Sergio De Felice, Presidente, Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Gerbi e Giovan Candido Di Gioia, c. Comune di Ceriale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Vallerga)

Beni culturali e paesaggistici : la portata dell’ art. 142 c. 2 del Codice di e beni culturali .

1.- Edilizia ed Urbanistica – beni culturali e paesaggistici – art. 142 c. 2 del Codice di e beni culturali – portata.

Il comma 2 dell’art. 142 del Codice dei beni culturali e del paesaggio stabilisce (per quanto rileva nel caso de quo), che la disciplina vincolistica “& non si applica alle aree che alla data del 6 settembre 1985 erano delimitate negli strumenti urbanistici, ai sensi del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee A e B : come si ricava incontrovertibilmente dal testo della norma, ai fini della sua applicazione, occorre fare esclusivo riferimento alla qualificazione formale assegnata all’area dallo strumento urbanistico alla data ivi indicata, essendo da escludere che possa procedersi a equiparazioni o assimilazioni successive che portino ad assegnare alla stessa una classificazione in contrasto con quella ricevuta dall’atto di pianificazione.

Infatti la possibilità  di deroga al vincolo paesaggistico di cui al citato comma 2, dell’art. 142 del Codice dei beni culturali, riguarda soltanto le aree comprese in previsioni urbanistiche già approvate alla data di entrata in vigore della legge e non può essere modificata attraverso successivi atti programmatori, atteso che la disciplina statale àncora l’esclusione dal vincolo paesaggistico predisposto per legge alla delimitazione dei terreni negli strumenti urbanistici come zone A e B ad una data determinata, e cioè al 6 settembre 1985, epoca di entrata in vigore della L. 8/8/1985, n. 431.

”

Pubblicato il 29/05/2020

N. 03391/2020REG.PROV.COLL.

N. 05192/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5192 del 2017, proposto da Omissis, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Gerbi e Giovan Candido Di Gioia, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, piazza Mazzini, n. 27;

contro

Comune di Ceriale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Vallerga, con domicilio eletto presso lo studio Ugo Luca Savio De Luca, in Roma, via F. Rosazza, n. 32;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00001/2017, resa tra le parti, concernente alcuni dinieghi di condono edilizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ceriale;

Visti tutti gli atti della causa;

Udita la relazione esposta dal Cons. Alessandro Maggio nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare 13 marzo 2020, n. 6305 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con distinte domande presentate nel mese di ottobre del 2004, i sig.riOmissis, hanno chiesto al Comune di Ceriale che fosse sanato, mediante applicazione delle norme sul terzo condono edilizio (art. 32 del D.L. 30/9/2003, n. 269), l’abusivo cambio di destinazione d’uso dello stabile ubicato al n. 1 del lungomare Diaz, trasformato da residenza turistico-alberghiera (Residence “La Risacca”) a civile abitazione.

Con distinti provvedimenti del 3/3/2015, tutti identicamente motivati, l’amministrazione comunale ha negato il reclamato condono edilizio.

Queste in sintesi le ragioni del diniego:

a) l’intervento abusivo, ascrivibile alla categoria della ristrutturazione edilizia, è stato realizzato in area sottoposta a vincoli paesaggistici, successivamente all’imposizione degli stessi;

b) esso contrasta con le norme di attuazione del P.R.G. che consentono la sola destinazione turistico-ricettiva nell’area in questione;

c) non sono suscettibili di sanatoria straordinaria, ai sensi dell’art. 32, commi 26 e 27, della legge n. 326/2003, le opere abusivamente realizzate su immobili vincolati alla data della loro esecuzione e non conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

Ritenendo i citati provvedimenti negativi illegittimi, i suddetti sig.ri li hanno impugnati con due distinti ricorsi al T.A.R. Liguria, il quale, riuniti i gravami, li ha respinti con sentenza 9/1/2017, n. 1.

Avverso la pronuncia i sig.riOmissis, hanno proposto appello.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Ceriale.

Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

All’udienza telematica del 21/5/2020 la causa è passata in decisione.

Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere l’area su cui sorge l’edificio oggetto di condono vincolata ex lege, ricadendo essa entro la fascia dei 300 metri dalla linea di battigia di cui all’art. 142, comma 1, lett. a), del D. Lgs. 22/1/2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).

