rispettivamente alla Polyglass s.p.a. e alla Polyglass s.r.l.

Deduce in primo luogo che il Ministero ed il Tribunale amministrativo avrebbero dovuto considerare che tali contratti, mantenendo la proprietà  degli impianti in capo alla Bitumer, erano idonei, ai sensi dell’articolo 2 del d.m. 527/1995, ad assicurarle la giuridica disponibilità  e, dunque, a soddisfare la condizione necessaria per ottenere e mantenere il finanziamento.

Rileva ancora che al momento della concessione delle erogazioni risultava formalmente stipulato solo il contratto di locazione decennale del 2002 (mentre quello del 2003 era stato sottoscritto ad erogazioni giù  avvenute e quando il programma di finanziamento era stato giù  concluso).

Evidenzia che il contratto del 2002 era stato stipulato solo “formalmente”, in quanto, non essendo stato ratificato dal Consiglio di Amministrazione, esso era inopponibile ai terzi ed, inoltre, lo stesso non aveva mai avuto esecuzione, avendo avuto essa società , per tutto l’anno 2002 e sino alla stipula del contratto di locazione del 2003, l’esclusiva disponibilità  dei locali e condotto in proprio la produzione di membrane bituminose.

Sottolinea, inoltre, che al momento della richiesta delle agevolazioni e fino al giugno del 2003, il bene agevolato (opere murarie in ampliamento/nuovi macchinari/nuova linea di produzione) non ha potuto essere oggetto del contratto di locazione del febbraio 2002 in quanto non esistente in natura, atteso che l’immobile ampliato e ristrutturato è entrato in funzione, previo collaudo, nel dicembre 2002 ed è divenuto produttivo nel giugno 2003.

Pertanto, in tale lasso temporale, l’unico bene esistente e, cioè, lo stabilimento di via Philips n. 19 (in funzione del quale era stato richiesto il finanziamento e giù  attivo al momento della sua concessione nell’anno 1999) era ancora nella proprietà  e nel possesso di essa appellante e, quindi, nella sua materiale e giuridica disponibilità .

La società  Bitumer contesta ancora le statuizioni della gravata sentenza, laddove afferma che l’avvenuta stipulazione dei contratti del 2002 e del 2003 siano idonei a fondare la disposta revoca, non solo ai sensi dell’articolo 2 del d.m. 527/1995, ma anche ai sensi dell’art. 12, comma 3, del d.m. n. 320 del 2000, il quale prevede il ritiro dei finanziamenti “qualora vengano distolte dall’uso previsto le immobilizzazioni materiali o immateriali, la cui realizzazione o acquisizione è stata oggetto dell’agevolazione, prima di cinque anni dalla data di entrata in funzione dell’impianto“.

Rileva, in proposito, che la revoca è inammissibile e tardiva, in quanto in primo luogo il suddetto potere avrebbe potuto essere esercitato nel termine di cinque anni dal riconoscimento dell’agevolazione ovvero dalla data di entrata in funzione dell’impianto.

Di poi, nella fattispecie in esame non si era verificata alcuna distrazione dei beni dall’uso autorizzato, come evincibile dalla lettura dei contratti, i quali avevano mantenuto l’indirizzo dell’impianto e stabilito il divieto di distogliere dall’uso previsto le immobilizzazioni materiali o immateriali agevolate.

La società  appellante contesta, inoltre, la legittimità  del motivo di revoca fondato sulla circostanza che la variazione della titolarità  del compendio non sarebbe stata autorizzata non avendo il soggetto subentrante formalizzato l’istanza secondo le modalità  previste dall’articolo 5.9 della circolare n. 23463/1997 (punti A1, D1, D2, D3, D4, D5 della scheda tecnica).

Evidenzia che il Soggetto Responsabile del Patto Territoriale con nota prot. n. 1016 del 2003 aveva segnalato che per l’operazione di compravendita occorreva fare riferimento alle leggi in materia ivi compreso l’articolo 5.9 della circolare n. 244363 del 1997 e che, a seguito dell’invio, da parte di Bitumer della nota del 30-9-2003, esso aveva comunicato al Ministero l’avvenuta cessione dell’intera attività  produttiva agevolata dalla Bitumer s.p.a. alla Polyglass Sud s.r.l. e ritenendo l’operazione ammissibile aveva richiesto al Ministero di voler disporre ogni necessaria variazione.

In tal modo era stato formulato un giudizio di corrispondenza, di compatibilità  e satisfattività  delle informazioni fornite con l’art. 5.9.

Non rileverebbe la successiva nota prot. n. 587/2006, con la quale tale Soggetto aveva proposto la revoca totale del finanziamento assumendo di avere in precedenza espresso parere di fattibilità  dell’operazione in quanto non a conoscenza del contratto del 2002.

Evidenzia, infatti, che l’esistenza di tale contratto era ben ricavabile dalla documentazione ad esso trasmessa.

Aggiunge ancora che l’art. 5.9 prevede la facoltatività  di tali formalità , ben potendo la titolarità  del beneficio rimanere, in caso di cessione del ramo di azienda, in capo al beneficiario originario.

Sottolinea, infine, che l’articolo 9 del d.lgs. n. 123/1997 stabilisce che la revoca, ove gli atti di disposizione non abbiano comportato la distrazione, può essere disposta unicamente per fatti imputabili al richiedente e non sanabili.

Orbene, sia il Ministero che il Tribunale Amministrativo hanno omesso qualsiasi valutazione circa la sanabilità  dei fatti assunti a fondamento del provvedimento di revoca e sull’imputabilità  degli stessi.

Il motivo di appello merita accoglimento.

Il decreto di revoca n. 0001698 del 3-4-2017 dispone, all’articolo 1 (Revoca delle agevolazioni): “E’ revocato il contributo in conto impianti pari a euro 923.941, 39 all’impresa Bitumer s.r.l. (giù  Bitumer s.p.a.)&.con sede in via F.lli Philips, Zona Industriale, 70132-Bari, per la seguente motivazione: violazione dell’articolo 12, comma 3, decreto del 31 luglio 2000 n. 320, come modificato e integrato dal Decreto del Ministero delle Attività  Produttive n. 215/2016, in relazione all’indisponibilità  dell’immobile e alla mancata autorizzazione alla cessione di azienda in quanto la richiesta non ha rispettato le formalità  previste dall’art. 5.9 della circolare n. 234363 del 20-11-1997“.

Vanno, dunque, partitamente esaminate le ragioni poste dall’Amministrazione a base della disposta revoca.

Il primo motivo consiste nella mancata disponibilità  dell’immobile al momento delle erogazioni, richiamandosi “la nota prot. n. PF1251/MDS del 16-5-2005, con la quale il Soggetto Istruttore ha comunicato al Soggetto Responsabile che al momento delle erogazioni la società  beneficiaria delle agevolazioni Bitumer s.p.a. non aveva la disponibilità  dell’immobile in quanto, con contratto di locazione del 21-2-2002 l’impresa Bitumer s.p.a. cedeva in locazione alla Polyglass s.p.a. il proprio immobile ubicato in Bari, via F.lli Philips, oggetto dell’agevolazione, con decorrenza 1-4-2002 e, successivamente, con contratto dell’1-6-2003 l’impresa Bitumer s.p.a. cedeva in locazione il medesimo immobile alla Polyglass Sud s.r.l. fino al 31-12-2012; inoltre, all’atto del riconoscimento dell’ammissibilità  del subentro da parte del Soggetto Responsabile la fattispecie concretatasi (compravendita dell’impianto produttivo) non rientrava tra quelle previste dalla normativa di riferimento (art. 5.9 Circolare n. 234363 del 20-11-1997)“.

Ritiene il Collegio, contrariamente a quanto asserito dal Ministero e dal giudice di primo grado, che non possa dirsi dimostrato che, al momento delle erogazioni, la società  Bitumer non avesse la disponibilità  dell’immobile nel quale sono stati effettuati gli interventi ammessi a finanziamento.

Va, invero, preliminarmente evidenziato che la prima rata del beneficio (pari ad euro 307.980, 46) è stata erogata in data 9-9-2002, mentre la seconda rata (pari ad euro 307.980, 46) è stata erogata in data 3-3-2003.

Orbene, il contratto di locazione con la Polyglass Sud s.r.l. risulta essere stato stipulato in data 1-6-2003, successivamente ai predetti pagamenti, con la conseguenza che tale contratto non implica di per sì© indisponibilità  dell’immobile alla data di erogazione delle suddette rate di contributo.

Resta da esaminare se il contratto di locazione stipulato con Polyglass s.p.a. in data 21-2-2002 abbia effettivamente determinato la indisponibilità  dell’immobile oggetto di finanziamento.

E’ ben vero che in data 21 febbraio 2002 venne stipulato un contratto di locazione tra Bitumer s.p.a. e Polyglass s.p.a. avente ad oggetto ” – capannone di proprietà  sito in Bari alla via Fratelli Philips 19 – zona industriale esteso mq. 2400 circa; -palazzina uffici di circa mq. 550, il tutto con area circostante comprensiva di tettoie per parcheggio automezzi, aiuole e piccole zone con siepi ed arbusti, immobili tutti da destinare ad esclusivo uso di stabilimento industriale senza alcun contatto con il pubblico“.

Il suddetto contratto viene, poi, richiamato nel successivo contratto di locazione del 1° giugno 2003, laddove si afferma che Polyglass s.p.a. ha in conduzione i suddetti locali e che è stato chiesto di trasferire il contratto di locazione degli immobili giù  in essere da Polyglass s.p.a. a Polyglass Sud s.r.l.

Ritiene, peraltro, la Sezione che ad escludere la “piena disponibilità ” degli immobili da parte del soggetto beneficiario delle erogazioni non basti la mera esistenza del richiamato contratto di locazione, ben potendo la “disponibilità ” sussistere nel caso in cui emerga che lo stesso, pur formalmente stipulato, non abbia avuto concreta esecuzione ed il soggetto beneficiario abbia continuato ad utilizzare il compendio, gestendo concretamente il programma di investimento oggetto di contributo.

Orbene, va evidenziato che nella vicenda in esame la società  ricorrente ha provato di avere avuto disponibilità  dell’immobile sul quale sono stati effettuati gli interventi oggetto di finanziamento (opere di ampliamento di edificio industriale, ristrutturazione palazzina uffici, impianto di produzione di membrane bituminose).

Essa ha, infatti, depositato il bilancio dall’1-1-2002 al 31-12-2002, riferito alla società  con sede alla via F.lli Philips n. 19, dal quale si evincono costi sostenuti per gli operai, per le utenze energetiche e, più¹ in generale, per lo svolgimento dell’attività  produttiva, nonchè elencazione di fatture di vendita ed incassi, denotanti l’avvenuto svolgimento di attività  di impresa all’interno dello stabilimento per cui è causa e, di conseguenza, la disponibilità  dell’immobile in capo ad essa.

Non può, pertanto, essere condivisa l’affermazione, contenuta nella sentenza di primo grado, laddove si afferma che “il bilancio della Bitumer s.r.l., relativo al periodo 1° gennaio -31 dicembre 2002, che in effetti documenta acquisti di beni strumentali ed esborsi per salari, non prova che essi siano imputabili alla produzione ottenuta nello stabilimento oggetto di finanziamento“.

Neppure è condivisibile l’ulteriore affermazione secondo la quale il suddetto bilancio “è in contrasto con il fatto che l’impianto produttivo risulta essere stato messo in funzione solo nel dicembre del 2002 ed è divenuto produttivo solo nel giugno 2003“.

Va, invero, considerato che lo stabilimento industriale era preesistente agli interventi agevolati, concernenti l’ampliamento dell’opificio giù  esistente e la installazione di una nuova linea di produzione, onde la disponibilità  richiesta era relativa all’immobile sul quale tali interventi venivano realizzati.

Come sopra detto, le risultanze del bilancio confermano il dato sostanziale della disponibilità  dell’immobile in capo alla Bitumer e la documentazione amministrativa e di spesa prodotta conferma che l’intervento agevolato è stato realizzato nell’anno 2012 – mediante gli interventi di ampliamento dell’edificio industriale, l’acquisto e la collocazione della nuova linea di produzione – dalla medesima società  e non anche da altri soggetti.

L’impugnato provvedimento pone, a fondamento della revoca del contributo, la “violazione dell’articolo 12, comma 3, del decreto del 31 luglio 2000, n. 320“.

Tale norma così dispone: “ Fermo restando quanto previsto dall’articolo 9 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 123, il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, anche su segnalazione del Responsabile unico o del Soggetto responsabile, provvede alla revoca delle agevolazioni alle imprese beneficiarie, nei seguenti casi:&.b) qualora vengano distolte dall’uso previsto le immobilizzazioni materiali o immateriali, la cui realizzazione o acquisizione è stata oggetto dell’agevolazione, prima di cinque anni dalla data di entrata in funzione dell’impianto&.“.

Il richiamato articolo 9 del d.lgs. n. 123/1998 prevede, al comma 1, che “In caso di assenza di uno o più¹ requisiti ovvero di documentazione incompleta o irregolare per fatti comunque imputabili al richiedente e non sanabili, il soggetto competente provvede alla revoca degli interventi&“.

Esso, poi, dispone, al comma 3, che “Qualora i beni acquistati con l’intervento siano alienati, ceduti o distratti nei cinque anni successivi alla concessione, ovvero prima che abbia termine quanto previsto dal progetto ammesso all’intervento, è disposta la revoca dello stesso&.“.

Ritiene la Sezione che nella vicenda in esame non vi sia stata violazione della richiamata normativa.

Si è sopra visto che non risulta dimostrata l’indisponibilità  dell’immobile alla data delle avvenute erogazioni.

Inoltre, non può dirsi che i beni oggetto di agevolazione siano stati distratti o distolti dall’uso previsto.

Va, invero, considerato che, se pure vi è stata cessione del ramo di azienda da parte della Bitumer, il contratto di compravendita del 5-6-2003 e il successivo atto di rettifica del 18-11-2003 (che richiama le pattuizioni del primo) contengono una “Condizione espressa” del seguente tenore: “Stabilito che l’intero complesso produttivo, ampliato ed ammodernato, ha goduto delle agevolazioni finanziarie previste dal patto territoriale dell’area metropolitana di Bari s.p.a., la società  acquirente fa propria la normativa di riferimento ed in modo specifico si impegna: 1) a non chiedere o comunque a rinunciare ad ottenere per il programma di investimento oggetto del Patto Territoriale di Bari, agevolazioni di qualsiasi natura in base ad altre leggi nazionali, regionali o comunitarie o comunque concesse da Enti o Istituzioni pubbliche; 2) a non distogliere dall’uso previsto le immobilizzazioni materiali ed immobiliari agevolate prima di cinque anni dalla data di consegna degli impianti; &.4) a non modificare l’indirizzo dell’impianto, rimanendo nella classificazione ISTAT 91 24.66“.

Vi è, dunque, un espresso impegno della società  cessionaria ad osservare gli obblighi normativi concernenti i beni oggetto di finanziamento e non risulta dimostrato (ed, in verità , neppure allegato) che la società  cessionaria abbia distolto i beni dall’uso previsto.

Quanto alla operata cessione, deve in generale essere evidenziato che l’istituto è consentito dalla circolare n. 234363 del 20-11-1997.

In concreto, poi, essa è avvenuta in data 5-6-2003 quando ormai il programma oggetto di finanziamento era stato completato.

Va, poi, considerato, a sostegno delle tesi dell’appellante, che la Bitumer s.p.a. aveva comunque comunicato al Patto Territoriale l’avvenuta cessione dell’attività  produttiva alla Polyglass Sud s.r.l e gli impegni da quest’ultima assunti in ordine alla destinazione dei beni.

Il Patto Territoriale, a fronte della prefata comunicazione, aveva dapprima dato riscontro alla Bitumer, con nota prot. n. 1016 del 22-9-2013 ( “In proposito, mentre confermiamo che il Vs. programma di investimenti è stato ultimato il 22-11-2002 e che a tale data avete rispettato tutte le condizioni previste per l’accesso all’incentivo, in base alla normativa, Vi comunichiamo che all’operazione di cui si tratta sono applicabili le norme contenute nel d.m. n. 320 del 31-7-2000, laddove richiamano le disposizioni previste nella disciplina della Legge 488/92. In particolare, occorre fare riferimento al punto 5.9 lettera d) della Circolare n. 234363 emanata dal Ministero dell’Industria in data 20-11-1997“).

Di poi, il medesimo soggetto, con nota prot. n. 1052 dell’8-10-2003 (assunta al protocollo ministeriale in data 22-10-2003, al n. 1251489), aveva ribadito al Ministero delle Attività  Produttive l’ammissibilità  dell’operazione.

In essa, infatti, si legge: “&.In proposito vi informiamo che, nell’osservanza della normativa di riferimento, con ns. nota del 22-9-2003&, avevamo ritenuto ammissibile l’operazione in quanto la società  Bitumer s.p.a. aveva ultimato il proprio programma di investimenti in data 22-11-2002, rispettando tutte le condizioni previste per l’accesso all’incentivo. Teniamo a sottolineare che, come risulta dalla documentazione che Vi trasmettiamo, la subentrante società  Polyglass Sud s.r.l. ha formalmente dichiarato di assumere a proprio carico tutti gli obblighi previsti dalla normativa. Alla luce di quanto esposto, Vi preghiamo di voler disporre per ogni necessaria variazione, anche ai fini dell’emanazione del provvedimento definitivo di concessione&“.

Occorre, infine, rilevare che la Bitumer e la Polyglass Sud s.r.l., con il richiamato atto di rettifica del 18-11-2003, hanno specificato che il contratto del 5 giugno 2003 “ha per oggetto la cessione del ramo d’azienda costituito dall’impianto industriale atto alla produzione di membrane bituminose&., comprensivo del credito nei confronti del Ministero per le Attività  Produttive, costituito dall’ultima quota delle agevolazioni finanziarie all’investimento a suo tempo ottenute dalla Bitumer s.p.a&.“.

Dunque, essi si sono conformati alla previsione del punto 5.9 della circolare n. 234363 del 20-11-1997, la quale ritiene ammissibile il subentro di altro soggetto nella domanda di agevolazione o nella concessione in caso di cessione di azienda o di ramo di azienda.

Ciù² posto, la Sezione ritiene che gli elementi tutti sopra richiamati (ultimazione del programma di investimenti, cessione del ramo di azienda ad altro soggetto, assunzione espressa da parte del subentrante di tutti gli obblighi connessi al finanziamento con particolare riferimento a quello di non distrazione dei beni, comunicazione dell’operazione -ritenuta ammissibile- da parte del Patto territoriale al Ministero con richiesta di effettuazione delle conseguenti variazioni) evidenziano una volontà  di conformazione alle prescrizioni della citata circolare n. 234363 del 20-11-1997, dando luogo, in termini sostanziali, all’esistenza di una richiesta di autorizzazione al subentro.

In presenza di tali circostanze, e nella sopra affermata inesistenza di una condizione di indisponibilità  dell’immobile al momento delle erogazioni, il Ministero non avrebbe potuto disporre tout court la revoca del beneficio sulla base della “mancata autorizzazione alla cessione di azienda in quanto la richiesta non ha rispettato le formalità  previste dall’art. 5.9 della circolare n. 234363 del 20-11-1997“.

