Silvia La Guardia, Presidente, Alessandro Enrico Basilico, Referendario, Estensore PARTI: Medicair Italia srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta Parisi, Stefano Soncini e Genny Bouc, con domicilio presso lo studio di quest’ultima a La Salle, piazza Cavalieri di Vittorio Veneto, n. 5; contro INVA spa – Centrale Unica Committenza Regionale per Servizi e Forniture, e Azienda Usl della Valle D’Aosta, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Russo, Francesco Dal Piaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Bando di gara : le condizioni di ammissibilità  dei chiarimenti

Contratti della PA – Bando di gara – chiarimenti – condizioni di ammissibilità 
 

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 3/8/2020 n.34 proviene da Giustamm.

Vincenzo Salamone, Presidente, Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mauro Crosato contro OMISSIS , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Sciolla, Sergio Viale; nei confronti OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Montanaro, Cristiana Romano.

L’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale.

Contratti della p.A.- bando di gara- interpretazione degli atti di gara- regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti- interpretazione letterale- si applicano.
 

N. 00034/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00835/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 835 del 2019, proposto da 
Mondial S.n.c. di Cavinato Antonio & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mauro Crosato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società  di Committenza Regione Piemonte – S.C.R. Piemonte S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Sciolla, Sergio Viale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Giochemica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Montanaro, Cristiana Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Montanaro e Associati in Torino, via del Carmine, n. 2;

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione dei lotti 41, 46 e 49 della gara regionale centralizzata per la fornitura di antisettici, disinfettanti e servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario del Piemonte e per l’Azienda U.L.S. della Val d’Aosta, nonchè degli atti ad esso presupposti, connessi ovvero consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società  di Committenza Regione Piemonte – S.C.R. Piemonte S.p.A. e di Giochemica S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2019 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara spedito per la pubblicazione sulla GUCE il 2 agosto 2018, la S.C.R. Piemonte avviava la procedura di gara centralizzata per la fornitura triennale di antisettici e disinfettanti e servizi connessi per le Aziende sanitarie del Piemonte e l’Azienda U.S.L. della Valle d’Aosta.

Con il gravame indicato in epigrafe la società  ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione dei lotti 41, 46 e 49 della suddetta gara.

Avverso il provvedimento impugnato la ricorrente ha dedotto il seguente unico motivo di gravame “Sull’inidoneità  dei prodotti offerti da Giochemica: eccesso di potere, violazione della lex specialis di gara; violazione degli articoli 82 e 84 del decreto legislativo n. 50 del 2016″.

Si sono costituite in giudizio la Società  di Committenza Regione Piemonte – S.C.R. Piemonte S.p.A. e Giochemica S.r.l.

Con ordinanza n. 403 del 14 ottobre 2019 questo Tribunale, considerato che le questioni tecniche sottese alla controversia in esame richiedevano un approfondimento in sede di merito, ritenuto che le ragioni della ricorrente, anche tenuto conto della durata dell’appalto, potessero essere adeguatamente tutelate mediante la sollecita fissazione dell’udienza di merito, aveva fissato per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11 dicembre 2019.

In prossimità  dell’udienza pubblica le parti hanno presentato memoria a sostegno delle proprie posizioni.

All’udienza pubblica dell’11 dicembre 2019 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. – L’infondatezza del ricorso esime il Collegio dal valutare le eccezioni di inammissibilità , sollevate dalla Stazione appaltante e dalla controinteressata nonchè di inutilizzabilità  della relazione tecnica depositata dalla ricorrente sollevata dalla Stazione appaltante.

2. – Con un unico motivo di gravame la società  ricorrente in sintesi sostiene che:

a) la Stazione appaltante richiedeva la produzione di prove eseguite da apposito Ente certificatore per la dimostrazione dell’attività  battericida, fungicida, microbattericida e virucida dei disinfettanti offerti, che per Ente certificatore dovesse intendersi un Ente che, in base al disposto dell’art. 82 del decreto legislativo n. 50 del 2016, aveva ottenuto un accreditamento presso Accredia, mentre l’Ente che aveva eseguito i test per la controinteressata non risultava accreditato per l’esecuzione di alcun test presso Accredia;

b) in relazione al lotto 41, che la documentazione tecnica prodotta dalla controinteressata non farebbe riferimento, così¬ come invece richiesto dal capitolato, alla normativa di disinfezione di alto livello ISO 15883 e di sterilizzazione chimica ISO 14837 (ISO 14937);

c) sempre per quanto riguarda il lotto 41, che le prove eseguite da Giochemica al fine di dimostrare l’efficacia del prodotto offerto risultavano carenti; in particolare, la prova micobattericida sarebbe stata condotta secondo una norma di fase 2 step 1 in sospensione (EN 14348) che non rispecchia le reali condizioni di impiego del dispositivo, che sarebbe già disponibile da diversi anni (dal 2008), la norma tecnica armonizzata di fase 2 step 2 (EN 14563), che simula pìù verosimilmente le condizioni d’uso dei dispositivi medici disinfettanti, che anche la norma francese AFNOR NF T72-190 (utilizzata per rivendicare l’attività  sporicida) ha un protocollo ormai obsoleto e superato da pìù recenti norme tecniche internazionali (EN 13704, EN 17126). Infine, la ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto previsto dal capitolato, tutte le prove presentate a corredo dell’offerta di Giochemica non erano state testate a 14 o 21 giorni dopo l’attivazione della soluzione e che pertanto le attività  microbicide a 14 giorni erano state rivendicate dall’offerente senza test di efficacia a supporto, in base ad una semplice deduzione;

d) per quanto riguarda il lotto 46, che le condizioni di superamento dei test di efficacia (concentrazioni e tempi di contatto) non corrispondono alle indicazioni d’uso del prodotto riportate in etichetta e in scheda tecnica, che in scheda tecnica ed etichetta viene rivendicata un’azione di efficacia sui virus lipofili, non supportata da alcuna prova condotta sul prodotto (in violazione a quanto previsto nel capitolato) e che anche la rivendicazione dell’attività  fungicida riportata in etichetta e in scheda tecnica non sarebbe supportata da nessuna prova su ceppi fungini rappresentanti le spore delle muffe diAspergillus brasiliensis, assai pìù resistenti dei lieviti.

A parere della ricorrente le prove prodotte in gara permetterebbero di attestare solo l’attività  levuricida, quindi contro lieviti, come ad esempio la Candida albicans, ma non una piena attività  fungicida, come richiesto dal capitolato di gara.

Sempre con riferimento al lotto 46, la ricorrente sostiene che si tratti di prove eseguite in condizioni diverse da quelle dell’utilizzo abituale del prodotto, utilizzando standard ormai obsoleti e che, in violazione di quanto previsto dal capitolato, il prodotto offerto da Giochemica non presentava enzimi;

e) per quanto riguarda il lotto 49, la ricorrente ribadisce che i test sulle proprietà  fungicide e levuricide non sono equivalenti: l’efficacia del prodotto contro i lieviti non dimostrerebbe l’efficacia completa contro i ceppi fungini, ovvero non includerebbe le spore fungine. 

Inoltre, la ricorrente sostiene che le prove battericida, lieviticida e micobattericida sarebbero state condotte su pulito, secondo norme di fase 2 step 1 in sospensione, che non rispecchiano le reali condizioni di impiego del dispositivo e che sarebbero già disponibili da diversi anni, le norme tecniche armonizzate di fase 2 step 2 che simulano pìù verosimilmente le condizioni d’uso dei dispositivi medici disinfettanti.

La ricorrente conclude sostenendo che nel caso in esame sarebbe mancata la verifica di cui all’art. 94 del decreto legislativo n. 50 del 2019, risultando ammessi alla procedura prodotti privi di elementi essenziali dell’offerta, quali le prove sull’efficacia dei prodotti, certificate da Enti accreditati, espressamente richiesti dal capitolato tecnico a pena di esclusione.

A supporto delle censure sopra sintetizzate, la ricorrente, dopo il deposito del ricorso (30 settembre 2019), in data 4 ottobre 2019, ha depositato una relazione tecnica redatta dal dott. Michele Cavalleri, test facility manager di Eurofins Biolab, laboratorio che ha effettuato una parte dei test presentati in gara dalla ricorrente.

Il Collegio, in via preliminare, osserva che le censure dedotte dalla ricorrente non sono volte a contestare i requisiti in sè dei prodotti offerti dalla controinteressata, ma solo l’idoneità  della documentazione fornita a comprova della conformità  dei prodotti offerti con riferimento al lotto 41, 46 e 49.

Ciò premesso, il Collegio ritiene necessario riportare l’esatto contenuto delle disposizioni del disciplinare e del capitolato di gara rilevanti nella controversia in esame.

L’art. 15, rubricato “Contenuto della busta “B” – offerta tecnica”, tra l’altro, come documenti da presentare, prevede “&g) ogni altra dichiarazione ove prevista nel capitolato tecnico per il prodotto specifico eventualmente anche relativa alle caratteristiche tecniche minime previste e non desumibili dalla scheda tecnica o dalla eventuale visione/prova del campione” e, a pagina 25 in fondo, recita “L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Tecnico e relativi allegati, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice. La carenza della documentazione tecnica presentata dai concorrenti, tale da non consentire la valutazione da parte della Commissione giudicatrice dei requisiti minimi richiesti dal Capitolato tecnico, comporterà  l’esclusione dalla gara”.

Ne consegue che, in base al disciplinare di gara, tutte le carenze relative alla documentazione tecnica potevano comportare l’esclusione delle imprese concorrenti solo se non avessero consentito la valutazione da parte della Commissione giudicatrice dei requisiti minimi richiesti dal Capitolato tecnico.

Il capitolato, per quanto interessa in questa sede, al punto 5.2., rubricato “Rispondenza degli antisettici e disinfettanti ai requisiti di legge” recita “I prodotti offerti devono essere, a seconda della tipologia, conformi alle seguenti norme: ultime revisioni e successivi aggiornamenti delle UNI EN per la disinfezione in ambito medicale;&i prodotti con l’indicazione Dispositivo Medico devono possedere la Marcatura CE e rispondere alla Direttiva CEE 93/42, D.Lgs. 46/97 come modificato dal D.Lgs. 37/2010 (Prodotti) e s.m.i e possedere l’iscrizione alla banca dati DM ove previsto (RDM)&dove previsto, il prodotto dovrà  fare riferimento alla normativa di disinfezione di alto livello ISO 15883 e della sterilizzazione chimica ISO 14837”.

