Marco Lipari, Presidente, Umberto Maiello, Consigliere, Estensore; PARTI: (S. R. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Manzi, c. I.-Er, Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandro Lolli e dall’Avv. Aristide Police Società  Cooperativa Italiana di Ristorazione – CIR FOOD S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Eugenio Dalli Cardillo e nei confronti di Rti C.O.T. Società  Cooperativa non costituita in giudizio)

Appalti pubblici : ratio e sindacabilità  del sistema del confronto a coppie .

 Appalti pubblici – sistema del confronto a coppie – ratio e sindacabilità 

Il sistema del confronto a coppie è metodo di selezione, volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari: un punteggio alto testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività  tecnico-qualitativa della proposta del concorrente non in sè e per sè, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti: è pertanto chiara l’ampia discrezionalità  sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (presupposto per l’ammissione al confronto) ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte; in altre parole, la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti "confronti a due", di conseguenza il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni, non potendo il giudice impingere in valutazioni di merito "ex lege" spettanti all’Amministrazione, salva la ricorrenza di un uso palesemente distorto, logicamente incongruo, macroscopicamente irrazionale del metodo in parola, che è, perà², preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità  del giudizio comparativo, bensì¬ la sua radicale ed intrinseca inattendibilità  tecnica o la sua palese insostenibilità  logica.

Pubblicato il 29/05/2020

N. 03401/2020REG.PROV.COLL.

N. 09594/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9594 del 2019, proposto dalla società  S. R. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Confalonieri n. 5;

contro

I.-Er, Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandro Lolli e dall’Avv. Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da registri giustizia e domicilio eletto in Roma via di Villa Sacchetti, 11;
Società  Cooperativa Italiana di Ristorazione – CIR FOOD S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio digitale come da PEC da registri giustizia;

nei confronti

Rti C.O.T. Società  Cooperativa non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00790/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di I.-Er e di C.F. S.C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 14 maggio 2020 il Cons. Umberto Maiello e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5. del d.l. n. 18/2020 convertito con L. 24 aprile 2020, n. 27, a seguito di camera di consiglio svoltasi in modalità  da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo qui in rilievo la società  S. R. s.p.a. (di seguito anche Serenissima) chiede la riforma della sentenza n. 790/2019, con cui il TAR per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione II, ha accolto il ricorso incidentale presentato nel giudizio di prime cure dalla controinteressata Società  Cooperativa Italiana di Ristorazione – CIR FOOD S.C. (di seguito anche solo CIR) e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dall’odierna appellante avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 18 del 16.1.2019 della gara, quanto al lotto 1, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ristorazione per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Emilia Romagna.

1.1 La vicenda trae origine dalla determinazione del direttore dell’Agenzia I.ER n. 188 del 22.06.2017, cui seguiva il bando GUCE n. 2017/S 121-245240 del 28.06.2017, recante l’indizione di una gara aperta, suddivisa in 4 lotti, per la stipulazione di altrettante convenzioni, per la durata 12 mesi, eventualmente rinnovabili per altri 12 (con la precisazione che i relativi ordinativi avranno durata sino al 72° mese successivo), e concernente l’affidamento del servizio ristorazione per le Aziende Sanitarie e Ospedaliere della Regione Emilia Romagna da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa.

1.2 La res controversa, come già sopra anticipato, involge l’aggiudicazione del lotto 1 per il quale hanno partecipato alla selezione cinque imprese, tutte ammesse alla procedura: Dussman Service srl; Fabbro spa; S. R. spa, Innova spa e il costituendo RTI CIR Food – COT Soc. Coop. All’esito della svolta selezione, con determina dirigenziale n. 18 del 16.01.2019, I.-ER aggiudicava, in via definitiva, la gara de qua al RTI C.F. .

1.3 Avverso tale aggiudicazione ed i relativi presupposti atti organizzativi Serenissima proponeva ricorso innanzi al TAR per l’Emilia Romagna chiedendone l’annullamento unitamente ad una declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed all’accertamento del proprio diritto al subentro ovvero, in subordine, la tutela risarcitoria. Il suddetto mezzo si fondava su tre censure aventi ad oggetto a) la mancata verifica del rispetto della congruità  dei costi della manodopera e degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro in violazione dell’art. 95 comma 10 d.lgs 50/2016 e dell’art. 7 del disciplinare di gara; b) la genericità  dei parametri che governavano la selezione e la conseguente mancanza di sufficiente motivazione nell’assegnazione di punteggi relativamente a 18 elementi su 20; c) la mancanza nel progetto della controinteressata di elementi indefettibili ai fini della stessa ammissibilità  dell’offerta, la sussistenza di palesi incongruità  quanto alla valutazione di specifici elementi delle offerte tecniche ed, infine, l’inattendibilità  e l’incongruità  dell’offerta economica.

1.4. Nel giudizio di prime cure si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata CIR che spiegava ricorso incidentale, articolato in plurimi motivi e con il quale chiedeva l’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente principale ovvero una significativa decurtazione del punteggio assegnato.

1.5 Il TAR, come sopra anticipato, con la sentenza qui appellata, accoglieva il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiarava inammissibile il ricorso principale.

2. Con il mezzo in epigrafe l’odierna appellante, già ricorrente principale, deduce l’erroneità  della sentenza gravata, anzitutto, nella parte in cui ha assegnato rilievo prioritario ed assorbente allo scrutinio del ricorso incidentale dando così¬ seguito ad un orientamento giurisprudenziale datato e ampiamente superato che privilegiava il suddetto ordine di trattazione, oramai non pìù allineato ai principi mutuabili dalla giurisprudenza comunitaria. Da qui, ed in via preliminare, la richiesta di procedere, in riforma della sentenza appellata, anzitutto con l’esame delle censure compendiate nel ricorso principale, non delibate in prime cure e che vengono qui riproposte. Di poi, con separato motivo deduce l’erroneità  deldecisum nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale.

2.1. Resistono in giudizio I. e CIR. La detta controinteressata insiste per la delibazione delle doglianze veicolate con il ricorso incidentale e già valorizzate nella decisione di primo grado anche in considerazione delle possibili implicazioni da esse rinvenienti quanto alla possibilità  dell’odierna appellante di continuare ad operare nel settore di mercato qui in rilievo. Afferma, dunque, a tal riguardo, la sussistenza di un autonomo interesse all’accertamento della falsità  rilevata dal giudice di prime cure della dichiarazione del ricorrente principale circa la disponibilità  di un centro di cottura in Palermo.

2.2. Le parti nel corso del procedimento hanno, dunque, depositato memorie a sostegno delle proprie tesi, replicando a quelle avverse.

All’udienza del 14.5.2020 l’appello è stato trattenuto in decisione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 84 comma 5 del d.l. 18/2020 convertito con L. 24 aprile 2020, n. 27.

3. L’appello è fondato quanto al primo motivo di gravame anche se, pur comportando la riforma della decisione di primo grado, non determina un effetto utile per l’appellante attesa la infondatezza del ricorso principale introduttivo del presente giudizio.

3.1 In ragione di ciò il Collegio può dirsi dispensato dalla preventiva disamina delle eccezioni sollevate in rito dalle parti appellate e, tra esse, quella di improcedibilità  dell’appello, argomentata in ragione dell’intervenuta adozione della delibera n. 485 del 28.11.2019. D’altro canto, va qui evidenziato che, con il suddetto deliberato, I.er – ER si è semplicemente limitata a dare evidenza ad un’attività  istruttoria sulla congruità  dei costi di manodopera e sul rispetto dei minimi tabellari già svolta, ribadendo, a valle di tale attestazione, la conferma dell’aggiudicazione con un atto qualificabile, non essendo espressione di una rinnovata istruttoria ovvero di una nuova decisione, come meramente confermativo.

4. Tanto premesso, ed in prospettiva metodologica, occorre prendere abbrivio dal primo motivo di gravame con il quale l’appellante contesta, in apicibus, l’ordine seguito dal giudice di prime cure nella trattazione dei ricorsi, principale ed incidentale, proposti in prime cure e la conseguente opzione di esaurire l’ambito cognitivo dell’intero giudizio di primo grado nella sola valorizzazione del ricorso incidentale attesa la sua portata escludente.

4.1. Operando in tal modo, continua l’appellante, il primo giudice non avrebbe tenuto conto della pìù recente giurisprudenza comunitaria che ha, invece, chiarito come l’art. 1 paragrafo 1 terzo comma e paragrafo 3 della direttiva 89/665 osta alla dichiarazione di irricevibilità  del ricorso principale sulla base di norme o prassi giurisprudenziali interne disciplinanti il trattamento di ricorsi reciprocamente escludenti.

4.2. Sul punto, tanto I.- ER che C.F. replicano a tali contestazioni ritenendo tuttora predicabile, quale eccezione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata dall’appellante, l’ipotesi di una trattazione privilegiata del ricorso incidentale di portata escludente ove attenga alla fase preliminare di ammissione alla gara mentre il ricorso principale, ancorchè contraddistinto da identica potenzialità  escludente, afferisca ad una fase successiva siccome riferita alla valutazione delle offerte. Nella suddetta prospettazione la rilevata falsità  della dichiarazione resa dal ricorrente principale sulla disponibilità  del centro di cottura – circostanza valorizzata neldecisum qui appellato – porterebbe all’esclusione del medesimo ricorrente principale dalla gara con conseguente venir meno della sua legittimazione a proporre contestazioni riferibili alla fase successiva della valutazione delle offerte.

4.3. Com’è noto, la questione qui in rilievo circa l’ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale ha, a lungo, impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte Europea di Giustizia, che si è da ultimo pronunciata con la sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019 nella quale ha rilevato che «L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi».

4.4. Ha osservato, infatti, la Corte che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorso intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto: da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì¬ che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura; d’altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto.

Pertanto – prosegue la Corte – la regola "secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente" soggiungendo che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonchè la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti“.

In applicazione di tale postulato hanno, dunque, fondamento i rilievi svolti da S. R. spa dal momento che il ricorso incidentale spiegato da CIR non poteva avere l’effetto, impropriamente riconosciuto dal TAR, di paralizzare l’esame del ricorso principale, che viceversa restava comunque doveroso pur nel caso di fondatezza del mezzo incidentale.

4.5. Nè ha pregio l’eccezione proposta dalle parti appellate che invocano il disposto di cui all’art. 2 bis comma 3 della Dir. 89/665 CEE a mente del quale “Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può pìù essere oggetto di una procedura di ricorso“.

Vanno, invero, revocate in dubbio la validità  dell’opzione esegetica offerta dalla suddette parti della richiamata disposizione e la sua affermata attitudine a mantenere fermo l’ordine prioritario di trattazione del ricorso incidentale sulla premessa che “..nel momento in cui il Giudice decide sull’esclusione, disponendola, il ricorrente finchè non contesta tale decisione ulteriormente (il che è una pura eventualità : non è detto che lo faccia) è considerabile come soggetto escluso.

4.6. Anzitutto, è evidente la forzatura che tale tesi sottende in relazione al presupposto relativo alla configurabilità  di una “definitiva esclusione”. La stessa Corte di giustizia (sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019) ha precisato che “La sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988), menzionata dal giudice del rinvio, non costituisce un ostacolo ad un’interpretazione siffatta. Infatti, se è pur vero che, ai punti da 13 a 16, 31 e 36 di detta sentenza, la Corte ha statuito che un offerente la cui offerta era stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di affidamento di appalto pubblico poteva vedersi rifiutare l’accesso a un ricorso contro la decisione di attribuzione dell’appalto pubblico, occorre rilevare che, nella controversia decisa da quella sentenza, la decisione di esclusione di detto offerente era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si pronunciasse, sicchè il suddetto offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico in questione (v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punto 57)“.

Tanto si rivela già di per se stesso assorbente.

4.7. Senza contare, poi, che, nel caso qui in rilievo, il ricorso principale era fondato anche su motivi che, se accolti, avrebbero potuto determinare la ripetizione dell’intero procedimento, in quanto volti a contestare la validità  stessa della procedura di selezione

4.8. Infine, deve rilevarsi che la suddetta eccezione è infondata anche in punto di fatto dal momento che non è dato ravvisare nessuno sfalsamento cronologico tra le fasi cui le doglianze contrapposte fanno riferimento afferendo entrambe alla fase di scrutinio dell’offerta tecnica che sarebbe viziata, secondo la tesi delle appellate, per deficienze strutturali ovvero anche per la natura mendace delle affermazioni in cui si articola.

In altri termini, ed in disparte il possibile effetto invalidante della intera procedura di gara, anche la presunta falsità  della dichiarazione resa dall’odierna appellante (già ricorrente principale) circa la disponibilità  di un centro di cottura così¬ come le ulteriori lacune ed incongruenze afferenti ai contenuti descrittivi dell’offerta non attengono alla fase di scrutinio dei requisiti soggettivi economico-finanziari e tecnico-professionali ma all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione e, dunque, dal punto di vista temporale, sono speculari a quelle in senso opposto articolate in prime cure dall’odierna appellante e qui riproposte.

4.9. D’altro canto, diversamente opinando, e cioè in presenza di mancanze ascrivibili già ai requisiti di partecipazione, segnatamente a quello relativo alla capacità  tecnica (che perà², alla stregua del disciplinare, atteneva a soglie di fatturato ovvero al possesso di certificazioni), le doglianze veicolate con il ricorso incidentale sarebbero state tardive siccome non tempestivamente dedotte avverso l’ammissione alla gara della ricorrente principale secondo la tempistica di cui all’articolo 120 comma 2 bis del c.p.a., applicabile ratione temporis.