Avrebbe dovuto, invece, nel rispetto dei principi di leale collaborazione, ragionevolezza ed affidamento, invitare i soggetti coinvolti alla regolarizzazione della documentazione necessaria al rilascio dell’autorizzazione.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte emerge, dunque, l’illegittimità  della disposta revoca anche con riferimento al motivo della mancata autorizzazione.

Si è, invero, di fronte ad una irregolarità  sanabile, considerandosi che una richiesta di autorizzazione, se pure espressa a mezzo del Patto Territoriale, vi è stata, come pure vi è stata assunzione degli obblighi connessi al finanziamento da parte del subentrante.

Non rileva, infine, per giungere ad una diversa conclusione, la successiva nota del Patto Territoriale prot. n. 587 del 30-11-2006 con la quale questi aveva proposto la revoca del finanziamento precisando di avere in precedenza espresso parere di fattibilità  all’operazione in quanto ignaro dell’esistenza del contratto di locazione del 21-2-2002.

Vi è, infatti, come sopra visto, che il richiamato contratto non esclude che in concreto la Bitumer avesse avuto la piena disponibilità  dell’immobile industriale, con la conseguenza che viene a cadere l’elemento fondante il mutato convincimento del Patto Territoriale.

In conclusione, dunque, il secondo motivo di appello è fondato.

Tale accoglimento ha valenza assorbente, in quanto, denotando l’invalidità  dei motivi posti a base della disposta revoca, è sufficiente a ritenere l’illegittimità  di quest’ultima ed a pronunziarne l’annullamento, in riforma della sentenza appellata ed in accoglimento del ricorso di primo grado.

Resta, pertanto, assorbito l’esame dei residui motivi di appello.

Non può, peraltro, la Sezione esimersi dallo stigmatizzare il comportamento dell’Amministrazione, la quale ha pronunziato la disposta revoca nel 2017, a distanza di 18 anni dal provvedimento di ammissione al finanziamento e di 14 anni dall’ avvenuto completamento del programma finanziato.

Se pure è vero che nella specie, come sopra visto, non è maturato il termine di prescrizione per richiedere la restituzione delle somme erogate e non è applicabile il termine ragionevole previsto dall’articolo 21 nonies della legge n. 241/1990 trattandosi di una decadenza sanzionatoria ( e, dunque, nè di annullamento nè di revoca in senso tecnico), nondimeno va evidenziato che il principio di certezza dei rapporti giuridici richiede che il procedimento amministrativo venga concluso entro termini ragionevolmente brevi, compatibili con l’attività  economica di cui trattasi.

Tale compatibilità  non risulta certamente riscontrabile nel caso in esame, ove si consideri l’eccessiva ed anomala dilatazione dei tempi procedimentali, come sopra rilevata.

Il principio della certezza dei rapporti giuridici, quale principio regolatore anche del procedimento amministrativo, trova la sua declinazione normativa nell’articolo 2 della legge n. 241 del 1990, il quale prevede non solo che questo debba concludersi con provvedimento espresso (certezza dell’agire della pubblica amministrazione) ma anche con tempi certi e predefiniti (certezza del tempo dell’agire della pubblica amministrazione).

Non risulta, dunque, in proposito condivisibile l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui l’Amministrazione non incontra un limite nel lungo lasso temporale trascorso in assenza di un provvedimento che assegni il contributo in via definitiva.

Deve, invero, considerarsi che proprio il carattere provvisorio della concessione, foriero di uno stato di incertezza, impone a maggior ragione che il procedimento venga concluso in tempi ragionevolmente brevi, al fine di ottenere stabilità  dei rapporti giuridici tra privato imprenditore e pubblica amministrazione, attraverso l’attribuzione definitiva del beneficio ovvero la revoca dello stesso.

Quanto, infine, alle spese del doppio grado di giudizio, la Sezione ritiene che, in ragione della complessità  delle questioni trattate, queste possano essere integralmente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 573/2018 ed in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico n. 0001698 del 3 aprile 2017.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Francesco Mele, Consigliere, Estensore

Dario Simeoli, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Italo Volpe, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/1/2019 n.342 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. B. Bruno
W. D. N. e altri (OMISSIS) (avv.ti M. Cuniberti, L. Formilan, P. Rossi, S. Budelli e V. Angiolini) c/ il Ministero della Giustizia, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Distr. St.)

sulla progressione economica dei magistrati ordinari dopo le modifiche all’ordinamento giudiziario apportate dalla L. 30 luglio 2007 n. 111

1. Pubblico impiego – Magistrati – Progressione economica – Nuova disciplina ex L. 30 luglio 2007 n. 111 – Diritto all’anticipazione di un anno della decorrenza dell’anzianità – Magistrati già in servizio da più di quattro anni alla data di entrata in vigore della L. n. 111/2007 – Non spetta

2. Pubblico impiego – Magistrati – Progressione economica – Computo classi ed aumenti biennali nella posizione di provenienza – Valutazione a tali fini dell’anzianità comunque attribuita – Non spetta

1. E’ infondata la pretesa dei magistrati ordinari – che, come i ricorrenti abbiano maturato, alla data di entrata in vigore della L. 30 luglio 2007 n. 111, più di quattro anni di anzianità -, di anticipare di un anno la decorrenza dell’anzianità della base stipendiale già prevista per il “magistrato di tribunale dopo tre anni” ed oggi prevista per il “magistrato ordinario alla prima valutazione”

2. E’ infondata la pretesa dei magistrati ordinari a che, per ogni effetto di progressione economica, anche inerente al computo di classi ed aumenti biennali nella “posizione di provenienza”, ai sensi dell’art. 5, L. 6 agosto 1984 n. 425, si tenga conto dell’anzianità comunque attribuita e non solo del tempo materialmente trascorso nella qualifica o livello retributivo; invero, l’impossibilità di fare riferimento ad un’anzianità convenzionale, come auspicato dai ricorrenti, è confermata, tra l’altro, dall’art. 1 co. 4, L. 8 agosto 1991 n. 265, che, in via di interpretazione autentica, ha chiarito che per importo corrispondente alle classi o aumenti biennali maturati nella “posizione di provenienza”, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 L. n. 425/1984 cit., deve intendersi l’incremento acquisito per classi ed aumenti periodici derivanti dalla progressione economica relativa alla sola anzianità di servizio effettivamente prestato nella posizione di provenienza, senza alcuna possibilità di valorizzare eventuali anzianità convenzionali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 65 del 2012, proposto da W. D. N. e altri (OMISSIS), rappresentati e difesi dagli avv. Marco Cuniberti, Luca Formilan, Paolo Rossi, Simone Budelli, Vittorio Angiolini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Rossi in Perugia, via Dottori, 85;

contro

il Ministero della Giustizia, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria ex lege;

per il riconoscimento:

a) del diritto ad anticipare di un anno la decorrenza dell’anzianità della base stipendiale già prevista per il magistrato di tribunale dopo tre anni – ed oggi prevista per il magistrato ordinario dalla prima valutazione – avendo i ricorrenti maturato, alla data di entrata in vigore della l. n. 111 del 2007, più di quattro anni di anzianità;

b) del diritto dei magistrati ricorrenti a che per ogni effetto di progressione economica, anche inerente al computo di classi ed aumenti biennali nella “posizione di provenienza” ai sensi dell’art. 5 della l. n. 425 del 1984, si tenga conto dell’anzianità comunque attribuita e non solo del tempo materialmente trascorso nella qualifica o livello retributivo;

c) del diritto dei magistrati ricorrenti a che l’amministrazione proceda, conseguentemente, alla ricostruzione della carriera ed all’attribuzione del trattamento economico spettante;

nonché, nei limiti dell’interesse, per l’annullamento di ogni atto adottato dall’amministrazione incidente sulle posizioni giuridiche soggettive dei ricorrenti, tra i quali i provvedimenti aventi ad oggetto l’ “attribuzione di trattamento economico”, pubblicati sul Bollettino Ufficiale del Ministero della Giustizia n. 22 del 30 novembre 2011 e n. 23 del 15 dicembre 2011 e per la condanna delle amministrazioni intimate alla ricostruzione della carriera dei ricorrenti ed al pagamento delle somme corrispondenti, con ogni accessorio di legge.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. I ricorrenti sono tutti magistrati ordinari in servizio presso uffici giudiziari ricompresi nell’ambito di competenza territoriale di questo Tribunale.

B. La pretesa azionata in giudizio si fonda sulle modifiche all’ordinamento giudiziario apportate dalla l. n. 111 del 2007.

C. Tutti i ricorrenti, alla data di entrata in vigore della legge sopra indicata, hanno maturato un’anzianità corrispondente almeno all’attuale qualifica di “magistrato ordinario alla prima valutazione di professionalità”.

D. La prima domanda formulata con l’atto introduttivo del giudizio riguarda i ricorrenti che alla data di entrata in vigore della l. n.111del 2007 hanno maturato tredici anni di anzianità e che, quindi, hanno conseguito la qualifica di “magistrato ordinario dopo un anno dalla 3^ valutazione di professionalità” (corrispondente alla qualifica di consigliere d’appello, secondo il vecchio ordinamento). Poiché a seguito della l. n. 111 del 2007 è stato anticipato di un anno il conseguimento della qualifica di “magistrato ordinario alla prima valutazione di professionalità” (ex magistrato di tribunale) tale gruppo di ricorrenti chiede che sia riconosciuto il loro diritto ad anticipare di un anno la decorrenza dell’anzianità della base stipendiale già prevista per il “magistrato di tribunale dopo tre anni” ed oggi prevista per il “magistrato ordinario alla prima valutazione”.

E. La seconda domanda ha, invece, ad oggetto la pretesa di tutti i ricorrenti al riconoscimento del diritto a che, per ogni effetto di progressione economica, anche inerente al computo di classi ed aumenti biennali nella posizione di provenienza, ai sensi dell’art. 5 della L. n. 425/1984, si tenga conto dell’anzianità comunque attribuita e non solo del tempo materialmente trascorso nella qualifica o livello retributivo.

F. Per il tramite dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, che resistono al ricorso, chiedendone il rigetto.

G. All’udienza pubblica del 10 aprile 2013 i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio reputa opportuno procedere, preliminarmente, ad una ricognizione del quadro normativo di riferimento.

2. La l. 30 luglio 2007 n. 111 ha inciso su tre testi normativi: il d.lgs. 5.4.2006 n. 160, in tema di accesso e progressione in carriera, il d.lgs. 30.1.2006 n. 26, istitutivo della scuola superiore della magistratura ed il d.lgs. 27.1.2006 n. 25, che istituisce il Consiglio direttivo della Corte di Cassazione e modifica la disciplina dei Consigli giudiziari.

2.1. Nella fattispecie oggetto di giudizio, assumono precipuo rilievo le modifiche apportate, in materia di progressione di carriera, dalla l. n. 111 del 2007 al d. lgs. n.. 160 del 2006, le quali hanno inciso su diversi profili.

2.2. E’ stata anzitutto modificata l’articolazione (e la denominazione) delle qualifiche dei magistrati ordinari, cui corrispondono altrettanti livelli retributivi. Le “vecchie” definizioni di uditore giudiziario, magistrato di tribunale, magistrato di tribunale dopo tre anni dalla nomina, magistrato di Corte d’appello e magistrato di Corte di cassazione sono state sostituite, rispettivamente da “magistrato ordinario in tirocinio”, “magistrato ordinario”, “magistrato ordinario dalla prima valutazione di professionalità”, “magistrato ordinario dopo un anno dalla terza valutazione di professionalità”, “magistrati ordinari dalla quinta valutazione di professionalità” e “magistrati ordinari alla settima valutazione di professionalità” (cfr. tabella A di cui all’art. 2, comma 11 della l n. . 111 del 2007, che sostituisce la tabella allegata alla l. n. 27 del 1981).

2.3. Il tirocinio dei magistrati ordinari nominati a seguito di concorso per esami ha la durata di diciotto mesi (art. 18 del d.lgs. 30 gennaio 2006 n. 26, come modificato dall’art. 3, comma 13 della l. n. 111 del 2007), a seguito dei quali il magistrato assume la qualifica di magistrato ordinario. Viene quindi modificata, da un lato, la durata del tirocinio, prima prevista in ventiquattro mesi, dall’altro viene soppresso un livello di qualifica e retributivo intermedio tra l’(ex) uditore (oggi magistrato ordinario in tirocinio) e l’(ex) magistrato di tribunale (oggi magistrato ordinario), ovvero l’(ex) uditore giudiziario dopo sei mesi dalla nomina.

2.4. Viene inoltre modificato il sistema di progressione economica dei magistrati, abbandonando l’automatismo della progressione (legato sostanzialmente al decorso del tempo) per introdurre, invece, un sistema che contempla una previa valutazione di professionalità.

2.5. L’art. 51 del d.lgs. n. 160 del 2006, rubricato “Classi di anzianità”, prevedeva, nella versione originaria, che la “progressione economica dei magistrati si articola automaticamente secondo le seguenti classi di anzianità, salvo quanto previsto dai commi 2 e 3 e fermo restando il migliore trattamento economico eventualmente conseguito:

a) prima classe: dalla data del decreto di nomina a sei mesi;

b) seconda classe: da sei mesi a due anni;

c) terza classe: da due a cinque anni;

d) quarta classe: da cinque a tredici anni;

e) quinta classe: da tredici a venti anni;

f) sesta classe: da venti a ventotto anni;

g) settima classe: da ventotto anni in poi”.

2.6. L’art. 11 del d.lgs. n. 160 del 2006, come modificato dall’art. 2 della l. n. 111 del 2007, stabilisce, invece, che tutti i magistrati sono sottoposti a valutazione di professionalità ogni quadriennio a decorrere dalla data di nomina fino al superamento della settima valutazione di professionalità.

2.7. Le modifiche apportate dalla l. n. 111 del 2007, sopra sinteticamente enucleate, per quanto di interesse nel giudizio che ne occupa, hanno, dunque, comportato che il raggiungimento dell’(ex) terza classe retributiva – corrispondente, secondo il previgente ordinamento, alla qualifica di magistrato di tribunale dopo tre anni dalla nomina, e, secondo la nuova disciplina, alla qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione di professionalità – si consegua oggi dopo quattro anni dalla nomina (ovvero dopo, appunto, la prima valutazione di professionalità che ha cadenza quadriennale, come previsto dall’art. 11 del d.lgs. n. 160 del 2006, come modificato dalla l. n. 111 del 2007), mentre, secondo il precedente ordinamento, la stessa classe retributiva si conseguiva dopo cinque anni (ovvero dopo due anni di tirocinio come uditore giudiziario e con l’ulteriore decorso di tre anni).

2.8. L’art. 51 del d.lgs. n. 160 del 2006, rubricato oggi “Trattamento economico”, nell’attuale formulazione, dispone che “continuano ad applicarsi tutte le disposizioni in materia di progressione stipendiale dei magistrati ordinari e, in particolare, la legge 6 agosto 1984, n. 425, l’articolo 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, l’adeguamento economico triennale di cui all’articolo 24, commi 1 e 4, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, della legge 2 aprile 1979, n. 97, e della legge 19 febbraio 1981, n. 27, e la progressione per classi e scatti, alle scadenze temporali ivi descritte e con decorrenza economica dal primo giorno del mese in cui si raggiunge l’anzianità prevista; il trattamento economico previsto dopo tredici anni di servizio dalla nomina é corrisposto solo se la terza valutazione di professionalità é stata positiva; nelle ipotesi di valutazione non positiva o negativa detto trattamento compete solo dopo la nuova valutazione, se positiva, e dalla scadenza del periodo di cui all’articolo 11, commi 10, 11 e 12, del presente decreto”.

2.9. Deve rammentarsi, a tal proposito, che, oltre che in occasione dei passaggi di qualifica, il trattamento economico dei magistrati veniva e viene incrementato ogni due anni. L’art. 3 della legge 6 agosto 1984 n. 425 prevede, infatti, che, con effetto dal 1° luglio 1983, la progressione economica degli stipendi del personale di cui alla legge 19 febbraio 1981, n. 27 , si sviluppa in otto classi biennali del 6 per cento, da determinarsi sullo stipendio iniziale di qualifica o livello retributivo, ed in successivi aumenti biennali del 2,50 per cento, da calcolare sull’ultima classe di stipendio.

2.10. Anche su tale incremento retributivo incide il nuovo sistema della valutazione di professionalità. Dispone infatti l’art. 11 comma 12 del lgs. n. 160 del 2006, come modificato dalla l. n. 111 del 2007, che la valutazione negativa comporta la perdita del diritto all’aumento periodico di stipendio per un biennio. Il nuovo trattamento economico eventualmente spettante é dovuto solo a seguito di giudizio positivo e con decorrenza dalla scadenza del biennio.

2.11. Il precedente comma 10 dello stesso art. 11 prevede altresì che se il giudizio é “non positivo”, il Consiglio superiore della magistratura procede a nuova valutazione di professionalità dopo un anno, acquisendo un nuovo parere del consiglio giudiziario; in tal caso il nuovo trattamento economico o l’aumento periodico di stipendio sono dovuti solo a decorrere dalla scadenza dell’anno se il nuovo giudizio é “positivo”.

2.12. Quanto alla prima applicazione delle nuove disposizioni introdotte, l’art. 5, comma 2, della l. n. 111 del 2007 dispone che “nei confronti dei magistrati in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge, le valutazioni periodiche operano alla scadenza del primo periodo utile successivo alla predetta data, determinata utilizzando quale parametro iniziale la data del decreto di nomina come uditore giudiziario”.

3. Così sinteticamente ricostruito il quadro normativo di riferimento, il Collegio può procedere all’esame delle pretese dedotte dai ricorrenti.

3.1. In relazione alla prima domanda – avente ad oggetto il diritto ad anticipare di un anno la decorrenza dell’anzianità della base stipendiale già prevista per il “magistrato di tribunale dopo tre anni” ed oggi prevista per il “magistrato ordinario alla prima valutazione” – il Collegio rileva una incongruenza espositiva emergente dall’atto introduttivo del presente giudizio; si evidenzia, infatti, che mentre nell’articolazione delle deduzioni tale pretesa viene riferita ai i ricorrenti che, alla data di entrata in vigore della l. n. 111 del 2007, hanno maturato 13 anni di anzianità, avendo così raggiunto la qualifica di magistrati ordinari dopo un anno dalla terza valutazione di professionalità (pag. 6 del ricorso introduttivo, secondo capoverso), nelle conclusioni (come pure nell’epigrafe) del ricorso introduttivo la medesima pretesa viene, invece, riferita a tutti i magistrati che, alla data di entrata in vigore della l. n. 111 del 2007, hanno maturato più di quattro anni di anzianità.

3.2. Il Collegio ritiene di poter prescindere da tale incongruenza espositiva, sia in quanto non incidente sull’ammissibilità della domanda, in ragione della puntuale e specifica articolazione sviluppata dalla difesa di parte ricorrente, sia in quanto irrilevante ai fini della valutazione della fondatezza della pretesa.

4. Le deduzioni di parte ricorrente si appuntano, infatti, sulla modifica dell’ordinamento giudiziario, in base alla quale la qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione di professionalità – corrispondente alla “vecchia” qualifica di “magistrato di tribunale dopo tre anni dalla nomina” – si consegue oggi dopo quattro anni dall’ingresso nei ruoli della magistratura (ovvero dalla nomina a magistrato ordinario), e non più dopo cinque anni, secondo la previgente disciplina. I ricorrenti hanno sottolineato, in particolare, che i magistrati più giovani conseguirebbero, dunque, la qualifica con un anno di anticipo e ciò darebbe luogo ad una sperequazione in relazione alla propria progressione di carriera. Su tali basi, dunque, la pretesa ha ad oggetto il riconoscimento del diritto all’anticipazione di un anno della decorrenza della qualifica e del livello stipendiale, già prevista per il magistrato di tribunale dopo tre anni dalla nomina.