Sempre il capitolato, al punto 5.3., rubricato “Specifiche tecniche del materiale oggetto della fornitura”, per quanto riguarda il lotto 41, prevede: “Soluzione disinfettante da attivare a due componenti, con sviluppo di acido peracetico, per la disinfezione ad alto livello e la sterilizzazione chimica a freddo di prodotti termosensibili. Il prodotto attivato deve presentare stabilità  di almeno 14 giorni e deve avere un effetto anticorrosione documentato da ente certificato. Il prodotto dovrà  fare riferimento alla normativa di disinfezione di alto livello ISO 15883 e di sterilizzazione chimica ISO 14837, avere uno spettro battericida, fungicida, micobattericida e sporicida e assicurare alla minima concentrazione la massima attività  ed il minor grado di corrosione dello strumentario chirurgico. Le attività  battericida, fungicida, micobattericida e sporicida devono essere documentate da apposito Ente certificatore; per quanto riguarda il lotto 46 prevede “Polvere concentrata, a graduale liberazione di ossigeno attivo, con enzimi o tensioattivi, a base di sodio percarbonato, per la decontaminazione e la contemporanea detersione dello strumentario chirurgico e dei dispositivi medici& Le attività  battericida, fungicida, micobattericida e virucida devono essere documentate da apposito Ente certificatore” e per quanto riguarda il lotto 49 prevede che “Il prodotto deve possedere attività  battericida, fungicida, micobattericida e sporicida, documentate da apposito Ente certificatore”.

Per quanto riguarda tutte le sub censure sollevate dalla ricorrente, il Collegio, in via preliminare, osserva che, in base al disciplinare di gara, le carenze relative alla documentazione tecnica avrebbero dovuto comportare l’esclusione della controinteressata solo se non avessero consentito la valutazione da parte della Commissione giudicatrice dei requisiti minimi richiesti dal Capitolato tecnico, mentre nel caso in esame, come meglio si illustrerà  in seguito, dagli atti di giudizio, risulta che la Commissione abbia potuto verificare la conformità  dell’offerta ai requisiti minimi e che pertanto non sia configurabile l’addotta violazione dell’art. 94 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Le censure sollevate dalla ricorrente pertanto debbono essere valutate alla luce della suddetta preliminare considerazione.

Per quanto riguarda la sub censura indicata al punto a) di questa sentenza, in primis si osserva che l’art. 82 del decreto legislativo n. 50 del 2016 recita “1. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici presentino, come mezzi di prova di conformità  ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all’esecuzione dell’appalto, una relazione di prova o un certificato rilasciati da un organismo di valutazione della conformità . Le amministrazioni aggiudicatrici che richiedono la presentazione di certificati rilasciati da uno specifico organismo di valutazione della conformità  accettano anche i certificati rilasciati da organismi di valutazione della conformità  equivalenti. Ai fini del presente comma, per «organismo di valutazione della conformità» si intende un organismo che effettua attività  di valutazione della conformità , comprese taratura, prove, ispezione e certificazione, accreditato a norma del Regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio oppure autorizzato, per l’applicazione della normativa comunitaria di armonizzazione, dagli Stati membri non basandosi sull’accreditamento, a norma dell’articolo 5, paragrafo 2, dello stesso regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio. Nei casi non coperti da normativa comunitaria di armonizzazione, si impiegano i rapporti e certificati rilasciati dagli organismi eventualmente indicati nelle disposizioni nazionali di settore. 2. Le amministrazioni aggiudicatrici accettano altri mezzi di prova appropriati, diversi da quelli di cui al comma 1, ivi compresa una documentazione tecnica del fabbricante, se l’operatore economico interessato non aveva accesso ai certificati o alle relazioni di prova di cui al comma 1, o non poteva ottenerli entro i termini richiesti, purchè il mancato accesso non sia imputabile all’operatore economico interessato e purchè questi dimostri che i lavori, le forniture o i servizi prestati soddisfano i requisiti o i criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, i criteri di aggiudicazione o le condizioni relative all’esecuzione dell’appalto.”.

Ciò premesso, si osserva che il capitolato richiedeva che le diverse attività  fossero “documentate” da apposito “Ente certificatore”, senza precisare null’altro.

Il capitolato tecnico non prescriveva pertanto in modo specifico che le attività  dovessero essere oggetto di valutazione di conformità  da parte di un “Organismo di valutazione” accreditato da Accredia, nè che le imprese concorrenti dovessero presentare veri e propri certificati.

Ora, il Consiglio di Stato ha chiarito che gli atti di gara vanno interpretati anzitutto in modo letterale.

Pìù nello specifico il Consiglio di Stato ha affermato che “&l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando “de quo”, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perchè gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative” (così¬, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che “la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni un’estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della pìù ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perchè attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sè, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811)” (così¬ Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307)” (Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2018, n. 4849).

Se poi residuano margini di opinabilità  nell’interpretazione di una clausola del bando, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare che “In presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l’interpretazione favorevole all’ammissione alla gara invece che quella che tenda all’esclusione di un concorrente, in ossequio al canone delfavor partecipationis, che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante, dovendo in difetto affermarsi l’illegittimità  dell’esclusione dalla gara pronunciata in applicazione di disposizioni dilex specialis che, sebbene corredate dell’espressa comminatoria di esclusione, evidenziano tratti di ambiguità , incertezza o contraddittorietà ” (T.A.R. Torino, sez. I, 30 novembre 2009 n. 3190 richiamata da T.A.R. Piemonte, sez. II, 8 luglio 2016, n. 987).

Pertanto, alla luce del tenore letterale del capitolato, della giurisprudenza in tema di interpretazione degli atti di gara improntata alfavor partecipationis, della precisazione di cui all’art. 15 del disciplinare nonchè del principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, si ritiene che la censura sintetizzata al punto a) di questa sentenza non colga nel segno e che la condotta della Stazione appaltante non possa ritenersi viziata per non aver escluso la controinteressata perchè le attività  dei prodotti erano state documentate da un Ente non accreditato Accredia.

Per quanto riguarda le sub censure indicate al punto b) e c) di questa sentenza, entrambe relative al lotto 41, si osserva quanto segue.

In via preliminare, si osserva che vale anche per tali censure la considerazione preliminare secondo la quale, in base alla lex specialis di gara, le carenze relative alla documentazione tecnica avrebbero potuto comportare l’esclusione della controinteressata solo se non avessero consentito la valutazione da parte della Commissione giudicatrice dei requisiti minimi richiesti dal Capitolato tecnico.

Ebbene, la censura relativa al mancato riferimento alle normative ISO 15883 e ISO 14937, così¬ come formulata, ha carattere meramente formale.

La Stazione appaltante, nella memoria del 7 ottobre 2019, ha evidenziato che per entrambe le norme la caratteristica principale è che il prodotto sia dotato di attività  sporicida e che pertanto, ove il prodotto abbia una dimostrata capacità  sporicida, come sarebbe attestato nel caso di specie, tale caratteristica sarebbe sufficiente ad attestarne la conformità  ai requisiti minimi.

Ebbene, anche tenendo conto di quanto affermato dalla Stazione appaltante in sede processuale, il Collegio evidenzia che la ricorrente non ha introdotto in giudizio elementi tali da far ritenere che la Stazione appaltante non abbia potuto valutare la conformità  del prodotto alle normative de quibus e che il prodotto di che trattasi non fosse conforme alle normative sopra citate.

Per quanto riguarda le censure relative alla metodologia seguita dal laboratorio della controinteressata per documentare le attività  indicate nel capitolato, il Collegio, in via preliminare, osserva che il capitolato non imponeva alcuna specifica metodologia e alcuna specifica normativa tecnica di riferimento che gli Enti certificatori avrebbero dovuto rispettare per documentare le attività de quibus.

Ne consegue che, in assenza di specifiche indicazioni da parte del capitolato, gli Enti certificatori potevano documentare le attività  di che trattasi seguendo la metodologia e la normativa tecnica che ritenevano pìù adeguata.

Le censure relative alla metodologia seguita dal laboratorio della controinteressata per effettuare i test pertanto sono prive di pregio.

Per quanto riguarda la specifica censura relativa al fatto che le prove presentate dalla controinteressata non sarebbero state testate a 14 giorni o 21 giorni dopo l’attivazione della soluzione, si osserva che il capitolato, sotto questo profilo, si limitava a richiedere che “Il prodotto attivato deve presentare stabilità  di almeno 14 giorni e deve avere un effetto anticorrosione documentato da ente certificato”.

Ebbene, sotto questo profilo, la Stazione appaltante, nella memoria del 7 ottobre 2019 ha evidenziato che “&come riportato espressamente nella scheda tecnica del prodotto, tutti i test di efficacia biocida sono stati eseguiti alla Minima Concentrazione Efficace (MCE) di acido peracetico dichiarata pari a 900 ppm (0,09%), che rappresenta la concentrazione minima rilevata dalle strisce indicatrici fornite a supporto del prodotto, alla quale la soluzione risulta attiva. Dai grafici di stabilità  riportati nella scheda stessa, in funzione dell’utilizzo manuale (in vaschetta) e automatizzato (in macchina lavaendoscopi), tale concentrazione in media è oltrepassata rispettivamente dopo 14-15 giorni di utilizzo o dopo 65 cicli in macchina lavaendoscopi (in cui il tempo è irrilevante, in quanto lo scuotimento meccanico subito dalla soluzione durante il ciclo automatizzato ne accelera la degradazione). In altri termini, le prove ed i test eseguiti sul prodotto ne dimostrano l’efficacia di almeno 14 giorni.”.

Ebbene, considerato che la ricorrente si è limitata ad affermare che le prove presentate non sarebbero state testate a 14 giorni o 21 giorni senza tuttavia portare elementi tali da far ritenere che il prodotto offerto dalla controinteressata avesse un’efficacia inferiore a 14 giorni e tenuto conto di quanto evidenziato dalla Stazione appaltante, il Collegio ritiene che anche tale censura non colga nel segno.

Per quanto riguarda le censure indicate al punto d) e e) di questa sentenza ed aventi ad oggetto i test effettuati dalla controinteressata con riferimento al lotto 46 e al lotto 49 il Collegio ribadisce in via preliminare che il capitolato non imponeva alcuna metodologia e che pertanto le censure dedotte dalla ricorrente sulle modalità  di effettuazione dei test sono prive di pregio.

Ciò premesso, per quanto riguarda la specifica contestazione circa l’assenza del test per l’attività  virudica, e l’insufficienza del test per l’attività  fungicida (in quanto saggiato solo nei confronti diC. albicans e non sulle spore diAspergillus brasiliensis, molto pìù resistenti), nella scheda tecnica relativa al lotto 46, si legge “Particolare rilevanza assume per questa tipologia di prodotto, in quanto disinfettante di alto livello o sterilizzante chimico a freddo, l’accertamento dell’attività  sporicida secondo la norma tecnica francese AFNOR NF T 72-190, in quanto una specifica norma europea per il campo d’impiego medico a oggi assente. Tale norma di fase 2 step 2, detta anche "Carrier Test", è un test quantitativo simulante le condizioni pratiche d’impiego. Infatti, le condizioni sperimentali, prevedono che l’efficacia del disinfettante sia provata sulla sospensione di spore, depositata su un supporto (canier), precedentemente contaminato con materiale organica essiccato. Tale condizione esaspera fortemente e negativamente la performance di attività  sporicida di qualunque disinfettante ed è per questo considerata la condizione peggiore (worst case situation). Inoltre, tra i ceppi standard di spore batteriche si è scelto quello che bibliograficamente e sperimentalmente presenta la maggiore resistenza nei confronti del principio attivo acido peracetico e cioè ilBacillus cereus. Spesso l’attività  sporicida sperimentalmente accertata sui ceppi diB. subtilis var. niger e Clostridium sporogenes non può essere estesa al ceppo di spore batteriche pìù resistente B. cereus. Verificare l’attività  sporicida mediante questa norma e sul ceppo pìù resistente, significa aver accertato l’efficacia del prodotto nel confronti di tutte le specie microbiche, quali batteri gram positivi e gram negativi, funghi, virus lipofili (HIV, HBV e HCV), virus idrofili di grande dimensione (Adenovirus ed Enterovirus) e piccola dimensione (Poliovirus), micobatteri e spore in tutte le possibili situazioni di utilizzo clinico. Infatti, secondo l’ordine decrescente di resistenza dei diversi microrganismi agli antisettici e disinfettanti, le spore batteriche occupano la posizione pìù elevata”.