La stessa controinteressata nella propria memoria depositata il 17.12.2019, replicando (cfr. pag. 12 secondo cpv) all’eccezione di tardività  sollevata dall’appellante principale, ha evidenziato che “..nel caso de quo, la dichiarazione mendace si è consumata nell’offerta progettuale, e non nella documentazione di ammissione alla gara, con la conseguenza che l’eccezione di parte appellante è del tutto inconferente“.

In definitiva, sulla scorta di quanto fin qui esposto, dunque, il primo motivo di appello deve ritenersi fondato, con l’effetto che il giudice di prime cure avrebbe dovuto sottoporre a scrutinio il ricorso principale.

5. Con il secondo motivo di appello, dunque, l’appellante ripropone l’esame delle questioni dedotte innanzi al primo giudice con ricorso principale e non esaminate dal TAR. I motivi sono così¬ sintetizzabili:

a) violazione dell’art. 95 del D.lgs 50/2016 e dell’art. 7 del disciplinare di gara per non aver l’amministrazione provveduto alla verifica dell’effettivo rispetto, quanto ai costi del personale, dei minimi salariali retributivi;

b) illegittimità  della lex specialis per mancata specificazione dei criteri di valutazione e conseguente insufficienza del corredo motivazionale degli atti valutativi non potendosi ricostruire l’iter logico che ha condotto l’amministrazione all’assegnazione dei punteggi posto che dei 20 elementi di valutazione ben 18 prevedono l’attribuzione del punteggio sulla base di una valutazione discrezionale da parte della commissione aggiudicatrice.

c) mancata rilevazione delle lacune ravvisabili nell’offerta dell’aggiudicataria quanto ad esempio alla figura del Responsabile del servizio di cui all’art. 38 del Capitolato Tecnico, al Capo cuoco, ai livelli economici dei possibili sostituti; ai suddetti rilievi si aggiunge, poi, la denunciata incongruenza dei giudizi valutativi del seggio di gara.

6. Orbene, procedendo nello scrutinio delle suindicate doglianze secondo l’ordine tracciato dallo stesso appellante mette conto evidenziare, quanto al primo dei motivi, che, a giudizio dell’appellante, la stazione appaltante non avrebbe adempiuto all’obbligo di verifica del rispetto dei minimi salariali relativamente al costo del personale prescritto dall’art. 95 comma 10 del D.lgs 50/2016.

Vale soggiungere che il Collegio intende pronunciarsi nel merito della questione suindicata nonostante l’intervenuta adozione della già menzionata delibera di I. n. 485 del 28.11.2019. Tanto anche in ragione del fatto che, pur facendo l’appellante cenno nella memoria di replica del 2.5.2020 alla possibile cessazione, in parte qua, della materia del contendere, la suddetta parte ha comunque affermato che il deliberato in argomento costituisce anche riconoscimento di fondatezza dell’originaria censura, evenienza questa, viceversa, contestata nel costrutto giuridico delle parti appellate. Oltretutto, l’appellante, nella suindicata memoria, ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni (nessuna esclusa) già formulate di guisa che non è certo il venir meno del suo interesse alla coltivazione della originaria pretesa.

6.1. La difesa di I.-er eccepisce a tal riguardo che l’aggiudicazione comprendeva come atto implicito anche il positivo svolgimento di tale verifica, le cui risultanze sono, peraltro, rimaste incontestate dal punto di vista sostanziale, risolvendosi la doglianza qui in rilievo in un inadempimento meramente formale.

Le medesime conclusioni sono state rassegnate anche da CIR FOOD, che in aggiunta rappresenta come, in base dal disposto dell’art. 7 del disciplinare di gara, l’allegazione delle corrispondenti tabelle ministeriali ha consentito alla Commissione di gara di verificare in via immediata e diretta la corrispondenza del costo della manodopera dichiarato da C.F. a quello indicato nelle tabelle ministeriali allegate, non rendendosi dunque necessario nessun ulteriore procedimento di verifica.

6.2 Orbene, ritiene il Collegio che il motivo di gravame non abbia pregio.

Le norme che vengono qui in rilievo, ovvero l’art. 7 del disciplinare di gara e gli articoli 95 e 97 comma 5 lett. d) del D.lgs 50/2016, consegnano all’interprete una cornice normativa sufficientemente chiara e tale da far cadere nell’alveo dell’agire legittimo la condotta tenuta dal seggio di gara. Com’è noto, l’art. 95 comma 10 del Dlgs 50/2016 stabilisce che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)“.

Da parte sua, l’art. 97 comma 5 lettera d) impone l’esclusione dell’offerta anormalmente bassa in quanto: “[&]d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16“.

Muovendo dalla suddetta cornice di riferimento, l’art. 7 del disciplinare di gara prescriveva che “All’offerta economica deve essere allegato un documento che illustri le modalità  con le quali è stato calcolato il costo della manodopera. In relazione ai “costi medi orari del lavoro per il personale dipendente”, il concorrente deve confermare che intende applicare al proprio personale il costo medio orario di cui alle tabelle come determinate dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, che deve allegare. In caso di costi medi orari inferiori alle stesse tabelle, debbono essere fornite opportune giustificazioni a corredo della scelta adottata“.

6.3. Orbene, all’interno della descritta cornice normativa di riferimento appare evidente come non trovino qui conferma i denunciati vizi di illegittimità : sulla base della documentazione richiesta dalla lex specialis, e regolarmente allegata da C.F. , deve ritenersi che la stazione appaltante, nel procedere all’aggiudicazione, abbia complessivamente valutato la regolarità  dell’offerta economica aggiudicata anche rispetto ai costi manodopera, ritenendola in linea con i suddetti vincolanti parametri, non occorrendo, invero, dare specifica ed autonoma evidenza all’esito positivo di tale verifica, vieppìù resa di immediata percezione per effetto dell’allegazione delle tabelle ministeriali utili per il simultaneo raffronto.

La mancanza di un esplicito e specifico cenno a tale mirata indagine non consente, infatti, di inferire, con la pretesa automaticità  ed in considerazione di quanto appena evidenziato, che sia stata omessa, da parte del seggio di gara, la verifica in argomento.

D’altro canto nemmeno può essere sottaciuto come la stazione appaltante abbia compiutamente dimostrato che non vi è stato scostamento rispetto ai costi mutuabili dalla tabella ministeriale di riferimento, circostanza giammai contestata dall’appellante anche nel corso del presente grado di giudizio e vieppìù certificata dalla sopra citata delibera n. 485 del 28.11.2019 con la quale I.er – ER ha ritenuto, ancorchèex post, di dare formale ed esplicita evidenza all’attività  istruttoria precedentemente svolta sulla congruità  dei costi di manodopera, ribadendo, a valle di tale attestazione, la conferma dell’aggiudicazione.

7. Con distinto motivo l’appellante contesta l’illegittimità  della lex specialis che, a suo dire, non avrebbe adeguatamente specificato i criteri di valutazione con riferimento a 18 dei 20 elementi previsti, opponendo come illegittimità  consequenziale l’assoluta carenza di motivazione delle valutazioni svolte non essendo possibile risalire al percorso logico seguito dall’Amministrazione nell’applicazione del metodo c.d. del confronto a coppie. In secondo luogo S. R. adduce come indice di una chiara anomalia del procedimento valutativo svolto l’identità  dei punteggi resi dai cinque commissari.

7.1. Le difesa di I.-er e di C.F. oppongono, viceversa, l’analiticità  e la specificità  dei parametri di valutazione nonchè la linearità  e l’intrinseca coerenza logica e compiutezza motivazionale dell’operato della commissione.

7.2. Il costrutto giuridico dell’appellante non può essere condiviso dal Collegio.

7.3. Com’è noto, il sistema del confronto a coppie, utilizzato nel caso di specie dai commissari nella preliminare valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta ed ottenuta dalla somma dei coefficienti di valore attribuiti da ciascuno di essi, è metodo di selezione, volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari: un punteggio alto testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività  tecnico-qualitativa della proposta del concorrente non in sè e per sè, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti; è pertanto chiara l’ampia discrezionalità  sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (presupposto per l’ammissione al confronto) ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte; in altre parole la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti "confronti a due", di conseguenza il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni, non potendo il giudice impingere in valutazioni di merito "ex lege" spettanti all’Amministrazione, salva la ricorrenza di un uso palesemente distorto, logicamente incongruo, macroscopicamente irrazionale del metodo in parola, che è, perà², preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità  del giudizio comparativo, bensì¬ la sua radicale ed intrinseca inattendibilità  tecnica o la sua palese insostenibilità  logica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2017, n. 476).

E’, poi, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui se i criteri di valutazione sono adeguatamente dettagliati, il giudice amministrativo non può entrare nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati dai commissari ( ex multis Consiglio di Stato, Sez III del 25/06/2019 n. 4364; Consiglio di Stato, III, 1° giugno 2018, n. 3301; Consiglio di Stato sez. V, 27/12/2018, n.7250).

Il sindacato del giudice, infatti, si arresta dinanzi alla rilevata correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie considerato che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (sez. VI, 19/06/2017, n. 2969).

7.4. Ebbene, nel caso di specie è da ritenersi, ad una piana lettura dell’art. 10.1. del disciplinare, che la lex specialis abbia adeguatamente circostanziato gli elementi di valutazione da tenere in considerazione nello sviluppo del confronto a coppie, ancorandoli a specifici profili dell’offerta che risultano unitariamente valorizzati in funzione di descrittori che si pongono in rapporto di reciproca complementarità  senza pertanto che si riveli necessaria, attesa l’univocità  del relativo parametro di riferimento, l’ulteriore scomposizione in sottocriteri plurimi. Inoltre, i suddetti criteri risultano illustrati con un adeguato grado di precisione e dettaglio. Parimenti, risultano esplicitati nel disciplinare i significati sottesi ai criteri valutativi (esaustività , concretezza e contestualizzazione della proposta), di guisa che nessuna illegittimità  può in tal senso rinvenirsi.

D’altro canto, nell’atto di appello non si evince una critica specifica che consenta con immediatezza di cogliere, rispetto ad uno o pìù criteri, i profili di pretesa insufficienza o incongruenza denunciati sì¬ da apprezzarne, a cagione della loro univoca concludenza, l’affermata portata viziante.

7.5. Inoltre, la circostanza fattuale, addotta dall’appellante, secondo la quale i componenti della Commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo (cfr. CdS, III Sezione 7595 del 6.11.2019; Consiglio Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428, Consiglio Stato, V, 17 dicembre 2015, n. 517) non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppìù in considerazione della peculiarità  del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie.

8. Con un ultimo gruppo di doglianze l’odierno appellante censurava la valutazione dell’offerta tecnica di CIR FOOD da parte della commissione di gara sotto diversi profili che verranno di seguito passati in rassegna:

8.1. Secondo l’appellante, quanto al criterio 1, inerente alla <<Organizzazione del processo di produzione e di confezionamento dei pasti>>, sarebbero errati i punteggi assegnati con riferimento al personale impiegato a cagione:

a) della mancata indicazione della figura del responsabile del servizio in violazione alla previsione dell’art. 38 del capitolato speciale;

b) della mancata previsione di sostituzioni per le figure offerte dal RTI CIR FOOD come responsabili della commessa;

8.2. Il motivo sotto questi primi due profili non può dirsi fondato.

L’aggiudicataria ha, invero, descritto nella propria offerta tecnica la figura del responsabile del servizio prevedendo altresì¬ la presenza di diverse figure con mansioni di responsabilità  sostanzialmente equipollente. La mancata indicazione in via autonoma della figura del Responsabile del servizio nella tabella allegata al capitolo 1 dell’offerta tecnica non può, dunque, condurre all’esclusione dell’aggiudicataria avendo, infatti, essa indicato nella propria offerta pìù figure idonee ad assumere la funzione qui in rilievo, ancorchè utilizzando denominazioni diverse, rispondendo così¬ alle richieste minime della lex specialis .

Le medesime considerazioni valgono anche per il secondo profilo di doglianza, dovendosi aderire anche in questo alle argomentazioni difensive svolte dalle parti appellate circa la previsione di un adeguato numero di possibili sostituti in grado di assolvere alla funzione suddetta.

8.3. Sempre in relazione al criterio 1), relativamente all’ulteriore profilo in contestazione, consistente nella mancata indicazione in taluni ospedali della figura del capo cuoco ovvero, in altri, nel suo errato inquadramento contrattuale, nemmeno si rivelano condivisibili le osservazioni censoree svolte dall’appellante. Il costrutto giuridico su cui riposa il motivo di gravame è, invero, incentrato sulle definizioni giuridico – formali di Capo cuoco mutuate dal corrispondente CCNL in base alle quali alla figura del Capo cuoco corrisponde il II° livello, che viceversa non verrebbe mai riconosciuto nell’offerta dell’aggiudicataria.

Ed, invero, a tal riguardo, appaiono perspicue le argomentazioni giustificative sul punto svolte nelle difese delle parti appellate che evidenziano come l’accezione in questione di Capo cuoco sia stata utilizzata nell’offerta dell’aggiudicataria in senso atecnico rispondendo cioè alle specifiche esigenze di fabbisogno della commessa e, dunque, intendendo per capo cuoco il responsabile della cucina ovvero il preposto alla cucina.

Non coglie, dunque, nel segno il motivo di censura che impinge nel mancato riconoscimento del II livello di inquadramento previsto dal CCNL per “i lavoratori che svolgono mansioni che comportano sia iniziativa che autonomia operativa nell’ambito ed in applicazione delle direttive generali ricevute, con funzioni di coordinamento e controllo o ispettive di impianti, reparti e uffici, per le quali è richiesta una particolare competenza professionale“.