4.1. La questione, invero, ha costituito oggetto di recente esame da parte della giurisprudenza di questo giudice, che si espressa nel senso dell’infondatezza della pretesa, con argomentazioni integralmente condivise dal Collegio (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 novembre 2012, n. 9093 e n. 9096; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 17 gennaio 2013, n. 47; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 7 marzo 2013, n. 551).

4.2. Si evidenzia, infatti, che la pretesa è volta a contestare, recta via, una scelta del legislatore, emergendo un evidente contrato con le nuove disposizioni introdotte dalla l. n. 111 del 2007, la cui applicazione è vincolante per l’amministrazione.

4.3. Nella fattispecie, peraltro, non solo i ricorrenti non hanno prospettato alcuna questione di legittimità costituzionale delle disposizione richiamate ma non possono neanche ritenersi sussistenti i presupposti idonei a giustificare la proposizione d’ufficio dell’incidente di costituzionalità.

4.4. Dall’analisi delle disposizioni contenute nella l. n. 111 del 2007, infatti, emerge un profondo mutamento della disciplina in ordine alla progressione di carriera dei magistrati ordinari; “al di là della diversa denominazione delle qualifiche e della parzialmente diversa articolazione delle stesse, l’elemento di vera novità della riforma è costituito dall’abbandono dell’automatismo della progressione, legato al decorso del tempo, a favore di un meccanismo che presuppone invece la valutazione di professionalità del magistrato ai fini del passaggio alla qualifica superiore”, oltre che del beneficio degli incrementi retributivi biennali (in termini, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 17 gennaio 2013, n. 47).

4.5. I diversi sistemi di progressione tra il vecchio ed il nuovo ordinamento non sono comparabili né sovrapponibili, costituendo la novella del 2007 un forte elemento di discontinuità e di novità rispetto alla previgente disciplina; a seguito delle leggi nn. 570 del 1966 e 831 del 1973, infatti, erano stati aboliti gli esami e scrutini per la progressione di carriera, prevedendosi invece promozioni “a ruolo aperto” determinate dal decorso degli anni di permanenza nella qualifica; tale sistema era stato confermato dalle successive riforme e da ultimo dall’art. 51 del d.lgs. n. 160 del 2006, salva la possibilità di un’accelerazione della progressione economica mediante concorsi per conseguire le funzioni di secondo grado e di legittimità (ibidem).

4.6. Con la l. n.111 del 2007 le progressioni di carriera e gli incrementi biennali del trattamento economico sono stati, invece, subordinati al positivo esito della valutazione di professionalità del magistrato con cadenza quadriennale, a decorrere dalla data di nomina e fino al superamento della settima valutazione di professionalità.

4.7. A fronte di sistemi differenziati non è fondatamente sostenibile lamentare una disparità di trattamento operata dalla l. n.111 del 2007.

4.8. Sotto altro profilo, il Collegio concorda con quanto precisato nella citata sentenza n. 47 del 2013, ribadendo che la previsione del conseguimento, dopo quattro anni dalla nomina, della qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione di professionalità, non determina alcuna lesione diretta nella sfera giuridica dei ricorrenti, i quali hanno già raggiunto tale stadio della carriera (anzi, molti di essi sono pervenuti ben oltre).

4.9. La stessa prospettazione dei ricorrenti non evidenzia alcun pregiudizio in via diretta; la doglianza, infatti, è incentrata sulla circostanza che i “nuovi” colleghi avranno una progressione di carriera più rapida rispetto a quella loro riconosciuta..

4.10. Tale assunto non corrisponde ad una posizione giuridica meritevole di tutela.

4.11. La richiesta dei ricorrenti, volta a conseguire il riconoscimento retroattivo dell’anticipazione di un anno di anzianità nella carriera di ciascuno, peraltro, oltre a porsi in aperto contrasto con l’art. 11 delle preleggi, costituirebbe un’inammissibile violazioni dei principi generali in materia di pubblico impiego non contrattualizzato, secondo cui qualunque beneficio economico deve essere espressamente previsto della legge.

4.12. L’assenza di una disposizione di portata “espansiva” delle nuove norme impedisce che in via interpretativa possa essere riconosciuta a queste una valenza retroattiva, tenuto conto altresì della discrezionalità del legislatore in materia di trattamento economico dei pubblici dipendenti (ibidem).

4.13. Si evidenzia, altresì, che la previsione di cui all’art. 5 comma 2 l. n.111 del 2007 (secondo cui nei confronti dei magistrati in servizio alla data di entrata in vigore della legge le valutazioni periodiche operano alla scadenza del primo periodo utile successivo alla predetta data) conferma la volontà del legislatore di escludere l’applicazione retroattiva delle nuove disposizioni ordina mentali; la sopra richiamata disposizione transitoria, infatti, disciplina soltanto le progressioni di carriera che non sono ancora maturate, nulla statuendo in ordine a quelle già conseguite, che, dunque, devono considerarsi non modificabili per effetto della nuova disciplina.

4.14. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, la prima domanda va, pertanto, respinta.

5. La seconda domanda si appunta sul riconoscimento del diritto a che, per ogni effetto di progressione economica, anche inerente al computo di classi e aumenti biennali nella posizione di provenienza, ai sensi dell’art. 5 della L. n. 425/1984, si tenga conto dell’anzianità comunque attribuita, e non solo del tempo materialmente trascorso nella qualifica o nel livello retributivo.

5.1. In particolare, i ricorrenti chiedono che, nel caso di permanenza protratta per nove anni nella qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione, debba tenersi conto dell’ulteriore “anzianità convenzionale” di un anno e 5 mesi attribuita, secondo la tesi prospettata, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 425 del 1984; ciò comporterebbe la maturazione di cinque classi biennali di incrementi retributivi, invece che quattro. Tale tesi sarebbe stata inizialmente anche sostenuta dal Ministero della Giustizia nella nota del 10 maggio 2011; il Ministero dell’Economia, invece, avrebbe espresso un avviso di segno contrario, affermando che all’anzianità di nove anni nella qualifica di magistrato ordinario dalla prima valutazione (già magistrato di Tribunale dopo tre anni) corrisponderebbero quattro e non cinque classi stipendiali, anche e soprattutto agli effetti “dell’importo corrispondente alle classi maturate nella posizione di provenienza” da attribuirsi, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 425 del 1984, quando si realizzi il passaggio alla successiva qualifica e livello stipendiale.

5.2. Atteso che le note ministeriali, in ogni caso, non possono assumere portata normativa o integrativa del dato legislativo, le lamentate interpretazioni differenti appaiono del tutto inconferenti al fine della decisione.

5.3. La domanda è infondata e va, pertanto, disattesa.

5.4. L’art. 5 della legge n. 425 del 1984 stabilisce che al personale promosso nella qualifica o pervenuto al livello retributivo superiore successivamente al 1° luglio 1983 compete lo stipendio iniziale previsto per la nuova posizione, maggiorato dell’importo corrispondente alle classi o aumenti biennali maturati nella posizione di provenienza. Contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti, tale art. 5 non fa riferimento ad un’anzianità convenzionale, la quale, invece, si rinviene nel precedente art. 4, comma 7.

5.5. L’art. 3 della legge n. 425 del 1984 stabilisce che – con effetto dal 1° luglio 1983 – la progressione economica degli stipendi del personale di cui alla legge 19 febbraio 1981, n. 27 si sviluppa in otto classi biennali del 6 per cento, da determinarsi sullo stipendio iniziale di qualifica o livello retributivo, ed in successivi aumenti biennali del 2,50 per cento, da calcolare sull’ultima classe di stipendio. Si tratta quindi di una norma che dispone, a partire dal 1° luglio 1983, l’incremento retributivo per classi.

5.6. L’art. 4 è, invece, volto a raccordare il nuovo meccanismo con l’anzianità maturata precedentemente al 1° luglio 1983. Dispone, infatti, il comma 1 dell’art. 4 che la determinazione dei nuovi stipendi di cui all’art. 3 è effettuata sulla base degli anni di effettivo servizio prestato in magistratura fino al 30 giugno 1983 con le modalità indicate nei commi successivi. Dopo aver stabilito i coefficienti da applicare alla retribuzione goduta per gli anni di servizio prestati (quindi le “regole” per la determinazione del nuovo stipendio fino al 30 giugno 1983), il comma 7 dispone che l’eventuale collocazione del nuovo stipendio tra due classi o tra una classe e l’aumento periodico o tra due aumenti periodici comporta la corresponsione di tale stipendio e il collocamento del personale alla classe o aumento periodico immediatamente inferiore allo stipendio medesimo. La differenza tra i due stipendi, previa temporizzazione ai fini economici, va considerata per l’ulteriore progressione economica. La temporizzazione della differenza tra i suddetti stipendi è espressa in mesi ed è pari a ventiquattro volte la differenza stessa divisa per l’importo della classe o dello scatto in corso di maturazione.

5.7. L’anzianità convenzionale invocata dai ricorrenti è l’esito dell’applicazione di tale meccanismo di “temporizzazione”, che consiste nel trasformare una somma di denaro (solitamente una differenza di stipendi o un’attribuzione monetaria “una tantum”) in anzianità, utile ai fini dell’inserimento nei livelli, espressa in mesi e pari a 24 volte il beneficio stesso (somma di denaro) diviso per l’importo della classe o dello scatto in corso di maturazione (cfr. Corte dei Conti Sez. Contr., det. n. 1769 del 21 maggio 1987).

5.8. L’art. 4, tuttavia, è disposizione volta a regolare l’adeguamento al “nuovo” trattamento economico disposto dalla legge n. 425 del 1984 degli stipendi maturati fino al 30 giugno 1983 (mentre dal 1° luglio 1983 in poi valgono i meccanismi di incremento biennale previsti dal precedente art. 3); trattasi, dunque, di disposizione coerente con la nuova disciplina degli incrementi stipendiali introdotti dalla legge n. 425/1984, ma che non può assurgere a regola generale.

5.9. Non può, pertanto, esserne invocata l’applicazione in forza del disposto di cui all’art. 5 legge n. 425 del 1984; a tale riguardo, è necessario considerare che l’art. 1 comma 4 della legge n. 265 del 1991, norma di interpretazione autentica, ha chiarito che per importo corrispondente alle classi o aumenti biennali maturati nella posizione di provenienza, di cui all’art. 5 della legge n. 425 del 1984, deve intendersi l’incremento acquisito per classi ed aumenti periodici derivanti dalla progressione economica relativa alla sola anzianità di servizio effettivamente prestato nella posizione di provenienza. Tale ultima disposizione elimina qualsiasi dubbio in ordine alla necessità di considerare esclusivamente la sola anzianità di servizio effettivamente prestato, senza alcuna possibilità di valorizzare eventuali anzianità convenzionali (cfr. Cons. St., sez. IV, 3 giugno 19996, n. 705; id. 8 maggio 2000, n. 2633).

5.10. In applicazione dell’esplicito dettato normativo, deve ritenersi valutabile ai fini dell’incremento stipendiale nella nuova posizione, soltanto la progressione economica maturata in ragione del servizio effettivamente prestato.

6. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso deve essere respinto.

7. In considerazione della natura della controversia e della relativa novità delle questioni trattate, il Collegio valuta sussistenti giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ezio Fedullo, Presidente FF

Marina Perrelli, Primo Referendario

Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 1/7/2013 n.342 proviene da Giustamm.

G.P. Cirillo Pres. – A. Dell’Utri Est.
Consorzio Evolve (Avv.ti M. Sanino e L. Visone) contro ESTAV Centro (Avv.ti D. Iaria e G. Morbidelli) e nei confronti del Consorzio Nazionale Servizi (Avv.ti L. Manzi e M.P. Chiti) e Dussmann Service s.r.l. (Avv.ti U. Corea, F. Martinez e D. Moscuzza)

sull’esame prioritario del ricorso incidentale c.d. “paralizzante”, sui requisiti e sulla distinzione tra consorzio “stabile” ed “ordinario” negli appalti pubblici  anche in relazione alla disciplina applicabile

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale c.d. “paralizzante” – Esame prioritario – Necessità

2. Contratti della p.a. – Consorzio stabile – Art. 36 del d.lgs. n. 163/06 – Presupposti – Patto consortile con costituzione della struttura imprenditoriale comune e duratura – Necessità

3. Contratti della p.a. – Consorzio con oltre quattro consorziate – Non tutte aderenti al patto di stabilità – Qualificazione – Consorzio ordinario formato da un consorzio stabile e da altri consorziati – Regime giuridico agevolato – Inapplicabilità

1. Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità (fattispecie relativa a procedura con più di due partecipanti)

2. Ai fini della partecipazione ad appalti pubblici un consorzio può essere qualificato come “stabile” ex art. 36 del d.lgs. n. 163/06 alle seguenti condizioni: a) essere formato da almeno tre consorziati; b) consorziare imprese che abbiano deciso, mediante i rispettivi organi deliberativi, di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per non meno di cinque anni; c) possedere una autonoma struttura imprenditoriale consortile, formalmente istituita, idonea a dare diretta esecuzione ai contratti pubblici affidati al consorzio. Ne deriva che è insufficiente a qualificare come stabile un consorzio la mera volontà, espressa dalle consorziate, di procedere alla sua costituzione laddove è invece necessaria la formale istituzione, mediante apposito patto consortile, della struttura imprenditoriale comune e duratura richiesta ex lege.

3. Un consorzio ove vi sono ben oltre quattro consorziate di cui solo alcune hanno aderito al c.d. patto di stabilità, non può essere qualificato come “stabile” ex art. 36 del d.lgs. n. 163/06, perciò abilitato ad avvalersi del relativo regime giuridico agevolato (in deroga al regime ordinario previsto per i consorzi ordinari) nella fase di ammissione alle procedure di gara, potendo piuttosto in ipotesi essere definito un consorzio ordinario formato da un consorzio stabile e da altri consorziati, soggetto alle rispettive regole

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4134 del 2012, proposto da:
Consorzio Evolve, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Lodovico Visone, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

ESTAV Centro, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Iaria e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Iaria in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.18;

Consorzio Nazionale Servizi, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi e Mario P. Chiti, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;
Dussmann Service s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Ulisse Corea, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso l’avv. Ulisse Corea in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 00654/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione del servizio di pulizia sanificazione e servizi integrati

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Centro, di Consorzio Nazionale Servizi e di Dussmann Service s.r.l.;Visto l’appello incidentale di Consorzio Nazionale Servizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2012 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Visone, Iaria, Chiti, Manzi e Corea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I.- Con bando del 3 giugno 2010 l’ESTAV – Ente Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta – Centro della Regione Toscana ha indetto procedura aperta, mediante aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento per 48 mesi dei servizi di pulizia, sanificazione e servizi integrati per le Aziende ed Enti dell’area vasta Centro, distinti in tre lotti.

Con determinazione dirigenziale 30 dicembre 2010 n. 854 i lotti nn. 1 e 2 sono stati aggiudicati in favore di CNS – Consorzio Nazionale Servizi – società cooperativa ed il lotto n. 3 in favore di Dussmann Service s.r.l., mentre il concorrente Consorzio Evolve, gestore uscente per due lotti, si è classificato al terzo posto in tutti i lotti.

Con ricorso davanti al TAR per la Toscana, integrato da primi motivi aggiunti, quest’ultimo ha impugnato l’aggiudicazione definitiva e gli atti sottostanti, ivi compresi la nomina della commissione di gara di cui alla deliberazione 21 luglio 2010 n. 213 del Direttore generale, il bando, il disciplinare, il capitolato ed i regolamenti di organizzazione interna, chiedendo dichiararsi l’inefficacia del contratto o, in subordine, la condanna dell’Ente al risarcimento dei danni. Con secondi motivi aggiunti ha altresì impugnato la nota 11 febbraio 2011 n. 4381 del Direttore generale, di diniego di proroga del contratto col gestore uscente, ed il provvedimento 11 febbraio 2011 n. 68 del Coordinatore del dipartimento acquisizione beni e servizi, di autorizzazione all’esecuzione in via d’urgenza dei servizi aggiudicati, chiedendo anche qui il risarcimento del danno derivante dalla mancata proroga.

I controinteressati CNS e Dussmann hanno proposto ricorsi incidentali.

Con sentenza 28 marzo 2012 n. 654 della sezione prima, non risultante notificata, sono stati respinti il ricorso principale ed i motivi aggiunti e dichiarati improcedibili i ricorsi incidentali.

II.- Con atto inoltrato per la notifica il 29 maggio 2012 e depositato il 4 giugno seguente il Consorzio Evolve ha appellato detta sentenza. A sostegno dell’appello ha dedotto:

1.- Erroneamente il TAR ha disatteso il secondo motivo del ricorso introduttivo, concernente la violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di composizione della commissione di gara, nella specie composta in maggioranza da infermieri, i quali, per quanto bravi, non possono essere considerati soggetti particolarmente qualificati nella materia sulla quale devono esprimere il loro delicato giudizio; il che presuppone il possesso di un titolo di studio adeguato e la pregressa esperienza nel settore, entrambi carenti. La norma richiede inoltre che i membri interni rivestano almeno la qualifica di “funzionari” dell’Ente, ma né il medico né gli infermieri rivestono tale qualifica.

2.- Erroneamente il TAR ha disatteso il secondo motivo di ricorso, di violazione dell’art. 70, co. 1 e 10, del cit. d.lgs., ai sensi del quale in presenza dell’obbligo di sopralluogo il termine di 52 giorni avrebbe dovuto essere prorogato, mentre è irrilevante che il Consorzio sia gestore uscente.

3.- Ugualmente è per il terzo motivo, concernente l’incompetenza dell’organo che ha disposto la nomina della commissione, ossia il Direttore generale in luogo del coordinatore del dipartimento A.B.S., non rilevando che quest’ultimo abbia convalidato la censurata delibera n. 231/2010; anzi l’aver riconosciuto valenza risolutiva alla convalida militava per una diversa statuizione sulle spese.

4.- Il TAR, nell’accorpare con unica motivazione la reiezione dei motivi quarto, quinto, sesto e primo aggiunto, concernenti l’illegittimità della lex specialis, quanto ai criteri di valutazione, e dei giudizi espressi dalla commissione, specie quello relativo all’offerta del CNS, ha omesso di esaminare talune censure del quarto motivo, non compreso, e totalmente il quinto, tra cui l’assorbente doglianza tesa a far valere: 1) che la commissione non ha operato seguendo l’indefettibile procedura per la valutazione comparativa dei concorrenti; 2) l’omissione di verbalizzazione in ragione del principio di pubblicità delle gare, avendo la commissione proceduto in seduta segreta all’apertura dei plichi ed alla valutazione dell’offerta tecnica.

Inoltre, contrariamente a quanto affermato dal TAR, le offerte economiche sono state aperte e valutate dal solo presidente, coadiuvato da due soggetti che non erano membri della commissione, in violazione del principio di collegialità e del metodo previsto dall’art. 4 del d.P.C.M. n. 117 del 1999.