Nella scheda tecnica relativa al lotto 49 nella tabella viene indicato il test per l’attività  fungicida, con l’indicazione tra parentesi “Lieviticida” e si dichiara che “L’associazione equilibrata del principio attivo acqua ossigenata con alcol etilico e tensioattivo non ionico, rende GIOXY SPRAY un prodotto disinfettante a largo spettro d’azione, comprendente batteri gram negativi (Escherichia, Pseudomonas) e gram positivi (Staphylococcus sp., Staphylococcus aureus meticillina resistente – MRSA, Enterococchi), lieviti (Candida), funghi, virus (HIV, HBV, HCV), micobatteri e spore”.

La Stazione appaltante, nella memoria del 7 ottobre 2019, per quanto riguarda il lotto n. 46, sull’asserita mancanza del test di efficacia virucida per i virus lipofili, ha evidenziato che “la stessa sia ampiamente giustificata nella scheda tecnica del prodotto ed accettata dall’Organismo Notificato che lo ha certificato. Infatti, i virus lipofili (HIV, HBV, HCV), bibliograficamente, in una scala discendente di resistenza ai diversi agenti chimici e fisici occupano l’ultimo posto, nel senso che sono i meno resistenti o i pìù sensibili all’azione di qualsivoglia agente biocida chimico e pertanto la dimostrazione dell’efficacia di un prodotto che ha dimostrato attività  battericida, fungicida, micobattericida e sporicida, risulta efficace anche nei confronti di questa famiglia di virus”. Sull’asserita mancanza del test di efficacia sulle spore di muffe diAspergillus brasiliensis, la stazione appaltante ha evidenziato che “anche per questa mancanza nella scheda tecnica è riportata un’ampia giustificazione identica al precedente punto b”.

Nella memoria del 22 novembre 2019 la controinteressata ha evidenziato che la possibilità  di omettere un test fornendo adeguata giustificazione è prevista dalla norma tecnica EN 14885, allegato B, punto B.3, allegando un estratto di tale norma tecnica (doc. 13).

Alla luce di quanto precisato nelle schede tecniche e ribadito dalla Stazione appaltante nella memoria del 7 ottobre 2019 e tenuto conto che la ricorrente non ha portato in giudizio elementi tali da far ritenere che quanto affermato nelle schede tecniche e accettato dalla Stazione appaltante fosse non tecnicamente corretto e che i prodotti della controinteressata non garantissero le attività  virucida e fungicida, anche le censure de quibusdebbono ritenersi prive di pregio.

Infine, con riferimento al lotto 46, per quanto riguarda la contestata assenza di enzimi nel prodotto “polvere concentrata” fornito dalla controinteressata, il Collegio si limita ad osservare che il capitolato richiedeva “Polvere concentrata, a graduale liberazione di ossigeno attivo, con enzimi o tensioattivi&”.

Anche tale censura pertanto è priva di pregio non potendo la ricorrente formulare una censura su una disposizione diversa da quella testualmente riportata nel capitolato, anche tenuto conto dell’assenza di indicazioni e/o di chiarimenti e precisazioni di segno opposto da parte della Stazione appaltante durante le fasi di gara.

Sul punto, peraltro, la Stazione appaltante ha evidenziato che “il Capitolato consentiva a ciascun concorrente di proporre un prodotto in polvere con enzimi o tensioattivi, in quanto la presenza degli uni o degli altri, nel riprocessamento della strumentazione sporca, qual è la fase di decontaminazione, seppur con meccanismo diverso, favorisce un effetto pulente dello strumentario.

In altri termini, il risultato auspicato di igienizzazione dello strumentario può essere raggiunto con un prodotto contenente enzimi o tensioattivi, non occorrendo la compresenza di entrambe le sostanze”.

In conclusione il ricorso non è fondato e pertanto deve essere respinto.

La complessità  tecnica delle questioni sottese alla controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 13/1/2020 n.34 proviene da Giustamm.

"Agenzia del Demanio e beni pubblici: dall’ utilizzo sine titolo all’ assegnazione con gara "nota a sentenza a Tar Lazio n. 4126 del 28 marzo 2019 a cura di Diotima Pagano.

"Agenzia del Demanio e beni pubblici: dall’ utilizzo sine titulo all’ assegnazione con gara "

nota a sentenza a Tar Lazio n. 4126 del  28 marzo 2019 a cura di Diotima Pagano.

La sentenza del Tar del Lazio/Roma n. 4162/2019 si offre al presente commento per alcune (brevi) osservazioni che dalla sua lettura scaturiscono.

La vicenda, per certi aspetti, può dirsi emblematica: ad un utilizzo “sine titulo” di un bene demaniale, segue una complessa ed articolata attività  amministrativa volta, in sintesi, a ricondurre il “tutto” a legalità .

Nello specifico, una ditta ha utilizzato per oltre un decennio alcuni locali di proprietà  statale dati in uso dalla Agenzia del Demanio al Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche ed adibiti ad attività  ristorative.

Dopo la stipula di due contratti fra l’Agenzia del Demanio e la ditta gerente il bar ristorante (uno per la concessione in uso dei locali; il secondo per il recupero delle somme dovute con riferimento alla predetta occupazione) si è proceduto, da parte del Provveditorato alle Opere Pubbliche, alla indizione di una gara per l’affidamento in concessione del servizio bar e “piccola” ristorazione: gara alla quale la ditta, originaria gerente (poi ricorrente), non ha inteso partecipare.

Di qui la reiezione dei punti di domanda del ricorso tesi a contestare il bando e la procedura di gara, sulla scorta dei principi affermati dalla Plenaria n. 4 del 2018 in ordine alla assenza di una posizione qualificata e differenziata dell’operatore economico che non abbia chiesto di partecipare alla competizione e che non impugni il bando per la presenza in esso di clausole direttamente escludenti.

Tale proposizione innesca – a parere di scrive – la parte più¹ interessante della sentenza in esame.

Ai punti 17 e 18 il giudice amministrativo così si esprime: “17. Non avendo la ricorrente partecipato alla gara indetta con il bando impugnato, l’ammissibilità  del ricorso si apprezza nella misura in cui le censure si possano ritenere dirette a contestare il potere della Amministrazione di indire la gara ovvero la legittimità  di eventuali clausole escludenti: ciù² in effetti è predicabile, ma solo con riferimento al secondo motivo di ricorso, che ha rilevanza prioritaria.”

“18. Con tale censura la ricorrente in sostanza afferma che alcuna selezione pubblica avrebbe dovuto essere indetta per l’affidamento del servizio in questione, da una parte perchè B. s.n.c. sarebbe titolare di un affidamento qualificato al rinnovo del servizio e della concessione, d’altra parte perchè esisterebbe un preciso interesse della Agenzia a rinnovare la concessione proprio alla ricorrente, che vanta ancora un significativo debito nei confronti della Agenzia del Demanio, al quale essa potrebbe far fronte solo proseguendo l’attività  di bar e ristorazione: la censura è infondata.”.

Seguono le affermazioni sentenziate che chiariscono in modo palmare la differenza fra legittimo affidamento – tale da ingenerare l’ammissibile richiesta di caducazione di un bando di gara e della consequenziale procedura- se non rispettato ed aspettativa “meramente” fattuale.

Il punto nodale del decisum è dunque la perimetrazione della nozione di legittimo affidamento che è tale solo se “generato da atti o comportamenti giuridicamente significativi e vincolanti, provenienti dal soggetto al quale spetta di riconoscere quella situazione giuridica, diversamente prefigurandosi una mera aspettativa”.

Prima ancora del commento alla distinzione effettuata dalla sentenza, vale sottolineare il rilievo assoluto che si riconosce alla categoria del legittimo affidamento, nella sua idoneità  a paralizzare il potere della amministrazione pubblica di indire una gara: potere contestabile, al pari dell’evenienza di una clausola di bando immediatamente escludente, da parte dell’operatore economico che non partecipa alla selezione.

Non occorre spendere particolari argomenti per ricordare la centralità , nella riflessione giuridica contemporanea, nazionale ed europea, dell’affidamento legittimo, quale categoria ermeneutica centrale nella dinamica cittadino – pubblico Potere.

E’ sufficiente rileggere, in argomento, la massima della ordinanza della Adunanza Plenaria del 24 gennaio 2019 n. 1 ove si afferma che “Va formulato alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. il seguente quesito interpretativo pregiudiziale: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i principi di legittimo affidamento & ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano)&”; ovvero, ancora, meditare sulle ampie disquisizioni processuali innescate dalla “sinergia” fra overruling e tutela dell’affidamento espresse dalla Corte Suprema (Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – sentenza del 12 febbraio 2019 n.4135) ove afferma: “La giurisprudenza successiva ha precisato che un orientamento del giudice della nomofilachia cessa di essere retroattivo come, invece, dovrebbe essere in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati giurisprudenziali, e può quindi parlarsi di prospective overruling, a condizione che ricorrano cumulativamente i seguenti presupposti: &. b) che tale mutamento sia stato imprevedibile o quantomeno inatteso e privo di preventivi segnali anticipatori del suo manifestarsi, in ragione del carattere consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso (Cass., sez. un., 12 ottobre 2012, n. 17402; n. 23836 del 2012 cit.), ..”.

Brevi richiami da cui si deduce la ormai meditata consapevolezza che la prevedibilità  è categoria acquisita e da rispettare in tutti i luoghi giuridici ove si sia generata una legittima affidabilità : anche la fondativa sentenza del Consiglio di Stato sulla riducibilità  progressiva della discrezionalità  della Amministrazione può leggersi, in termini concisi, quale rilevo espansivo del maturarsi di legittimi affidamenti sulle scelte via via cristallizzate della p.A. (CdS n. 1321/2019).