Sul punto, in mancanza di elementi di segno contrario, l’impiego di figure professionali inquadrate nel III livello ben può giustificarsi in ragione della peculiarità  dell’appalto qui in rilievo rispetto al quale, stante la necessità  di prestare rigoroso ossequio alle prescrizioni capitolari, non è di certo richiesta autonoma iniziativa essendo bastevole l’attitudine a svolgere le proprie mansioni di coordinamento e controllo con autonomia operativa. Nella particolare cornice dell’appalto in oggetto non sembra, dunque, illogico ritenere come appropriato l’utilizzo di personale inquadrato al III livello cui appartengono «&. i lavoratori che svolgono mansioni di concetto o prevalentemente tali che comportano particolari conoscenze tecniche ed adeguata esperienza; i lavoratori specializzati provetti che, in condizioni di autonomia operativa nell’ambito delle proprie mansioni, svolgono lavori che comportano una specifica ed adeguata capacità  professionale acquisiti mediante approfondita preparazione teorica e/o tecnico pratica; i lavoratori che, in possesso delle caratteristiche professionali di cui ai punti precedenti, hanno anche delle responsabilità  di coordinamento tecnico – funzionale di altri lavoratori». E ciò, peraltro, in coerenza con l’assetto organizzativo che ha connotato la gestione uscente del servizio valorizzato dalla lex specialis in virt๠della cd. clausola sociale. Non si ravvisano, dunque, le denunciate incongruenze nella valutazione del seggio di gara avendo questa correttamente rilevato la congruenza tecnica dell’offerta aggiudicata con gli specifici servizi oggetto di gara anche in relazione alla diverse strutture in rilievo, talune del tutto prive del servizio cucina.

8.4. Nel ventaglio delle censure articolate con riferimento al criterio 1) S. R. deduce, altresì¬, che il RTI CIR Food avrebbe errato nell’indicare il livello di inquadramento contrattuale dei soggetti deputati a sostituire il personale offerto. Tanto nella prospettazione dell’appellante ricorrerebbe in almeno quattro casi e riguarderebbe la figura del responsabile di gestione (sostituito con un IV livello) nonchè con riferimento alle figure di capo cuoco III livello che verrebbe gestito con un livello 6° super. L’errore commesso nelle sostituzioni comporterebbe l’inattendibilità  tecnica e finanziaria dell’offerta economica e avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’offerta dalla procedura di gara o quanto meno una verifica in sede di anomalia.

Anche tale censura non può essere qui valorizzata nei termini auspicati dall’appellante.

A tal riguardo, deve preliminarmente rilevarsi che la controinteressata imputa le denunciate incongruenze ad una mera anomalia di carattere informatico dovuta al “trascinamento” delle formule nel tabulato excell, soggiungendo che, comunque, da tale rappresentazione emergerebbe un sovra carico prudenziale del costo del lavoro stimabile nella misura di € 73.027,29 con la conseguenza che il presunto vizio nell’offerta presentata andrebbe derubricato come di ordine meramente formale.

Le suddette argomentazioni, a giudizio del Collegio, riflettono una sufficiente capacità  di resistenza alle deduzioni attoree anche in ragione del fatto che, non essendo stata misurata nella censura in esame la possibile incidenza del suddetto errore sull’impianto complessivo dell’offerta, non risulta qui dimostrata l’effettiva rilevanza delle eccepite anomalie sia rispetto alla predicabilità  dell’offerta tecnica per come congegnata in relazione cioè alle risorse di personale, per numero e qualifica, messe a disposizione a fronte del fabbisogno richiesto sia sotto il profilo della complessiva sostenibilità  economica, qui non adeguatamente messa in discussione, dovendo tenersi conto del fatto che l’amministrazione avrebbe avuto, comunque, l’obbligo di valutare la complessiva attendibilità  dell’offerta consentendo eventuali compensazioni tra sovrastime e sottostime, anche qualora le stesse riguardino il costo della manodopera (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 16/01/2020, n.389; Consiglio di Stato con sentenza 17 marzo 2020 n. 1918; Consiglio di Stato sez. V, 21/10/2019 n.7135). Nè parimenti risultano quotate le possibili implicazioni sul piano del punteggio assegnato e ciò vieppìù in considerazione della lampante mancanza di una pari analiticità  e dettaglio nell’offerta dell’appellante quanto ai medesimi profili qui in rilievo.

8.5. Rispetto al criterio n.2 S. R. lamenta, poi, la mancata indicazione, da parte del RTI CIR Food, della tipologia e del numero di automezzi impiegati.

Sul punto, è agevole opporre, anzitutto, che il criterio in argomento non valorizzava il profilo suddetto riferendosi piuttosto alla “Organizzazione del servizio di trasporto e/o movimentazione interna dei pasti, articolato a livello di singola Azienda Sanitaria/Presidio, finalizzato alla riduzione dei tempi e al mantenimento delle caratteristiche organolettiche dei cibi da somministrare“.

Nella suddetta prospettiva è, poi, sufficiente rinviare ai contenuti descrittivi dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria nella voce giustappunto corrispondente alla “Organizzazione del servizio di trasporto e/o movimentazione interna dei pasti” per confermare la coerenza dei dati informativi ivi contenuti rispetto al parametro qui in rilievo, ivi inclusa la descrizione delle caratteristiche tecniche dei mezzi che verranno utilizzati: Gli automezzi per le consegne Ospedali sono tutti mezzi a metano, a sponda idraulica, Euro 6. & Gli automezzi per le consegne Microstrutture e Poliambulatori sono tutti mezzi Fiat Doblò a metano Euro 6. Le casse utilizzate sono Florida e Thermoport (caldo) e Polibox con piastre eutettiche (freddo) (caratteristiche tecniche in Allegato schede tecniche). Trasporto IOR Bagheria pranzi e cene – ASPORTO da centro pasti sito in Via Flavier 7 (PA) Il mezzo per la consegna è un automezzo Euro 6 con sponda idraulica. I tempi di trasporto sono di circa 28′. I carrelli utilizzati saranno carrelli attivi Burlodge.>>

8.6. Infine, l’appellante lamenta che la Commissione ha in modo del tutto irragionevole valutato con migliore punteggio l’offerta del RTI aggiudicatario rispetto al criterio n. 6 afferente agli “Strumenti di sviluppo e valorizzazione delle competenze delle figure impiegate: attività  di formazione/aggiornamento professionale (ore-periodicità -contenuti) delle diverse categorie di personale impiegato, specie con riferimento al personale neo assunto: esaustività , concretezza e contestualizzazione della proposta per garantire le attività  previste dal Capitolato Tecnico“. La suddetta valutazione non avrebbe una spiegazione logica tenuto conto del maggior numero di ore di formazione offerte dall’appellante rispetto all’aggiudicataria.

Anche tale censura non ha pregio siccome riduttivamente incentrata solo sul dato quantitativo e, dunque, come tale, strutturalmente inidonea a sovvertire la congruenza del giudizio svolto dalla commissione esaminatrice contraddistinto, com’è noto, da ampia discrezionalità .

Lo stesso ampio ventaglio di ulteriori aspetti suscettivi di plausibile valutazione premiante evidenziati delle difese delle parti appellate in relazione ai contenuti dell’offerta aggiudicata – e riferibili alla tipologia di corsi, al team di formatori, ai metodi adottati ed al sistema di valutazione dell’efficacia dell’attività  formativa, alla disponibilità  di una struttura residenziale (<>) che si occupa di formazione (che Serenissima non ha) con collaborazioni universitarie pervasive, progetto scuola lavoro, monitoraggio, e learning – dimostra di per sè, con immediatezza, come alla censura in commento non possa essere assegnata concludenza dimostrativa.

9. Orbene, a conclusione dello scrutinio delle doglianze compendiate nel ricorso principale, non delibato dal giudice di prime cure, e qui riproposte con l’appello in epigrafe ne va, dunque, rilevata l’infondatezza con conseguente reiezione della pretesa azionata in giudizio e volta a conseguire l’annullamento degli atti di gara.

9.1. In ragione di ciò va, dunque, dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto in prime cure da CIR, attesa la ontologica dimensione condizionata di siffatto mezzo che si pone quale strumento geneticamente subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale siccome volto a paralizzare l’azione "ex adverso" proposta, per l’ipotesi della sua ritenuta fondatezza in sede di gravame, secondo la logica della c.d. impugnazione condizionata.

Una volta, dunque, sterilizzata la pretesa invalidante azionata in giudizio con il ricorso principale inevitabilmente si esaurisce la funzione difensiva sottesa al mezzo incidentale condizionato con conseguente irreversibile elisione dell’interesse su cui riposa.

Nè è possibile derogare al suddetto approdo in ragione della esplicita richiesta avanzata dall’appellata CIR ad una pronuncia sulla fondatezza del mezzo incidentale dalla stessa spiegato in prime cure onde poter avvantaggiarsi – quale competitor attiva nello stesso settore di mercato qui in rilievo – degli effetti interdittivi rinvenienti dalle misure espulsive che si riconnettono alle gravi irregolarità  denunciate.

E’, invero, di tutta evidenza come tale esigenza non possa trovare qui riconoscimento in quanto trascende il perimetro funzionale che vale a regimentare i confini del presente giudizio che verrebbe ad essere snaturato e piegato al conseguimento, attraverso un mezzo a ciò oltretutto inadatto, di finalità  ad esso esterne siccome diverse ed ulteriori rispetto a quella tipica volta al conseguimento del bene della vita consistente, per l’appellata, nel mantenimento della aggiudicazione e, dunque, da ritenersi già pienamente soddisfatta per effetto della reiezione del ricorso principale.

Quanto al governo delle spese processuali il Collegio ritiene che le spese del doppio grado cui resta tenuto l’odierno appellante vadano contenute nella misura complessiva di € 14.000, da suddividere in quote uguali in favore di ciascuna parte intimata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, così¬ provvede:

a) in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

c) condanna l’appellante al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 14.000,00, di cui 6.000,00 € per il primo grado e 8.000,00 € per il secondo grado in favore, e per quota uguale, di ciascuna delle parti intimate costituite.

Ordina che la seguente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 29/5/2020 n.3401 proviene da Giustamm.

Pres.Corrado Allegretta –Est. Doris Durante
Piccininni e altro (avv. R. Gadaleta) c.
Comune di Molfetta (avv. D. Colella).

sulla giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla controversia avente ad oggetto la retrocessione totale del bene espropriato

Espropriazione per pubblica utilità – Testo Unico – Retrocessione totale del bene espropriato – Controversia – Giurisdizione del giudice ordinario

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la retrocessione totale del bene espropriato e non utilizzato nei termini dall’amministrazione per lo scopo per il quale il provvedimento ablatorio era stato adottato, sussistendo nell’ipotesi di retrocessione un vero e proprio diritto soggettivo perfetto del proprietario ad ottenere la restituzione del bene inutilmente espropriato, come tale tutelabile davanti al giudice ordinario.

N. 03401/2010 03401/2010 REG.SEN.

N. 00520/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 520 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Piccininni Giuseppe, Piccininni Ignazio e Piccininni Carmela, rappresentati e difesi dall’avv. Rosaria Gadaleta, con domicilio eletto presso l’avv. Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola 166/5;

contro

il Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Colella, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 120;

per l’accertamento,

della decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e del diritto alla retrocessione ex art 46 del d.p.r. n. 327 del 2001, del terreno sito in Molfetta, contrada Torre Paventa, in catasto alla partita 1814, foglio 17, particella 47 (neo formata particella 1355); particella 48; particella 47 (neoformata particella 1646);

per la condanna del Comune di Molfetta alla restituzione dell’immobile sopra indicato ed al risarcimento del danno conseguente all’occupazione illegittima;

e per l’annullamento, ove occorra, della deliberazione di giunta municipale n. 17 del 28 gennaio 2008, avente ad oggetto l’adozione dello schema del programma triennale 2008 – 2010 di opere pubbliche e relativo elenco e della deliberazione del Commissario Straordinario n. 41 del 18 aprile 2008 di definitiva approvazione del predetto programma;

con motivi aggiunti,

della deliberazione di giunta comunale n. 62 del 13 febbraio 2008, avente ad oggetto l’approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione del campo di calcio in zona 167 e della deliberazione di consiglio comunale n. 16 del 30 marzo 2009, recante approvazione del programma triennale delle opere pubbliche per il periodo 2009 – 2011;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2010, per le parti, i difensori avvocati Rosaria Gadaleta e Domenico Colella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato il 25 marzo 2009, Ignazio Piccininni, Giuseppe Piccininni e Carmela Piccininni proponevano domanda per l’accertamento della decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e per l’accertamento del diritto alla retrocessione in loro favore, ex art 46 del d.p.r. n. 327 del 2001, del terreno sito in Molfetta alla contrada Torre Paventa, in catasto alla partita 1814, foglio 17, originaria particella 47 (neoformata particella 1355 dell’estensione mq. 8.418) e particella 48 di are 00,60 fabbricato rurale, oggetto di occupazione d’urgenza a seguito di decreto sindacale n. 230 del 18 febbraio 1985; originaria particella 47(neoformata particella 1646), dell’estensione di mq. 9.355, oggetto di occupazione d’urgenza da parte del Comune di Molfetta, giusta decreto sindacale n. 264 del 15 maggio 1991.

Essi ricorrenti chiedevano anche la condanna del Comune di Molfetta alla restituzione dell’immobile ed al risarcimento del danno conseguente all’occupazione illegittima a far data dal mese di giugno 1999, all’irreversibile trasformazione del terreno oggetto di occupazione illegittima, al pregiudizio derivato dallo stralcio dell’area espropriata dall’attuazione del P.R.G. a mezzo di comparti edificatori.

I deducenti premettevano di essere proprietari in comune pro indiviso del suddetto terreno giusta successione ereditaria (il cespite posseduto in comproprietà dalle germane Rosa e Marianna Gadaleta alle quali era pervenuto per successione ereditaria, alla loro morte avvenuta rispettivamente il 19 marzo 2005 e il 24 luglio 2002, passava in eredità ai ricorrenti).