5.- Il TAR ha ritenuto inammissibili le censure proposte con i primi motivi aggiunti, senza averne colto l’essenza: l’offerta di CNS non era ammissibile e ciò avrebbe comportato un esito diverso per effetto di una diversa valutazione comparativa delle offerte di Dussmann e di Evolve.

6.- Con i secondi motivi aggiunti si denunciava la violazione del periodo di stand still e l’illegittimo diniego di consentire la proroga tecnica del servizio già svolto dal Consorzio Evolve fino alla definizione della fase cautelare del contenzioso in corso. Il TAR ha superato tali doglianze ancora con la declaratoria di inammissibilità per difetto di legittimazione, in quanto il subentro di un soggetto diverso modificava la prestazione in uno dei suoi momenti essenziali, senza tener conto che nel consorzio stabile non vi sono soggetti “diversi”, a nulla rilevando la designazione dell’una o dell’altra consorziata “storica”.

III.- Dussmann, CNS ed ESTAV si sono costituiti in giudizio ed hanno svolto controdeduzioni; i primi due hanno altresì riproposto i motivi dei rispettivi ricorsi incidentali, entrambi tesi a contestare la mancata esclusione in limine del Consorzio Evolve per:

1.- aver partecipato alla gara qualificandosi come consorzio stabile, ma non ha dimostrato di esserlo, sia perché non risulta che tutti i consorziati abbiano assunto l’impegno ad operare in modo congiunto, sia per la mancanza dell’ulteriore requisito dell’accordo di consorzio stabile, con la conseguenza che avrebbe dovuto partecipare in base ai requisiti delle imprese indicate come esecutrici e con ogni modalità prescritta per i consorzi ordinari;

2.- essere incorso in due risoluzioni contrattuali, una con l’ESTAV, da lui dichiarata in sede di gara, e l’altra con l’Azienda ospedaliera San Camillo-Forlanini, invece non menzionata, sicché non era in possesso del requisito o, quanto meno, la stazione appaltante non è stata posta in grado di valutare la gravità dell’errore professionale.

3.- aver formulato un’offerta insostenibile ed inaffidabile, in quanto, tra l’altro, non ha giustificato il costo di alcuni addetti e i costi di formazione per gli anni successivi al primo.

CNS ha altresì riproposto le eccezioni formulate in primo grado alle censure avversarie ed i propri motivi aggiunti al ricorso incidentale.

Con atto inoltrato per la notifica il 28 giugno 2012 e depositato il 2 luglio seguente lo stesso CNS ha poi presentato appello incidentale, nella parte in cui i propri motivi incidentali non sono stati prioritariamente esaminati ed accolti con declaratoria di improcedibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti.

Con memorie del 20 e 21 novembre 2012 il Consorzio, l’ESTAV e CNS hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste. Il primo ha pure confutato i gravami incidentali e CNS ha inoltre eccepito l’inammissibilità dell’appello principale per mancata notifica a tutte le parti evocate in primo grado e, in gran parte, per mero rinvio agli atti di primo grado o per introduzione di censure nuove. Ciascuno ha poi replicato con ulteriori memorie; il Consorzio ha, tra l’altro, segnalato in ogni caso l’opportunità di sospendere il giudizio ex art. 39 cod. proc. amm. in relazione all’art. 295 cod. proc. civ. in attesa della pronuncia della Corte di giustizia UE adita dal TAR Piemonte in tema di pregiudizialità dell’esame del ricorso incidentale rispetto all’esame di quello principale. Tanto ha ribadito all’odierna udienza pubblica.

IV.- Ciò posto, vanno esaminate prioritariamente le censure di cui al ricorso incidentale di primo grado di CNS (pure formulate da Dussmann nel rispettivo ricorso incidentale), riproposte in questa sede e ribadite con l’appello incidentale di CNS.

Tanto in adesione all’orientamento espresso con la nota sentenza 7 aprile 2011 n. 4 dell’Adunanza plenaria ed in assenza di valide ragioni per rimettere nuovamente alla stessa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, co. 3, cod. proc. amm., la questione del rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale di primo grado e del loro corretto ordine di esame, ovvero per sospendere il giudizio in attesa della decisione della Corte di giustizia delle Comunità europee sulla questione pregiudiziale sollevata dal TAR Piemonte con l’ordinanza 9 febbraio 2012 n. 208 della seconda sezione, richiamata dal Consorzio Evolve.

In particolare, il quesito formulato con l’accennata questione pregiudiziale concerne il caso “in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva ed indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario – ricorrente incidentale)”, mentre nella specie per ciascuno dei tre lotti nei quali si è articolata la gara hanno partecipato, con offerte valide sino alla conclusione della procedura selettiva, un numero di concorrenti superiore ai tre contendenti, ossia quattro per i primi due lotti e sei per il terzo.

Pertanto, la stessa questione è irrilevante ai fini dell’applicazione del principio di diritto affermato con l’indicata pronuncia dell’Adunanza plenaria (resa in fattispecie nella quale i ricorrenti principali lamentavano tra l’altro, come qui, l’illegittimità dell’intera procedura, tra cui l’eccessiva brevità dei termini di gara), secondo il quale “il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità”.

V.- Nel merito, l’appello incidentale di CNS deve ritenersi fondato già in relazione alle censure contenute nel primo motivo (primo motivo del ricorso incidentale di primo grado dello stesso CNS, ma anche di Dussmann), miranti all’esclusione del Consorzio Evolve per aver partecipato definendosi “consorzio stabile”, quindi utilizzando le modalità di maggior favore, tipiche di tale veste, per formulare l’istanza di partecipazione, le relative dichiarazioni, l’offerta tecnica, quella economica e le giustificazioni, nonché per comprovare il possesso dei prescritti requisiti, senza però dimostrare tale sua assunta qualità non risultando che tutte le consorziate abbiano deciso di operare congiuntamente in modo stabile né che sussista l’accordo di consorzio stabile.

Ed invero, il Consorzio Evolve ha dichiarato nell’istanza di partecipazione alla gara di cui si controverte la qualità di “consorzio stabile (soggetti di cui all’art. 34 comma 1 lettera c) D.Lgs. 163/2006)”.

La norma richiamata include, appunto, tra i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici “i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile (…) secondo le disposizioni di cui all’art. 36”. Quest’ultimo definisce al primo comma i consorzi stabili come quelli “formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

E’ pertanto evidente che il consorzio può essere qualificato come stabile alle seguenti condizioni:

a) essere formato da almeno tre consorziati;

b) consorziare imprese che abbiano deciso, mediante i rispettivi organi deliberativi, di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per non meno di cinque anni;

c) possedere una autonoma struttura imprenditoriale consortile, formalmente istituita, idonea a dare diretta esecuzione ai contratti pubblici affidati al consorzio.

Nella visura camerale del Consorzio Evolve, in atti, si legge che “almeno tre imprese che partecipano al consorzio hanno espresso, mediante delibere dei rispettivi organi deliberativi, la volontà di dar vita ad un consorzio stabile secondo quanto previsto dall’articolo 36, d.lgs. 12.4.2006, n. 163, e, pertanto, hanno manifestato la loro volontà di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura d’impresa. Il consorzio ha, di conseguenza, acquisito la natura di consorzio stabile ai sensi dell’articolo 36, d.lgs. 12.4.2006, n. 163”.

Non emerge, invece, se il consorzio stabile sia stato effettivamente istituito con apposito patto consortile, ossia se la volontà manifestata da “almeno” tre fra le imprese consorziate si sia poi concretata mediante la reale istituzione della struttura imprenditoriale comune e duratura con specifico atto plurisoggettivo.

Tale elemento deve ritenersi essenziale per comprovare come il consorzio stabile sia tale in quanto esso stesso impresa, giuridicamente costituita da altre imprese al precipuo fine di operare altrettanto strutturalmente e durevolmente nel settore dei contratti pubblici; ma lo stesso elemento non risulta documentato in sede di gara, com’era indispensabile, e per vero neppure in questa sede, poiché al riguardo l’appellante principale si è limitato genericamente a rappresentare che esso “nel 2006, ha pure formalizzato tale forma, con sottoscrizione del patto di stabilità delle quattro imprese, che ne costituiscono il nocciolo”. Né, per quanto già esposto, allo scopo di individuare la natura giuridica di consorzio stabile è applicabile il criterio “sostanziale” (o di fatto), proposto dallo stesso appellante principale.

Inoltre, ma non secondariamente, il fatto stesso che il Consorzio Evolve sia composto da ben oltre le quattro imprese a cui accenna (tra cui, oltretutto, non è dato conoscere se vi sia la I.S.M.A. s.r.l., indicata come consorziata preaffidataria per la quale ha concorso), cioè che, come d’altra parte esso stesso assume, non abbiano aderito al c.d. patto di stabilità tutte le sue consorziate, esclude in radice che si tratti di consorzio stabile ex cit. art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006, perciò abilitato ad avvalersi del regime giuridico agevolato (in deroga al regime ordinario previsto per i consorzi ordinari) nella fase di ammissione alle procedure di gara, potendo piuttosto in ipotesi essere definito un consorzio ordinario formato da un consorzio stabile e da altri consorziati, soggetto alle rispettive regole.

In altri termini, in ogni caso la commistione tra consorzio stabile e consorziati ordinari non permette di distinguere se il Consorzio Evolve abbia agito di fatto in proprio, appunto ed esclusivamente come consorzio stabile, ovvero per singoli consorziati ordinari.

Del resto, come si è visto la norma richiede che i consorzi stabili siano “formati” da consorziati, nel numero di non meno di tre, i quali tutti abbiano deciso di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture almeno per il previsto periodo minimo mediante la comune struttura imprenditoriale. Diversamente da quanto argomentato dall’appellante principale, non consente, quindi, di intendere in tal senso soggetti in cui ai consorziati che abbiano assunto quella decisione siano aggregate altre imprese che ciò non abbiano condiviso.

Né depone in senso contrario, anzi conferma la linea seguita, il sopravvenuto regolamento recato dal d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, il cui art. 277, co. 1, in tema di servizi e forniture, rinvia al precedente art. 94, co. 1 e 4, in tema di lavori, il quale dispone che il consorzio stabile possa eseguire l’appalto in proprio o tramite i consorziati indicati in sede di gara “senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante” (co. 1); ciò con ovvio riferimento ai consorziati stabili, pena l’elusione delle regole di partecipazione relative ai consorzi ordinari, oltre che di quelle di garanzia nei confronti della stazione appaltante, nonché di qualificazione con riguardo ai consorziati ordinari, che altrimenti potrebbero avvalersi dei requisiti unitari del consorzio stabile.

Ne deriva che illegittimamente la stazione appaltante non ha disposto l’esclusione dalla gara del Consorzio Evolve quanto meno per non aver idoneamente comprovato la qualità in virtù della quale ha inteso partecipare. Pertanto, come preannunciato, l’appello incidentale dev’esser accolto, con assorbimento dei restanti censure non trattate.

VI.- Per le esposte considerazioni viene meno la legittimazione attiva del ripetuto Consorzio Evolve a contestare gli esiti della gara e, di qui, l’improcedibilità dell’appello principale, nella parte che investe tali esiti, come dell’atto introduttivo del ricorso principale di primo grado ed dei primi motivi aggiunti a questo.

Quanto alle parti ripropositive dei secondi motivi aggiunti di primo grado, relativi all’avvio dell’esecuzione in via d’urgenza dell’appalto ed alla mancata proroga tecnica in favore dell’istante fino alla definizione della fase cautelare del contenzioso, con conseguente cessazione del contratto in corso, la pronunzia di reiezione del primo giudice non può che essere confermata con riguardo alla mancata proroga.

Siffatta scelta dell’Amministrazione va infatti ritenuta pienamente legittima, essendo evidente che la sostituzione dell’attuale impresa esecutrice, a suo tempo indicata come tale, con altra consorziata comportava una modificazione di un rilevante elemento sostanziale del rapporto, con ingresso nel rapporto stesso di un nuovo soggetto del quale, se non altro, occorreva verificare il possesso dei prescritti requisiti generali; verifica che, stanti i necessari tempi tecnici, era impedita dall’urgenza di provvedere al fine di garantire l’espletamento del delicato servizio di cui trattasi, come puntualmente chiarito nell’impugnato provvedimento dirigenziale 11 febbraio 2011 n. 68.

Per la parte restante concernente, come detto, l’avvio d’urgenza dell’esecuzione dell’appalto, le conclusioni appena raggiunte in ordine alla legittimità del diniego di proroga in favore del Consorzio Evolve lo privano di ogni interesse a contestare la determinazione di affidamento in favore di terzi, sicché anche per questa medesima parte l’appello principale va dichiarato improcedibile, al pari della corrispondente parte dei secondi motivi aggiunti di primo grado.

Restano ovviamente assorbite le eccezioni in rito formulate ex adverso nei riguardi dell’appello principale.

VII.- In definitiva, la sentenza appellata va riformata nel senso che il ricorso incidentale di primo grado va accolto, mentre il ricorso principale dev’essere in gran parte dichiarato improcedibile e per la restante parte respinto, ferma restando la condanna alle spese del ricorrente principale in considerazione di tale esito.

Quanto alle spese del presente grado, la peculiarità e la novità della maggior questione sostanziale su esaminata ne consigliano la compensazione integrale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello incidentale, dichiara in parte improcedibile ed in parte respinge l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso incidentale di primo grado del Consorzio Nazionale Servizi, dichiara in parte improcedibile ed in parte respinge il ricorso principale di primo grado del Consorzio Evolve.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 21/1/2013 n.342 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti – Est. De Carlo
Ifim S.r.l. (Avv.ti M. Bellavista e G. Cugurra) c/ Regione Friuli Venezia Giulia (Avv. V. Martini).

Ambiente e diritto – V.I.A. – Realizzazione discarica – Rifiuti non pericolosi – Indicazione del sito – Destinazione urbanistica parco – Parere negativo – Motivazione – Incompatibilità urbanistica – Legittimità

In materia di valutazione di impatto ambientale, è legittimo il parere negativo alla realizzazione di una discarica di rifiuti non pericolosi fondato sulla incompatibilità del progetto con la destinazione urbanistica del sito, sugli effetti negativi sulla vegetazione di interesse naturalistico-scientifico e sul paesaggio non mitigabili, in quanto il riferimento agli strumenti urbanistici di per sé non è inconferente quando serve a verificare la sostenibilità ambientale delle modifiche che il progetto comporterebbe rispetto alle previsioni di tali strumenti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 552 del 2010, proposto da:

Ifim S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Bellavista, Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso l’ Avv.Massimiliano Bellavista in Trieste, via Milano 17;

Regione Friuli-Venezia Giulia, rappresentata e difesa dall’avv. Vinicio Martini, domiciliata presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Trieste, piazza Unità d’Italia 1;

della delibera n. 1275 della Giunta Regionale dd. 30 giugno 2010, con la quale viene negata la compatibilità ambientale del progetto, presentato dalla Ifim srl, per lacostruzione e la gestione di un impianto di smaltimento di rifiuti non pericolosi;

del presupposto parere negativo dd. 2 luglio 2010, reso nella procedura di valutazione di impatto ambientale dalla Commissione tecnico consultiva della Regione FVG;

dei pareri del Servizio regionale tutela beni paesaggistici del 2 novembre 2009 e del 20 maggio 2009;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Friuli-Venezia Giulia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2012 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente impugnava il provvedimento con cui è stata negata la compatibilità ambientale di un progetto per la costruzione e gestione di un impianto di smaltimento di rifiuti non pericolosi, oltre ad altri atti endoprocedimentali.

Il progetto prevedeva una discarica con cui effettuare il ripascimento di una cava di cui era stata completata la coltivazione per la quale era stata avanzata una richiesta di V.I.A. conclusasi con il provvedimento impugnato.

Il diniego era stato motivato in virtù di un’asserita incompatibilità del progetto con le norme istitutiva di un parco al cui interno si trovava il sito, di effetti negativi sulla vegetazione di interesse naturalistico-scientifico ivi presente e sul paesaggio non mitigabili.

Il primo dei cinque motivi di ricorso censura l’illegittimità del diniego perché non vi sarebbe alcuna incompatibilità con gli strumenti di tutela imposti dalle norme istitutive del parco del Torre.

La società contesta che sia stata negata la Valutazione di impatto ambientale sulla base di considerazioni legate alla pianificazione urbanistica che debbono essere valutate in una fase successiva quando dovrà essere rilasciata l’A.I.A. ( Autorizzazione integrata ambientale ).

Il secondo motivo denuncia l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità e contraddittorietà poiché il parere negativo del Servizio regionale tutela ambientali natura e fauna si basa sul fatto che le opere accessorie della discarica quali il pozzo spia inciderebbero sul prato stabile e che la discarica comporterebbe la necessità di ampliare il sedime della strada di accesso che invece non deve essere allargato.

Il parere non tiene conto del fatto che il pozzo spia è già esistente e comunque i problemi rilevati possono dare origine a delle prescrizioni e non essere posti a fondamento di un diniego.

Il terzo motivo contesta il parere negativo poiché si fonda su valutazioni di tipo urbanistico legate al piano del parco del Torre che, secondo quanto già evidenziato nel primo motivo, non sono rilevanti in questa fase.

Inoltra osserva che quanto alla durata della discarica per rifiuti non pericolosi il gestore può solo stabilire la durata della gestione e non quella della postgestione che è prevista dalla legge in trent’anni; l’impianto fotovoltaico non ha a che fare con la costruzione dell’impianto poiché è un’opera eventuale prevista come attività successiva, ma che non incide sulla V.I.A. oltretutto essendo finalizzata alla produzione di energia pulita.

Non viene infine motivato in che cosa consentirebbe la non compatibilità dei rifiuti speciali con quelli inerti.

Il quarto motivo lamenta l’illegittimità per violazione di legge non meglio precisata in riferimento a quella parte della motivazione che si riferisce agli effetti sostanziali negativi non mitigabili ed al consumo di aree per le qual isono previste finalità più pregiate.

Il quinto motivo eccepisce l’eccesso di potere per non essere stati valutati i pareri positivi espressi dall’Autorità di Bacino e dalla Provincia di Udine.

Si costituiva in giudizio la Regione Friuli Venezia Giulia che concludeva per il rigetto del ricorso.

Il ricorso non è fondato.

La verifica di compatibilità di un progetto con gli strumenti di pianificazione territoriale non è estranea alla V.I.A. come sostenuto nel primo motivo di ricorso.

L’art. 22 T.U.Amb. rimanda all’All. VII per le indicazioni sulle caratteristiche dello studio di impatto ambientale; l’All. VII al punto 6 prevede: “La descrizione degli elementi culturali e paesaggistici eventualmente presenti, dell’impatto su di essi delle trasformazioni proposte e delle misure di mitigazione e compensazione necessarie.”

L’art. 12, comma 2, Decreto Presidente della Regione 245 del 9.7.1996 tra l’altro alla lettera b) prevede; “verificare la conformità del progetto agli strumenti urbanistici ed agli eventuali piani generali o di settore e ai vincoli esistenti”.

Pertanto quanto meno gli strumenti di pianificazione che contengono indicazioni utili sotto questo profilo non sono estranei alla V.I.A.

Il riferimento agli strumenti urbanistici di per sé non è inconferente quando serve a verificare la sostenibilità ambientale delle modifiche che il progetto comporterebbe rispetto alle previsioni di tali strumenti.