E’ soprattutto nel contesto europeo che si coglie la vis propulsiva del principio di affidamento e dei suo i corollari. Basta collegarsi ad una delle susseguenti affermazioni del superiore giudice amministrativo ove (pregevolmente) osserva (Consiglio di Stato – sez. VI – sentenza n. 6330 del 9 novembre 2018): “Il principio di certezza del diritto, nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, risulta connesso, in chiave rafforzativa e integrativa: &.- al principio di legittimo affidamento, secondo cui coloro i quali agiscono in buona fede, nel rispetto della legge vigente, non dovrebbero rimanere disattesi nelle loro aspettative (8 aprile 1988, causa 120/86).”.

Riaffermata la centralità  dell’affidamento e tirando le fila dell’intera questione, c’è una differenza (che si segnala quale nucleo fondativo del presente commento) “qualitativa”- procedimentale su cui riflettere: mentre il carattere immediatamente escludente di una clausola bandita è evidenziabile in modo testuale e soprattutto diretto, in quanto scaturente dalla stessa analisi della “lex” di gara, la affermabilità  di un affidamento legittimo ovvero, per contro, la sua collocazione nella irrilevante e non azionabile area della “mera” aspettativa, emerge (a parità  di effetti sulla caducibilità  del bando) – in generale- da un articolato studio delle carte processuali, poste all’attenzione del giudicante.

Solo, infatti, dall’esito di una ricostruzione lessicale e concettuale particolarmente attrezzata (oltre che da una puntuale disamina dei fatti nel loro andamento diacronico) potrà  (o meno) -giova ribadirlo- saggiarsi la consistenza della affidabilità  violata e processualmente vantata.

Il settore dei beni pubblici e di quelli demaniali nello specifico, sono peraltro un privilegiato terreno di coltura di posizioni giuridiche che ambiscono alla qualifica di legittimamente affidanti, stante il collegamento fattuale con una “res”, da sempre luogo privilegiato di instaurazione di posizioni anche fattuali che tendono a consolidarsi e ad assumere consistenza di difendibilità  giuridica.

Nella vicenda in esame, il giudice capitolino ha avuto, peraltro, buon gioco a disconoscere, nella puntuale analisi delle carte processuali, il consolidarsi di un serio affidamento, atteso che l’Agenzia del Demanio, nelle principali interlocuzioni con la ditta poi ricorrente (cfr., nota dell’8 settembre 2017 e del 13 marzo 2018 riportate), si era espressa, oculatamente, in termini tali da non ingenerare aspettative qualificate di alcun tipo.

Resta, infine, una notazione di fondo che i fatti di causa evidenziano nei motivi ed a cui la sentenza non ha prestato esplicita attenzione, ritenendola assorbita nella esclusione della legittimità  dell’affidamento: ci si riferisce alla parte del secondo motivo ove la censura articolata individua l’assegnazione diretta del servizio alla ricorrente quale “modalità  assolutamente necessaria per consentire alla Agenzia [del Demanio] di recuperare il credito pregresso vantato nei confronti” della attuale ricorrente.

Se sul piano economico aziendale l’affermazione potrebbe avere un certo peso (potendosi ritenere da parte di un imprenditore privato consigliabile la prosecuzione di un rapporto commerciale con un suo debitore al fine di recuperare il credito ancora vantato), rispetto alla dinamica pubblica Amministrazione/utente privato, il criterio è da respingere, non potendosi giammai predicare la esistenza di una posizione doverosa dell’Amministrazione che nasca da un circuito di illegittimità , innescato da chi poi ne pretenda la difesa in termini di legittima pretesa giuridica. (Cfr., ex pluris, con riferimento ad abusi edilizi non sanzionati per lungo tempo, ma non per questo assistiti da un legittimo affidamento, Ad. Plen. 9/2017; Tar Campania/Napoli 7126 del 12 dicembre 2018).

L’intera sentenza è su giustamm al seguente link : https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24916

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 25/4/2019 n.34 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., M. R. Morelli Est. PARTI: (G. E. ed altri rapp.ti avv.ti G. Romano, B. Forte, E. Perifano, A. Saccucci; Presidenza del Consiglio dei Ministri rapp. Avv.ra Stato)

Nel processo amministrativo, l’istanza di prelievo non costituisce un adempimento necessario ma una mera facoltà  del ricorrente .

1.- Processo amministrativo – istanza di prelievo del ricorso – effetto di mera “prenotazione della decisione” – tale.

2.- Processo amministrativo – istanza di prelievo – domanda di indennizzo per irragionevole durata del processo – improponibilità  della domanda di indennizzo in caso di omessa presentazione della istanza di prelievo – irragionevolezza.

3.- Processo amministrativo – istanza di prelievo – domanda di indennizzo per irragionevole durata del processo – art. 54, c. 2, D.L. 25 giugno 2008 n. 112 – violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. in relazione agli artt. 6, paragrafo 1, e 13 CEDU – sussiste – illegittimità  costituzionale – va dichiarata.

Nel processo amministrativo, l’istanza di prelievo, cui fa riferimento l’art. 54, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008 (prima della rimodulazione, come rimedio preventivo, operatane dalla legge n. 208 del 2015), non costituisce un adempimento necessario ma una mera facoltà  del ricorrente, con effetto puramente dichiarativo di un interesse giù  incardinato nel processo e di mera “prenotazione della decisione”, risolvendosi in un adempimento formale, rispetto alla cui violazione la, non ragionevole e non proporzionata, sanzione di improponibilità  della domanda di indennizzo risulta non in sintonia nè con l’obiettivo del contenimento della durata del processo nè con quello indennitario per il caso di sua eccessiva durata.

Va dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 3, comma 23, dell’Allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) e dall’art. 1, comma 3, lettera a), numero 6, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69)

SENTENZA

nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 3, comma 23, Allegato 4, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), e dall’art. 1, comma 3, lettera a), n. 6, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69), promossi dalla Corte di cassazione, sezione sesta civile, con una ordinanza del 3 novembre, una del 15 novembre, due del 16 novembre, tre del 23 novembre, quattro del 27 novembre, una del 28 novembre, una del 21 dicembre 2017, una del 29 gennaio 2018; dalla Corte di appello di Napoli con una ordinanza del 12 maggio 2017 e dalla Corte di cassazione con una ordinanza del 28 maggio 2018, rispettivamente iscritte al n. 187 del registro ordinanze 2017 e ai numeri da 16 a 27, 55, 87 e 144 del registro ordinanze 2018 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 1, 7, 14, 24 e 41, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visti gli atti di costituzione di omissis e altri, questi ultimi due fuori termine, nonchè gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 5 febbraio e nella camera di consiglio del 6 febbraio 2019 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli;

uditi gli avvocati Giovanni Romano per omissis, Bruno Forte per omissis, Ester Perifano per omissis e altri, Andrea Saccucci per omissis e l’avvocato dello Stato Massimo Salvatorelli per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con quindici ordinanze di contenuto sostanzialmente identico – emesse in relazione ad altrettanti ricorsi per cassazione avverso sentenze di Corti di appello che, in ragione della mancata presentazione di una «istanza di prelievo» nei processi amministrativi presupposti, avevano dichiarato improponibili le corrispondenti domande di equa riparazione per irragionevole durata dei processi medesimi – l’adita Corte di cassazione, sezione seconda civile, ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza, «in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione e ai parametri interposti degli artt. 6, par. 1, 13 e 46, par. 1, della Convenzione [&] per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848», ha sollevato questione di legittimità  costituzionale dell’art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 3, comma 23, dell’Allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), in vigore dal 16 settembre 2010, e dall’art. 1, comma 3, lettera a), n. 6, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69).

Secondo la Corte rimettente, il denunciato comma 2 dell’art. 54 del d.l. n. 112 del 2008, come sopra convertito e successivamente modificato – con il disporre che «[l]a domanda di equa riparazione non è proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume essersi verificata la violazione di cui all’articolo 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 [Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile], non è stata presentata l’istanza di prelievo di cui all’articolo 71, comma 2, del codice del processo amministrativo [Allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010], nè con riguardo al periodo anteriore alla sua presentazione» – si porrebbe in contrasto con le evocate disposizioni convenzionali (come interpretate dalla giurisprudenza della Corte EDU, in particolare nelle sentenze 2 giugno 2009 Daddi contro Italia, 22 febbraio 2016, Olivieri contro Italia) e, per interposizione, con l’art. 117, primo comma, Cost., poichè il diritto della parte ad ottenere l’equa riparazione per la violazione dell’art. 2, comma 1, della legge n. 89 del 2001 (cosiddetta “legge Pinto”) risulterebbe impedito dal prescritto (ed ineludibile) assolvimento della suddetta condizione di proponibilità , ancorchè l’istanza di prelievo non sia idonea a consentire una efficace accelerazione della decisione di merito in ordine ai ricorsi formulati ai sensi dell’art. 3 della legge n. 89 del 2001.

1.1.- Nei giudizi incidentali promossi dalle ordinanze iscritte ai numeri 16, 17, 18, 23, 24 e 25 r.o. 2018, si sono costituite – con distinti atti di analogo contenuto – le parti private ricorrenti nei processi a quibus, le quali hanno tutte concluso per la fondatezza della questione sollevata e, nei giudizi relativi alle ordinanze numeri 16, 17 e 18 e 25, hanno ulteriormente illustrato con memoria tale conclusione.

La memoria della parte ricorrente nel giudizio da ultimo indicato, a conforto dell’asserita natura “sistemica” della violazione accertata dalla sentenza della Corte EDU Olivieri e altri, ha, in particolare, sottolineato come «il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa, organo deputato alla supervisione sull’esecuzione delle sentenze rese dalla Corte europea ai sensi dell’art. 46, par. 2, CEDU, [abbia] ritenuto di applicare all’esecuzione della sentenza Olivieri una procedura c.d. rafforzata (“enhanced procedure”), in quanto rientrante nella categoria dei c.d. “leading cases”», ed abbia conseguentemente invitato il Governo italiano a fornire informazioni sulle misure adottate al fine di porre rimedio alla riscontrata «ineffettività  del “rimedio Pinto”» nei casi di eccessiva durata di processi amministrativi.

1.1.1.- Nei giudizi incidentali iscritti ai numeri 20 e 21 r. o. 2018, le parti ricorrenti si sono costituite tardivamente.

1.2.- In tutti i riferiti quindici giudizi incidentali è intervenuto – con relativi atti (di identico contenuto) ritualmente depositati – il Presidente del Consiglio dei ministri per tramite dell’Avvocatura generale dello Stato.

L’Avvocatura ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità  della questione con riferimento all’art. 46 della CEDU (per la non vincolatività  di «un ipotetico principio di diritto» enunciato dalla Corte EDU «in altri giudizi tra altri soggetti»); e, nei giudizi incidentali relativi alle ordinanze numeri 16, 17, 18 e 55 r.o. 2018, ha ulteriormente eccepito l’inammissibilità  della questione per difetto di motivazione sulla rilevanza, in quanto «in punto di fatto il giudizio amministrativo dal quale la pretesa indennitaria scaturisce aveva avuto esito ben diverso dagli altri casi esaminati», essendosi concluso con «decreto decisorio di perenzione a seguito della mancata manifestazione di interesse alla prosecuzione del giudizio da parte del ricorrente».