L’affermazione non sarebbe condivisibile in quanto la zona in cui è situato il fabbricato da condonare, pur essendo classificata TC5 dallo strumento urbanistico, avrebbe le caratteristiche di una zona A o B, per cui la stessa sarebbe esclusa dal regime vincolistico in virt๠del comma 2 del citato art. 142 del D. Lgs. n. 42/2004.

Al riguardo il giudice di prime cure ha respinto l’argomentazione degli odierni appellanti secondo cui, essendo le zone T o TC sconosciute al D.M. 2/4/1968, n. 1444, sarebbe stato necessario dare rilievo ai caratteri oggettivi della zona TC5 per "assimilarla" ad una di quelle considerate dal citato D.M., ritenendo non consentita l’invocata operazione di equiparazione <<poichè implica che la deroga al vincolo (normalmente cristallizzata e resa intangibile dalla legislazione statale) possa essere direttamente determinata dall’amministrazione locale in riferimento a particolari aree del territorio (cfr. Corte Cost., 23 marzo 2012 n. 66)>>.

La conclusione sarebbe, perà², erronea in quanto è proprio per evitare che i comuni, con i propri piani regolatori generali, possano decidere quali zone siano vincolate e quali no che, in presenza di una zonizzazione sconosciuta al D.M. 2 aprile 1968, occorrerebbe compiere un’operazione di equiparazione o assimilazione.

Nella censurata sentenza, si asserisce, ancora, che i ricorrenti non avrebbero dimostrato che l’area avesse le caratteristiche oggettive dell’area in questione.

Ma al contrario tale prova si sarebbe dovuta considerare acquisita sulla base del principio di non contestazione, atteso che costoro, senza essere smentiti, avrebbero dichiarato la sussistenza dei caratteri oggettivi della zona A.

La doglianza non merita accoglimento.

Il comma 2 dell’art. 142 del Codice dei beni culturali e del paesaggio stabilisce, per quanto qui rileva, che la disciplina vincolistica “& non si applica alle aree che alla data del 6 settembre 1985 erano delimitate negli strumenti urbanistici, ai sensi del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee A e B“.

Come si ricava incontrovertibilmente dal chiaro testo della trascritta norma, ai fini della sua applicazione, occorre fare esclusivo riferimento alla qualificazione formale assegnata all’area dallo strumento urbanistico alla data ivi indicata, essendo da escludere che possa procedersi a equiparazioni o assimilazioni successive che portino ad assegnare alla stessa una classificazione in contrasto con quella ricevuta dall’atto di pianificazione.

Infatti, com’è stato precisato dalla giurisprudenza, la possibilità  di deroga al vincolo paesaggistico di cui al citato comma 2, dell’art. 142, riguarda soltanto le aree comprese in previsioni urbanistiche già approvate alla data di entrata in vigore della legge e non può essere modificata attraverso successivi atti programmatori, atteso che la disciplina statale ancora l’esclusione dal vincolo paesaggistico predisposto per legge alla delimitazione dei terreni negli strumenti urbanistici come zone A e B ad una data determinata, e cioè al 6 settembre 1985, epoca di entrata in vigore della L. 8/8/1985, n. 431 (Cons. Stato, Sez. IV, 17/10/2018, n. 5945; Sez. V, 1/4/2011, n. 2015; Sez. VI, 22/4/2004, n. 2332 e 4/12/1996, n. 1679).

Nel caso di specie, l’area su cui insiste l’edificio oggetto del contestato abuso, alla data del 6 settembre 1985, non era classificata zona A o B, bensì¬ zona turistica, come si ricava dagli atti di causa (doc. 7 della produzione comunale nel ricorso di primo grado) e dalle non smentite affermazioni dell’appellato, per cui soggiace al vincolo ex lege di cui all’art. 142, comma 1, lett. a) del D. Lgs. n. 42/2004.

Dalle esposte considerazioni consegue, che la pretesa degli appellanti di escludere l’area di che trattasi dal regime vincolistico introdotto dalla disposizione da ultimo citata, sulla base di un procedimento di equiparazione o assimilazione delle sue caratteristiche a quelle delle zone A o B, non ha alcun fondamento normativo e non può trovare pertanto accoglimento.

Col secondo motivo si deduce che il Tribunale avrebbe errato a ritenere non consentito il condono edilizio sul presupposto che:

a) l’abuso non avrebbe riguardato un mero mutamento funzionale, essendo state eseguite opere interne ed esterne;

b) il passaggio da residenza turistico-alberghiera a civile abitazione, categorie fra loro “funzionalmente autonome“, sarebbe risultato “idoneo ad incidere sul carico urbanistico“.