Quanto alle vicende espropriative relative al suddetto terreno, essi deducenti riferivano che:

il Comune di Molfetta aveva incluso le aree in questione nel PEEP adottato con delibera consiliare n. 346 del 23 aprile 1980, approvato dalla Regione Puglia con delibera di giunta n. 11592 del 7 dicembre 1981 e successiva variante adottata con delibera consiliare n. 176 del 28 settembre 1989, approvata dalla Regione con delibera di giunta n. 789 del 1° marzo 1991;

in una prima fase, a seguito di decreto sindacale n. 230 del 18 febbraio 1985, vennero sottoposti ad occupazione d’urgenza parte della particella 47 (ora particella 1355) e l’annesso fabbricato rurale costituente la particella 48; il trasferimento della proprietà dalle germane Gadaleta al Comune avvenne a mezzo atto di cessione bonaria a rogito notaio Domenico Colella del 18 agosto 1988;

la seconda procedura espropriativa venne avviata con decreto di occupazione d’urgenza n. 264 del 15 maggio 1991 e riguardò la restante parte della particella 47 (neoformata particella 1646) dell’estensione di mq. 9.355, la cui proprietà fu trasferita dalle germane Gadaleta al Comune con atto di cessione bonaria a rogito notaio Olga Camata dell’8 luglio 1997;

il cespite espropriato era destinato alla realizzazione di un campo di calcio e atletica leggera. Il Comune di Molfetta, infatti, con deliberazione di giunta n. 1143 del 2 giugno 1989, ratificata dal consiglio con delibera n. 176 del 28 settembre 1989, aveva approvato il progetto per la realizzazione di un campo di calcio e atletica leggera nella nuova zona 167, stabilendo di sottoporre a procedura espropriativa le aree a ciò necessarie, rientranti in parte nel piano di zona (aree destinate a verde pubblico attrezzato) e in parte in area tipizzata a verde agricolo.

Essi deducenti assumevano che il progetto di realizzazione del campo di calcio non fu mai realizzato.

Tale progetto, infatti, dell’importo complessivo di lire 12.000.000.000 (finanziato per il maggior importo dal Ministero del Turismo e dello Spettacolo e per lire 2.675.000.000 a carico del Comune), pur avviato ad esecuzione in data 15 febbraio 1995, a causa di difficoltà operative e del contenzioso sorto con la ditta aggiudicataria, non andò a termine per l’insufficienza dei fondi a disposizione dell’amministrazione che già con delibera G.M. n. 412 del 22 agosto 2002, limitò l’intervento alle sole opere in cemento armato.

Dell’intero progetto, secondo i ricorrenti, furono eseguiti la recinzione dell’area e un rustico costituito da colonne portanti e solaio, non qualificabile come opera pubblica e tanto meno quale campo di calcio.

Ciò premesso, essi deducenti, sul presupposto che né nei termini di legge, né in data successiva era stato realizzato il programma edificatorio previsto dall’amministrazione; che non risultava costruita l’opera pubblica programmata, né realizzate ulteriori o diverse opere di pubblica utilità, mentre il terreno espropriato era in stato di completo abbandono e degrado, dopo aver sollecitato il Comune, con istanze del 10 settembre 2007 e del 10 ottobre 2008, ad accertare l’avvenuta decadenza della dichiarazione di pubblica utilità in relazione alla quale i terreni vennero ceduti ed a restituire i suoli ai proprietari espropriati e, quindi ad essi ricorrenti, in quanto eredi universali, proponevano la domanda giudiziale in esame, con cui chiedevano:

1) accertarsi la decadenza del vincolo di destinazione impresso al suolo oggetto di causa a seguito dell’intervenuta decadenza della dichiarazione di pubblica utilità conseguente all’approvazione del PEEP, avvenuta con delibera di giunta regionale del 7 dicembre 1981;

2) ordinare al Comune di Molfetta di provvedere, ai sensi dell’art. 46 del d.p.r. n. 327 del 2001 e previa determinazione della prescritta indennità, alla retrocessione del suolo espropriato in loro favore, in quanto eredi legittimi delle germane Gadaleta;

3) condannare il Comune al risarcimento del danno maggiorato di interessi legali e rivalutazione dalla data di maturazione del diritto sino all’integrale soddisfo, nella misura indicata in ricorso o previa nomina di C.T.U. ai fini dell’esatta quantificazione delle somme ad essi dovute a titolo di risarcimento danni per illegittima occupazione, irreversibile trasformazione del fondo e mancata inclusione dell’area nei comparti edificatori.

A sostegno delle proprie ragioni, i ricorrenti deducevano i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 42 della Costituzione; violazione ed omessa applicazione dell’art. 46 del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327;

2) violazione dell’art. 2043 del codice civile; omessa applicazione dell’art. 43, comma 6, lett. b) del d.p.r. n. 327 del 2001; risarcimento del danno ingiusto;

3) violazione ed erronea applicazione dell’art. 128 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione e falsa applicazione degli articoli 19, 10 e 11 del d.p.r. n. 327 del 2001; eccesso di potere per sviamento; erronea presupposizione; carente istruttoria; difetto di motivazione.

In sostanza, secondo i ricorrenti, nella fattispecie ricorrerebbero tutti i presupposti richiesti dall’art. 46 del d.p.r. n. 327 del 2001 per l’esercizio del diritto alla retrocessione, non essendo stata, neppure parzialmente realizzata l’opera pubblica programmata ed essendo, nel frattempo cessata, sin dal 2 giugno 1999, l’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità.

A tanto conseguirebbe anche il loro diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima.

Con il ricorso introduttivo i ricorrenti impugnavano anche, per quanto di ragione, la delibera di giunta comunale n. 17 del 28 gennaio 2008 e la delibera consiliare n. 41 del 18 aprile 2008, con le quali un progetto di costruzione dell’impianto sportivo a realizzarsi sulle suddette aree era stato inserito nello schema triennale delle opere pubbliche per il periodo 2008 – 2010.

I ricorrenti, infatti, pur contestando che il provvedimento da ultimo adottato dal Comune potesse, in qualche modo, pregiudicare il diritto alla retrocessione del suolo in precedenza espropriato e il diritto al risarcimento del danno, ad ogni buon conto ritenevano di estendere l’azione intrapresa ai successivi atti adottati dall’amministrazione comunale.

In tale ottica, con motivi aggiunti notificati il 30 aprile 2009, i ricorrenti impugnavano anche la deliberazione di giunta comunale n. 62 del 13 febbraio 2008, avente ad oggetto l’approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione del campo di calcio in zona 167 e la deliberazione di consiglio comunale n. 16 del 30 marzo 2009, che inseriva il nuovo progetto per la realizzazione del campo di calcio, da attuarsi a mezzo project financing, nel programma triennale 2009 – 2011, atti conosciuti in corso di giudizio, avverso i quali deducevano:

4) violazione ed erronea applicazione degli artt. 128 e 153 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163, come modificato dal d. lgv. n. 152 del 2008; violazione ed omessa applicazione degli artt. 9, 10 e 11 del d.p.r. n. 327 del 2001; sviamento ed eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria e omessa motivazione.

Secondo i ricorrenti, il progetto del campo di calcio da ultimo approvato, da realizzarsi col ricorso al capitale privato, confermerebbe che non sussisteva sin dal 2003 la copertura finanziaria per la suddetta opera e quindi avvalorerebbe la denunciata impossibilità del Comune di realizzare l’opera in questione.

Quanto al sistema del project financing, secondo i ricorrenti, non sarebbe in concreto fattibile, perché non sarebbero state poste in essere le attività necessarie a sollecitare l’interesse degli investitori e perché il progetto non sarebbe più in linea con le nuove disposizioni introdotte dal d. lgv. n. 152 del 2008.

Il Comune di Molfetta, costituitosi in giudizio, eccepiva il difetto di giurisdizione di questo Tribunale e, nel merito, deduceva l’infondatezza del ricorso, assumendo che non sussistevano i presupposti previsti dalla legge per la retrocessione, trattandosi di terreni appartenenti al patrimonio del Comune, sicché l’ente era libero di utilizzarli nei modi e nei tempi che riteneva opportuni senza essere tenuto a darne comunicazione alcuna ai proprietari espropriati e che il Comune non aveva mai abbandonato l’intenzione di utilizzarli per il campo di calcio.

Quanto alle domande impugnatorie, esse sarebbero tutte inammissibili per tardività.

Le parti depositavano memorie difensive e, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2010, la causa veniva assegnata in decisione.

Deve essere esaminata in via pregiudiziale l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo Tribunale.

Sostiene la difesa del Comune di Molfetta che la controversia in esame, in quanto volta alla retrocessione del fondo espropriato per decadenza della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera pubblica mai realizzata ed alla cui realizzazione era preordinato l’esproprio, integra un diritto soggettivo perfetto che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

A sostegno dell’eccepito difetto di giurisdizione, richiama copiosa giurisprudenza della Cassazione, del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi e la recente decisione della Cassazione, sez. unite n. 14805 del 24 giugno 2009.

La difesa dei ricorrenti contesta il difetto di giurisdizione evidenziando che con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti sono state proposte più domande e non solo quella di retrocessione sicché anche ai sensi della pronuncia della Cassazione sez. unite n. 14805 del 24 giugno 2009, il giudice competente va individuato nel giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, in quanto giudice dotato di maggiori poteri rispetto al giudice ordinario che è, invece, legittimato a conoscere dei soli diritti soggettivi.

Così riassunte le posizioni delle parti e prima di affrontare la questione sulla giurisdizione, va precisato che la controversia è disciplinata ratione temporis dal d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327 (testo unico delle espropriazioni).

L’art. 46 (retrocessione totale) stabilisce che “Se l’opera pubblica non è stata realizzata o cominciata entro il termine di dieci anni, decorrente dalla data in cui è stato eseguito il decreto di esproprio, ovvero se risulta anche in epoca anteriore l’impossibilità della sua esecuzione, l’espropriato può chiedere che sia accertata la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e che siano disposti la restituzione del bene espropriato e il pagamento di una somma a titolo di indennità”.

Il successivo art. 47 (retrocessione parziale) stabilisce che “Quando è stata realizzata l’opera pubblica o di pubblica utilità, l’espropriato può chiedere la restituzione della parte del bene, già di sua proprietà, che non sia stata utilizzata. In tal caso il soggetto beneficiario dell’espropriazione…indica i beni che non servono all’esecuzione …e che possono essere trasferiti, nonché il relativo corrispettivo”.

Va, quindi, osservato, quanto alla giurisdizione, che secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, formatosi in vigenza dell’art. 63 della l. n. 2359 del 1865 e reiterato in relazione all’art. 46 del d.p.r. n. 327 del 2001, che riproduce nella sostanza il testo della disposizione della legge fondamentale sugli espropri, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la retrocessione totale del bene espropriato e non utilizzato nei termini dall’amministrazione per lo scopo per il quale il provvedimento ablatorio era stato adottato, sussistendo nell’ipotesi di retrocessione un vero e proprio diritto soggettivo perfetto del proprietario ad ottenere la restituzione del bene inutilmente espropriato, come tale tutelabile davanti al giudice ordinario (in tal senso, tra le tante, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2008, n. 5956; IV, 4 luglio 2008, n. 3342; IV, 19 febbario 2007, n. 874; 8 luglio 2003, n. 4057; Cass. Sez. unite, 5 giugno 2008, n. 14826; TAR Campania, Napoli, sez. V, 29 aprile 2009, n. 2206; TAR Veneto, sez. I, 24 aprile 2009, n. 1254; TAR Puglia, Bari, II, n. 2742 del 2005).

Il proprietario espropriato, invero, nella fattispecie della retrocessione totale, è titolare di uno “ius ad rem” di carattere potestativo di contenuto patrimoniale, che gli consente di agire dinanzi al giudice ordinario per chiedere la pronunzia di decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e la restituzione dei beni espropriati acquisiti al patrimonio disponibile dell’amministrazione espropriante allorché questa non abbia portato a compimento l’opera pubblica.

Detta conclusione risulta confermata anche a seguito delle pronunce rese dalla Corte costituzionale in data 6 luglio 2004, n. 204 e 28 luglio 2004, n. 281 in relazione all’art. 34, comma 1, del d. lgv. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera b) della l. 21 luglio 2000, n. 205.

Pertanto, per effetto di tali pronunce di incostituzionalità, le controversie in materia di diritto alla retrocessione totale ex art. 63 della l. n. 2359 del 1865, attualmente ex art. 46 del d.p.r. n. 327 del 2001, già pacificamente devolute all’autorità giudiziaria ordinaria, devono nuovamente ritenersi estranee alla giurisdizione amministrativa (in tal senso, cfr., TAR Puglia, Bari, II, n. 2742 del 2005).

Al contrario, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, sulle domande aventi ad oggetto la retrocessione parziale perché, in tal caso, il soggetto beneficiario dell’espropriazione vanta un mero interesse legittimo all’accertamento dell’inservibilità delle aree espropriate ma non interamente utilizzate.

Quanto alla sentenza della Cassazione sez. unite n. 14805 del 24 giugno 2009, invocata da entrambe le parti in causa a sostegno delle rispettive ed opposte tesi sulla giurisdizione, essa, risolvendo un conflitto di giurisdizione tra il Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte d’Appello di Napoli e la decisione del Tribunale amministrativo regionale della Campania, ha affermato che in tema di retrocessione di beni espropriati, a seguito dell’introduzione della giurisdizione esclusiva in materia urbanistico – edilizia ed espropriativa da parte dell’art. 34 del d. lgv. n. 80 del 1998 e prima dell’entrata in vigore del d.p.r. n. 327 del 2001, il criterio del riparto della giurisdizione, fondato sulla natura della posizione soggettiva lesa (diritto o interesse legittimo) che assegna al giudice ordinario la domanda di retrocessione totale ex art. 63 della l. n. 2359 del 1865 e al giudice amministrativo quella di retrocessione parziale anteriore alla dichiarazione di inservibilità ex artt. 60 e 61 della l. n. 2359 del 1865, si applica solo se ciascuna domanda venga autonomamente proposta.