Peraltro, come risulta dalla memoria della difesa regionale, l’ambito della discarica risulta all’interno di una zona soggetta a risalita dell’acqua dal sottosuolo in caso di eventi meteorici eccezionali, a breve distanza da un torrente e da centri abitati e all’interno di zona ricompresa in un Progetto di piano stralcio per l’assetto idrogeologico; inoltre vi è vicinanza con altre discariche e la zona è sottoposta a vincolo paesistico.

Ciò aveva comportato il parere negativo sia del Comune di Udine che di due servizi della Regione ed in conclusione può affermarsi che il riferimento agli strumenti urbanistici è stato fatto in funzione delle motivazioni ambientali afferenti alla gestione del territorio.

In relazione al secondo motivo va sottolineato come il parere del Servizio regionale tutela ambientali natura e fauna, consapevole del fatto che l’autorizzazione ex art. 208 T.U. Amb. comporta la variazione automatica dello strumento urbanistico, vuole valutare le ripercussioni ambientali determinate dalla previsione di una discarica nel sito prescelto dal momento che nelle previsioni di piano il recupero della cava preesistente era previsto attraverso una discarica di inerti e non con una discarica con i residui del trattamento di rifiuti organici per loro natura putrescibili.

Anche il Servizio regionale tutela dei beni paesaggistici aveva ritenuto incompatibile con l’assetto fissato per quella zona la previsione di un sopralzo di circa mt. 6,5 dal piano di campagna che introduceva “un elemento di estraneità morfologica “.

Dal momento che la Provincia di Udine non aveva reso indicazioni precise circa il fabbisogno della discarica per rifiuti organici, le controindicazioni di ordine ambientale hanno fatto premio su ogni altra considerazione giungendo ad un parere negativo in termini di V.I.A.

In conclusione l’incompatibilità tra il progetto e le esigenze connesse con la valutazione di impianto ambientale erano talmente radicali da non poter essere superate con la previsione di prescrizioni.

Nel terzo motivo si censura il parere di legittimità del Servizio regionale tutela dei beni paesaggistici poiché secondo la ricorrente la questione della localizzazione dell’impianto non era materia da esaminare in sede di V.I.A.

Tale assunto non può essere condiviso poiché un impianto come quello di cui si discute che ha un forte impatto ambientale non può non essere valutato anche sotto il profilo della adeguatezza della localizzazione anche sotto il profilo del calcolo del rapporto costi-benefici e della possibilità di collocazioni alternative di una discarica con quelle caratteristiche.

In conclusione non appare meritevole di censura un giudizio che ha ritenuto sulla scorta del parere dei singoli serivizi che l’impatto nei confronti del paesaggio sarebbe stato negativo e non suscettibile di mitigazione con apposite prescrizioni rispetto alle possibili fruizioni delle aree interessate.

Prescindendo dal quarto motivo che non presenta censure sostanziali autonome e venendo all’esame dell’ultimo motivi di ricorso, si può concludere che anche l’ultima censura non è meritevole di accoglimento.

Il parere in materia idrogeologica ed idraulica espresso dall’Autorità di Bacino è stato valutato anche perché proprio per considerazioni relative a questi aspetti già in passato era stata respinta analoga istanza presentata dalla medesima società sul medesimo sito; infatti la pericolosità per le dinamiche evolutive dell’erosione dell’argine del Torre sconsigliò la localizzazione di una discarica a 150 metri da detto argine.

Il parere favorevole dell’Autorità di Bacino non ha affrontato queste specifiche tematiche ed è per questo che non è stato considerato al fine di fare una valutazione conclusiva positiva.

Il parere della Provincia di Udine è stato tenuto, invece, in debito conto nella sua ultima versione non certo favorevole all’intervento.

Il ricorso deve essere quindi respinto con condanna della società ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 3.000 oltre C.P.A. ed I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/09/2012

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 3/9/2012 n.342 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi i provvedimenti relativi ad una procedura aperta per la fornitura di mezzi di contrasto radiologici, iodati e per risonanza magnetica indetta da Intercenter Emilia Romagna perchè i profili di indeterminatezza ed incongruità che si rinvengono nella disciplina di gara precludono alla ricorrente la possibilità di formulazione di un’offerta consapevole. (G.S.)

N. 00342/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00574/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 574 del 2012, proposto da:

Bracco Imaging Italia S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Franco Giuseppe Ferrari e Antonio Carullo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore 47;

contro

Regione Emilia Romagna;

Intercent-Er -Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici, rappresentato e difeso dall’avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso l’avv. Rosaria Russo Valentini in Bologna, via Marconi 34;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione di indizione – non conosciuta alla ricorrente – della procedura aperta per la “Fornitura di mezzi di contrasto radiologici, iodati e per risonanza magnetica”;

– del bando pubblicato in GURI – Contratti Pubblici n. 55 del 14 maggio 2012, con il quale Intercenter Emilia Romagna ha indetto una procedura aperta per la fornitura di mezzi di contrasto radiologici, iodati e per risonanza magnetica;

– del disciplinare di gara e in specie degli artt. 2 e 7;

– dello schema dichiarazioni e dello schema offerta economica busta “c”;

– dello schema di convenzione;

– del chiarimento reso in data 21 maggio 2012;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e o connesso, ancorché non conosciuto, inclusi i verbali di gara e l’aggiudicazione, ove per ipotesi già intervenuta, nonché del relativo contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Intercent-Er -Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 il dott. Italo Caso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che i profili di indeterminatezza ed inconguità che, ad un primo esame della causa, si rinvengono nella disciplina di gara precludono alla ricorrente la possibilità di formulazione di un’offerta consapevole;

che sussistono giustificate ragioni per la compensazione delle spese della fase cautelare

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) accoglie la suindicata domanda di sospensione, limitatamente ai lotti 1, 2, 3, 4, 5 e 6.

Fissa l’udienza del 22 novembre 2012 per la trattazione del merito del ricorso.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Ugo Di Benedetto, Consigliere

Italo Caso, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 14/6/2012 n.342 proviene da Giustamm.

Va accolta la domanda cautelare, ai soli fini della fissazione del merito, nel procedimento che impugna la convenzione gestione verbali violazione al codice della strada e l’affidamento servizi riscossione tributi da parte di un Comune capoluogo: fermo restando l’espletamento del servizio di gestione dei verbali di violazione del Codice della Strada da parte di Poste Italiane S.p.a. (la cui sospensione determinerebbe un danno grave per l’amministrazione comunale), le questioni relative alla dedotta violazione nel caso di specie dei principi in materia di evidenzia pubblica non appaiono del tutto sfornite di fumus e meritano la sollecita trattazione di merito. (G.S.)

N. 00342/2012 REG.PROV.CAU.

N. 10138/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10138 del 2011, proposto da:

SOGET S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso Daniele Vagnozzi in Roma, viale Angelico, n. 103;

contro

COMUNE DI TERAMO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Maria Melchiorre, con domicilio eletto presso Alessandro Marini in Roma, via Lucrezio Caro, n. 63;

nei confronti di

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Filippetto e Stefano Ledda, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Ente Poste in Roma, viale Europa, n. 180;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00338/2011, resa tra le parti, concernente CONVENZIONE GESTIONE VERBALI VIOLAZIONE AL CODICE DELLA STRADA – AFFIDAMENTO SERVIZI RISCOSSIONE TRIBUTI;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Teramo e di Poste Italiane Spa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Sergio Della Rocca, Michele Damiani, su delega dell’avv. Anna Maria Melchiorre, nonché Marco Filippetto;

Ritenuto che, fermo restando l’espletamento del servizio di gestione dei verbali di violazione del Codice della Strada da parte di Poste Italiane S.p.a. (la cui sospensione determinerebbe un danno grave per l’amministrazione comunale), le questioni relative alla dedotta violazione nel caso di specie dei principi in materia di evidenzia pubblica non appaiono del tutto sfornite di fumus e meritano la sollecita trattazione di merito;

Considerato pertanto che l’istanza cautelare può essere accolta ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 10138/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 25/1/2012 n.342 proviene da Giustamm.

Presidente Flick, Redattore Maddalena

la disciplina regionale si conforma alle linee di semplificazione delle procedure di prevenzione degli incendi relative ai depositi di GPL, dettate con il d.P.R. 12 aprile 2006, n. 214, cosicché non può ritenersi posta in violazione dei parametri costituzionali invocati

1. Edilizia e urbanistica – Energia – Art. 74 della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34 (Disposizioni di adeguamento normativo e per il funzionamento delle strutture) – Norme della Regione Abruzzo – Impianti fotovoltaici – Ricorso sollevato dal Governo – Asserita violazione degli art. 3, 97 e 117 della Costituzione – Estinzione del giudizio;

2. Edilizia e urbanistica – Energia – Art. 2, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, recante «Monitoraggio dei depositi di gas di petrolio liquefatto (GPL) con capacità commerciale non superiore a 13 mc. e conseguenti misure applicative dei principi di salvaguardi e controllo di cui al decreto ministeriale 23 settembre 2004 nonché di quelli introdotti dal decreto del Ministero delle attività produttive n. 329/2004» – Denuncia di inizio attività – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 41, 97 e 117 della Costituzione – Cessata materia del contendere;

3. Edilizia e urbanistica – Energia – Art. 2, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, nel testo sostituito ad opera dell’art. 39 della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34 – i depositi di GPL di nuova istallazione – denuncia di inizio attività – Ricorso promosso dal Governo – Asserita violazione degli artt. 3, 41, 97 e 117 della Costituzione – Non fondatezza;

4. Edilizia e urbanistica – Energia – Art. 4, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16 – i depositi di GPL di nuova istallazione – verifiche e controlli – Ricorso promosso dal Governo – Asserita violazione degli artt. 3 e 117 della Costituzione – Non fondatezza;

1. È estinto il giudizio concernente l’art. 74 della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34 (Disposizioni di adeguamento normativo e per il funzionamento delle strutture), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso, indicato in epigrafe, iscritto al n. 48 del registro ricorsi del 2007;

2. È cessata la materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, recante «Monitoraggio dei depositi di gas di petrolio liquefatto (GPL) con capacità commerciale non superiore a 13 mc. e conseguenti misure applicative dei principi di salvaguardi e controllo di cui al decreto ministeriale 23 settembre 2004 nonché di quelli introdotti dal decreto del Ministero delle attività produttive n. 329/2004», promossa, in riferimento agli artt. 3, 41, 97 e 117 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso, indicato in epigrafe, iscritto al n. 38 del registro ricorsi del 2007;

3. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, nel testo sostituito ad opera dell’art. 39 della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34, promossa, in riferimento agli artt. 3, 41, 97 e 117 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso, indicato in epigrafe, iscritto al n. 48 del registro ricorsi del 2007;

4. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, promossa, in riferimento agli artt. 3 e 117 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso, indicato in epigrafe, iscritto al n. 38 del registro ricorsi del 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:
Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco
GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Maria Rita SAULLE,
Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 2, e 4, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, recante «Monitoraggio dei depositi di gas di petrolio liquefatto (GPL) con capacità commerciale non superiore a 13 mc. e conseguenti misure applicative dei principi di salvaguardia e controllo di cui al decreto ministeriale 23 settembre 2004 nonché di quelli introdotti dal decreto del Ministero delle attività produttive n. 329/2004» e degli artt. 39 e 74 della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34, recante «Disposizioni di adeguamento normativo e per il funzionamento delle strutture», promossi con ricorsi del Presidente del Consiglio dei ministri notificati il 7 settembre e il 3 dicembre 2007, depositati in cancelleria il 17 settembre e il 10 dicembre 2007 ed iscritti ai nn. 38 e 48 del registro ricorsi 2007.
Udito nell’udienza pubblica del 23 settembre 2008 il Giudice relatore Paolo Maddalena;
udito l’avvocato dello Stato Enrico Arena per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. ¾ Con ricorso notificato il 7 settembre 2007 e depositato in cancelleria il successivo 17 settembre (reg. ric. n. 38 del 2007), il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 2, e 4, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, recante «Monitoraggio dei depositi di gas di petrolio liquefatto (GPL) con capacità commerciale non superiore a 13 mc. e conseguenti misure applicative dei principi di salvaguardia e controllo di cui al decreto ministeriale 23 settembre 2004 nonché di quelli introdotti dal decreto del Ministero delle attività produttive n. 329/2004».
L’Avvocatura generale dello Stato osserva che, ai sensi degli artt. 2, comma 2, e 4, comma 2, della legge regionale, i depositi di gas di petrolio liquefatto (d’ora in poi anche GPL) di nuova istallazione sono soggetti alla denuncia, corredata da corposa documentazione, di inizio attività per la posa in opera, l’istallazione e l’esercizio del deposito, mentre la mancanza di tale comunicazione può comportare il divieto di proseguimento dell’attività e la rimozione dei suoi effetti.
Tali disposizioni, ad avviso della difesa erariale, si porrebbero in contrasto con la normativa statale, costituente principio fondamentale dell’ordinamento, che tutta la Pubblica Amministrazione è tenuta ad osservare, in attuazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e di semplificazione dell’azione amministrativa.
La normativa statale vigente in materia – osserva l’Avvocatura – ha infatti eliminato l’obbligo della denuncia di inizio attività per i serbatoi di GPL di capacità complessiva non superiore a 13 mc., nonché l’obbligo della redazione del progetto ai fini delle disposizioni di prevenzione incendi. In particolare, l’art. 17 del decreto legislativo 22 febbraio 2006, n. 128 (Riordino della disciplina relativa all’installazione e all’esercizio degli impianti di riempimento, travaso e deposito di GPL, nonché all’esercizio dell’attività di distribuzione e vendita di GPL, in recipienti, a norma dell’articolo 1, comma 52, della legge 23 agosto 2004, n. 2), ha previsto che l’installazione dei depositi di gas di petrolio liquefatto di capacità complessiva non superiore a 13 mc. è considerata, ai fini urbanistici ed edilizi, attività edilizia libera, e dunque soggetta a semplice comunicazione e non a denuncia di inizio attività.
L’assoggettamento a denuncia di inizio attività, in aggiunta al normale iter amministrativo previsto dalla specifica normativa statale vigente, si porrebbe in contrasto non solo con l’art. 17 del decreto legislativo n. 128 del 2006, ma anche con il generale e fondamentale principio del divieto di aggravio del procedimento di cui all’articolo 1, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, provocando una lesione dell’art. 97 della Costituzione.
Secondo la difesa erariale, l’ampia documentazione da allegare alla denuncia di inizio attività comporterebbe oneri burocratici gravosi per i soggetti interessati operanti nella Regione Abruzzo, con evidente disparità di trattamento rispetto alle aziende che distribuiscono GPL nelle altre zone del territorio nazionale, in violazione sia dell’art. 3 della Costituzione, sia dei principi di libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 della Costituzione e, conseguentemente, di concorrenza, la cui tutela è riservata alla competenza esclusiva statale, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.
Con riferimento, in particolare, all’art. 2, comma 1, lettera c), della legge regionale in esame, relativa alla redazione del “progetto esecutivo”, la Presidenza ricorrente evidenzia che in ambito nazionale il d.P.R. 12 aprile 2006, n. 124, ha eliminato l’obbligo di tale adempimento ai fini della normativa di prevenzione incendi dei serbatoi di GPL, tenendo conto di evidenti necessità di semplificazione e snellimento amministrativo, in coerenza con i principi affermati già dalla legge n. 241 del 1990, e successive modificazioni, e con la specifica normativa nazionale del settore di recente emanazione.
Anche l’art. 4 della legge regionale, il quale detta disposizioni in materia di verifiche, presenterebbe violazioni delle norme statali di riferimento, nonché di principi costituzionali.
Al riguardo, l’Avvocatura fa presente che la legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), ha fissato i principi fondamentali in materia di energia, prevedendo all’art. 1, comma 7, lettere c) e d), la competenza dello Stato sia per la determinazione dei criteri generali tecnico-costruttivi e delle norme tecniche essenziali degli impianti di produzione, trasporto, stoccaggio e distribuzione dell’energia, nonché delle caratteristiche tecniche e merceologiche dell’energia importata, prodotta, distribuita e consumata; sia per l’emanazione delle norme tecniche volte ad assicurare la prevenzione degli infortuni sul lavoro e la tutela della salute del personale addetto a tali impianti. Secondo la difesa erariale, «la citata norma regionale non tiene adeguatamente conto di quanto disposto dalle normative nazionali in materia, soprattutto in relazione a ciò che è stato stabilito dal decreto ministeriale 29 agosto 1988 in tema di esonero delle verifiche periodiche, sovrapponendosi alla normativa nazionale che già prevede apposite verifiche periodiche». La normativa regionale, ad avviso della Presidenza ricorrente, non può derogare a quanto previsto dalle disposizioni tecniche emanate dallo Stato, proprio per non creare disparità di trattamento nelle diverse realtà regionali, in violazione dell’art. 3 della Costituzione.
1.1. ¾ In prossimità dell’udienza l’Avvocatura ha depositato una memoria illustrativa.
2. ¾ Con successivo ricorso, notificato il 3 dicembre 2007 e depositato il 10 dicembre 2007 (reg. ric. n. 48 del 2007), il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale degli artt. 39 e 74 della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34, recante «Disposizioni di adeguamento normativo e per il funzionamento delle strutture».
L’art. 39 della legge regionale apporta modifiche alla legge regionale 25 giugno 2007, n. 16.
L’art. 39 della legge regionale n. 34 del 2007, con le modifiche apportate all’art. 2 della legge regionale n. 16 del 2007, sostituisce l’obbligo di denuncia di inizio dell’attività di installazione di nuovi depositi di GPL con quello di comunicazione. Esso, tuttavia, lascerebbe assolutamente uguali il numero e il tipo di dichiarazione e di documenti che è necessario allegare a tale dichiarazione.
L’art. 39, pertanto, mentre recepisce il rilievo in merito all’incostituzionalità dell’obbligo della denuncia di inizio di attività, per altro verso non alleggerisce l’onerosa necessità di produrre una corposa documentazione.
Ad avviso della difesa erariale, la modifica normativa non si sottrae ai dubbi di illegittimità nella parte in cui non modifica la documentazione richiesta a corredo della comunicazione. Anche per il comma 1 dell’art. 39 varrebbe, quindi, l’osservazione formulata nei confronti dell’art. 2 della già impugnata legge regionale n. 16 del 2007, ossia che tale disposizione si pone in contrasto con principi fondamentali della normativa statale e con l’art. 97 della Costituzione, il quale prevede che tutta la pubblica amministrazione deve operare in attuazione del principio di buon andamento e di semplificazione dell’azione amministrativa.
Sarebbe riscontrabile un evidente contrasto sia con l’art. 17 del d.lgs. n. 128 del 2006, il quale dispone che l’installazione dei depositi di GPL è considerata, ai fini urbanistici ed edilizi, un’attività edilizia libera, sia con l’art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che prevede il generale e fondamentale principio del divieto di aggravio del procedimento amministrativo. Inoltre, l’ampia documentazione richiesta comporterebbe oneri burocratici gravosi per i soggetti operanti nella Regione Abruzzo, con evidente disparità di trattamento rispetto alle aziende che distribuiscono GPL nelle altre zone del territorio nazionale, in violazione sia dell’art. 3 Cost., sia dei principi di libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., sia, conseguentemente, del principio di concorrenza, la cui tutela è riservata alla competenza esclusiva statale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.
Per quanto concerne, in particolare, l’art. 39, comma 1, lettera c), della legge regionale, relativo al progetto esecutivo, l’Avvocatura sottolinea che «in ambito nazionale il d.P.R. n. 214 del 2006 ha eliminato l’obbligo di adempimento ai fini della normativa di prevenzione incendi di serbatoi di GPL, tenendo conto di evidenti necessità di semplificazione e snellimento amministrativo, in coerenza con i principi affermati dalla legge n. 241 del 1990 e successive modificazioni, e con la specifica normativa nazionale del settore di recente emanazione». Di qui il contrasto con la legislazione nazionale e la conseguente lesione dei sottesi principi costituzionali.
La ricorrente impugna, inoltre, l’art. 74 della medesima legge regionale, il quale disciplina le modalità per la costruzione e l’esercizio degli impianti solari fotovoltaici. Ai fini della salvaguardia di talune finalità di conservazione dei luoghi urbani e rurali richiamate nella prima parte dello stesso articolo, la norma consente, per i soggetti pubblici, la realizzazione di impianti fotovoltaici, purché a una distanza minima di 0,5 Km. da ogni abitazione. Per gli altri soggetti, non sarebbe prevista alcuna disciplina: pertanto ai soggetti privati sembrerebbe integralmente preclusa la realizzazione degli impianti.
Secondo la difesa erariale, tale irragionevole ed irrazionale esclusione dei soggetti privati da coloro che possono realizzare impianti fotovoltaici configurerebbe una ingiustificata disparità di trattamento, violando gli articoli 3 e 97 della Costituzione; inoltre, contrasterebbe con l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, poiché limiterebbe il libero accesso al mercato dell’energia, creando uno squilibrio nella concorrenza fra i diversi modi di produzione della stessa.
La disposizione censurata introdurrebbe una moratoria per la realizzazione di tali impianti in tutti i centri urbani (verosimilmente, perché in questi risulta di difficile applicazione la condizione della distanza di 0,5 Km da ogni abitazione).
In ogni caso, la materia in cui ricade la disciplina dell’art. 74 della legge regionale – produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia – rientrerebbe nella competenza concorrente regionale, in cui lo Stato deve emanare i principi fondamentali.
Con riferimento alla produzione di energia derivante da fonti rinnovabili, i principi fondamentali sarebbero rintracciabili nel decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, recante «Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità». Tale decreto, oltre a promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili alla produzione di elettricità nel relativo mercato italiano e comunitario, favorisce lo sviluppo di impianti di microgenerazione elettrica alimentati da fonti rinnovabili. L’art. 7 dello stesso decreto detta disposizioni specifiche per l’energia solare e prevede che il Ministero dello sviluppo economico, di concerto con il Ministero dell’ambiente, d’intesa con la Conferenza unificata, adotti uno o più decreti con i quali sono definiti i criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare.
In attuazione di tale disposizione – prosegue la difesa erariale – è stata emanata una serie di decreti ministeriali, l’ultimo dei quali, il decreto ministeriale del 19 febbraio 2007, prevede che: gli impianti fotovoltaici possono essere realizzati anche disponendo i relativi moduli sugli edifici; gli impianti fotovoltaici con moduli collocati secondo criteri di integrazione architettonica o funzionale su elementi di arredo urbano e viario, superfici esterne degli involucri di edifici, fabbricati e strutture edilizie di qualsiasi funzione e destinazione, non ricadenti in aree naturali protette, non sono assoggettati a procedura di valutazione di impatto ambientale in ragione dei predetti criteri di integrazione; è privilegiata l’incentivazione di impianti fotovoltaici i cui moduli sono posizionati o integrati nelle superfici esterne degli involucri degli edifici e negli elementi di arredo urbano e viario, tenendo tuttavia conto anche dei maggiori costi degli impianti di piccola potenza, nonché di alcune applicazioni specifiche; possono beneficiare delle tariffe agevolate le persone fisiche, le persone giuridiche, i soggetti pubblici e i condomini di unità abitative o di edifici.
Tali disposizioni, ad avviso dell’Avvocatura, costituiscono principi fondamentali in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili.
L’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 387 del 2003, inoltre, con riferimento agli obiettivi regionali, prevede espressamente che le Regioni possono adottare misure per promuovere l’aumento del consumo di elettricità da fonti rinnovabili nei rispettivi territori, aggiuntive rispetto a quelle nazionali.
Viceversa, l’impugnata norma introdotta dal legislatore regionale si muoverebbe in senso limitativo e riduttivo rispetto alla normativa nazionale vigente.
Così come formulata, invero, la norma regionale inciderebbe sulla materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», rientrante nella competenza legislativa concorrente delle Regioni, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, violando i principi fondamentali in materia di cui agli artt. 7 e 10 del d.lgs. n. 387 del 2003, nonché i decreti ministeriali 28 luglio 2005, 6 febbraio 2006 e 19 febbraio 2007.
La norma censurata, inoltre, contrasterebbe con l’articolo 117, primo e secondo comma, lettera a), della Costituzione, perché impedirebbe di fatto il raggiungimento dell’obiettivo di incremento della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, perseguito dallo Stato in attuazione di specifici impegni internazionali (protocollo di Kyoto 11 dicembre 1997, reso esecutivo con la legge di autorizzazione alla ratifica 1° giugno 2002, n. 120) e comunitari (direttive n. 2001/77/CE, n. 2006/32/CE, e n. 2006/32/CE). In particolare, la moratoria introdotta porterebbe alla mancata realizzazione degli impianti fotovoltaici, previsti per concorrere al raggiungimento dell’obiettivo di cui all’articolo 7, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 387 del 2003.
Infine, secondo la Presidenza ricorrente, la norma della legge regionale, consentendo ai soggetti pubblici di realizzare impianti per la produzione ad energia tramite la conversione fotovoltaica ad una distanza minima di 500 m. da ogni abitazione (intesa, ai sensi dello stesso articolo, quale ambiente interno), istituirebbe implicitamente la disciplina di una servitù di “fotovoltaico”. La norma, infatti, distingue tra ambiente interno, inteso quale abitazione, ed ambiente esterno, inteso quale luogo circostante l’abitazione, e autorizza i soggetti pubblici ad installare i suddetti impianti a una distanza minima di 500 metri da ogni abitazione, nel rispetto delle normative vigenti. Il soggetto pubblico quindi potrebbe, di fatto, incidere sulla proprietà privata, obbligando a dare il passaggio sulla proprietà altrui. La norma impugnata finirebbe così con il disciplinare materie, quali la proprietà e la servitù, riservate in via esclusiva dall’art. 117, secondo comma, lettera i), della Costituzione al legislatore nazionale.
2.1. ¾ Con successivo atto, notificato il 2 aprile e depositato l’8 aprile 2008, l’Avvocatura generale dello Stato, previa deliberazione assunta nella seduta del Consiglio dei ministri nella seduta del 19 marzo 2008, ha rinunciato all’impugnativa dell’art. 74 della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34. Ciò in quanto la Regione Abruzzo – recependo i rilievi governativi in merito alla lamentata illegittimità costituzionale – ha abrogato il citato art. 74 con l’art. 2 della legge regionale 31 dicembre 2007, n. 47 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2008 e pluriennale 2008-2010 della Regione Abruzzo – legge finanziaria 2008).
3. ¾ In data 23 settembre 2008 la Regione Abruzzo ha depositato un atto di accettazione della rinuncia parziale al ricorso formalizzata dall’Avvocatura generale dello Stato.