Le argomentazioni spese dal giudice di prime cure non sarebbero perಠcondivisibili.

Infatti, dopo aver premesso che la ristrutturazione edilizia presuppone un aumento della superficie utile, non avrebbe verificato se, nella fattispecie, tale aumento (nella specie assente) vi sia stato.

Sarebbe, inoltre, irrilevante la circostanza che il cambio della destinazione d’uso sia intervenuto tra “due categorie funzionalmente autonome“, dato che se fosse avvenuto all’interno della medesima categoria o tra categorie non autonome, la contestata modifica non sarebbe stata nemmeno configurabile.

Asserire poi che il mutamento d’uso sarebbe idoneo a incidere sul carico urbanistico non equivarrebbe a riconoscere che abbia comportato un aumento dello stesso, aumento peraltro da escludere, posto che la destinazione alberghiera comporterebbe l’esigenza di una quantità  di servizi non minore di quella richiesta dalla destinazione residenziale.

La sentenza risulterebbe ulteriormente criticabile per aver dato rilevanza alle opere realizzate (modifica della copertura del vano ascensore; otto camini; aperta di una nuova bucatura sul fronte sud dello stabile; nuove tramezze aventi maggiore spessore di quelle preesistenti), essendo le stesse totalmente indifferenti rispetto alla nuova destinazione d’uso.

In definitiva, il mutamento d’uso realizzato configurerebbe un “restauro”ex art. 3, comma 1, lett. c), del D.P.R. 6/6/2001, n. 380 e quindi un’ipotesi di intervento edilizio minore ammesso anche nelle zone vincolate come bellezze naturali.

Sarebbe censurabile anche l’affermazione per cui sarebbe “irrilevante, in conseguenza, il fatto che le opere attraverso le quali è stato realizzato detto intervento avessero o meno incidenza sul paesaggio o sui valori ambientali tutelati dal vincolo“.

Infatti, gli abusi esclusivamente interni, anche se commessi in zone vincolate, sarebbero del tutto privi di rilevanza, posto che il vincolo non riguarderebbe l’interno delle costruzioni.

Il Tribunale avrebbe infine errato;

a) nell’interpretare l’art. 4 della L. R. 29/3/2004, n. 5;

b) nell’escludere che sulle istanze di condono si fosse formato il silenzio assenso.

L’articolata doglianza così¬ sinteticamente riassunta non merita accoglimento.

Dispone l’art. 32, comma 27, del D.L. n. 269/2003, n. 269:

“Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora:

omissis

d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonchè dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità  del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici“.

Nel caso di specie è incontestato che il mutamento di destinazione d’uso sia intervenuto successivamente all’imposizione del vincolo ex lege (di carattere assoluto) e che, come emerge dagli avversati dinieghi di condono, la destinazione residenziale sia in contrasto col piano regolatore generale del Comune di Ceriale che nelle zone TC5 non l’ammette, consentendo solo la funzione turistico-ricreativa (art. 30 delle NTA del detto piano).

Ne discende che l’intervento posto in essere dagli appellanti non era condonabile e ciò indipendentemente dallo stabilire se il medesimo configurasse un “restauro” o una “ristrutturazione edilizia” (come peraltro definito gli stessi appellanti nelle domande di condono).

In ogni caso, il cambio di destinazione d’uso funzionale, quando, come nella specie, comporta passaggio da una ad altra categoria (artt. 23-ter del D.P.R. n. 380/2001 e 13 della L.R. 6/6/2008, n. 16), richiede sempre il rilascio del permesso di costruire (Cons. Stato, Sez. VI, 18/7/2019, n. 5041; Sez. IV, 8/1/2016, n. 35), per cui, diversamente da quanto sostenuto dagli appellanti, non è configurabile come mero “restauro“.

L’illecito edilizio in parola non era sanabile nemmeno a sensi dell’art. 4 della L.R. n. 5/2004.