Qualora le stesse siano proposte congiuntamente ed alternativamente, trovano invece applicazione i principi di logica processuale per cui, nella materia di giurisdizione esclusiva, la decisione su più cause riunite o strettamente connesse aventi ad oggetto, in astratto, diritti ed interessi, spetta al giudice amministrativo, il quale, avendo cognizione su interessi e diritti, ha competenze più ampie rispetto a quelle del giudice ordinario, limitate ai diritti soggettivi. In tal caso logicamente prioritaria è la verifica dei presupposti della retrocessione parziale, ovvero dell’avvenuta realizzazione, anche parziale, dell’opera pubblica, in mancanza della quale il giudice amministrativo, rigettata la relativa domanda, deve estendere l’accertamento all’esistenza del diritto alla retrocessione totale, pronunciando anche sul risarcimento del danno da mancata utilizzazione del fondo, ai sensi dell’art. 35 del d.lgv. n. 80 del 1998.

La sentenza citata si riferisce, quindi, ad ipotesi di domanda giudiziale avente ad oggetto tanto la retrocessione totale che quella parziale.

Ciò premesso in punto di diritto, al fine di decidere sulla questione pregiudiziale della giurisdizione, va identificato e definito l’oggetto della o delle domande proposte dai ricorrenti, non potendo questo giudice, conformemente alla giurisprudenza citata, dalla quale non v’è ragione di discostarsi, che declinare la propria giurisdizione, a fronte di una sola domanda con la quale è chiesta la retrocessione totale per mancata attuazione dell’opera di pubblica utilità, che si assuma quale causa petendi della domanda.

Va, a tal punto, evidenziato che i ricorrenti, sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti muovono dal presupposto che l’amministrazione con due distinte procedure espropriative ha occupato i terreni in contrada Paventa appartenenti alle loro danti causa, in parte compresi nel piano di zona 167, per destinarli alla realizzazione di una struttura sportiva a servizio del quartiere e delle squadre di calcio minori; che l’opera progettata non è mai stata realizzata, mentre continua, pur essendo da tempo decaduta la dichiarazione di pubblica utilità, la detenzione illegittima da parte del Comune, il quale, ripetutamente invitato a disporre la retrocessione dei suoli, non ha mai attivato il relativo procedimento.

Oggetto della domanda, secondo la prospettazione dei ricorrenti, è dunque la restituzione dei beni inutilmente trasferiti all’amministrazione in ragione della realizzazione di un’opera pubblica che non ha avuto nemmeno parziale esecuzione.

Quanto alla circostanza che il bene trasferito alla p.a. non ha subito la trasformazione che era stata prevista in base al progetto di opera pubblica per la cui realizzazione avvenne il trasferimento, essa allo stato degli atti è indubbia, emergendo dagli atti di causa che l’opera pubblica (campo sportivo) cui era preordinato l’esproprio non ha avuto nemmeno parziale realizzazione.

Invero, le strutture a suo tempo realizzate, cioè la recinzione dell’area e un rustico costituito da strutture portanti e solaio, non possono considerarsi elementi costruttivi idonei ad un qualunque utilizzo, e meno che mai possono identificare l’avvio del programmato campo di calcio.

Tale circostanza, che è asserita dai ricorrenti e non è contestata dalla difesa del Comune, è comprovata dalle rappresentazioni fotografiche dei luoghi depositate in giudizio, che evidenziano lo stato di abbandono e di degrado dell’area interessata dall’opera pubblica e l’inesistenza di significative strutture edilizie.

Risulta, peraltro, che l’amministrazione comunale, impossibilitata per motivi di ordine finanziario a portare avanti la programmata opera pubblica volta a dotare la zona 167 del campo di calcio, aveva di fatto abbandonato quel programma, a parte un nuovo progetto preliminare per il campo di calcio e annessa pista atletica, approvato dalla giunta comunale con delibera n. 112 del 27 marzo 2003, mai realizzato.

Sta di fatto che la Prima Commissione Consiliare Permanente, già in data 10 luglio 2002, proponeva di utilizzare la struttura interna, previa sistemazione della pavimentazione e dei restanti ambienti del blocco servizi da adibire a servizi igienici, a sede del mercato settimanale, al fine di evitare le condizioni di abbandono e di degrado del resto della struttura che non aveva possibilità di essere completata per mancanza di risorse finanziarie e proponeva la sistemazione di tutta l’area esterna eventualmente a parcheggio arricchito da verde. Tale situazione avrebbe consentito di utilizzare la struttura nel suo complesso per tutte le manifestazioni di pubblico spettacolo.

Un’altra proposta dello stesso tenore veniva avanzata dalla società consortile “Le città I Mercati” che prevedeva all’interno dell’area inizialmente destinata a campo di calcio, una zona polifunzionale per i servizi mercatali. Questa venne inserita nel programma triennale per il 2004 – 2006, ma non ebbe seguito.

Quanto al progetto di campo di calcio approvato dalla giunta comunale con delibera n. 62 del 13 febbraio 2008, da realizzare col ricorso a capitali privati, quindi, a mezzo di project financing, essendo tale delibera intervenuta dopo la richiesta di retrocessione dei suoli, essa piuttosto che rappresentare la volontà del Comune di Molfetta di realizzare la predetta opera pubblica, esprime l’intento del Comune di frapporre qualunque ostacolo alla pretesa restitutoria degli espropriati.

Invero, così come assumono i ricorrenti, non può non rilevarsi che nel decennio dall’occupazione dei suoli, nessun progetto fu avviato, coerente o meno con l’iniziale intervento programmato, per mancanza di fondi disponibili.

D’altra parte, anche l’ultimo progetto di campo da calcio, quello approvato con delibera G.M. n. 62 del 13 febbraio 2008, da realizzare a mezzo project financing, non ha avuto seguito.

Le circostanze rappresentate evidenziano, dunque, che l’opera pubblica da realizzare sui suoli espropriati non ha mai avuto concrete possibilità di realizzazione nel periodo di tempo decorso non solo dall’approvazione del piano di edilizia economica e popolare, ma anche dall’occupazione dei suoli e dal trasferimento degli stessi al Comune di Molfetta, avvenuta a mezzo atti di cessione bonaria nell’ambito della procedura espropriativa.

In tale contesto, l’azione intrapresa dai ricorrenti non può che qualificarsi, come d’altra parte essi stessi la qualificano, azione di retrocessione totale delle aree espropriate, essendo venuto meno il nesso logico, oltreché giuridico e teleologico, tra il bene dichiarato di pubblica utilità ed il provvedimento espropriativo, per non essere stata realizzata, nell’arco temporale di legge, l’opera pubblica cui era preordinato l’esproprio.

Ne consegue il difetto di giurisdizione di questo giudice.

I ricorrenti, invero, sostengono che la controversia rientri nella giurisdizione di questo tribunale, secondo i principi enunciati dalle sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 14805 del 24 giugno 2009, avendo essi proposto più domande.

Il riferimento è, evidentemente, alle domande di tipo impugnatorio, atteso che la domanda risarcitoria, in quanto intimamente connessa con la domanda principale, ne segue le sorti anche per quanto attiene la giurisdizione.

Quanto alle domande impugnatorie, cioè la domanda di annullamento del programma di opere pubbliche per il triennio 2006 – 2008 proposta con il ricorso introduttivo e la domanda proposta con i motivi aggiunti di annullamento della deliberazione di giunta comunale n. 62 del 13 febbraio 2008, di approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione del campo di calcio in zona 167 e della deliberazione di consiglio comunale n. 16 del 30 marzo 2009 di approvazione del programma triennale delle opere pubbliche per il periodo 2009 – 2011, tali domande, invero, sono del tutto ininfluenti nella vicenda in esame, nella quale si controverte di diritti soggettivi perfetti, sicché le suddette domande vanno dichiarate inammissibili.

Peraltro, l’approvazione del programma triennale delle opere pubbliche e l’inserimento in esso di un’opera pubblica, non sono atti di natura provvedimentale di per sé lesivi delle posizioni dei privati, così come anche l’approvazione di un’opera pubblica, ove l’atto rimanga nella sfera gestionale dell’amministrazione.

Né tali atti, contrariamente a quanto assume la difesa del Comune, esprimono il persistere dell’interesse dell’ente espropriante alla realizzazione dell’opera pubblica e più propriamente del campo sportivo, non rilevando nella fattispecie della retrocessione totale, l’intenzione dell’ente di realizzare l’opera pubblica, ma l’esecuzione dell’opera nel tempo concesso dalla legge.

Per quanto esposto, va dichiarato il difetto di giurisdizione quanto alla domanda di retrocessione totale dei suoli espropriati e alle connesse domande di risarcimento per occupazione illegittima; vanno dichiarate inammissibili le domande impugnatorie.

Quanto alle spese di giudizio, possono essere compensate tra le parti, attesa la natura meramente processuale della decisione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile e per il resto dichiara il proprio difetto di giurisdizione.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio dei giorni 24 febbraio 2010 – 28 aprile 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/08/2010

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 17/8/2010 n.3401 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Quadri
Plattner Bau Ag (Avv. L. Manzi; P. Platter) c/
Zimmerhofer s.p.a. (Avv.ti G. Rossler; M.A. Sandulli ed altri).

sull’inammissibilità della cauzione presentata in favore di una singola impresa, anche se futura mandataria di un’A.T.I., qualora il bando richieda espressamente la prestazione della garanzia da parte della capogruppo in nome e per conto delle mandanti

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Capogruppo A.T.I. – Cauzione – Prestazione – Necessità – Cauzione prestata da singola impresa – Inammissibilità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Termine – Mancato rispetto – Improcedibilità – Ragioni.

3. Processo amministrativo – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale –Nuova aggiudicazione sopravvenuta – Appello – Carenza di interesse – Esclusione – Ragioni.

1. Nelle procedure di gara, qualora il bando richieda a pena di esclusione la prestazione di una cauzione da parte dell’impresa capogruppo di un’A.T.I. in nome e per conto di tutte le mandanti, non può ritenersi ammissibile la cauzione presentata in favore di impresa singolarmente considerata e nominata, seppur futura mandataria di un’A.T.I. in mancanza del riferimento alla costituenda associazione ed alle singole future mandanti. Infatti, in tale caso l’oggetto della cauzione non corrisponde a quello richiesto alla normativa di gara e determinato chiaramente nell’obbligazione assunta in forma collettiva dalle imprese partecipanti.

2. Nel processo amministrativo, il mancato rispetto del termine previsto per il deposito del ricorso incidentale, che è perentorio, determina l’improcedibilità del ricorso, rilevabile anche d’ufficio dal giudice . Il deposito del ricorso è, peraltro, espressione di un precetto di ordine pubblico processuale che non ammette equipollenti o sanatorie ed è sottratto alla disponibilità delle parti o del giudice

3. Nel giudizio di appello di una sentenza che annulli un’aggiudicazione, la sopravvenienza della nuova aggiudicazione non determina la carenza di interesse dell’appellante alla decisione poiché tale aggiudicazione sarà automaticamente caducata a seguito dell’accoglimento dell’appello (c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza di cui al comma secondo dell’art. 336 c.p.c.); né la mancata impugnazione della nuova aggiudicazione determina un effetto preclusivo.

N. 03401/2010 REG.DEC.

N. 05362/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5362 del 2008, proposto da:

Plattner Bau Ag in proprio e quale capogruppo Ati, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Peter Platter, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; Ati Bettiol Srl;

contro

Zimmerhofer Spa quale capogruppo Ati, rappresentata e difesa dagli avv. Gernot Rossler, Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, c.so Vittorio Emanuele II 349; Ati Gaetano Paolin Spa;

Provincia Autonoma di Bolzano, rappresentata e difesa dagli avv. Stefan Beikircher, Michele Costa, Renate V. Guggenberg, con domicilio eletto presso Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa N.24; Zh – General Construction Company Ag;

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 00178/2008, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA GARA PER SISTEMAZIONE LICEO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2010 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Manzi, Reggio D’Aci, Sandulli, Costa e Malinconico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato i giorni 24, 26 e 27 giugno 2008 e depositato il 30 seguente la Plattner Bau Ag., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Bettiol s.r.l., aggiudicataria in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa della gara a procedura aperta indetta dalla Provincia Autonoma di Bolzano per l’affidamento dei lavori di sistemazione del liceo classico “Beda Weber” di Merano, ha appellato la sentenza 16 maggio 2008 n. 178 del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma per la Provincia di Bolzano, notificata il 26 maggio 2008, con la quale è stato accolto il ricorso principale avverso l’aggiudicazione proposto dalla seconda graduata a.t.i. Zimmerhofer Ag.-Gaetano Paolin s.p.a., in relazione all’unica censura concernente la mancanza nel documento fideiussorio di qualsiasi indicazione relativa alla futura mandante e della qualità di mandataria della Plattner, mentre è stato dichiarato inammissibile per deposito tardivo il ricorso incidentale dell’attuale appellante, basato sulla non corrispondenza della cauzione provvisoria della Zimmerhofer alla lex specialis.

Premesso, tra l’altro, che a seguito della sentenza la Provincia procedeva all’aggiudicazione in favore non della Zimmerhofer ma della quarta classificata a.t.i. CLE, escludendo la seconda e la terza per irregolarità delle rispettive cauzioni provvisorie, aggiudicazione impugnata dalla medesima Zimmerhofer davanti al TRGA, a sostegno dell’appello ha dedotto:

1.- Violazione dell’art. 2969 c.c., eccesso di potere giurisdizionale per motivazione contraddittoria.