1. ¾ Con due distinti ricorsi, il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato disposizioni della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, recante «Monitoraggio dei depositi di gas di petrolio liquefatto (GPL) con capacità commerciale non superiore a 13 mc. e conseguenti misure applicative dei principi di salvaguardia e controllo di cui al decreto ministeriale 23 settembre 2004 nonché di quelli introdotti dal decreto del Ministero delle attività produttive n. 329/2004» e della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34 (Disposizioni di adeguamento normativo e per il funzionamento delle strutture).
Le norme impugnate con il primo ricorso (reg. ric. n. 38 del 2007) sono gli artt. 2, comma 2, e 4, comma 2, della legge della Regione Abruzzo n. 16 del 2007: l’uno prevede che i depositi di GPL di nuova istallazione sono soggetti alla denuncia, corredata da documentazione, di inizio attività per la posa in opera, l’istallazione e l’esercizio del deposito, e che, in mancanza della prescritta documentazione, le amministrazioni comunali comunicano all’interessato il divieto di proseguimento dell’attività e la rimozione dei suoi effetti; l’altro detta disposizioni in materia di verifiche e controlli.
L’Avvocatura erariale prospetta il contrasto dell’art. 2, comma 2, con gli artt. 3, 41, 97 e 117 della Costituzione e dell’art. 4, comma 2, con gli artt. 3 e 117 della Costituzione.
Mentre l’art. 17 del decreto legislativo 22 febbraio 2006, n. 128, considera l’installazione dei depositi di gas di petrolio liquefatti di capacità complessiva non superiore a 13 mc. attività edilizia libera ai fini urbanistici ed edilizi, e dunque soggetta a semplice comunicazione e non a denuncia di inizio attività, la legge regionale assoggetterebbe detta installazione a denuncia di inizio attività, in contrasto anche con il generale e fondamentale principio del divieto di aggravio del procedimento di cui all’art. 1, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.
Inoltre, l’ampia documentazione da allegare alla denuncia di inizio attività – e, tra essa, il progetto esecutivo con dettagliata indicazione dei presidi di protezione, laddove in ambito nazionale il d.P.R. 12 aprile 2006, n. 124, ha eliminato l’obbligo della redazione del progetto esecutivo ai fini della normativa di prevenzione incendi dei serbatoi di GPL – comporterebbe oneri burocratici gravosi per i soggetti interessati operanti nella Regione Abruzzo, con evidente disparità di trattamento rispetto alle aziende che distribuiscono GPL nelle altre zone del territorio nazionale, in violazione sia dell’art. 3 della Costituzione, sia dei principi di libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 della Costituzione e, conseguentemente, di concorrenza, la cui tutela è riservata alla competenza esclusiva statale, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.
Infine, la disciplina delle verifiche si sovrapporrebbe alla normativa nazionale, che già prevede apposite verifiche periodiche, e derogherebbe a quanto previsto dalle disposizioni tecniche emanate dallo Stato, così creando disparità di trattamento nelle diverse realtà regionali.
Le norme impugnate con il secondo ricorso (reg. ric. n. 48 del 2007) sono gli artt. 39 e 74 della legge della Regione Abruzzo n. 34 del 2007.
L’art. 39 della legge regionale n. 34 del 2007, modificando l’art. 2 della legge regionale n. 16 del 2007, ha sostituito l’obbligo di denuncia di inizio dell’attività di installazione di nuovi depositi di GPL con quello di comunicazione, ma – lamenta il Presidente del Consiglio ricorrente – avrebbe lasciato assolutamente uguali il numero e il tipo di dichiarazione e di documenti che è necessario allegare a tale dichiarazione, non alleggerendo così l’onere di produrre una corposa documentazione e mantenendo l’obbligo del progetto esecutivo ai fini del rispetto della normativa di prevenzione incendi.
Di qui la prospettata violazione degli artt. 3, 41, 97 e 117, primo comma, secondo comma, lettere a), e) e l), e terzo comma, della Costituzione.
L’art. 74 della medesima legge regionale disciplina le modalità per la costruzione e l’esercizio degli impianti solari fotovoltaici. Di tale norma la difesa erariale prospetta il contrasto con gli artt. 3, 97 e 117 della Costituzione.
2. ¾ Poiché i ricorsi coinvolgono questioni almeno in parte connesse, i relativi giudizi possono essere riuniti per essere decisi con unica pronuncia.
3. ¾ Successivamente alla proposizione del ricorso iscritto al n. 48 del registro ricorsi del 2007, la Regione Abruzzo ha abrogato l’art. 74 della legge regionale n. 34 del 2007 con l’art. 2 della legge regionale 31 dicembre 2007, n. 47 (Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2008 e pluriennale 2008-2010 della Regione Abruzzo – legge finanziaria regionale 2008).
L’Avvocatura generale dello Stato, con atto notificato il 2 aprile 2008 e depositato l’8 aprile 2008, ha quindi dichiarato di rinunciare all’impugnativa del citato art. 74, secondo la conforme delibera della Presidenza del Consiglio dei ministri in data 19 marzo 2008.

La rinuncia parziale al ricorso, accettata dalla controparte, comporta, ai sensi dell’art. 25 delle norme integrative per i giudizi dinanzi a questa Corte, l’estinzione del giudizio avente ad oggetto l’art. 74 della legge della Regione Abruzzo n. 34 del 2007.

4. ¾ Deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale concernente il testo originario dell’art. 2, comma 2, della legge della Regione Abruzzo n. 16 del 2007, impugnato con il ricorso iscritto al n. 38 del registro ricorsi del 2007.
Difatti, successivamente alla proposizione dell’impugnativa, la disposizione censurata, che inizialmente assoggettava i depositi di GPL di nuova installazione alla denuncia di inizio attività per la posa in opera, l’installazione e l’esercizio del deposito, è stata sostituita ad opera dell’art. 39 della legge n. 34 del 2007, che prevede l’obbligo di inoltrare semplice comunicazione all’ufficio urbanistico del comune di competenza per i soggetti che intendono installare nuovi depositi di GPL con capacità complessiva non superiore ai 13 mc.
Per effetto della sopravvenienza di tale disposizione, la cui efficacia retroagisce al momento di entrata in vigore della legge novellata, sono venuti meno i motivi della controversia e l’interesse del Presidente del Consiglio dei ministri ad ottenere una pronuncia di questa Corte con riguardo al testo originario del citato art. 2, comma 2, tanto più che non consta che esso abbia avuto medio tempore applicazione.
5. ¾ La questione avente ad oggetto l’art. 2, comma 2, della legge regionale n. 16 del 2007, nel testo risultante dalla sostituzione operata dall’art. 39 della legge regionale n. 34 del 2007, non è fondata.

La disposizione novellata sostituisce, per i soggetti che intendono installare nuovi depositi di GPL con capacità complessiva non superiore ai 13 mc., l’obbligo di denuncia di inizio attività con quello di semplice comunicazione. Essa risulta, pertanto, non in contrasto con la disciplina dettata dal d.lgs. 22 febbraio 2006, n. 128, il quale, nel dettare norme sull’installazione e l’esercizio degli impianti di riempimento, travaso e deposito di GPL, nonché sull’esercizio dell’attività di distribuzione e vendita, prevede, all’art. 17, che l’installazione dei depositi di capacità complessiva non superiore a 13 mc. è considerata, ai fini urbanistici ed edilizi, attività edilizia libera, ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni.

La doglianza del ricorrente, secondo cui la disposizione novellata lascerebbe comunque intatta l’onerosa necessità di produrre una corposa documentazione a corredo della comunicazione, muove da un inesatto presupposto interpretativo.

Invero, per un verso, la comunicazione da inviare all’ufficio urbanistico del comune di competenza deve essere bensì corredata dalla documentazione relativa alla indicazione del soggetto installante, alla località ed ubicazione del deposito, alla dichiarazione che il manufatto rientra nella tipologia degli apparecchi di cui al d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 93, relativo all’attuazione della direttiva 97/23/CE in materia di attrezzature a pressione, nonché al progetto esecutivo con indicazione dei presidi di protezione; ma – contrariamente a quanto ritenuto dalla difesa erariale – l’incompletezza della documentazione a corredo o il mancato invio della stessa non comporta il divieto per l’interessato di prosecuzione dell’attività, giacché, per espressa previsione (comma 3 dell’art. 2), in caso di omessa comunicazione, l’Assessorato regionale alla sanità procede d’ufficio per il tramite del proprio servizio ispettivo a reperire i dati necessari.

Per altro verso, ai sensi del novellato art. 2, comma 1, lettera c), il progetto esecutivo con indicazione dei presidi di protezione posti a tutela del manufatto non è più necessario per serbatoi fissi di capacità complessiva non superiore a 5 mc.: anche sotto questo aspetto, pertanto, la disciplina regionale si conforma alle linee di semplificazione delle procedure di prevenzione degli incendi relative ai depositi di GPL, dettate con il d.P.R. 12 aprile 2006, n. 214.

6. ¾ Non fondata è la questione concernente l’art. 4, comma 2, della legge regionale n. 16 del 2007.

La norma denunciata – collocata in un più ampio contesto che attribuisce all’Assessorato regionale alla sanità il compito di eseguire, per il tramite delle ASL competenti per territorio, i controlli relativi alla esecuzione delle verifiche di cui al decreto ministeriale 23 settembre 2004 – prevede in particolare che, in occasione di ogni ispezione, sono controllati tutti i presidi di sicurezza e le protezioni attive e passive di ciascun deposito, e sono verificate l’effettiva esistenza e funzionalità e, in caso di nuova installazione, la rispondenza ai dati di cui all’art. 2 della medesima legge; e che la ASL competente valuta, nel rispetto della normativa di settore, l’adozione di ogni ed opportuno provvedimento anche relativo al divieto di prosecuzione dell’esercizio del serbatoio.

La disposizione impugnata non deroga alle norme tecniche previste dalla disciplina statale. Innanzitutto, l’art. 2 della legge regionale impone alla ASL competente di osservare la normativa di settore che, evidentemente, è anche quella statale; in secondo luogo, la stessa legge regionale non tocca il potere dello Stato di emanare, a norma dell’art. 1, comma 7, della legge 23 agosto 2004, n. 239, le regole di prevenzione degli incendi e degli infortuni sul lavoro e la tutela della salute del personale addetto agli impianti di deposito di GPL, né pone una disciplina diversa ed ulteriore rispetto a quella fissata, in tema di sicurezza per la progettazione, l’installazione e l’esercizio dei depositi di GPL, dal decreto ministeriale 29 febbraio 1988 e dal decreto ministeriale 23 febbraio 2004, che del primo costituisce modifica. Piuttosto, la norma denunciata – la quale si muove nel quadro delle regole tecniche dettate dai citati decreti ministeriali, che già prevedono verifiche di omologazione di primo o nuovo impianto e verifiche decennali – mira a rendere effettiva l’esecuzione delle prescritte verifiche: a tal fine essa demanda alle ASL competenti il compito di controllare tutti i presidi di sicurezza e le protezioni attive e passive e, ove il controllo manifesti carenze o difetti di funzionalità, di emanare le opportune misure conformative e inibitorie.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara estinto il giudizio concernente l’art. 74 della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34 (Disposizioni di adeguamento normativo e per il funzionamento delle strutture), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso, indicato in epigrafe, iscritto al n. 48 del registro ricorsi del 2007;
2) dichiara la cessazione della materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, recante «Monitoraggio dei depositi di gas di petrolio liquefatto (GPL) con capacità commerciale non superiore a 13 mc. e conseguenti misure applicative dei principi di salvaguardi e controllo di cui al decreto ministeriale 23 settembre 2004 nonché di quelli introdotti dal decreto del Ministero delle attività produttive n. 329/2004», promossa, in riferimento agli artt. 3, 41, 97 e 117 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso, indicato in epigrafe, iscritto al n. 38 del registro ricorsi del 2007;
3) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, nel testo sostituito ad opera dell’art. 39 della legge della Regione Abruzzo 1° ottobre 2007, n. 34, promossa, in riferimento agli artt. 3, 41, 97 e 117 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso, indicato in epigrafe, iscritto al n. 48 del registro ricorsi del 2007;
4) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge della Regione Abruzzo 25 giugno 2007, n. 16, promossa, in riferimento agli artt. 3 e 117 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso, indicato in epigrafe, iscritto al n. 38 del registro ricorsi del 2007.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 ottobre 2008.
F.to:
Giovanni Maria FLICK, Presidente
Paolo MADDALENA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 23 ottobre 2008.<

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/10/2008 n.342 proviene da Giustamm.