Per quanto qui rileva tale disposizione, nella sua originaria formulazione stabiliva:

“Ai sensi dell’articolo 32, comma 26, del D.L. n. 269/2003, convertito dalla L. n. 326/2003 e modificato dalla L. n. 350/2003, e ad integrazione di quanto stabilito nel successivo comma 27, lettera d), relativamente alle opere abusive realizzate in aree assoggettate ai vincoli di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (norme in materia di controllo dell’attività  urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie) e successive modificazioni, sono suscettibili di sanatoria, ancorchè eseguiti nelle aree vincolate sopraindicate ed in epoca successiva alla imposizione del relativo vincolo:

a) i mutamenti di destinazione d’uso di immobili, realizzati mediante opere o senza, ove le destinazioni d’uso insediate o da insediare non siano precluse dalla disciplina di tutela del vincolo; &“.

Con sentenza 11/10/2012, n. 225, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale della norma limitatamente al periodo “ed in epoca successiva alla imposizione del relativo vincolo“.

Ne discende che in base al nuovo testo della disposizione derivante dall’intervento della Corte resta preclusa la possibilità  di sanare mutamenti di destinazione d’uso realizzati (come nella fattispecie) successivamente all’imposizione del vincolo.

Va, infine, osservato che nella fattispecie non è ipotizzabile un accoglimento delle istanze di condono per silenzio assenso, posto che l’area interessata dall’intervento abusivo deve ritenersi soggetta a tutela paesaggistica (Cons. Stato, Sez. VI, 2/7/2018, n. 4033 e 14/10/2015, n. 4749).

L’appello va, pertanto, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese processuali in favore del comune appellato, liquidandole forfettariamente in complessivi € 4.000/00 (quattromila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Dario Simeoli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 29/5/2020 n.3391 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio, est. Di Popolo
Novedil srl (Avv.ti Antonio Lamberti e Claudio Maria Lamberti) c. Regione Campania (Avv. Michele Cioffi).

1. Procedimento amministrativo – Rilascio dell’autorizzazione sismica – Termine per la conclusione – 60 giorni – Violazione – Risarcimento danno – Sussiste – Ragioni.

2. Responsabilità della P.A. – Procedimento amministrativo – Rilascio dell’autorizzazione sismica – Termine per la conclusione – 60 giorni – Violazione – Risarcimento danno – Carente organizzazione interna dell’Amministrazione – Non è causa di esclusione – Ragioni.

3. Responsabilità della P.A. – Danno da ritardo – Quantum risarcibile – Riduzione in via equitativa – Causa – Mancato esperimento degli strumenti di tutela – Sussiste.

1. Nell’ipotesi in cui, a causa dell’ingiustificata inerzia degli uffici del Genio Civile, il rilascio dell’autorizzazione sismica per la costruzione di due fabbricati a uso residenziale avvenga oltre i 60 giorni previsti stabiliti dall’art. 64 del D.P.R. 380/2001, la P.A. è tenuta, ai sensi dell’art. 2-bis, comma 1, della L. n. 241/1990, al risarcimento del danno ingiusto causato dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, in quanto, tale ritardo è sempre un costo, data l’importanza del fattore tempo nel condizionare la convenienza economica dei piani finanziari relativi a qualsiasi intervento. (1)

2. Nell’ipotesi di rilascio dell’autorizzazione sismica oltre il termine previsto dal DPR 380/2001, l’Amministrazione non può addurre a giustificazione del ritardo eventi interni alla sua organizzazione, quali la cronica scarsità di personale, in quanto ai sensi dell’art. 1218 c.c. la “causa non imputabile” suscettibile di esonerare il debitore da responsabilità da inadempimento, deve essere imprevedibile ed estranea alla sfera di controllo del debitore medesimo. (Nella specie il TAR non ha ritenuto esimenti le giustificazioni addotte dalla Regione secondo cui l’autorizzazione sismica era stata tardivamente rilasciata a causa della scarsità di impiegati del Genio Civile e dell’enorme mole di lavoro e, per tale motivo, ha ridotto equitativamente il risarcimento del 75%).