Nel merito, ha concluso per la non fondatezza della questione, argomentando che l’istanza di prelievo «non differisce il dovere dello Stato di pronunciare sulla domanda nè impone un onere gravoso e sproporzionato sulle parti, essendo richiesta ai loro difensori una minima diligenza professionale»; e sostenendo che «l’ordinamento nazionale non è tenuto ad adeguarsi pedissequamente all’interpretazione fornita dalla Corte di Strasburgo delle norme CEDU, essendo sempre riconosciuto al Legislatore, al Giudice comune e a [questa] Corte un “margine di apprezzamento e di adeguamento” nazionale, che consenta di tener conto delle peculiarità  dell’ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata ad inserirsi ed, in particolare, di operare delle valutazioni di sistema dei profili costituzionali, politici, economici, amministrativi e sociali».

2.- Anche la Corte di appello di Napoli, prima sezione civile bis, con ordinanza r. o. n. 87 del 2018, ha sollevato pressochè identica questione di legittimità  costituzionale «dell’art. 54, co. 2, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in l. 6 agosto 2008, n. 133 come modificata dall’art. 3 comma 23 dell’allegato 4 del d.lgs. 104/2010 e, successivamente, dall’art. 1 comma 3 lett. a) n. 6) del d.lgs. 195/2011», in riferimento all’art. 11, oltrechè all’art. 117, primo comma,

Cost., evocando, quanto a quest’ultimo parametro, i soli artt. 6, paragrafo 1, e 13 (e non pure l’art. 46) della CEDU, come norme interposte.

2.1.- E’ intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, la quale si è limitata, in questo caso, ad eccepire l’inammissibilità  della questione «per irrilevanza o, quanto meno, per insufficiente motivazione in ordine alla rilevanza». E ciù² per avere, la Corte rimettente, dato per scontata l’applicabilità  del denunciato art. 54, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, in relazione ad un processo presupposto giù  definito alla data di entrata in vigore della legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità  2016)», «nonostante il chiaro tenore dell’articolo 6, comma 2-bis, [recte: 2-ter], della legge 89 del 2001, introdotto dalla legge n. 208 del 2015 [id est dal suo art. 1, comma 777, lettera m)]», per il quale il comma 2 dell’art. 54 del d.l. n. 112 del 2008 «si applica solo nei processi amministrativi la cui durata al 31 ottobre 2016 ecceda i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis [della legge n. 89 del 2001]».

Considerato in diritto – 1.- La Corte di cassazione, sezione seconda civile, con le quindici ordinanze di cui si è in narrativa detto, e la Corte di appello di Napoli, prima sezione civile bis, con altra (ivi pure riferita) ordinanza – che, stante la sostanziale coincidenza del petitum, può alle prime riunirsi per essere, con queste, unitariamente decisa – sollevano sostanzialmente identica questione incidentale di legittimità  costituzionale dell’art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, nel testo quale risulta dalla successiva modifica di cui all’art. 3, comma 23, dell’Allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), in vigore dal 16 settembre 2010, a sua volta modificato dall’art. 1, comma 3, lettera a), numero 6, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69).

E ciù² per contrasto, secondo la Corte di cassazione, con l’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione agli artt. 6, paragrafo 1, 13 e 46, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848. Ovvero per violazione, secondo la Corte di appello di Napoli, dell’art. 11, unitamente all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6, paragrafo 1, e 13 (e non pure all’art. 46) della CEDU.

2.- La disposizione che viene ora al vaglio di legittimità  costituzionale è stata, nel tempo, più¹ volte modificata.

Nella sua formulazione originaria, essa, infatti, richiedeva – ai fini della proponibilità  della domanda di equa riparazione per irragionevole durata del processo – l’avvenuta presentazione dell’istanza di prelievo, allora disciplinata dall’art. 51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), «nei sei mesi antecedenti alla scadenza dei termini di durata di cui all’articolo 4, comma 1-ter, lett. b)».

Con la legge di conversione (n. 133 del 2008) quel riferimento temporale veniva eliminato e la previa presentazione dell’istanza di prelievo diveniva così condizione di proponibilità  della domanda di equa riparazione anche per i giudizi pendenti alla data (25 giugno 2008) di entrata in vigore del d.l. n. 112 del 2008, in rapporto all’intero svolgimento del giudizio presupposto e, dunque, anche per la frazione di tempo anteriore alla presentazione dell’istanza.

L’Allegato 4 (Norme di coordinamento e abrogazioni) al d.lgs. n. 104 del 2010 – in vigore dal 16 settembre 2010 – ha poi sostituito (con l’art. 3, comma 23) le parole «un’istanza ai sensi del secondo comma dell’articolo 51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642» con «l’istanza di prelievo di cui all’articolo 81, comma 1, del codice del processo amministrativo, nè con riguardo al periodo anteriore alla sua presentazione». E, in ulteriore prosieguo, il d.lgs. n. 195 del 2011, correttivo del d.lgs. n. 104 del 2010, ha sostituito le parole «81, comma 1», con «71, comma 2».

A seguito delle ricordate modifiche, la disposizione dell’art. 54, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, in vigore dal 16 settembre 2010, risulta, dunque, del seguente testuale tenore: «La domanda di equa riparazione non è proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume essersi verificata la violazione di cui all’art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89, non è stata presentata l’istanza di prelievo di cui all’articolo 71, comma 2, del codice del processo amministrativo, nè con riguardo al periodo anteriore alla sua presentazione».

2.1.- Come ricorda la Corte di cassazione, sul punto, il quadro normativo è stato ulteriormente modificato dalla legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità  2016)», in vigore dal 1° gennaio 2016, che essa rimettente ritiene non applicabile ai giudizi a quibus, relativi a domande di indennizzo concernenti la durata di processi definiti prima dell’entrata in vigore di tale novum ius.

L’art. 1, comma 777, lettere a), b) ed m), della predetta legge n. 208 del 2015, rispettivamente:

– introduce nel testo della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), cosiddetta “legge Pinto”, il nuovo art. 1-ter, comma 3, che rimodula l’istanza di prelievo come «rimedio preventivo», da presentarsi «almeno sei mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis» (e, cioè, tre anni per il primo grado e due anni per il secondo grado);

– riscrive l’art. 2, comma 1, della “legge Pinto”, stabilendo che «[è] inammissibile la domanda di equa riparazione proposta dal soggetto che non ha esperito i rimedi preventivi della irragionevole durata del processo di cui all’articolo 1-ter»;

– aggiunge all’art. 6 (Norma transitoria) della “legge Pinto” il comma 2-bis – prevedendo che «[n]ei processi la cui durata al 31 ottobre 2016 ecceda i termini ragionevoli [&] non si applica il comma 1 dell’articolo 2» (quanto alle conseguenze del mancato esperimento del rimedio preventivo) – e il comma 2-ter, disponendo che «il comma 2

dell’articolo 54 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 [&] si applica solo nei processi amministrativi la cui durata al 31 ottobre 2016 ecceda i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis».

3.- E’ preliminare l’esame dell’eccezione di inammissibilità , formulata dell’Avvocatura dello Stato nel (solo) giudizio relativo all’ordinanza della Corte di appello di Napoli, che coinvolge la ricordata sopravvenienza normativa ed è, in tesi, riferibile alla questione come sollevata in tutti i procedimenti a quibus.

Sostiene, infatti, l’Avvocatura che il legislatore del 2015, con la disposizione di cui al citato art. 6, comma 2-bis, della “legge Pinto”, «abbia inteso abrogare la condizione di proponibilità », di cui all’art. 54 del d.l. n. 112 del 2008, «con riferimento alle domande di equa riparazione proposte in relazione a processi amministrativi definiti prima dell’entrata in vigore della legge 208/2015». Ciù², a suo avviso, desumendosi dal fatto che detto art. 6, comma 2-bis, avrebbe sostituito «alla condizione di proponibilità  costituita dall’istanza di prelievo tout court, la condizione di proponibilità  dell’istanza di prelievo proposta in un certo termine», dando così luogo ad una sorta di «neutralizzazione» dell’art. 54, comma 2, della legge n. 133 del 2008.

L’eccezione non è fondata.

In linea di principio, l’abrogazione (ancor più¹, come in questo caso, implicita) di una norma opera ex nunc e non è, quindi, sostenibile che possa derivarne la prospettata «neutralizzazione» degli effetti verificatisi, ratione temporis, fin quando la norma abrogata sia stata in vigore.

Il tenore letterale della disposizione di cui all’art. 6, comma 2-bis, della legge n. 89 del 2001 chiaramente, del resto, ne implica l’applicabilità  (solo) pro futuro.

Ai sensi di detta norma, l’ammissibilità  della domanda di equa riparazione per l’eccessiva durata di processi amministrativi è ora, infatti, condizionata dalla intervenuta proposizione del «rimedio preventivo» dell’istanza di prelievo «almeno sei mesi prima» della scadenza del termine di ragionevole durata del processo.

Ed è evidente che una tale condizione – riscritta ora nei più¹ incisivi termini di un onere di diligenza posto a carico della parte chiamata a cooperare con il giudice al fine di evitare il superamento del termine di ragionevole durata del processo – non può che riferirsi a processi ancora pendenti, la cui ragionevole durata si protragga per il tempo necessario a consentire alle parti di proporre l’istanza di prelievo nel termine introdotto dalla legge n. 208 del 2015.

Il che, appunto, spiega perchè, ai sensi del successivo comma 2-ter dello stesso art. 6 della legge n. 89 del 2001, la così riformulata condizione di proponibilità  si applichi (solo) nei processi amministrativi che eccedano (nel grado) il rispettivo termine di ragionevole durata al 31 ottobre 2016, in data, quindi, di oltre sei mesi successiva a quella (1° gennaio 2016) di entrata in vigore della legge n. 208 del 2015.

In tutti i giudizi a quibus la domanda di equa riparazione risulta proposta in relazione a processi definiti antecedentemente alla indicata data del 31 ottobre 2016, ai quali, pertanto, non si applica il nuovo art. 1-ter della legge n. 89 del 2001 e per i quali non possono ritenersi, per quanto detto, “sterilizzati” gli effetti (di improponibilità ) derivanti dalla pregressa normativa oggetto della sollevata questione di legittimità  costituzionale, che è, ratione temporis, dunque, rilevante e, per tale profilo, ammissibile.

4.- Del pari non fondata è l’ulteriore eccezione di inammissibilità  – formulata dall’Avvocatura dello Stato nei giudizi relativi alle ordinanze numeri 16, 17, 18, 55 r.o. del 2018 – per asserito difetto di motivazione sulla rilevanza, in ragione della circostanza della intervenuta perenzione dei processi amministrativi cui si riferiva la pretesa indennitaria.

Nelle citate ordinanze la Corte di cassazione rimettente, ai fini della rilevanza della sollevata questione, non ha mancato, infatti, di motivare espressamente sulla ininfluenza della omessa istanza di fissazione dell’udienza nel giudizio amministrativo e della susseguente intervenuta dichiarazione di perenzione del ricorso.