La tardività del ricorso incidentale, diretto a paralizzare l’azione principale quindi da esaminare prioritariamente, è stata eccepita dalla ricorrente principale solo nel corso dell’udienza di merito del 13 febbraio 2008 con un’apposita nota d’udienza depositata oltre il prescritto termine decadenziale

2.- Motivi del ricorso incidentale :

I) Inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse in quanto la eventuale stipula del contratto con la seconda classificata violerebbe l’art. 37, co. 9, del D.Lgs. n. 163 del 2006

La Zimmerhofer ha conferito nella ZH-General Construction Company Ag. dal 1° gennaio 2008 l’intero ramo d’azienda relativo alla propria attività edilizia e dalla stessa data anche l’analogo ramo d’azienda della Hobag Ag. è stato conferito alla seconda, che dall’atto di conferimento – procederà alla voltura a proprio favore di tutti i contratti in cui siano parti le predette, sicché l’a.t.i. concorrente in realtà non esiste più, quindi non sarebbe in grado di eseguire la parte (82,80%) dei lavori dichiarati in offerta ed alla stipula si presenterebbe altro soggetto, ossia la nuova a.t.i. ZH-General Construction Company Ag.-Gaetano Paolin s.p.a. in composizione inammissibile, stante la previsione del cit. art. 37, co. 9.

II.- Violazione del capo I n. 3 del capitolato condizioni, nella parte in cui statuisce che “in caso di riunione di imprese, la predetta cauzione deve essere prestata dall’impresa capogruppo in nome e per conto di tutte le mandanti”. Violazione dell’art. 49 della L.P. n. 6/1998

In base al principio invocato dalla ricorrente principale, secondo cui la cauzione provvisoria dev’essere intestata a tutte le associate , anche la costituenda a.t.i. Zimmerhofer doveva essere esclusa poiché la cauzione è intestata all’a.t.i., ossia ad un soggetto ancora non esistente, sicché l’Amministrazione non è coperta da garanzia per l’impossibilità di un eventuale incameramento, stante la mancanza di ogni funzionalità ed operatività della cauzione stessa. Ma anche a voler ritenere che la fideiussione sia fatta in nome e per conto di entrambe le imprese, essa avrebbe permesso all’Amministrazione di incamerarla solo per inadempimento della Gaetano Paolin s.p.a., poiché la Zimmerhofer non esiste più.

III.- Violazione del capo I n. 3 del capitolato condizioni per mancanza di operatività della fideiussione presentata dall’a.t.i. costituenda Zimmehofer-Paolin. Violazione dell’art. 49 della L.P. n. 6/1998.

La cauzione è inefficace perché non contiene l’indicazione dell’obbligazione principale garantita (mancata sottoscrizione del contratto) e la dichiarazione di garantire ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

3.- Eccesso di potere giurisdizionale per motivazione contraddittoria.

Erroneamente il TRGA ha ritenuto che la cauzione provvisoria prestata dalla Plattner Bau non risponda ai prescritti requisiti. Si tratta di garanzia bancaria sotto forma di contratto autonomo di garanzia in cui, diversamente dal tipico contratto fideiussorio e benché intestato alla sola Plattner Bau, il garante si impegna a pagare il beneficiario che escuta la garanzia, senza opporre eccezioni in ordine alla validità né all’efficacia del rapporto di base.

4.- Eccesso di potere giurisdizionale per motivazione insufficiente e contraddittoria. Eccesso di potere giurisdizionale per motivazione omessa.

Parimenti errata è la motivazione secondo cui l’anzidetta garanzia bancaria violerebbe una specifica disposizione del capitolato condizioni espressamente sanzionata con l’esclusione, poiché tale sanzione non è affatto comminata per il mancato richiamo alla natura collettiva della partecipazione alla gara delle imprese nominativamente identificate, bensì il capitolato richiedeva che la cauzione fosse “prestata dall’impresa capogruppo in nome e per conto di tutti i mandanti”, come appunto la garanzia bancaria in parola. D’altro canto, in virtù del principio secondo cui le clausole che comminano l’esclusione in termini generali e omnicomprensivi devono essere valutate alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare e che, ove non sia ravvisabile la lesione di tale interesse, va accordata preferenza al favor partecipationis, del tutto legittimamente la commissione non ha escluso l’odierna appellante, tenuto conto che la garanzia da essa prestata garantiva perfettamente tutte le obbligazioni e dunque conseguiva proprio quel risultato verso cui era diretta l’azione amministrativa. Al più trattavasi di mera irregolarità, sicché la stessa commissione avrebbe potuto chiedere chiarimenti e integrazioni dal momento che l’esclusione era comminata esclusivamente per la mancanza nella busta A del documento contenente la cauzione provvisoria per il prescritto ammontare e non per un’eventuale irregolarità o imprecisione nella formulazione della stessa. Tale argomentazione era stata formulata in primo grado, ma il TRGA ha completamente trascurato di esaminarla.

5.- Risarcimento del danno.

Per il caso di diniego della misura cautelare, spetta all’appellante il risarcimento del danno per equivalente a carico della Provincia, pari alle spese sostenute per la partecipazione alla gara ed al 10% dell’importo dell’appalto anche a titolo di perdita di chance.

La Provincia e la Zimmerhofer si sono costituite in giudizio ed hanno svolto ampie controdeduzioni; la prima ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse, non essendosi l’appellante opposta all’aggiudicazione in favore della quarta classificata a.t.i. Cle-Union Bau.

Con ricorso davanti al TRGA la Zimmerhofer ha impugnato la propria esclusione e l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Cle, ottenendo positiva misura cautelare presidenziale, e tuttavia la domanda cautelare veniva respinta dal TRGA. In questa sede, con atto contenente motivi aggiunti ed istanza di sospensiva, notificato i giorni 28 e 31 luglio 2008 e depositato il 29 luglio 2008, la Plattner Bau ha impugnato l’aggiudicazione all’a.t.i. Cle, deducendo all’uopo illegittimità derivata dai riproposti vizi della sentenza appellata ed ha chiesto la sospensione della sentenza stessa, nonché degli atti impugnati.

La domanda cautelare è stata respinta alla camera di consiglio del 26 agosto 2008.

Con memorie del 20 e 24 febbraio 2009 le parti private hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste.

Con ordinanza n. 2731 del 29.4.2009, questa Sezione ha disposto in via istruttoria l’acquisizione agli atti di causa ed a cura della Provincia Autonoma di Bolzano della traduzione in lingua italiana della garanzia bancaria prestata in gara dall’appellante Plattner Bau, presente nel fascicolo unicamente in lingua tedesca.

L’incombente istruttorio è stato eseguito.

Nell’imminenza dell’udienza fissata per la discussione, le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.

All’udienza del 3 marzo 2010 , il ricorso è stato discusso ed il Collegio se ne è riservata la decisione.

DIRITTO

1. L’infondatezza dell’appello esime il Collegio dal soffermarsi sull’articolata richiesta di dichiarazione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse formulata dalle appellate , per effetto della nuova aggiudicazione intervenuta in favore dell’ATI tra CLE e Unionbau s.r.l., non impugnata dalla Plattner Bau.

E’ infatti appena il caso di osservare che , data la diretta dipendenza della nuova aggiudicazione dalla sentenza di cui viene richiesta la riforma, che ha annullato l’aggiudicazione in favore di Plattner, la sua mancata impugnazione non ha alcun effetto preclusivo, essendo essa destinata ad essere caducata automaticamente in caso di accoglimento dell’appello (Cons. St. Sez. Quinta, 9. 6.2009, n. 3531). Trattasi, invero , di provvedimento destinato a venir meno in virtù del c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza di cui al secondo comma dell’art. 336 c.p.c. (Cons. St. Sez IV, 6.4.2006, n. 1791) , la cui sopravvenienza non provoca la carenza di interesse dell’appellante ad ottenere la decisione.

Ciò supera altresì l’esame dei motivi aggiunti notificati dall’appellante per l’annullamento dell’aggiudicazione all’a.t.i. Cle , da giudicarsi comunque inammissibili dato che non può procedersi alla impugnazione per saltum del provvedimento in grado di appello, neanche quando questo sia intervenuto posteriormente alla sentenza di primo grado, attesa la necessità delle altre parti di non essere private di un grado di giudizio (Cons. St Sez. VI, n. 4934/2009; n. 5024/2007; n. 1330/2007).

2. Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza di primo grado per avere dichiarato l’inammissibilità del suo ricorso incidentale a causa della tardività del deposito, sebbene la decadenza fosse stata eccepita dalla ricorrente solo nell’udienza di merito del 13.2.2008.

Il motivo è infondato.

Il mancato rispetto del termine previsto per il deposito del ricorso incidentale, che è perentorio (Cons. St. Sez. IV, 31.7.2007, n. 4265), determina l’improcedibilità del ricorso (Corte cost., ord. n. 213 e 382 del 2005), rilevabile anche d’ufficio dal giudice . Il deposito del ricorso è, peraltro, espressione di un precetto di ordine pubblico processuale che non ammette equipollenti o sanatorie ed è sottratto alla disponibilità delle parti o del giudice (Cons. St. Sez. V, 28.3.2008, n. 1331).

In nessun modo, quindi, il giudice di primo grado avrebbe potuto far precedere l’esame del ricorso incidentale tardivamente depositato.

3. Dalla conferma dell’inammissibilità del ricorso incidentale deriva l’inammissibilità dei motivi ad esso attinenti riproposti in secondo grado sub I, II e III.

4. Venendo alle censure rivolte contro la statuizione nel merito, deve respingersi, perché infondato, l’articolato motivo, ampiamente sviluppato anche nelle memorie, con cui l’appellante sostiene che la prestazione di cauzione provvisoria intestata alla sola Plattner Bau – come singola impresa anzicchè alle imprese partecipanti alla costituenda ATI – per la sua natura di contratto autonomo di garanzia, idoneo a garantire il pagamento senza possibilità di opporre eccezioni, risponderebbe ai requisiti richiesti dal bando , differenziandosi dalla fattispecie decisa con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 ottobre 2005, n. 8 .

In merito, anche parte appellata non obietta che la cauzione prestata dall’Istituto bancario rientri tra i contratti autonomi di garanzia, peraltro obbligatoriamente prescritti dalla disciplina di settore, ma rileva che in nessun modo risulta che la banca intendesse garantire l’adempimento di soggetti diversi ed ulteriori rispetto alla Plattner Bau assolutamente estranei alla garanzia bancaria perché non menzionati.

Va, preliminarmente, osservato che a seguito del deposito della traduzione in lingua italiana della garanzia bancaria presentata in gara, può effettivamente constatarsi che essa fu prestata esclusivamente in nome e per conto della ditta Plattner Bau s.p.a. e che nessun riferimento essa contiene al suo ruolo di mandataria di una costituenda ATI, né tantomeno alle singole imprese costituende in ATI.

Ciò premesso, deve negarsi equipollenza tra la cauzione prestata con espresso richiamo alla natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese facenti parte di una costituenda ATI, richiesta dalla legge di gara e le cui ragioni sono ampiamente illustrate nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4.10.2005, n. 8, e quella rilasciata in favore di una singola impresa, senza alcun riferimento alla qualità di mandataria di costituenda ATI, a prescindere dal carattere “a prima richiesta”.

Il contratto autonomo di garanzia , invero , è caratterizzato dall’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia (art. 1945 c.c.) poichè una parte si obbliga a titolo di garanzia ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità e dall’efficacia del rapporto di base, con l’impossibilità per il garante di sollevare eccezioni (ex multis, Cass. civ. Sez. III, 28.2.2007, n. 4661; 12.12.2008, n. 29216 ; 22.2.2010, n. 4200).

Diversamente – ed in aggiunta al richiamato carattere dell’assenza di eccezioni – secondo i principi affermati nella citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2008, perché sia assicurata la finalità della cauzione provvisoria, che è quella di garantire la stazione appaltante in ordine alla serietà dell’offerta , al rischio della mancata stipulazione del contratto in caso di aggiudicazione nonchè, nel caso di ATI costituenda, all’impegno delle mandanti di conferire mandato alla capogruppo che stipulerà il contratto, occorre che l’oggetto della obbligazione garantita sia chiaramente determinato in tutte le sue componenti oggettive e soggettive.

In ordine a tale ultimo profilo, non rileva la “struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti, come detto, sono il garante ed il beneficiario e non anche il garantito), ma l’oggetto della stessa”, nel senso che deve chiaramente determinarsi il soggetto garantito con riguardo alla natura collettiva della partecipazione di più imprese.

Ne discende che la cauzione senza eccezioni prestata in favore di impresa singolarmente considerata e nominata , senza alcun riferimento alla costituenda ATI fra più imprese chiaramente individuate, sebbene idonea a svincolare la garanzia dal rapporto obbligatorio di base in relazione alla sola obbligazione dell’impresa futura mandataria, non soddisfa le medesime finalità nei confronti delle obbligazioni assunte dalle altre imprese associande in ATI e, quindi, non può considerarsi corrispondente a quella richiesta dal bando a pena di esclusione.

5. Infondato è anche il motivo d’appello , strettamente collegato al precedente, con il quale si assume che la norma del capitolato non avrebbe prescritto il richiamo nella cauzione alla natura collettiva della partecipazione alla gara.

Al contrario, nello stabilire che “la cauzione deve essere prestata dall’impresa capogruppo in nome e per conto di tutti i mandanti” la legge di gara ha chiaramente voluto che l’oggetto della cauzione fosse chiaramente determinato, quanto all’estensione della garanzia, nell’obbligazione assunta in forma collettiva dalle imprese partecipanti alla gara e non già in quella assunta dall’ impresa , come se partecipasse individualmente secondo quanto in effetti avvenuto.