3. L’art. 30, comma 3, c.p.a. stabilisce che il giudice nel determinare il quantum risarcibile valuta tutte le circostanze di fatto ed esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti, pertanto, nel caso di inerzia dell’Amministrazione nel rilascio dell’autorizzazione sismica, l’omessa proposizione del ricorso avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. è valutabile ai fini della determinazione del quantum risarcibile. (2)

———————————–

(1) cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271; 21 marzo 2011, n. 1739; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 24 ottobre 2011, n. 684; TAR Campania, Salerno, sez. I, 21 giugno 2011, n. 1123; TAR Abruzzo, L’Aquila, 21 novembre 2011, n. 548; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 16 novembre 2012, n. 2777

(2) cfr. Ad. Pl. n. 3/2011

sul risarcimento del danno da ritardo nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione sismica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2012, proposto da:
Novedil Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Lamberti e Claudio Maria Lamberti, con domicilio eletto presso Antonio Lamberti in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, 55;

Regione Campania in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Cioffi, con domicilio eletto presso Michele Cioffi in Napoli, via S. Lucia, 81- c/o Avvoc. Regionale;

RITARDO NELLA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO DI AUTORIZZAZIONE SISMICA INSTAURATO CON ISTANZA DEL 4.8.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania in persona del Presidente p.t;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2013 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Col ricorso in epigrafe, la Novedil s.r.l. agiva per la condanna della Regione Campania al risarcimento per equivalente monetario dei danni cagionatile dal ritardo maturato nel procedimento di autorizzazione sismica alla costruzione di due fabbricati destinati a civili abitazioni nel Comune di Vairano Patenora.

I danni lamentati erano stimati in complessivi € 872.520,00 (di cui € 65.000,00 a titolo di aumento dei costi di costruzione, € 507.520,00 a titolo di perdita di valore commerciale degli immobili, € 300.000,00 a titolo di immobilizzo dell’investimento finanziario in conseguenza della contrazione del mercato), oltre a quelli, da quantificarsi in via equitativa, sia rivenienti dalla interruzione di trattative avviate sia corrispondenti alle maggiori spese esecutive dovute alla delimitazione della rilasciata autorizzazione sismica ad una soltanto delle due strutture progettate.

2. Costituitasi l’intimata amministrazione regionale, eccepiva l’infondatezza della pretesa azionata ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto.

3. All’udienza pubblica del 20 febbraio 2013, la causa veniva trattenuta in decisione.

4. Alla luce delle allegazioni e produzioni documentali effettuate in giudizio, la vicenda procedimentale controversa è la seguente.

4.1. In data 4 agosto 2010 (prot. n. 662123), la Novedil aveva presentato al Genio civile di Caserta istanza volta al rilascio dell’autorizzazione sismica ex artt. 94 del d.p.r. n. 380/2001, 2 e 4 della l. r. Campania n. 9/1983 (c.d. denuncia dei lavori), avente per oggetto la realizzazione di un complesso immobiliare sul fondo ubicato in Vairano Patenora, località Tavolara, nonché censito in catasto al foglio 26, particelle 589 e 590.

4.2. In particolare, l’edificio progettato risultava composto da due corpi di fabbrica tra loro indipendenti al livello dei piani superiori (primo, secondo, terzo, quarto e sottotetto) e collegati, al livello del piano interrato e del piano terra, da ‘giunti tecnici’, nonché dalle comuni rampa di accesso ed area antistante ai rispettivi garages (cfr. relazione tecnica depositata dalla ricorrente il 24 gennaio 2012; relazione del dirigente del Settore provinciale 8 del Genio civile di Caserta, prot. n. 221917, del 21 marzo 2012, depositata dalla Regione Campania il 22 marzo 2012).

4.3. In data 18 luglio 2011 (prot. n. 559467), la Novedil aveva spontaneamente presentato al Genio civile di Caserta documentazione integrativa di quella allegata all’istanza del 4 agosto 2010 (prot. n. 662123).

4.4. Sul progetto strutturale rassegnatole, l’amministrazione intimata si era espressa favorevolmente, con nota del 5 agosto 2011, formulando le seguenti osservazioni e prescrizioni: – “trattasi della realizzazione di un complesso immobiliare composto da due edifici in c.a. (corpo A e corpo B), uguali, ognuno con 6 impalcati fuori terra”; – “riguardando l’intervento più organismi strutturali, la denuncia dei lavori non è stata presentata correttamente e l’autorizzazione sarà rilasciata esclusivamente per il corpo A”; – “il corpo B dovrà essere oggetto di ulteriore denuncia dei lavori ed il contributo per l’istruttoria e la conservazione sarà versato ad integrazione della parte eccedente già versata”; – “in data 18 luglio 2011, prot. n. 559467, sono inoltre pervenute integrazioni spontanee che sono state esaminate contestualmente agli atti precedentemente depositati”; – “l’esame tecnico di tutti gli elaborati ha evidenziato che il progetto, sufficientemente esaustivo, è meritevole di approvazione … è necessario però fornire dettagli costruttivi non generici ma numerati ed indicati sugli elaborati grafici del progetto strutturale, in scala adeguata, oltre ai particolari dei nodi”.