E ciù² in coerenza, del resto, alla giurisprudenza della stessa Corte di legittimità , per cui, in materia di equa riparazione per durata irragionevole del processo, la dichiarazione di perenzione del giudizio da parte del giudice amministrativo non consente di ritenere insussistente il danno per disinteresse della parte a coltivare il processo, in quanto, altrimenti, verrebbe a darsi rilievo ad una circostanza sopravvenuta – la dichiarazione di estinzione del giudizio – successiva rispetto al superamento del limite di durata ragionevole del processo (Corte di cassazione, sezione sesta civile, sottosezione 2, sentenza 5 agosto 2016, n. 16404; sezione sesta civile, sottosezione 2, sentenza 9 luglio 2015, n. 14386).

5.- La non deducibilità , nella specie, di una violazione dell’art. 46, paragrafo 1, CEDU, ancorchè eccepita dall’Avvocatura dello Stato come ulteriore profilo di inammissibilità , non rileva come tale, attenendo più¹ propriamente al merito della questione sollevata con le riferite ordinanze della Corte di cassazione.

6.- La questione che viene ora in esame è fondata.

La disposizione di cui all’art. 54, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008 – nel testo, come convertito e successivamente modificato, applicabile ratione temporis in tutti i giudizi a quibus -viola, infatti, l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6, paragrafo 1, e 13 CEDU, restando assorbita ogni altra censura.

6.1.- Secondo la costante giurisprudenza della Corte EDU, i rimedi preventivi, volti ad evitare che la durata del procedimento diventi eccessivamente lunga, sono ammissibili, o addirittura preferibili, eventualmente in combinazione con quelli indennitari, ma ciù² solo se “effettivi” e, cioè, nella misura in cui velocizzino la decisione da parte del giudice competente (così, in particolare, Corte europea dei diritti dell’uomo, grande Camera, sentenza 29 marzo 2006, Scordino contro Italia).

Con più¹ specifico riferimento alla disposizione ora in esame, con sentenza del 2 giugno 2009, Daddi contro Italia, detta Corte, pur dichiarando il ricorso inammissibile per il mancato esperimento del rimedio giurisdizionale interno, aveva preannunciato che una prassi interpretativa ed applicativa dell’art. 54, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, nel testo antecedente alla modifica di cui al d.lgs. n. 104 del 2010 – che avesse avuto come effetto quello di opporsi all’ammissibilità  dei ricorsi ex lege Pinto (relativi alla durata di un processo amministrativo conclusosi prima del 25

giugno 2008), per il solo fatto della mancata presentazione di un’istanza di prelievo – avrebbe privato sistematicamente alcune categorie di ricorrenti della possibilità  di ottenere una riparazione adeguata e sufficiente.

Più¹ di recente, con la sentenza 22 febbraio 2016, Olivieri e altri contro Italia, la Corte EDU ha affrontato il problema dell’effettività  del rimedio nazionale ex lege n. 89 del 2001, soggetto alla condizione di proponibilità  dell’art. 54, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008. Ed esaminando diacronicamente tale disposizione, fino al testo scaturito dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 104 del 2010, ha conclusivamente ritenuto che la procedura nazionale per lamentare la durata eccessiva di un giudizio dinanzi al giudice amministrativo, risultante dal combinato disposto della “legge Pinto” con la disposizione stessa, non possa essere considerata un rimedio effettivo ai sensi dell’art. 13 della CEDU. Ciù² soprattutto sul rilievo che il sistema giuridico nazionale non prevede alcuna condizione volta a garantire l’esame dell’istanza di prelievo.

6.2.- Con il principio enunciato da tale ultima decisione – che questa Corte, con la recente sentenza n. 88 del 2018, ha considerato in linea con la «costante giurisprudenza della Corte EDU» – si pone appunto in contrasto la censurata disposizione nazionale.

Ed infatti – mentre per la giurisprudenza europea il rimedio interno deve garantire la durata ragionevole del giudizio o l’adeguata riparazione della violazione del precetto convenzionale ed il rimedio preventivo è tale se efficacemente sollecitatorio – l’istanza di prelievo, cui fa riferimento l’art. 54, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008 (prima della rimodulazione, come rimedio preventivo, operatane dalla legge n. 208 del 2015), non costituisce un adempimento necessario ma una mera facoltà  del ricorrente (ex art. 71, comma 2, del codice del processo amministrativo, la parte «può» segnalare al giudice l’urgenza del ricorso), con effetto puramente dichiarativo di un interesse giù  incardinato nel processo e di mera “prenotazione della decisione” (che può comunque intervenire oltre il termine di ragionevole durata del correlativo grado di giudizio), risolvendosi in un adempimento formale, rispetto alla cui violazione la, non ragionevole e non proporzionata, sanzione di improponibilità  della domanda di indennizzo risulta non in sintonia nè con l’obiettivo del contenimento della durata del processo nè con quello indennitario per il caso di sua eccessiva durata.

6.3.- Antecedentemente alle richiamate sentenze della Corte EDU, la stessa giurisprudenza interna (con riferimento al previgente sistema normativo) aveva, del resto, affermato che, in tema di equa riparazione ex lege n. 89 del 2001, la lesione del diritto alla definizione del processo in un termine ragionevole, di cui all’art. 6, paragrafo 1, CEDU, andava riscontrata, anche per le cause davanti al giudice amministrativo, con riferimento al periodo intercorso dall’istaurazione del relativo procedimento, senza che una tale decorrenza del termine ragionevole di durata della causa potesse subire ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell’istanza di prelievo o alla sua ritardata presentazione (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza 23 dicembre 2005, n. 28507 e successive conformi fino a sezione prima civile, sentenza 20 gennaio 2011, n. 1359).

6.4.- E’ poi pur vero che la mancata presentazione dell’istanza di prelievo può costituire – come deduce l’Avvocatura dello Stato – elemento indiziante di una sopravvenuta carenza, o di non serietà , dell’interesse della parte alla decisione del ricorso.

Un tale elemento può assumere rilievo ai fini della quantificazione dell’indennizzo ex lege n. 89 del 2001, ma non può viceversa condizionare la stessa proponibilità  della correlativa domanda, senza con ciù² venire in contrasto con l’esigenza del giusto processo, per il profilo della sua ragionevole durata, garantita dagli evocati parametri convenzionali, la cui violazione comporta, appunto, per interposizione, quella dell’art. 117, primo comma, Cost.

6.5.- Va, dunque, dichiarata l’illegittimità  costituzionale della norma denunciata.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 3, comma 23, dell’Allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) e dall’art. 1, comma 3, lettera a), numero 6, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69).

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 6/3/2019 n.34 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., F. De Stefano Rel. PARTI: G.P., G.M., F.G., P.E., B.N. rappr. e difesi dagli avv.ti R. Alessandrini, B. Arzilli ed E. Bartolomeo c. Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti rappr. e difeso dall’Avv.ra Gen. Stato

E’ nulla la sentenza pronunciata, senza l’instaurazione di contraddittorio, in definizione della domanda in base a questione mista di fatto e di diritto, su cui le parti avevano l’onere, ma al contempo il diritto, di articolare nuove argomentazioni e mezzi di prova anche presuntive.

1. Giudicato – decisione d’ufficio – principio del contraddittorio – violazione art. 101 c.p.c.

2. Giudicato – decisione d’ufficio – violazione art. 101 c.p.c. – appello

3. Processo – titolarità  pretesa risarcitoria – questione mista di fatto e diritto – principio del contraddittorio

4. Giudicato – decisione d’ufficio – violazione principio del contraddittorio – nullità
5. Giudizio d’appello – costituzione tardiva – preclusioni – applicabilità Â 

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 23/1/2019 n.34 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres., A. Cacciari, Est.

Sulla illegittimità del provvedimento di decadenza dalla concessione demaniale marittima fondato sulla inosservanza delle norme statutarie dell’associazione concessionaria e non già sulle ipotesi di cui all’art. 47 del codice della navigazione.

sul ricorso numero di registro generale 738 del 2017, proposto da:
Circolo Nautico Quercianella – Associazione Sportiva Dilettantistica in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi e Luciano Canepa, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via La Marmora 14;

il Comune di Livorno in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in persona del Ministro in carica e l’Agenzia del Demanio in persona del legale rappresentante p.t.,, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale sono domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
Jole Suatoni, rappresentata e difesa dall’avvocato Ivan Marrone, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de’ Rondinelli 2;
Giuseppe Lazzara, Paola Porciani e Gabriella Cirri non costituiti in giudizio;

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 9/1/2018 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. Lipari – Est. Anastasi

Ammissibile la sostituzione della mandataria dell’ATI colpita da interdittiva antimafia.

Contratti P.A. –  Appalto- Interdittiva antimafia-  Nei confronti della mandataria ATI – Estromissione/sostituzione – Ammissibilità – Ragioni.

ha pronunciato la presente
 

sul ricorso numero di registro generale 675 del 2015, proposto da:
Dussmann Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Martinez, Antonio Coppola, con domicilio eletto presso Antonio Coppola in Palermo, Via Messina 7/D;

Azienda Ospedaliera Per L’Emergenza Ospedale Cannizzaro, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Seminara, con domicilio eletto presso Domenico Cantavenera in Palermo, Via Notarbartolo, 5;
 

 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Per L’Emergenza Ospedale Cannizzaro e di Pfe S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 il Cons. Antonino Anastasi e uditi per le parti gli avvocati F. Martinez, N. Seminara e U. Ilardo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

L’appello va pertanto respinto.
 