Va sospesa la disdetta di una concessione di suolo pubblico, indirizzata ad una pizzeria del centro storico della capitale. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE SECONDA TER

Registro Ordinanze: 342/2007
Registro Generale: 12306/2006
nelle persone dei Signori:
MICHELE PERRELLI Presidente
ANTONIO VINCIGUERRA Cons.
MARIA CRISTINA QUILIGOTTI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Gennaio 2007
Visto il ricorso 12306/2006 proposto da:
SOC PIZZERIA ROMA SPARITA SRLrappresentato e difeso da:GRECO AVV. VINCENZO – PALOPOLI AVV ALFREDOcon domicilio eletto in ROMAVIA F. CESI, 21pressoGRECO AVV. VINCENZO

contro

COMUNE DI ROMA
rappresentato e difeso da:DELFINI AVV. ANGELOcon domicilio eletto in ROMAVIA TEMPIO DI GIOVE, 21presso AVVOCATURA COMUNE DI ROMA
MUNICIPIO DI ROMA I^

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
della disdetta della concessione per l’occupazione di suolo pubblico in Piazza di Santa Cecilia 24;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI ROMA
Udito il relatore Cons. MARIA CRISTINA QUILIGOTTI e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Ritenuto che, con riferimento agli elementi richiesti dall’art. 21 della legge 6.12.1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2001, n. 205, allo stato appaiono sussistere i presupposti per accogliere la istanza incidentale di misure cautelari formulata da parte ricorrente, atteso, in particolare, il tenore della perizia giurata di parte depositata da parte della difesa dell’impresa ricorrente in data 13.1.2007;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter – ACCOGLIE la suindicata domanda incidentale di sospensione e per l’effetto SOSPENDE l’esecuzione degli atti impugnati.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata nella Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma addì 22 gennaio 2007

Presidente: Michele PERRELLI
Consigliere relatore: Maria Cristina QUILIGOTTI

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 22/1/2007 n.342 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – U. Giovannini Est.
Copra Ristorazione e Servizi coop. (Avv.ti A.M. Balestreri P. Michiara) contro il Comune di Ponte dell’Olio (non costituito in giudizio) il Responsabile dei Servizi Amministrativi del Comune di Ponte dell’Olio (non costituito) e nei confronti di C.I.R. s.c. (Avv. F. Bassi) e Co.Ge.S. s.r.l. (non costituita)

sulla necessità di attribuire valore preminente alla qualità e alla sicurezza dei prodotti alimentari ed agroalimentari negli appalti pubblici relativi ai servizi di ristorazione collettiva

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Norma del bando di gara che sanziona con l’esclusione dalla gara la concorrente che ha reso le false dichiarazioni di cui all’art. 12, comma 1 lett. f) del D. Lgs. n. 157 del 1995 – Non può operare anche in riferimento a dichiarazioni mendaci rese in sede di partecipazione a precedenti gare

2. Contratti della p.a. – Art. 59, comma 4, della L. n. 488 del 1995 e art. 9 della L.R Emilia Romagna n. 29 del 2002 – Appalti per servizi di ristorazione collettiva – Devono essere aggiudicati con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo valore preminente alla qualità e alla sicurezza dei prodotti alimentari ed agroalimentari offerti – Norma del disciplinare di gara che prevede l’attribuzione di un punteggio addirittura preponderante all’elemento prezzo – Illegittimità

3. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Affidamento di un servizio di refezione scolastica – Norma del bando di gara che non prescriva che almeno il 70 per cento dei prodotti forniti debbano provenire da coltivazioni biologiche – Violazione dell’art. 9, comma 2 della L.R. Emilia Romagna n. 29 del 2002 – Illegittimità

1. La disposizione del bando che sanziona con l’esclusione dalla gara la concorrente che ha reso le false dichiarazioni di cui all’art. 12, comma 1 lett. f) del D. Lgs. n. 157 del 1995 deve essere intesa, secondo logica ed in coerenza con la citata disposizione normativa, nel senso che l’esclusione dalla gara debba colpire il concorrente che ha reso dichiarazioni false in sede di domanda di ammissione alla gara stessa, non potendo detta sanzione operare anche in riferimento a dichiarazioni mendaci rese in sede di partecipazione a precedenti gare.

2. L’art. 59, comma 4, della L. n. 488 del 1995 e l’art. 9 della L.R Emilia Romagna n. 29 del 2002 prescrivono, in concreto, che gli appalti pubblici relativi ai servizi di ristorazione collettiva debbano essere aggiudicati ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del D. Lgs. n. 157 del 1995 e cioè con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo valore preminente alla qualità e alla sicurezza dei prodotti alimentari ed agroalimentari offerti. Ne consegue l’illegittimità, nel caso di specie, della disposizione del disciplinare di gara che prevedeva, invece, l’attribuzione di un punteggio addirittura preponderante all’elemento prezzo (80 punti su 100) e un punteggio solo marginale all’elemento qualitativo (20 punti su 100).

3. È illegittima la disposizione del capitolato speciale di una gara per l’affidamento di un servizio di refezione scolastica che non prescriva, in applicazione dell’art. 9, comma 2 della L.R. Emilia Romagna n. 29 del 2002, che almeno il 70 per cento dei prodotti forniti debbano provenire da coltivazioni biologiche, integrate e da prodotti tipici e tradizionali, riconosciuti ai sensi della vigente normativa comunitaria nazionale e regionale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò – Presidente

Dott. Umberto Giovannini – Consigliere Rel.est

Dott. Italo Caso – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 357 del 2005, proposto da

COPRA Ristorazione e Servizi coop., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria di A.T.I. costituita con Global Chef s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Adolfo Mario BALESTRERI e dall’Avv. Paolo MICHIARA ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Parma, borgo Antini n. 3;

contro

– Comune di Ponte dell’Olio, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

– Responsabile dei Servizi Amministrativi del Comune di Ponte dell’Olio sig.ra Elena BAIGUERA, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

– C.I.R. Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Franco BASSI ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in Parma, via Petrarca n. 20;

– CO.GE.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva: a) del verbale di gara in data 5/10/2005 con il quale la Commissione giudicatrice istituita dal Comune di Ponte dellìOlio ha aggiudicato provvisoriamente a C.I.R. s.c. la gara pubblica per l’affidamento del servizio di refezione delle scuole elementari, medie, nido e dei dipendenti comunali per gli anni scolastici 2005/06 e 2006/07 presso il suddetto Comune; b) del verbale di gara in data 26/9/2005, con cui la Commissione giudicatrice ha ammesso alla gara sia C.I.R. sia CO.GE.S. s.r.l.; c) di tutti gli atti a questi presupposti e/o connessi, ivi compresi, ove occorra, il Disciplinare di Gara e il Capitolato Speciale di Appalto

e per la condanna

dell’Amministrazione Comunale di Ponte dell’Olio al risarcimento dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati e i successivi motivi aggiunti di ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di C.I.R. Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c.;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Preso atto dell’atto prodotto spontaneamente dal Comune di Ponte dell’Olio in data 23/11/2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 23/5/2006, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. Paolo MICHIARA per la ricorrente e l’Avv. Franco BASSI per la controinteressata C.I.R. s.c.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 357 del 2005, notificato il 13/10/2005 e depositato il 20/10/2005, la ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensiva: a) del verbale di gara in data 5/10/2005 con il quale la Commissione giudicatrice istituita dal Comune di Ponte dell’Olio ha aggiudicato provvisoriamente a C.I.R. s.c. la gara pubblica per l’affidamento del servizio di refezione delle scuole elementari, medie, nido e dei dipendenti comunali per gli anni scolastici 2005/06 e 2006/07 presso il suddetto Comune; b) del verbale di gara in data 26/9/2005, con cui la Commissione giudicatrice ha ammesso alla gara sia C.I.R. sia CO.GE.S. s.r.l.; c) di tutti gli atti a questi presupposti e/o connessi, ivi compresi, ove occorra, il Disciplinare di Gara e il Capitolato Speciale di Appalto.
La ricorrente, mandataria di A.T.I. che ha partecipato alla suddetta gara bandita dal Comune di Ponte dell’Olio, dopo avere esposto le principali circostanze di fatto relative alla controversia in esame, deduce, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
In relazione all’offerta presentata da C.I.R. s.c.:
1) Violazione dell’art. 12, comma 1, lett F) del D. Lgs. N. 157 del 1995; violazione dell’art 7 del bando di gara e dell’art. 6 del disciplinare di gara; Eccesso di potere per erroneità dei n. presupposti e per difetto di istruttoria;

C.I.R. s.c. a cui la gara è stata provvisoriamente aggiudicata avrebbe dovuto essere esclusa dalla stessa in quanto è incorsa nella causa di esclusione di cui all’art. 12, comma 1, lett. f) del D. Lgs. N. 157 del 1995.
Nella sentenza del Consiglio di Stato sez. V, n. 3241 del 2003 è precisato che nel contesto di una gara di appalto bandita dal Comune di Castiglione dello Stiviere, è emerso che il procuratore speciale di C.I.R. s.c. di quel periodo sig. Reggiani, che aveva negato espressamente la sussistenza della predetta causa di esclusione, era stato invece precedentemente condannato dal Tribunale di Modena ex art. 444 c.p.p. per reati anche di natura finanziaria.
Da tali fatti emerge che C.I.R. in quell’occasione si è resa gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste ai sensi del citato art. 12, comma 1, lett. f) del D. Lgs. n. 157 del 1995 e che quindi, nella gara oggetto dell’odierno contendere, della causa di esclusione in relazione alle false dichiarazioni rese dal concorrente C.I.R.
2) Stessi vizi del precedente motivo, sotto distinto profilo;

Nella suddetta dichiarazione resa da C.I.R. manca comunque la menzione della sentenza penale ex art. 444 c.p.p. emessa dal Tribunale di Modena nei confronti del sig Reggiani e quindi la concorrente doveva essere esclusa dalla gara poiché per costante giurisprudenza, l’omessa dichiarazione va equiparata alla mancata dichiarazione ed è legittimamente sanzionata con l’esclusione dalla gara.
3) Violazione dell’art. 7 del bando di gara e dell’art. 6 del disciplinare di gara; Violazione dell’art. 7 e dell’art. 17 del Capitolato speciale; Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità dei presupposti e del difetto di istruttoria;

In ogni caso, C.I.R. doveva essere esclusa dalla gara poiché essa è risultata priva del requisito di cui all’art. 17 del Capitolato Speciale, in quanto i due centri di cottura alternativi indicati nella propria offerta non hanno i requisiti previsti dal Capitolato essendo l’uno non disponibile per la concorrente a titolo di proprietà o di locazione ma di appalto con contratto avente scadenza anteriore alla durata del servizio oggetto della gara in parola ed essendo l’altro centro situato a distanza di oltre 100 km dal luogo di prestazione del servizio, con conseguente impossibilità di raggiungere quest’ultimo entro i trenta minuti dalla segnalazione telefonica che rilevi l’inacettabilità della prima consegna richiesti dall’art. 18 del Capitolato.
In relazione all’offerta presentata da CO.GE.S.:
4) Violazione degli artt. 45, 75 e 76 del D.P.R. n. 445 del 2000; Violazione dell’art. 7 del bando di gara, degli artt. 6 e 8, punto 1 del disciplinare; Violazione dell’art. 7 del Capitolato Speciale; Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità dei presupposti e del difetto di istruttoria;

Anche l’offerta di CO.GE.S., concorrente classificatasi al secondo posto della graduatoria di gara, doveva essere esclusa perché nella domanda di partecipazione manca la dichiarazione “di non avere commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza” richiesta nell’allegato n. 1 al disciplinare di gara.
La dichiarazione allegata dalla concorrente non è idonea a soddisfare quanto richiesto dal disciplinare in quanto attestante altri fatti e in riferimento ad essa non era possibile alcuna successiva regolarizzazione da parte della concorrente, non trattandosi di mera irregolarità formale od errore materiale di scrittura.
5) Violazione dell’art. 7 del bando di gara e degli artt. 17 e 18 del capitolato speciale;Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e per difetto di istruttoria;

Anche l’offerta CO.GE.S. risulta avere violato l’art. 17 del Capitolato Speciale dato che, sulla base della dichiarazione resa dalla stessa concorrente, risulta che tutti i centri di cottura di cui la stessa società è titolare distano più di 100 km dal Comune di Ponte dell’Olio.
Azione risarcitoria:
A) Istanza di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 35 D. Lgs. n. 80 del 1998 e s.m. e i.;

Nel caso in cui risulti impossibile la reintegrazione in forma specifica attraverso l’affidamento del servizio per una durata equivalente a quella indicata nella lex specialis di gara si chiede il risarcimento del danno per equivalente, da commisurarsi sull’utile presunto che sarebbe potuto derivare all’esponente società nel caso di gestione del servizio.
Nella diversa eventualità di u subentro parziale nell’esecuzione del contratto, l’entità del risarcimento dovrà essere proporzionalmente ridotta secondo la percentuale di servizio non svolto dalla ricorrente.
– In data 11/11/2005 la Società ricorrente ha depositato presso la Segreteria della Sezione – previa notifica alle controparti – i seguenti ulteriori motivi aggiunti di ricorso avverso gli stessi atti già impugnati con ricorso principale e, in particolare, avverso il bando di gara e il relativo disciplinare.

In relazione a vizi della ex specialis di gara:
6) Violazione dell’art. 59, comma 4, L. n. 488 del 1955; Violazione dell’art. 9, comma 1, L.R. Emilia Romagna n. 29 del 2002; Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto;