4.5. Sulla base di tale avviso, il Genio civile di Caserta aveva rilasciato l’autorizzazione sismica n. 1831 del 25 agosto 2011, comunicata con nota del 13 settembre 2011, prot. n. 687453, in cui si precisava che, “riguardando l’intervento più organismi strutturali”, ed essendo, quindi, la denuncia dei lavori non presentata correttamente, era stato assentito il progetto strutturale relativo al solo corpo A.

4.6. Successivamente, la Novedil, con istanza del 19 ottobre 2011 (prot. n. 789593) aveva richiesto l’autorizzazione sismica con riferimento al corpo B ed alla rampa di accesso ai garages, non assentiti col provvedimento del 25 agosto 2011, n. 1831.

4.7. Tale istanza era stata accolta dal Genio civile di Caserta, previo avviso favorevole del 10 novembre 2011, con provvedimento del 28 novembre 2011, n. 2540.

5. Venendo, ora, a scrutinare l’an dell’invocato danno risarcibile, ricorre la condotta illecita del Genio civile di Caserta, sostanziatasi nell’inerzia protrattasi ben oltre il termine di conclusione del procedimento di autorizzazione sismica.

5.1. Al riguardo, giova rammentare che, a norma dell’art. 94, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, l’autorizzazione sismica “è rilasciata entro sessanta giorni dalla richiesta e viene comunicata al comune, subito dopo il rilascio, per i provvedimenti di sua competenza”.

L’art. 5, commi 4 e 5, del r.r. Campania n. 4/2010 precisa, inoltre, che “il dirigente competente, ove necessario, richiede le opportune integrazioni da produrre entro trenta giorni … il procedimento rimane sospeso fino alla presentazione delle integrazioni e comunque non oltre il trentesimo giorno dalla comunicazione … qualora le integrazioni non siano prodotte, ovvero siano prodotte solo in parte, il dirigente comunica i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, invitando il richiedente alla presentazione di osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti e concedendo, all’uopo, un ulteriore termine non superiore a dieci giorni … il procedimento rimane sospeso fino alla presentazione delle predette osservazioni e comunque non oltre il decimo giorno dalla comunicazione … a conclusione dell’istruttoria, in caso di esito positivo il dirigente emette il provvedimento di ‘autorizzazione sismica’, del quale costituisce parte integrante la denuncia dei lavori, comprensiva di istanza, progetto e documentazione allegata … in caso di esito negativo, il dirigente emette un provvedimento motivato di diniego”.

5.2. Nella specie, l’originaria denuncia dei lavori presentata dalla ricorrente risale al 4 agosto 2010 (cfr. retro, sub n. 4.1), mentre il provvedimento abilitativo risulta adottato il 25 agosto 2011 (cfr. retro, sub n. 4.5), ossia oltre 10 mesi dopo lo spirare del termine di conclusione del relativo procedimento (cfr. retro, sub n. 5.1), senza che, nelle more, sia stata richiesta alcuna documentazione integrativa dall’amministrazione regionale (essendo stata esibita spontaneamente quella di cui alla nota del 18 luglio 2011, prot. n. 559467: cfr. retro, sub n. 4.3).

5.3. Ebbene, una simile inerzia nel rilascio dell’autorizzazione sismica presenta i connotati della condotta illecita avverso la quale l’art. 2 bis, comma 1, della l. n. 241/1990 appresta il rimedio risarcitorio.

Tale norma ha, infatti, confermato e rafforzato la tutela del privato nei confronti dei ritardi dell’amministrazione, avendo stabilito che quest’ultima è tenuta al ristoro del danno ingiusto derivante dall’illecito permanente costituito dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271; 21 marzo 2011, n. 1739; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 24 ottobre 2011, n. 684; TAR Campania, Salerno, sez. I, 21 giugno 2011, n. 1123; TAR Abruzzo, L’Aquila, 21 novembre 2011, n. 548; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 16 novembre 2012, n. 2777).