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa spese e onorari di questo grado del giudizio tra tutte le Parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Antonino Anastasi, Consigliere, Estensore
Vincenzo Neri, Consigliere
Giuseppe Mineo, Consigliere
Alessandro Corbino, Consigliere

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 8/2/2016 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amicuzzi, est. L. Gizzi

Sul termine per impugnare l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e alimenti e sui presupposti per il riconoscimento delll’errore scusabile

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6 del 2016, proposto da: 
Sogeda S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Montanino, con domicilio eletto presso Ugo Frasca in L’Aquila, Via Gabriele D’Annunzio 28; 
contro
Asl 1 Avezzano/Sulmona/L’Aquila, rappresentata e difesa dall’avv. Giuliano Lazzari, con domicilio eletto presso Giuliano Avv. Lazzari in L’Aquila, Via Giosue’ Carducci, 30; 
nei confronti di
Sigma S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Maria La Mantia, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L’Aquila, Via Salaria Antica Est;
per l’annullamento della deliberazione del Direttore Generale n. 1943 del 10.11.2015 di aggiudicazione definitiva della “gara ex art. 30 del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e alimenti presso i PP.OO. Sulmona, Castel di Sangro, Tagliacozzo e Pescina e altre strutture territoriali dell’Asl Avezzano, Sulmona, L’Aquila per un periodo si 60 mesi”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 01 Avezzano/Sulmona/L’Aquila e di Sigma S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 la dott.ssa Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso notificato in data 23 dicembre 2015, la Sogeda S.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, la deliberazione del Direttore Generale n. 1943 del 10 novembre 2015 di aggiudicazione definitiva della “gara ex art. 30 del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e alimenti presso i PP.OO. Sulmona, Castel di Sangro, Tagliacozzo e Pescina e altre strutture territoriali dell’ASL Avezzano, Sulmona, L’Aquila per un periodo di 60 mesi”, divisa in n. 2 lotti, all’impresa Sigma S.r.l., e la nota prot. 0133614/15 del 13 novembre 2015 con cui la suddetta aggiudicazione le è stata comunicata; i verbali di gara dei giorni 11 giugno 2015 e 7 luglio 2015 e la relativa graduatoria finale; la lettera di invito prot. 0046413/15 del 4 maggio 2015.
Parte ricorrente ha premesso che: con deliberazione n. 517 del 30 marzo 2015 del Direttore Generale della ASL n. 1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila veniva indetta una procedura di gara, ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande ed alimenti, per un periodo di 60 mesi, suddivisa in due lotti, il primo comprendente i PP.OO. Sulmona e Castel di Sangro e le strutture territoriali area Peligno – Sangrina, con un importo a base di gara di € 20.000,00/anno oltre Iva da aggiudicarsi alla miglior offerta in aumento rispetto al canone annuo posto a base di gara per ciascun lotto; l’aggiudicazione provvisoria per entrambi i lotti alla Sigma s.r.l., prima classificata con un importo annuo offerto di € 87.360,00, Iva esclusa, per il lotto n. 1; la ricorrente si classificava seconda nel lotto n. 1, con importo annuo offerto pari ad € 52.120,00, Iva esclusa; con nota 13 novembre 2015 prot. 0133614/15 la A.S.L. comunicava a Sogeda S.r.l. la deliberazione 10 novembre 2015 n. 1943 del Direttore Generale di aggiudicazione definitiva della gara a Sigma s.r.l.
A fondamento del proprio gravame, parte ricorrente deduceva violazione dell’art. 30, commi 3 e 7, del d. lgs. n. 163 del 2006 nonché dei correlati principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, nonché del principio di serietà dell’offerta; violazione dell’art. 97 Cost., del principio di buona e corretta amministrazione nonché del principio di concorrenza.
Si costituivano in giudizio la ASL n. 1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila e la Sigma S.r.l., eccependo in via preliminare la tardività del ricorso.
Alla camera di consiglio del 27.1.2016, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentite sul punto le parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a., per definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, attesa la manifesta irricevibilità del ricorso.
2. Il ricorso è irricevibile.
Ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., gli atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi o forniture debbono essere impugnati entro il termine perentorio di 30 giorni, che nel caso di specie non risulta rispettato.
Peraltro, ritiene il Collegio che, alla fattispecie in esame, siano applicabili le disposizioni di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., in quanto il rito speciale da essi previsto è applicabile alle controversie relative ai “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”.
Ne consegue che, nel relativo ambito di applicazione, rientrano tutte le procedure selettive volte all’affidamento di lavori, servizi e forniture da parte della Pubblica Amministrazione, comprese quelle relative a concessione di servizi, quale quella di specie.
Nel caso in esame, la deliberazione del Direttore Generale n. 1943 del 10 novembre 2015 di aggiudicazione definitiva della “Gara ex art. 30 del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e alimenti presso i PP.OO. Sulmona, Castel di Sangro, Tagliacozzo e Pescina e altre strutture territoriali dell’ASL Avezzano, Sulmona, L’Aquila per un periodo di 60 mesi” all’impresa Sigma s.r.l. è stata comunicata alla società ricorrente il 13.11.2015 (con la nota prot. 0133614/15) e il ricorso, datato il 22.12.2015, è stato notificato in data 23.12.2015.
Considerato che il termine di 30 giorni per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il ricorso è tardivo, in quanto notificato dopo il termine perentorio di 30 giorni.
Peraltro, ritiene il Collegio di non poter accogliere l’istanza di rimessione in termini per errore scusabile formulata dal ricorrente in sede di discussione.
Ed invero, si condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancanza nel provvedimento impugnato delle indicazioni richieste dall’art. 3, comma 4, della legge n. 241 del 1990, concernenti il termine per l’impugnazione e l’Autorità cui ricorrere, non solo non è causa autonoma di illegittimità, rappresentando soltanto una mera irregolarità, ma non giustifica, di per sé, neppure l’automatica concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, riconoscimento che può trovare applicazione solo qualora nel singolo caso sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, dovuta ad una situazione normativa obiettivamente ambigua o confusa, ad uno stato di obiettiva incertezza per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, alla particolare complessità della fattispecie, a contrasti giurisprudenziali o al comportamento dell’Amministrazione idoneo, perché equivoco, a ingenerare convincimenti non esatti, che nel caso di specie non risultano sussistere (ex multis, Cons. Stato, n. 3710 del 2015).
Attesa la definizione in rito della controversia, possono compensarsi le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara l’irricevibilità del ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Amicuzzi, Presidente
Paolo Passoni, Consigliere
Lucia Gizzi, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 28/1/2016 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. Amicuzzi/ Est. Lucia Gizzi

Sul temine di impugnativa degli atti delle procedure di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture.

1. Giustizia amministrativa – Contratti della P.A. –  Art. 120 c.p.a. – Procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi e forniture  –  Atti – Impugnazione – Termine – 30 gg dalla comunicazione ex art. 79 D.Lgs.n.163/2006 s.m.i. – Necessità – Sussiste – Notifica oltre il termine – Ricorso –  Inammissibilità.

2. Giustizia amministrativa – Provvedimento amministrativo – Indicazioni richieste dall’art. 3 L.n.241/1990 – Mancanza – Mera irregolarità – Sussiste – Causa autonoma di illegittimità –   Non sussiste – Automatica concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile – Non sussiste –  Ragioni.

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2012, proposto da: 
Stefania Cirillo, rappresentata e difesa dagli avv. Lucio – Leopardi, Luisa Leopardi, con domicilio eletto presso Lucio Avv. Leopardi in L’Aquila, Via Pescara,2/4; 

Comune di L’Aquila; 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2014 la dott.ssa Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ordinanza n. 1040 del 2013, il Tar ha nominato, con facoltà di delega, il Direttore del Dipartimento della Facoltà di Architettura dell’Università degli studi Roma Tre, in qualità di commissario ad acta per l’esecuzione della sentenza n. 190 del 2011, con cui è stato accolto il ricorso in epigrafe avverso il silenzio rifiuto del Comune dell’Aquila, chiamato alla rinormazione delle zone bianche di proprietà della ricorrente.
In data 4.9.14, la professoressa Elisabetta Pallottino – direttore del Dipartimento di Architettura dell’Università degli Studi di Roma Tre – ha comunicato di aver delegato all’incarico il prof. Alfredo Passeri, che in data 24.11.2014 ha comunicato di aver accettato l’incarico.
Con deliberazione consiliare n. 22 del 6.3.2014, il comune dell’Aquila ha adottato la variante di salvaguardia finalizzata alla rinormazione dei suoli già interessati da vincoli espropriativi decaduti per il decorso del quinquennio. Secondo quanto ritenuto da questo Tribunale, tale variante assume il connotato di atto plurimo, con l’effetto di introdurre una nuova regolazione urbanistica (quella appunto dettata dalla citata variante) per ciascuno dei terreni, di cui al PRG aquilano, interessati dal vincolo scaduto (cfr. ordinanza n. 765/2014).
Nella controversia in esame, pertanto, l’area “bianca” della ricorrente è rimasta regolata dalla sopravvenuta delibera generale (recte, plurima) del comune dell’Aquila n. 22/14, poiché, alla data di entrata in vigore di tale delibera, nessun commissario aveva ancora concretamente assunto l’incarico, a seguito dell’ordinanza di nomina n. 1040 del 2013.
Ne deriva che sia la nomina come commissario ad acta del direttore del Dipartimento di Architettura dell’Università Roma Tre, sia la delega operata in data 4.9.2014 dal commissario ad acta in favore del prof. Alfredo Passeri sono divenute inefficaci, risultando ormai il terreno della ricorrente rinormato secondo le indicazioni della più volte citata delibera comunale n. 22/14.
Non vi è pertanto più alcun seguito della procedura per l’esecuzione della sentenza n. 190 del 2011, che va dichiarata definita.
Non vi è luogo a provvedere sulle spese per la presente fase processuale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara definita la procedura per l’esecuzione della sentenza n. 190 del 2011 e inefficacia la nomina del commissario ad acta fatta con ordinanza n. 1040 del 2013.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Mollica, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario
Lucia Gizzi, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 28/1/2016 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Dell’Utri
S. Palumbo (Avv. F. PAoletti e G Rubino) / U.T. G. – Prefettura di Agrigento (Avv. Gen. Stato); S.I.C.E.M. s.c.a.r.l. C.N.I.M.

sui criteri di determinazione della competenza territoriale del Giudice amministrativo in caso di impugnativa prefettizia atipica e di conseguente diniego di subappalto

1)Competenza e giurisdizione – TAR – Competenza territoriale inderogabile – Individuazione – Criterio.

2) Competenza e giurisdizione – TAR – Competenza territoriale inderogabile – Appalti pubblici – Antimafia – Atto interdittivo – Natura – Atto generale – Esclusione – Effetti diretti – Ambito territoriale – Individuazione.

1) Ai sensi dell’art. 13 c.p.a., in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo – anche successivamente alle modifiche intervenute con il d.lgs. 14 settembre 2012 n. 160 – il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato e che tale criterio è sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell’atto, qualora essi si esplichino in luogo compreso in un diversa circoscrizione territoriale di Tribunale amministrativo regionale.

2) L’informativa antimafia atipica integra atto endoprocedimentale non dotato di efficacia immediatamente lesiva e, pertanto, neppure di effetti “diretti”. Ne consegue che, la competenza del Tar , anche in ordine all’impugnativa dell’informativa, si radica in funzione del provvedimento lesivo finale (fattispecie concernente diniego di subappalto a seguito di emissione di informativa prefettizia atipica).

N. 00034/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00034/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 34 di A.P. del 2012, proposto da:

Salvatore Palumbo, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Paoletti e Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni n. 3;

contro

U.T.G. – Prefettura di Agrigento, per legge rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
TRM s.p.a. Torino;

S.I.C.E.M. s.c. a r.l.; C.N.I.M., in qualità di mandataria dell’a.t.i. CNIM – Unieco – Coopsette;

e per la riforma dell’ordinanza cautelare del T.A.R. SICILIA – PALERMO: SEZIONE I n. 00341/2012, resa tra le parti, concernente informativa prefettizia antimafia

Visto il regolamento di competenza chiesto da Palumbo Salvatore;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Agrigento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 15 e 16, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2012 il Cons. Angelica Dell’Utri e udito per la parte istante l’avvocato Paoletti.;

1. A seguito di gara, TRM s.p.a. di Torino affidava la realizzazione di un termovalorizzatore nel Comune di Torino all’a.t.i. CNIM-COOPSETTE-UNIECO che, a sua volta, intendeva subappaltare talune lavorazione all’a.t.i. S.I.C.E.M.-M.B.P. Gruppo Isofand-Sicilservice-Si.Co.S.-Andaloro.