E ciò perché dal mancato richiamo alla natura collettiva della partecipazione delle imprese consegue l’impossibilità di incameramento della cauzione da parte dell’amministrazione in caso di inadempimento non riconducibile alla sola impresa individuata (nella specie Plattner), con grave compressione delle descritte finalità della cauzione.

Non può quindi parlarsi di mera irregolarità della cauzione, stante la non corrispondenza del suo oggetto a quello richiesto dalla normativa di gara.

6. Dall’infondatezza dei motivi esaminati consegue l’ovvia reiezione anche della richiesta di risarcimento del danno.

7.Conclusivamente, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,definitivamente pronunciando, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in euro 4.000,00, suddivise in eguale misura in favore delle appellate costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/05/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/5/2010 n.3401 proviene da Giustamm.

Contratti – servizi – graduatoria sottoscrizione convenzioni servizio censimento patrimonio immobiliare – sentenza che annulla aggiudicazioe di lotto per carenza di requisiti fianzniari e professionali richiesti – appello dell’aggiudicatario – sospensiva di sentenza – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:3401/2004
Registro Generale:5114/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres. Lucio Venturini
Cons. Dedi Rulli
Cons. Bruno Mollica
Cons. Carlo Deodato
Cons. Nicola Russo Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 19 Luglio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
DELTADATOR S.P.A. IN PR. E Q. CAP. MANDATARIO A.T.I., ATI – SIRAM S.P.A.
rappresentato e difeso da: Avv. FRANCO GAETANO SCOCA con domicilio eletto in Roma VIA G. PAISIELLO, 55 presso FRANCO GAETANO SCOCA

contro

SOCOTEC S.P.A. IN PR. E Q. CAP. MANDATARIA COSTITUENDA A.T.IATI – PROGETTI EUROPA & GLOBAL S.P.A.
rappresentato e difeso dagli Avv.ti ARTURO CANCRINI e RENATO MARINI con domicilio eletto in Roma VIA G. MERCALLI, 13 presso ARTURO CANCRINI
MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE
non costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II 2931/2004 , resa tra le parti, concernente GRADUATORIA SOTTOSCRIZIONE CONVENZIONI SERVIZIO CENSIMENTO PATRIMONIO IMMOBILIARE.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ATI – PROGETTI EUROPA & GLOBAL S.P.A. SOCOTEC S.P.A. IN PR. E Q. CAP.MANDATARIA COSTITUENDA A.T.I
Udito il relatore Cons. Nicola Russo e uditi, altresì, l’avv. Franco Gaetano Scoca, l’avv. Nicola Marcone, in sostituzione dell’avv. Cancrini, e l’avv. Renato Marini;

Considerato che la sentenza impugnata appare, prima facie, correttamente motivata ed immune dalle censure sollevate dalla società appellante;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 5114/2004) e fissa l’udienza di discussione alla data del 2 dicembre 2004.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 19 Luglio 2004

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 19/7/2004 n.3401 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu; Est. Proietti
MOLITENI & c. (Avv. Delfino, Cerulli Irelli e Cattani) C. CONSIP S.p.A. (Prof. Avv. Clarizia) e nei confronti AFOM MEDICAL S.p.A. (Avv. Feliciani, Berruti e Cangi)

la procura ad litem che faccia generico riferimento al legale rappresentante di una società, senza specificazione delle generalità e della qualità del sottoscrittore, non rende il ricorso inammissibile se viene dimostrata l’esistenza dei poteri di conferimento al momento della sottoscrizione

Processo – Procura ad litem rilasciata senza riferimento alle generalità ed alla carica rivestita dal sottoscrittore – Dati non desumibili né dalla procura a margine né dal contenuto del ricorso – Successiva documentazione della esistenza dei poteri di conferimento al momento della sottoscrizione – Inammissibilità del ricorso – Esclusione

Qualora nel ricorso proposto da una persona giuridica non risulti il nome della persona fisica che ha conferito il mandato al difensore e né questo sia desumibile dalla relativa procura, il ricorso non è inammissibile se, entro i limiti ex art.372 c.p.c, viene idoneamente documentata la qualità del sottoscrittore come effettivo legale rappresentante della persona giuridica e viene idoneamente documentato, mediante produzione di atti già esistenti al momento del conferimento, il riferimento della già indicata qualità di “legale rappresentante” ad una ben individuata persona fisica

La procura ad litem che faccia generico riferimento al legale rappresentante di una società, senza specificazione delle generalità e della qualità del sottoscrittore, non rende il ricorso inammissibile se viene dimostrata l’esistenza dei poteri di conferimento al momento della sottoscrizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sez. III

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 714/2004 R.G. proposto dalla

L. Molteni & C. F.lli Alitti Società di Esercizio P.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Delfino, Vincenzo Cerulli Irelli e Gianluca Cattani, come da procura in atti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Via Dora n. 1;

contro

– la CONSIP S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv.to Angelo Clarizia, come da procura in atti, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

– il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero della Salute, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliati ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
e nei confronti

– della AFOM MEDICAL Spa Antica Farmacia Ordine Mauriziano, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Berruti, Alberto Feliciani e Laura Cangi, come da procura in atti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Via Bocca

per l’annullamento previa adozione di idonee misure cautelari,
della graduatoria redatta dalla CONSIP e comunicata in allegato alla nota del 10/11/2003 prot. n. 25167, in relazione alla gara a procedura aperta indetta dalla medesima CONSIP, per il Ministero dell’economia e delle finanze, circa la fornitura di farmaci alle strutture sanitarie pubbliche, ai sensi dell’art. 26, l.n. 488/1999, dell’art. 58, l.n. 388/2000, del d.m. 2 maggio 2001, nonché dell’art. 24, co. 6, l.n. 289/2002.
e per l’accertamento della responsabilità e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip s.p.a., delle Amministrazioni resistenti e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 10 marzo 2004, il dott. Roberto Proietti e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente impugnava gli atti indicati, deducendo censure attinenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto segue.
La Concessionaria Servizi Informativi Pubblici – CONSIP s.p.a., (d’ora in avanti denominata Consip), ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. a) d.lgs 24 luglio 1992, n. 358, per conto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, indiceva una gara a procedura aperta – pubblico incanto -, suddivisa in 2889 lotti, per l’aggiudicazione: a) di uno più lotti, per la stipula di rispettive convenzioni per la fornitura di farmaci alle strutture sanitarie pubbliche, per la durata di dodici mesi (proseguibile per ulteriori dodici); b) di servizi connessi alla predetta fornitura (servizio di trasporto e consegna; servizio di customer service; servizio di reportistica; catalogo elettronico).
Le condizioni, i requisiti e le modalità della fornitura e delle prestazioni dei connessi servizi, erano stabiliti dal bando, dal disciplinare di gara e dai relativi allegati.
Il bando al punto 11, a pena di esclusione, individuava le “condizioni minime per la partecipazione” e, tra queste, si chiedeva a ciascuna impresa aspirante: “… b) di aver realizzato cumulativamente nel biennio 2001-2002, un fatturato specifico per la fornitura dei farmaci non inferiore a quanto indicato per ciascun Lotto nella Tabella prodotti allegata al Disciplinare di gara, ferma restando l’applicazione dell’art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 358/1992; … d) di essere in possesso dell’Autorizzazione Ministeriale a produrre, importare ed immettere in commercio il farmaco per cui si concorre ai sensi del D Igs 29 maggio 1991 n 178”.
Il Disciplinare, nel puntualizzare la normativa di gara stabilita dal bando, prevedeva, inoltre, l’esclusione dalla gara di quei concorrenti che “offrano prodotti che non possiedano le caratteristiche minime richieste nel capitolato Tecnico e nella Tabella Prodotti (colonne B, C e D) dell’Allegato 9”. Tale Allegato 9, con riguardo a ciascun lotto, individuava nella colonna E, il principio attivo contenuto nel farmaco; nella colonna C, la sua forma farmaceutica e nella colonna D, il suo dosaggio.
Nella seduta del 6 giugno 2003 la commissione di gara procedeva all’esame ed alla valutazione delle offerte presentate dalle imprese concorrenti.
Successivamente, veniva stilata la graduatoria e venivano aggiudicati in via provvisoria, sulla base del criterio del prezzo più basso offerto dai concorrenti, i lotti da 1839 a 1848.
Alla AFOM Medical s.p.a. (d’ora in avanti denominata Afom) venivano aggiudicati i lotti nn. 1840, 1843 e 1846, in relazione ai quali il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, a parere della ricorrente, era da ritenere illegittimo per violazione della normativa di gara.
Con motivi aggiunti, ritualmente notificati, la parte ricorrente proponeva ulteriori doglianze, avverso i provvedimenti impugnati, precisando e rilevando, in particolare, che: – l’inesattezza delle dichiarazioni resa dalla Afom per l’ammissione alla gara avrebbero dovuto comportare la sua esclusione; – le riserve presentate dalla Afom in relazione all’oggetto della fornitura avrebbe dovuto comportare l’esclusione della stessa ai sensi del punto 6 del Disciplinare di gara.
L’Amministrazione resistente e la controinteressata, costituitesi in giudizio, eccepivano l’inammissibilità del ricorso e l’irricevibilità ed inammissibilità dei motivi aggiunti, sostenendo, nel merito, l’infondatezza delle censure avanzate dalla ricorrente e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 826 del 4 febbraio 2004 il TAR accoglieva la domanda incidentale di sospensione proposta dalla ricorrente con riferimento all’aggiudicazione alla Afom dei lotti n. 1843 e 1846 e la respingeva per il resto.
Con successive memorie le parti argomentavano ulteriormente le rispettive difese.
All’udienza del 10 marzo 2004 la causa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio respinge l’eccezione della controinteressata, tesa ad ottenere la declaratoria dell’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti a causa della nullità del mandato rilasciato ai difensori della ricorrente, legata all’assoluta incertezza della persona fisica che ha conferito la procura ad litem per la società ricorrente.
In effetti, nell’intestazione del ricorso e dei motivi aggiunti si fa cenno al legale rappresentante pro-tempore della L. Molteni & C. dei F.lli Alitti società di esercizio p.a. (d’ora in avanti denominata Molteni), ma non si indicano cognome, nome e carica rivestita. Tali dati, peraltro, non sono desumibili né dal testo della procura ad litem apposta a margine del ricorso, né dal contenuto del ricorso e dei motivi aggiunti.
Tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che, nel caso in cui la persona fisica del sottoscrittore della procura non coincida con il titolare dell’azione proposta – essendo quest’ultimo una persona giuridica, che agisce per il tramite di un proprio organo legittimato ad esercitare all’esterno la rappresentanza legale -, non è in gioco l’autenticità, di cui fa fede la firma del difensore all’uopo apposta, ma l’identificazione stessa del soggetto che agisce (nel nome e nell’interesse d’altro soggetto cui si deve far risalire la volontà d’agire e dell’azione proposta) e la sua qualità nell’ambito della persona giuridica privata di cui costui spende il nome, ossia la legittimazione del medesimo ad agire nella qualità di legale rappresentante del soggetto titolare dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, in tal caso occorrendo che la certificazione, da parte del difensore, dell’autografia della sottoscrizione rechi l’accertamento dell’identità di costui e l’indicazione del relativo nome, per cui, ove né nell’intestazione del ricorso proposto da una persona giuridica, né nella procura risulti tale nome della persona fisica che l’ha conferita, quest’ultima è invalida ed il ricorso è inammissibile, tranne che, entro i limiti ex art. 372 c.p.c., sia idoneamente documentata la qualità del sottoscrittore come effettivo legale rappresentante della persona giuridica e sia idoneamente documentato, mediante la produzione di atti già esistenti al momento del conferimento, il riferimento della già indicata qualità di “legale rappresentante” ad una ben individuata persona fisica. (Cassazione civile, sez. un., 5 febbraio 1994, n. 1167; Consiglio Stato, sez. V, 19 marzo 2001, n. 1640; Cassazione civile, sez. III, 18 maggio 2001, n. 6815).
Nella fattispecie, all’udienza del 10 marzo 2004, la ricorrente ha prodotto una visura della Camera di commercio in data 9/3/04 ed una copia del verbale del consiglio di amministrazione della Molteni del 24/9/1997, da cui risulta che Giuseppe Sechi Recli, sottoscrittore della procura ad litem, aveva i poteri per conferire il mandato ai difensori della ricorrente.
Pertanto, l’eccezione va respinta.