L’art. 5 del Disciplinare di gara è in palese contrasto con l’obbligo, previsto dall’art. 59 della L. n. 488 del 1995 e recepito dalla Regione Emilia – Romagna nell’art. 9, comma 1, della L.R. n. 29 del 2002, di assicurare, nelle gare relative ai sevizi di ristorazione scolastica da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la preminenza alla valutazione dell’elemento qualità (da riferirsi specificamente ai prodotti offerti) rispetto all’elemento prezzo.
In base a dette disposizioni, pertanto, le amministrazioni appaltanti servizi di ristorazione collettiva hanno l’obbligo di attribuire all’elemento qualitativo almeno il 51 per cento del punteggio.
Nella gara in questione, invece, alla valutazione qualitativa sono stati attribuiti solo 20 punti su cento e, di questi, nessuno attribuibile in riferimento alla qualità dei prodotti offerti in sede di gara, riguardando interamente, tale valutazione, le referenze complessive delle imprese concorrenti.
Alla accertata radicale illegittimità della lex specialis di gara, non può che conseguire l’annullamento della stessa ed il travolgimento di tutti i successivi atti procedimentali.
7) Violazione dell’art. 59, comma 4, della L. n. 488 del 1955 e dell’art. 9, comma 2, della L.R. n. 29 del 2002; Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto;
Si rileva inoltre l’illegittimità del capitolato speciale d’appalto per violazione delle disposizioni sopra rubricate nella parte in cui, trattandosi di gara di appalto di un servizio di ristorazione scolastica, non è stata inclusa la clausola prevista dall’art. 9 della L.R. n. 29 del 2002 che i prodotti forniti per la preparazione dei pasti debbano essere costituiti in misura non inferiore al 70 per cento da prodotti provenienti da coltivazioni biologiche, integrate e da prodotti tipici e tradizionali, riconosciuti ai sensi della vigente normativa comunitaria, nazionale e regionale, dando priorità a prodotti provenienti da coltivazioni biologiche e a prodotti di cui si garantisce l’assenza di organismi geneticamente modificati”.
Nel capitolato di gara si richiede unicamente che solo una gamma ristretta di prodotti e cioè frutta, verdura, olio e pelati provengano da coltivazioni biologiche.
E’ pertanto evidente la violazione della norma regionale, dato che l’insieme di tali prodotti costituisce all’incirca il 20 per cento dei prodotti alimentari da offrire, con percentuale di molto inferiore a quella (70%)normativamente richiesta.
8) Illegittimità derivata dell’atto di aggiudicazione provvisoria;
I vizi accertati della lex specialis si ripercuotono, conseguentemente, sui successivi atti del procedimento e, quindi, anche sulla aggiudicazione provvisoria del servizio.
B) Azione risarcitoria;
Si insiste per il riconoscimento della risarcibilità ex art. 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998 e s.m. e i. o in forma specifica mediante affidamento del servizio per un periodo equivalente a quello di cui al bando o per equivalente nella misura del 10% della base d’asta detratto il ribasso offerto o in proporzione a tale misura nel caso di subentro della ricorrente nel contratto già affidato ad altri e da questi parzialmente eseguito.
– Con memorie difensive depositate il 2/12/2005 e il 16/5/2006, la ricorrente oltre a reiterare le censure già rassegnate con l’atto introduttivo del giudizio e con motivi aggiunti e a replicare alle difese ed eccezioni della controinteressata resistente,
La controinteressata C.I.R. Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., costituitasi in giudizio, in via preliminare eccepisce l’irricevibilità dei motivi aggiunti per tardività degli stessi.
Nel merito, essa, ritenendo infondato il ricorso ne chiede la reiezione, vinte le spese.
Alla pubblica udienza del 23/5/2006, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il presente ricorso e successivi motivi aggiunti una A.T.I. che ha partecipato al pubblico incanto bandito dal Comune di Ponte dell’Olio per l’aggiudicazione, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “servizio di refezione scuole elementari, medie, nido e dipendenti comunali anni scolastici 2005/2006 2006/2007” chiede l’annullamento degli atti del procedimento di gara.
In particolare, mentre con l’atto introduttivo del giudizio sono stati specificamente impugnati i verbali della Commissione giudicatrice con i quali la stessa ha rispettivamente ammesso alla gara le concorrenti C.I.R. Cooperativa Italiana Ristorazione s.c. e CO.GE.S. s.rl. e ha aggiudicato il pubblico incanto a C.I.R., con successivi motivi aggiunti la ricorrente ha espressamente rilevato l’illegittimità anche del bando e del capitolato speciale di gara, con conseguente richiesta di caducazione oltre, che delle disposizioni costituenti la lex specialis di tutti i successivi consequenziali atti del procedimento.
In via preliminare, il Tribunale deve darsi carico di esaminare l’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti per tardività dello stesso, sollevata dalla controinteressata C.I.R. s.c..
L’eccezione risulta infondata, dato che detti ulteriori motivi sono stati notificati alle controparti entro il termine decadenziale di sessanta giorni (tenuto conto della sospensione feriale dei termini per il periodo 1/8/2005 – 15/9/2005) decorrente dalla data di comunicazione alla ricorrente del provvedimento principalmente impugnato, vale a dire il verbale di aggiudicazione provvisoria dell’appalto di servizi di cui è causa.
Si palesa pertanto erronea la tesi della controinteressata, che ha calcolato il termine per impugnare il bando di gara dalla data di pubblicazione del bando stesso.
Tale calcolo ed il sottostante ragionamento sarebbero stati esatti e giuridicamente corretti solo qualora il vizio o i vizi di legittimità riscontrati dal concorrente nel bando e/o in altri eventuali atti contenenti il regolamento di gara, avessero oggettivamente impedito a questi di partecipare alla gara stessa e la lex specialis di gara dovesse qualificarsi, per tale motivo, quale atto direttamente ed immediatamente lesivo del suo interesse legittimo a concorrere all’aggiudicazione dell’appalto.
Secondo il maggioritario e ormai consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia; indirizzo al quale anche questa Sezione ha in più occasioni aderito, la clausola del bando che individua i requisiti di partecipazione alla gara deve essere impugnata unitamente al provvedimento di aggiudicazione ad altro concorrente, essendo la lex specialis immediatamente impugnabile solo quando contiene clausole impeditive all’ammissione dell’interessato alla selezione (C.d.S., sez. VI, 3/4/2003 n. 1716).
Nel caso in esame, invece, detta ultima ipotesi non ricorre, dato che le ulteriori censure dirette contro il Bando di gara e il Capitolato speciale, rilevando esse la ritenuta violazione di norme statali e regionali in materia di ripartizione del punteggio attribuibile tra offerta tecnica ed offerta economica, non concernono nemmeno indirettamente i requisiti di partecipazione alla gara e, comunque, la sussistenza di tali clausole non rappresentavano e non hanno in effetti rappresentato un oggettivo ostacolo alla partecipazione della ricorrente al pubblico incanto in questione.
Legittimamente e tempestivamente, pertanto, la ricorrente ha impugnato tali atti entro lo stesso termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto.
Con i primi due motivi del ricorso principale, la ricorrente – che si è classificata al terzo posto della graduatoria di gara – sostiene che C.I.R. s.c., concorrente alla quale è stata aggiudicata provvisoriamente la stessa, avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione sia perchè la cooperativa sarebbe incorsa nella violazione dell’art. 7 del bando e dell’art. 6 del disciplinare di gara e, in definitiva, nella violazione dell’art. 12, comma 1, lett. F) del D. Lgs. n. 157 del 1995 sia per violazione dell’art. 7 del Capitolato Speciale.
Il Collegio ritiene che entrambe le censure siano infondate.
Riguardo alla prima, occorre rilevare che la disposizione del bando che sanziona con l’esclusione dalla gara la concorrente che ha reso le false dichiarazioni di cui all’art. 12, comma 1 lett. f) del D. Lgs. n. 157 del 1995 deve essere intesa, secondo logica ed in coerenza con la citata disposizione normativa, nel senso che l’esclusione dalla gara debba colpire il concorrente che ha reso dichiarazioni false in sede di domanda di ammissione alla gara stessa, non potendo detta sanzione operare anche in riferimento a dichiarazioni mendaci rese in sede di partecipazione a precedenti gare.
Deve pertanto essere condivisa la considerazione espressa dalla difesa di CIR a pag. 7 della memoria depositata il 7/11/2005 secondo cui l’accoglimento della tesi della ricorrente “…equivarrebbe a concludere che la CIR deve ritenersi soggetta sine die alla esclusione delle gare di appalto di servizi cui ha interesse a partecipare. Il che appare manifestamente assurdo.”.
L’ulteriore motivo di esclusione di CIR dalla gara, secondo la ricorrente trova fondamento nel fatto che, siccome l’art. 17 del Capitolato speciale prescrive che le concorrenti debbano dimostrare la disponibilità di una diversa cucina da utilizzarsi in caso di inagibilità della cucina comunale dove ordinariamente deve espletarsi il servizio, l’offerta CIR non sarebbe idonea a tale scopo, perché i centri di cottura alternativi da questa proposti o sono posti a distanza tale da rendere impossibile il raggiungimento del Comune di Ponte dell’Olio nei ristretti tempi prescritti dal bando stesso o non garantiscono di essere nella disponibilità della società per tutta la durata del servizio oggetto di appalto.
Il Collegio deve rilevare l’infondatezza anche di tale censura, dato che una più attenta lettura della stessa disposizione del Capitolato speciale invocata dalla ricorrente avrebbe consentito di appurare che la prescrizione in essa contenuta è diretta, all’evidenza, non già ai concorrenti partecipanti alla gara, ma unicamente all’impresa che, dopo essere stata proclamata aggiudicataria della gara dovrà espletare il servizio di refezione scolastica e dei dipendenti comunali, sottoscrivendo il relativo contratto di appalto.
Quanto detto in riferimento a tale secondo profilo di censura vale anche riguardo ad analogo motivo di ricorso con il quale si ritiene illegittima anche l’ammissione alla gara anche della concorrente CO.GE.S., collocatasi al secondo posto della graduatoria.
Ritiene il Collegio, infine, di potersi esimere dall’esaminare l’ulteriore censura proposta avverso l’ammissione di CO.GE.S., dato che, dall’accertata infondatezza delle censure concernenti l’impresa aggiudicataria e la sua ammissione alla gara e dal raggiungimento, da parte della ricorrente, solo del terzo posto nella graduatoria, non può che discendere la mancanza d’interesse della stessa all’esclusione dalla gara dell’impresa seconda classificata.
Devono invece essere compiutamente esaminati i motivi aggiunti di ricorso, dato che con essi sono state impugnate disposizioni contenute nella lex specialis che, qualora gli stessi si rivelassero fondati, comporterebbero la caducazione dell’intero procedimento di gara.
Con tali censure, alle quali è dato ascrivere carattere subordinato rispetto a quelle esposte nel ricorso principale, la stessa concorrente fa valere il proprio interesse strumentale alla caducazione dell’intera gara al fine di partecipare alla nuova gara indetta dalla stessa Amministrazione Comunale.
Ciò premesso, il Collegio deve rilevare la fondatezza di entrambe le censure contenute nei motivi aggiunti.
Sussiste, in primo luogo, il rilevato contrasto tra l’art. 5 del disciplinare di gara e le disposizioni di cui all’art. 59, comma 4, della L. n. 488 del 1995 e dell’art. 9 della L.R Emilia – Romagna n. 29 del 2002.
Ambedue le disposizioni prescrivono, in concreto, che gli appalti pubblici relativi ai servizi di ristorazione collettiva debbano essere aggiudicati ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del D. Lgs. n. 157 del 1995 e cioè con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo valore preminente alla qualità e alla sicurezza dei prodotti alimentari ed agroalimentari offerti.
La suindicata disposizione del disciplinare di gara prevede, invece, che, all’interno dell’adottato criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia attribuito un punteggio addirittura preponderante all’elemento prezzo (80 punti su 100) e un punteggio solo marginale all’elemento qualitativo (20 punti su 100).
Tale contrasto con la vigente normativa statale e regionale in materia risulta pertanto evidente, ed esso risulta ancor più stridente ed illogico se si considera che all’interno dello stesso risibile punteggio attribuito dalla lex specialis di gara all’elemento qualitativo, la totalità dello stesso concerne le referenze generali delle imprese concorrenti e non la qualità dei prodotti dalle stesse offerti.
Né, d’altra parte, può ritenersi fondata l’argomentazione con la quale la controinteressata, basandosi sul richiamo operato nell’art. 59 della L. n. 488 del 1995 al D. Lgs. n. 157 del 1995 (disciplinante gli appalti di servizi al di sopra della soglia comunitaria) perviene alla conclusione circa l’inapplicabilità di tale disposizione (e della più recente norma regionale) alla gara in esame, trattandosi di appalto di servizi al di sotto della soglia comunitaria.
Ritiene il Collegio che a confutazione di tale tesi possa contrapporsi una più corretta esegesi della disposizione statale, che si compone sia di un profilo letterale sia di un profilo teleologico.
Invero, pare al Collegio che il richiamo contenuto nell’art. 59, comma 4, non sia all’intero decreto legislativo n. 157 del 1995, ma letteralmente alla sola norma del decreto espressamente richiamata: art. 23, comma 1 lett. b) che individua il sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dato che l’intento del legislatore era proprio quello di imporre alle amministrazioni pubbliche l’uso di tale metodo per l’aggiudicazione delle gare di appalto relative ai servizi di ristorazione collettiva.
Ma anche riguardo alla finalità complessiva della citata disposizione statale, nell’interpretazione datane dalla controinteressata non pare possa ravvisarsi alcun elemento di fondatezza.
Invero, la ratio della norma è quella promuovere ed incentivare la produzione agricola biologica, di qualità e dei prodotti a denominazione protetta anche mediante l’utilizzazione da parte delle pubbliche amministrazione di tali prodotti nei servizi di refezione in favore di utenti meritevoli di particolare tutela quali gli scolari delle scuole pubbliche e i degenti nelle strutture ospedaliere, nonchè l’imposizione alle amministrazioni pubbliche che devono bandire appalti pubblici relativi a servizi di refezione, di assegnare un punteggio prevalente, alla qualità dei prodotti offerti dalle imprese concorrenti.
E’ evidente, pertanto, che tali essendo le finalità di interesse pubblico che la norma intende perseguire, sarebbe del tutto illogico e contraddittorio ritenere applicabile la stessa soltanto agli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria.
Per le stesse ragioni deve ritenersi fondata anche la seconda censura proposta con i motivi aggiunti dato che, concernendo la gara in esame l’affidamento di un servizio di refezione scolastica, risulta illegittima la disposizione dell’art.3 del capitolato speciale di gara, laddove non si prescrive, in applicazione dell’art. 9, comma 2 della citata L.R. n. 29 del 2002, che almeno il 70 per cento dei prodotti forniti debbano provenire da coltivazioni biologiche, integrate e da prodotti tipici e tradizionali, riconosciuti ai sensi della vigente normativa comunitaria nazionale e regionale, dando priorità a prodotti provenienti da coltivazioni biologiche e a prodotti di cui si garantisce l’assenza di organismi geneticamente modificati.
Per le ragioni suesposte, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, sono annullati il bando di gara, i relativi capitolato speciale e disciplinare e tutti i successivi conseguenti atti del procedimento di gara.
Si respinge, invece, la correlata azione di risarcimento del danno, dato che l’interesse legittimo della ricorrente sotteso alle censure accolte è di tipo strumentale, che trova pertanto completo soddisfacimento – in assenza di specifica richiesta risarcitoria riguardante e comprovante i danni derivati dalla partecipazione ad una gara i cui atti sono stati in toto annullati – nella possibilità di partecipare alla nuova gara pubblica bandita dall’Amministrazione Comunale di Ponte dell’Olio.
Il Collegio ritiene, tuttavia, anche in relazione alla novità e complessità della principale questione afferente la causa in esame, che sussistano giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese relative al presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 357 del 2005 di cui in epigrafe, lo accoglie parzialmente e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 23 maggio 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 27/07/2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 27/7/2006 n.342 proviene da Giustamm.

è contrario a buona fede e va annullato il provvedimento con il quale la p.a. irroga una sanzione pecuniaria per il ritardo nel pagamento dei ratei nell’ipotesi in cui, in quanto parte creditrice, avrebbe potuto richiedere il pagamento al debitore principale ovvero escutere il garante

Garanzie tipiche ed atipiche – Fideiussioni – Credito dell’amministrazione assistito da garanzia – Mancata escussione del garante e applicazione di sanzione pecuniaria – Comportamento contrario a buona fede

In presenza di un credito assistito da garanzia autonoma è scorretto e contrario a buona fede il comportamento dell’amministrazione creditrice che, in presenza di un ritardo nel pagamento da parte del debitore, invece di richiedere il pagamento al debitore principale ovvero di escutere il garante, applichi una sanzione pecuniaria prevista dalla normativa regionale per il caso del ritardo nel pagamento delle rate. Donde l’imputabilità al creditore, in applicazione dell’art. 1227, II° comma c.c., del danno conseguente al ritardo nel pagamento dei ratei.

costituito da:
Umberto Zuballi – Presidente

Elvio Antonelli #NOME?

Claudio Rovis – Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3528/00 proposto da

STELVIO BOARETTO, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Pertile, con elezione di domicilio presso l’intestato Tribunale ai sensi dell’art. 35 del RD n. 1054/24;

COMUNE DI PONTELONGO, non costituito;

l’annullamento dell’ordinanza comunale 21.7.2000 n. 23;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito, nella pubblica udienza del 12.1.2006 – relatore il Consigliere Claudio Rovis -, il procuratore del ricorrente;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

Il Comune di Pontelongo, al quale l’odierno ricorrente aveva chiesto concessione edilizia per ristrutturazione ed ampliamento di fabbricato ad uso residenziale e costruzione di annesso rustico, quantificava il contributo per oneri urbanistici in complessive £ 9.236.100, da corrispondersi quanto a £ 2.309.025 al momento del rilascio del titolo, e quanto al residuo in tre rate di identico importo garantite da fideiussione.

L’interessato, pertanto, stipulava col Banco Ambrosiano Veneto contratto fideiussorio per £ 6.927.075 (pari al residuo importo da versare) in favore del Comune di Pontelongo, con espressa previsione di garanzia dell’esatto e puntuale pagamento alla scadenza delle singole rate, di esazione “a semplice richiesta del creditore” e di rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale.

In data 25.7.2000 il Comune, verificato che l’interessato aveva omesso di corrispondere i ratei alle scadenze previste, notificava a quest’ultimo ordinanza n. 23/00 per il pagamento dell’importo di £ 16.163.175, quale cumulo delle rate non pagate (£ 6.927.075) e delle sanzioni di cui all’art. 81 della LR n. 61/85 (£ 9.236.100).

Ciò stante, il ricorrente versava immediatamente al Comune di Pontelongo l’importo di £ 6.927.075 (pari ai ratei non onorati), ma, ritenendo l’ordinanza n. 23/00 illegittima nella parte in cui irrogava le sanzione di £ 9.236.100, la impugnava avanti all’intestato Tribunale per violazione dell’art. 1227 c.c.: secondo l’interessato, i maggiori importi conseguenti all’applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/85 non sarebbero dovuti in quanto il Comune di Pontelongo nè ha richiesto al debitore principale il pagamento dei contributi ammessi a rateizzazione, né ha preteso dalla Banca l’adempimento della fideiussione (che, peraltro, era stata prestata con espressa rinuncia al beneficium excussionis), con conseguente violazione del dovere di comportarsi secondo le regole di correttezza che incombe (anche) al creditore.

La causa, ove il Comune, pur ritualmente notificato, non si costituiva in giudizio, è passata in decisione all’udienza del 12.1.2006.

DIRITTO

E’ fondata ed assorbente di ogni altra considerazione di merito la censura con cui il ricorrente ha dedotto la violazione da parte del Comune di Pontelongo dei basilari doveri di correttezza cui è tenuto il creditore per rendere meno gravosa la posizione del debitore nell’adempiere all’obbligazione.
Si controverte nel presente giudizio della applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/95 che prevede, in relazione al ritardato pagamento delle singole rate del contributo, un aumento percentuale di quanto dovuto (1/3, 2/3, 4/3 a seconda che il pagamento intervenga nei 120, 180 e 240 giorni successivi alla scadenza).
E’ necessario puntualizzare che fin dal momento del rilascio della concessione il ricorrente aveva consegnato al Comune di Pontelongo una fideiussione in cui era espressamente prevista la rinuncia al beneficium excussionis ed inoltre l’obbligo del fideiussore di versare al Comune quanto dovuto “a semplice richiesta”.
Si trattava, quindi, di una obbligazione di garanzia del tutto autonoma rispetto al rapporto creditore-debitore principale.
Sulla base di tali presupposti al Comune sarebbe stata sufficiente la semplice richiesta al fideiussore – iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta – per conseguire il pagamento di quanto dovuto.
Attivando tale iniziativa il Comune avrebbe evitato un consistente aggravamento della posizione debitoria del ricorrente ed avrebbe conseguito tempestivamente il credito.
Il creditore, pertanto, deve imputare alla sua inerzia ed al suo comportamento il danno conseguente al mancato, puntuale pagamento di quanto dovuto, non avendo escusso né l’obbligato principale né il fideiussore.
Ritenere di potersi avvalere del disposto dell’art. 81 della LR n. 61/85 a distanza di tempo non è, oggettivamente, corrispondente ad un comportamento corretto e diligente, così come imposto dall’art. 1175 c.c.: donde la non imputabilità al debitore, in applicazione dell’art. 1227, II comma c.c. (che pone a carico del creditore i danni che questi avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza) del danno conseguente al ritardo nel pagamento dei ratei di contributo.
Né potrebbe opporsi che al Comune di Pontelongo non incombeva alcun obbligo specifico in quanto, trattandosi di obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro, la stessa doveva essere adempiuta al domicilio del creditore (art. 1182, III comma, c.c.) e che per tali obbligazioni, ove sia stato pattuito un termine e questo sia scaduto, non è necessaria la costituzione in mora del debitore (art. 1219 c.c., II comma, punto “3”).
Il dovere di agire secondo correttezza e buona fede non è assolto solo con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge, ma si realizza anche con comportamenti non individuati dal legislatore e che, in relazione alle singole situazioni, siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione del debitore (Cass. 5.11.1999 n. 12310).
Non vale, dunque, sostenere che alcun obbligo normativamente previsto era posto a carico del creditore nel caso di specie, ma si deve indagare se nell’esercizio dell’obbligo di cooperare con il debitore per il puntuale adempimento dell’obbligazione il creditore non abbia omesso atti e comportamenti che, senza essere particolarmente disagevoli, potevano tuttavia rendere meno gravosa la posizione del debitore.
Tale indagine porta inequivocabilmente a concludere che nel caso in esame il Comune di Pontelongo non ha fatto quanto era possibile e necessario per evitare al ricorrente il prodursi di danni ulteriori.
Non è necessario approfondire in questa sede la natura (sanzionatoria o risarcitoria) della obbligazione nascente dall’applicazione dell’art. 3 della legge 47/1985: è pacifico che si tratti di una obbligazione ex lege alla quale si rendono applicabili tutte le disposizioni di principio in materia di obbligazioni, e tanto basta per la definizione della controversia.
Nessun valore avrebbe, poi, il richiamo alla automaticità della applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/85: una volta accertato che non vi è stato inadempimento imputabile all’obbligato, invero, l’art. 81 in questione non è semplicemente applicabile.
Nè, infine, avrebbe pregio sostenere che imponendo al creditore l’obbligo di escutere il fideiussore si eluderebbe l’obiettivo della legge e si vanificherebbe l’apparato sanzionatorio del citato art. 81 della LR n. 61/85. E’ evidente, infatti, che il pagamento da parte del fideiussore degli oneri dovuti se soddisfa il Comune creditore non libera il soggetto garantito nel rapporto interno con il garante e determina effetti contrattuali ben precisi voluti dalle parti secondo cui, di norma, il garantito deve poi rifondere il garante di quanto egli abbia versato in sua sostituzione. In ogni caso, non sussiste alcun apprezzabile interesse pubblico a limitare la autonomia delle parti del contratto di fideiussione a convenire un regolamento di interessi che consenta, secondo la causa tipica di tale contratto, una più sicura soddisfazione della posizione creditoria del Comune.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è fondato e va accolto nei limiti fatti valere dal ricorrente, con conseguente annullamento dell’impugnato atto nella parte in cui impone la corresponsione dell’importo di £ 9.236.100 a titolo di sanzione ex art. 81 della LR n. 61/85.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, accerta la infondatezza della pretesa del Comune di Pontelongo al pagamento degli importi richiesti in applicazione dell’art. 81 della LR n. 61/85.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 12.1.2006.

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