Richieste da parte del R.U.P. le informative prefettizie relative a tali imprese, con nota 5 dicembre 2011 n. 0046893 la Prefettura di Agrigento comunicava l’insussistenza di motivi ostativi alla stipula di contratti con la p.a. nei riguardi della M.B.P., ma emetteva informativa atipica nei riguardi del rispettivo amministratore unico, signor Salvatore Palumbo.

In ragione di detta informativa, con nota 14 dicembre 2011 n. 0019 il R.U.P. invitava l’a.t.i. CNIM a sostituire il detto amministratore unico della M.B.P. ovvero a sostituire tale ditta con altra. La stessa a.t.i. CNIM rivolgeva analogo invito all’a.t.i. S.I.C.E.M., che trasmetteva alla M.B.P. gli indicati provvedimenti.

2. Con ricorso e successivi motivi aggiunti proposti davanti al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, il signor Palumbo, pur dimessosi dalla carica menzionata, ha impugnato gli atti predetti.

In sede cautelare, con ordinanza 6 giugno 2012 n. 341 il T.A.R. Sicilia, sezione prima, ha respinto l’istanza dubitando della propria competenza sull’impugnazione della determinazione del R.U.P. e ritenendo inammissibile l’impugnazione dell’informativa atipica.

3. Con atto notificato in date 2, 6, 7 e 9 agosto 2012 e depositato il giorno 7 il signor Palumbo ha chiesto il regolamento di competenza, con riforma dell’ordinanza sopra precisata, lamentando l’omessa indicazione del T.A.R. ritenuto competente e sostenendo la spettanza della cognizione della controversia al T.A.R. adìto sulla base della connessione tra più provvedimenti e della natura di atto presupposto dell’informativa antimafia.

4. Il regolamento è stato assegnato all’Adunanza plenaria, nella composizione integrata prevista dall’art. 10, comma 3, del d.lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).

La Prefettura di Agrigento si è costituita in giudizio ed in memoria, eccepita l’inammissibilità del regolamento (oltreché del ricorso e dei successivi motivi aggiunti) per omessa notificazione nei confronti del Ministero dell’interno, ha svolto controdeduzioni.

All’odierna camera di consiglio il regolamento è stato introitato in decisione, previa trattazione orale da parte della difesa dell’istante.

5. In via preliminare dev’essere disattesa l’anzidetta eccezione di inammissibilità, poiché l’atto introduttivo del regolamento di competenza in esame risulta ritualmente notificato ai sensi dell’art. 15, comma 2, ultima parte, cod. proc. amm., ossia “alle altre parti” (del giudizio presso il T.A.R.), tra le quali non figura il Ministero dell’interno, sicché il contraddittorio deve ritenersi correttamente instaurato, mentre resta estranea alla presente fase processuale la questione se, a fronte dell’impugnata informativa antimafia, legittimato passivamente sia lo stesso Ministero oppure la Prefettura; questione sulla quale deciderà, ovviamente, il giudice che sarà ritenuto competente.

6. Nel merito, va ricordato che l’art. 13 cod. proc. amm., rubricato “Competenza territoriale inderogabile”, recita: “1. Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il Tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il Tribunale ha sede.

2. Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il Tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio.

3. Negli altri casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto.”

La norma è stata recentissimamente modificata ed integrata dall’art. 1, lett. a), del d.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, entrato in vigore il 3 ottobre 2012, in particolare mediante introduzione del comma 4-bis , secondo cui “La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”.

Tuttavia, con riguardo all’applicabilità della disciplina introdotta col detto codice rispetto a quella previgente di cui alla legge n. 1034 del 1971, sulla base dell’art. 11, comma 1, delle disposizioni del codice civile sulla legge in generale (ai sensi del quale “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”) questa Adunanza plenaria ha già avuto modo di precisare che la nuova disciplina della competenza è applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza (cfr. Ad. plen., 7 marzo 2011 n. 1 e 5 maggio 2011 n. 5).

Analogamente deve concludersi con riguardo alle modificazioni al codice del processo amministrativo rispetto alla precedente formulazione. Ne consegue l’inapplicabilità alla fattispecie del ricordato comma 4-bis.

7. Peraltro, il medesimo comma 4-bis in altro non consiste che nell’esplicitazione di un principio già desumibile dal testo previgente.

Come precisato nella relazione al ripetuto codice, con l’art. 13 si è inteso chiarire che il criterio ordinario di riparto della competenza per territorio “è quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia. Tuttavia tale criterio non opera là dove gli effetti diretti del potere siano individuabili in un ambito diverso; in tal caso la competenza è del Tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano. Ciò in linea con il più recente orientamento secondo cui deve in tali ipotesi privilegiarsi il criterio connesso all’ambito territoriale di efficacia diretta del potere esercitato, anche in ragione delle possibili connessioni tra diversi giudizi, nonché per non accrescere oltremodo il carico del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sul quale altrimenti verrebbero a gravare tutte le controversie aventi ad oggetto l’attività delle amministrazioni che hanno sede nella capitale, anche quando tale attività riguardi in via diretta circoscritti ambiti territoriali”.

Non v’è dubbio dunque che, anche anteriormente all’indicata modifica, in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato e che tale criterio è sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell’atto, qualora essi si esplichino in luogo compreso in un diversa circoscrizione territoriale di Tribunale amministrativo regionale.

8. In tale ottica deve condividersi l’allusione, contenuta nell’ordinanza suindicata, all’incompetenza del T.A.R. Sicilia nel caso di specie.

Invero, come si è accennato in precedenza, la controversia di cui trattasi ha per oggetto, in via principale, il sostanziale diniego di autorizzazione al subappalto emesso da amministrazione pubblica avente sede nella Regione Piemonte, relativamente a lavori affidati e da eseguirsi nella Regione stessa. In ordine a tale provvedimento sono stati, in particolare, prospettati problemi inerenti l’individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente. La stessa controversia ha poi per oggetto, quale atto presupposto, l’informativa antimafia atipica emessa dalla Prefettura di Agrigento.

Tale secondo provvedimento consiste, come espressamente affermato nel medesimo, in una “informativa supplementare atipica (…) priva di efficacia interdittiva automatica” (prevista dall’art. 1 septies del d.l. 6 settembre 1982 n. 629, conv. dalla l. 12 ottobre 1982 n. 726, abrogato, con la decorrenza ivi indicata, dall’art. 120, co. 2, lett. a, del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159) e volta, del pari espressamente, ad attivare “le valutazioni e le conseguenti determinazioni nell’esercizio dei poteri discrezionali” della società TRM, alla quale il Prefetto di Agrigento ha corrisposto appunto in tal senso, esponendo di aver ravvisato “elementi che, pur denotando il pericolo di collegamento tra l’impresa e la criminalità organizzata” non integrano “del tutto il tentativo di infiltrazione”.

Si tratta, dunque, di atto endoprocedimentale, non dotato di efficacia immediatamente lesiva e, pertanto, neppure di effetti “diretti”, onde già questo solo aspetto rientra nella sfera di cognizione del T.A.R. al quale compete di conoscere del provvedimento contenente quelle determinazioni finali.

D’altra parte, di recente da questa Adunanza plenaria è pervenuta ad analoghe conclusioni in fattispecie relativa all’interdittiva di cui all’art. 10 del d.P.R. 30 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), a norma del quale le informazioni del Prefetto “sono richieste dall’amministrazione interessata” (comma 3) e se, come in quel caso, a seguito delle verifiche disposte dalla stessa autorità emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa, sono esclusivamente “le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni” che “non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o i subcontratti …” (comma 2). Tanto nel rilievo che l’interdittiva non è atto avente portata generale e tanto meno normativa, né ha efficacia sull’intero territorio nazionale, bensì opera in seno al singolo rapporto cui afferisce e, pertanto, spiega i suoi effetti “diretti” nell’esclusivo ambito della circoscrizione territoriale ove quest’ultimo è costituito e si svolge, con l’ulteriore conseguenza della competenza a conoscerne del T.A.R. di quella circoscrizione territoriale. E’ stato inoltre rilevato come ciò non tolga che il Prefetto possa corrispondere con analoghe informazioni alla richiesta di altra amministrazione pubblica, ma si tratterà pur sempre di diverso provvedimento, il quale avrà specifica efficacia inibitoria della stipulazione, approvazione o autorizzazione nei riguardi di quella amministrazione ed in relazione a quel rapporto in ragione del quale la richiesta sia stata avanzata (cfr. Ad. plen., ord. 24 settembre 2012 n. 33).

9. In definitiva, nella specie va riconosciuta la competenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte sull’intera controversia, cioè sia sul provvedimento del R.U.P. che sull’informativa prefettizia.

Esula perciò nel caso in esame alcuna possibile problematica di spostamento della competenza per ragioni di connessione (che condurrebbe peraltro ad identico risultato, attesa la natura funzionale da riconoscersi alla competenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte in virtù dell’art. 14, comma 3, del codice del processo amministrativo, rientrando il giudizio esperito dinanzi ad esso nell’ambito della previsione di cui al successivo art. 119 del medesimo codice: cfr. per i rapporti tra competenza funzionale e competenza territoriale inderogabile la sentenza di questa Adunanza plenaria 25 giugno 2012, n. 23).

10. È da aggiungere che all’esposta conclusione non osta la mancata indicazione espressa del giudice ritenuto competente da parte del Tribunale amministrativo regionale siciliano. Stante, invero, la natura inderogabile annessa dal codice del processo amministrativo alla competenza dei tribunali regionali, l’individuazione in concreto della stessa non può dipendere dalla prospettazione formulata in sede di regolamento o dall’avviso del primo giudice, espresso o meno, ma deve necessariamente promanare dall’applicazione obiettiva delle regole dell’ordinamento.

11. Quanto all’appello cautelare, formulato contestualmente al regolamento di competenza, ne è evidente l’inammissibilità perché l’indicata ordinanza del T.A.R. per la Sicilia andava appellata davanti non al Consiglio di Stato, ma al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ai sensi dell’art. 4, comma 3, del citato d.lgs. n. 373 del 2003, secondo cui “In sede giurisdizionale il Consiglio di giustizia amministrativa esercita le funzioni di giudice di appello contro le pronunce del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia”.

12. Quanto, infine, alle spese relative all’esaminato regolamento di competenza ed all’appello cautelare, si ravvisano ragioni affinché possa esserne disposta la compensazione tra le parti in considerazione dell’intervento solo recente della richiamata pronuncia di questa Adunanza plenaria in materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria), definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, dichiara competente il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte.

Dichiara inammissibile l’appello cautelare.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Giorgio Giovannini, Presidente

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Vincenzo Neri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 19/11/2012 n.34 proviene da Giustamm.