2. Passando all’esame del merito, va osservato quanto segue.

2.1 Con il primo motivo di ricorso sono state dedotte le seguenti censure: – violazione dell’art. 11, co. 1, lett. f) d.lgs. n. 358/1992; – violazione del bando di gara ed, in particolare, delle Condizioni minime per la partecipazione, di cui all’art. 11, lett. b) e d); – violazione dell’art. 6 del Disciplinare.
In particolare, la ricorrente ha censurato:
1) con riferimento al lotto 1840, la violazione della lex specialis di gara che richiedeva, quale requisito minimo previsto a pena di esclusione, l’aver realizzato nel biennio 2001-2002 un fatturato pari ad euro 379.990,00 in relazione alla fornitura di metadone cloridrato, nella confezione Sciroppo e dosaggio 1000 ml; tale censura è stata modificata dopo la presentazione del ricorso, contestando non più il mancato raggiungimento del fatturato indicato, ma il mancato raggiungimento del fatturato pari alla cifra ottenuta sommando i valori di tutti i lotti per i quali è stata presentata l’offerta; tenendo conto dei contrasti esistenti tra quanto dichiarato al riguardo dalla ricorrente in sede di gara e i dati di vendita riguardanti la controinteressata (doc. 7 e 8 ricorrente), risultanti dalla fonte IMS Health s.p.a. (società specializzata nella rilevazione e analisi di dati di mercato nel settore sanitario, accreditata presso il Ministero della Sanità), da cui risulta che la Afom, con riferimento al Metadone Cloridato nella confezione sciroppo da 1000 ml., non solo non ha raggiunto il fatturato minimo prescritto dal bando, ma addirittura non ha conseguito alcun fatturato, la Molteni ha anche avanzato istanza istruttoria tesa ad acquisire le fatture della Afom relative alla vendita dei farmaci;
2) quanto ai lotti 1843 e 1846, la violazione dell’art. 11, co. 1, lett. d) d.lgs. n. 358/1992 ed il punto 6 del Disciplinare di gara (che richiedevano alle concorrenti di essere in possesso dell’autorizzazione ministeriale a produrre, importare ed immettere in commercio i farmaci per cui si concorre), poiché la Afom non risulta in possesso dell’autorizzazione ministeriale a produrre i farmaci oggetto dei lotti n. 1843 (“Metadone Cloridrato”, nella confezione sciroppo da 10 mg. 20 ml.) e n. 1846 (“Metadone Cloridrato”, nella confezione sciroppo da 5 mg. 20 ml.);
3) con riferimento a tutti e tre i lotti indicati (1840, 1843 e 1846) – avuto riguardo alle informazioni fornite dalla Afom circa il fatturato ed il possesso delle autorizzazioni ministeriali -, la violazione della disciplina di gara e della normativa nazionale, la quale prevede l’esclusione dalla partecipazione alle gare di quei concorrenti che si siano resi gravemente colpevoli di erronee dichiarazioni nel fornire informazioni circa i requisiti di capacità finanziaria, economica e tecnica.
2.2 Con il secondo motivo contenuto nel ricorso introduttivo del giudizio, la Molteni ha contestato i seguenti vizi: difetto dei presupposti; carenza di istruttoria e travisamento dei fatti; eccesso di potere.
In particolare, la ricorrente ha censurato la superficialità con la quale la Consip ha istruito il procedimento con riferimento al mancato riscontro dei dati inerenti al fatturato della controinteressata ed al possesso delle autorizzazioni ministeriali della Afom.

2.3 Le contestazioni relative al mancato possesso delle autorizzazioni ministeriali sono state ulteriormente sviluppate nel primo motivo aggiunto (memoria 27/2/2004), con il quale è stata ribadita l’inesattezza delle dichiarazioni rese dalla Afom in sede di gara, evidenziando che la stessa, al punto 14 della ‘Dichiarazione’ allegata all’offerta (doc. 2 Afom) ha dichiarato di essere in possesso delle richieste autorizzazioni ministeriali e, al punto 26, ha dichiarato di essere consapevole che la non veridicità della dichiarazione avrebbe comportato l’esclusione dalla procedura o, comunque, la decadenza dall’eventuale aggiudicazione.
Ciò avrebbe dovuto comportare, a parere della ricorrente, l’esclusione della Afom dalla gara, in applicazione dell’art. 11, d.lgs. n. 358/1992.
Alla medesima conclusione si giunge, secondo la ricorrente, tenendo conto delle dichiarazioni della controinteressata concernenti il possesso del requisito inerente al fatturato minimo.

2.4 Con il secondo motivo aggiunto, infine, la Molteni, preso atto che in due note esplicative allegate all’offerta, la Afom ha tentato di giustificare la difformità della propria offerta rispetto ai requisiti specifici richiesti dalla normativa di gara, ha contestato la violazione dell’art. 6 del Disciplinare di gara, secondo il quale avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara i concorrenti che avessero presentato offerte contenenti eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura alle condizioni di fornitura specificate nello Schema di convenzione e/o nel capitolato tecnico, ovvero offerte sottoposte a condizione, o incomplete e/o parziali.

3. La Consip e la controinteressata, si sono difese deducendo quanto segue.

3.1 Riguardo alle censure relative al fatturato, hanno richiamato le clausole contenute nel bando di gara e nel disciplinare (punto 2), evidenziando che il requisito del fatturato minimo andava preso in considerazione non in relazione al tipo specifico di farmaco oggetto del lotto oggetto di specifica offerta, ma alla ‘fornitura dei farmaci’ in generale, cioè tenendo conto di qualunque tipologia di farmaco, anche se diverso da quello di cui al lotto per il quale si concorre.

3.2 Tenendo conto del mutamento della censura prospettata dalla ricorrente riguardo al fatturato (prima, contestazione della mancata produzione e commercializzazione di metadone nel formato 1000 ml. e, poi, insufficienza del fatturato globale per tutti i farmaci oggetto di gara), la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del motivo ‘nuovo’ avente ad oggetto il mancato possesso del requisito di partecipazione relativo al fatturato del biennio 2001-2002 concernente tutti i farmaci venduti dalla Afom.

3.3 Ad ogni modo, considerando quanto prescritto dalla lex specialis, è stato rilevato che il requisito di ammissione relativo al fatturato del biennio 2001-2202 risultava pari a euro 3.125.960,00 e, quindi, la Afom risultava in possesso di tale requisito, avendo dichiarato un fatturato pari a euro 6.863.140,61 (euro 3.591.441,28 per il 2001 ed euro 3.271.699,33 per il 2002).
Peraltro, è stato evidenziato che il requisito sarebbe risultato esistente anche ove si fosse considerato il fatturato relativo al solo metadone cloridrato, pari nel biennio 2001-2002 a euro 4.889.976,92.

4. Relativamente alle dichiarazioni rese dalla Afom in merito al possesso delle autorizzazioni ministeriali, la controinteressata ha affermato di aver fornito dichiarazioni veritiere, perché ha indicato i formati offerti e gli estremi delle autorizzazioni di cui era in possesso, ed ha allegato all’offerta economica due note esplicative (doc. 5 e 6 Afom) evidenziando che i formati 10mg./20ml. (lotto 1843) e 5mg/10ml. (lotto 1846) non corrispondono a quelli previsti dalla farmacopea ufficiale e che, in ogni caso, ciò che rileva ai fini dell’impiego del metadone è la dose del farmaco da somministrare in coerenza con la prescrizione medica, sicché l’aver fornito metadone cloridrato sciroppo 10mg/10ml (anziché 10mg/20ml: lotto 1843) e metadone cloridrato sciroppo 5mg/5ml (anziché 5mg/10ml: lotto 1846) non assume particolare importanza.

4.1 La Consip ha condiviso tale assunto, osservando che la Afom ha adempiuto a quanto prescritto dal punto 6 del Disciplinare indicando, per il metadone cloridrato, principio attivo, forma farmaceutica e dosaggio.

5. Il Collegio ritiene di dover prendere in considerazione, in primo luogo, le censure relative al mancato possesso, da parte della Afom, delle autorizzazioni ministeriali richieste dalla normativa di gara.

5.1 Al riguardo, va osservato che l’art. 11, lett. d) del bando stabilisce che, per ciascun Lotto, l’impresa concorrente deve essere in possesso dell’Autorizzazione Ministeriale a produrre, importare ed immettere in commercio il farmaco per cui concorre.
Nella fattispecie, la Afom non era in possesso dell’autorizzazione ministeriale a produrre i farmaci oggetto del lotto n. 1843 (“Metadone Cloridrato”, nella confezione sciroppo da 10 mg. 20 ml.) e del lotto n. 1846 (“Metadone Cloridrato”, nella confezione sciroppo da 5 mg. 20 ml.).
Ciò risulta dai decreti di autorizzazione emessi dal Ministero della sanità: – con d.m. Sanità 29.7.1999 (pubblicato in G .U .Serie Generale n. 195 del 20.8.1999: doc. 9 ricorrente), la Afom era stata autorizzata all’immissione in commercio della specialità medicinale per uso umano Metadone Cloridrato, per le confezioni sciroppo 0,1% flaconi 5 mg. 5 ml., 10 mg. 10 ml. e 20 mg. 20 ml.; – successivamente, tale autorizzazione è stata rinnovata dal Ministero della sanità con proprio decreto n. 406 del 27.3.2000 (pubblicato in G.U. Serie Generale n. 95 del 22.4.2000: doc. 10 ricorrente), per le confezioni sciroppo 0,1% flacone 40 mg. 40 ml., (…) sciroppo 0,I% flacone 60 mg. 60 ml. (…) sciroppo 0,1% flacone 80mg. 80 ml”; – con successivo decreto n. 959 del 6.11.2000 (pubblicato in G.U. Serie Generale n. 296 del 20.12.2000: doc. 11), il Ministero della sanità ha autorizzato l’immissione in commercio del medicinale per le confezioni “sciroppo 0,I% flacone da 1000 ml. (…) sciroppo 0,I% flacone 500 ml.” (…) sciroppo 0,1% flacone 100 ml.”.
In sostanza, la Afom, con riguardo alla data in cui ha presentato la propria offerta di partecipazione alla pubblica gara, era sprovvista del requisito espressamente previsto, a pena di esclusione, per la partecipazione alla selezione in relazione ai lotti 1843 e 1846: rispettivamente l’autorizzazione alla commercializzazione del Metadone Cloridrato nella confezione di sciroppo da 10 mg. 20 ml. e 5 mg. 20 ml..
5.2 Pertanto, risulta fondato il primo motivo di ricorso, non solo nella parte in cui si censura la mancata esclusione a causa del mancato possesso delle autorizzazioni richieste dalla disciplina di gara, ma anche – con riferimento a tutti i lotti 1840, 1843 e 1846 – riguardo alla violazione della disciplina di gara e della normativa nazionale che prevedono l’esclusione dalla partecipazione alle gare di quei concorrenti che si siano resi gravemente colpevoli di erronee dichiarazioni nel fornire informazioni circa i requisiti di capacità finanziaria, economica e tecnica.
Sotto questo profilo sono condivisibili le considerazioni di parte ricorrente secondo cui l’inesattezza delle dichiarazioni rese dalla Afom in sede di gara relativamente al possesso delle prescritte autorizzazioni ministeriali, rilevano ai fini di quanto dichiarato dalla stessa ai punti 14 e 26 della ‘Dichiarazione’ allegata all’offerta (doc. 2 Afom).
Al punto 14 di tale ‘Dichiarazione’ la Afom ha affermato di essere in possesso delle richieste autorizzazioni ministeriali, mentre al punto 26 ha dichiarato di essere consapevole che la non veridicità della dichiarazione avrebbe comportato l’esclusione dalla procedura o, comunque, la decadenza dall’eventuale aggiudicazione.
Come detto, la Afom ha reso dichiarazioni erronee in merito al possesso delle autorizzazioni ministeriali e, quindi, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, sia tenendo conto di quanto stabilito al punto 26 della dichiarazione richiamata, sia in applicazione dell’art. 11, d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, il quale stabilisce che “.. sono esclusi dalla partecipazione alle gare i fornitori: … f) che si siano resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire informazioni che possono essere richieste ai sensi del presente articolo o degli articoli 12, 13 (capacità finanziaria ed economica), 14 (capacità tecnica), 15 e 18.”.
Al riguardo non assume particolare importanza il fatto che la Afom abbia allegato all’offerta economica due note esplicative (doc. 5 e 6) evidenziando che i formati 10mg./20ml. (lotto 1843) e 5mg/10ml. (lotto 1846) non corrispondevano a quelli previsti dalla farmacopea ufficiale e che, in ogni caso, per l’impiego del metadone, avrebbe dovuto assumere rilievo solo la corrispondenza tra la dose del farmaco da somministrare e la prescrizione medica.
Infatti, la disciplina di gara era chiara nel richiedere il possesso dell’autorizzazione ministeriale relativa al farmaco per cui si concorreva. Nella dichiarazione del 28/4/2003 la Afom ha dichiarato di essere in possesso dell’autorizzazione a produrre, importare ed immettere in commercio il farmaco per cui concorreva e non il farmaco realmente offerto, oggetto delle precisazioni contenute nelle note allegate all’offerta (doc. 5 e 6).
5.3 Con nota 8/3/2004 la Consip ha rappresentato che, a seguito dell’ordinanza n. 826 del 4/2/2004 è stata annullata l’aggiudicazione in favore della Afom dei lotti nn. 1843 e 1846.
A parere del Collegio, da tale circostanza non può derivare la declaratoria della cessazione della materia del contendere, poiché il provvedimento di annullamento non è stato prodotto, il suo contenuto non risulta essere stato portato a conoscenza della ricorrente e quest’ultima, all’udienza del 10 marzo 2004, non ha condiviso l’assunto della Consip secondo il quale, a seguito dell’annullamento, sarebbe cessata la materia del contendere.

6. L’accoglimento di tali censure consente di ritenere assorbiti gli altri motivi di ricorso proposti dalla Molteni e superflua l’istanza istruttoria tesa ad accertare il fatturato della Afom nel biennio 2001.2002.

7. L’accoglimento del ricorso determina l’annullamento degli atti impugnati con riferimento ai lotti nn. 1840, 1843 e 1846 e non anche agli altri lotti per i quali la Afom ha presentato offerta.

8. Riguardo alla domanda di risarcimento del danno, va osservato che con ordinanza 4/2/2004 n. 826 è stata sospesa l’efficacia dell’aggiudicazione in favore della Afom dei lotti n. 1843 e n. 1846. Pertanto, l’illegittimità del provvedimento adottato dalla Consip non risulta aver avuto effetti pregiudizievoli nei confronti della ricorrente.
Alla medesima conclusione si deve giungere per quanto riguarda l’aggiudicazione alla Afom del lotto n. 1840, poiché la ricorrente non ha fornito apprezzabili elementi di valutazione idonei a supportare la domanda di risarcimento danni.

9. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto, nei limiti indicati.

10. Sussistono validi motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III,
– accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

– respinge la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente;

– dispone l’integrale compensazione delle spese tra le parti in causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 marzo 2004 dal Collegio composto dai signori:

dott. Luigi Cossu – Presidente
dott. Guido Romano – Consigliere
dott. Roberto Proietti – Referendario est.

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