In questa prospettiva, la certezza e la tempestività dell’azione amministrativa – elevati dall’art. 29, comma 2 bis, della citata l. n. 241/1990 al novero dei livelli essenziali delle prestazioni da garantire su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m, Cost. – assurgono ad autonomo bene della vita, sul quale il privato, vieppiù se – come nel caso in esame – imprenditore, deve poter riporre ragionevole affidamento al fine di autodeterminarsi ed orientare le proprie iniziative economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2011, n. 4639; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 24 ottobre 2011, n. 684; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 14 maggio 2012, n. 450; TAR Sicilia, Catania, sez. II, 6 agosto 2012, n. 2015; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 9 novembre 2012, n. 4538; 8 febbraio 2013, n. 823; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 28 gennaio 2013, n. 190).

E, proprio perché il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica, il ritardo nella conclusione del procedimento rappresenta sempre un costo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 24 ottobre 2011, n. 684; TAR Campania, Salerno, sez. I, 21 giugno 2011, n. 1123; TAR Abruzzo, L’Aquila, 21 novembre 2011, n. 548; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 7 novembre 2011, n. 2636).

5.4. E’ appena il caso di soggiungere che, pur a voler ricollegare, anche all’indomani dell’introduzione dell’art. 2 bis della l. n. 241/1990 (ad opera dell’art. 7, comma 1, lett. c, della l. n. 69/2009), l’illiceità in senso aquiliano della condotta omissiva dell’amministrazione non già al mero ritardo (così come predicato dalla giurisprudenza richiamata retro, sub n. 5.3), bensì alla lesione del bene della vita, giuridicamente protetto, costituito dall’utilità finale oggetto dell’istanza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7), si versa, nella specie, in ipotesi di procrastinata pronuncia favorevole all’interessato, denotante, in quanto tale, la spettanza della pretesa sostanziale da quest’ultimo avanzata e, quindi, specularmente, l’ingiustizia dell’inerzia protrattasi nel relativo riconoscimento (autorizzazioni sismiche n. 1831 del 25 agosto 2011 e n. 2540 del 28 novembre 2011: cfr. retro, sub n. 4.5 e 4.7).

6. Ciò posto, osserva, a questo punto, il Collegio che l’illecito consistente nella ritardata conclusione del procedimento amministrativo integra una fattispecie sui generis, la quale deve essere ricondotta all’art. 2043 cod. civ. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.

Conseguentemente, se anche l’ingiustizia del danno è rinvenibile, in re ipsa, nella lesione del bene della vita rappresentato dal tempo, la responsabilità dell’amministrazione non può inferirsi in meccanica ed esclusiva relazione all’inerzia nell’adozione del provvedimento richiesto, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo né darsi ingresso a valutazioni equitative ex art. 1226 cod. civ. né a consulenze tecniche di ufficio al fine di supplire a deficit probatori, ma imponendosi, piuttosto, all’interessato un quid pluris, e cioè l’onere di circostanziare in modo preciso e rigoroso – sia pure attraverso presunzioni semplici – tutti gli elementi costitutivi della propria domanda, di carattere sia oggettivo (oltre, cioè, all’ingiustizia del danno, la sua stessa sussistenza ed il suo ammontare, nonché il nesso causale con la condotta omissiva) sia soggettivo (dolo o colpa) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2009, n. 4237; 28 febbraio 2011, n. 1271; sez. IV, 15 dicembre 2011, n. 6598; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 26 ottobre 2011, n. 4942; TAR Sicilia, Catania, sez. II, 6 agosto 2012, n. 2015; 1° febbraio 2013, n. 390; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 11 settembre 2012, n. 1502; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 settembre 2012, n. 7840).

7. In particolare, il danno da ritardo risarcibile presuppone, al pari di ogni pregiudizio di cui si rivendichi il ristoro in sede aquiliana, che la lesione del bene della vita “tempo”, integrante il c.d. danno-evento, sia seguita dalla produzione di effetti pregiudizievoli nella sfera patrimoniale e non, ossia il c.d. danno-conseguenza, di cui compete al ricorrente fornire adeguata dimostrazione sul duplice versante dell’an e del quantum: il danno risarcibile non è, cioè, il “tempo perso” in sé, ma il concreto nocumento che la lesione del bene tempo abbia sortito nella sfera del danneggiato (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 14 maggio 2012, n. 450).

Ora, la Novedil, oltre a dedurre, a titolo di danno-evento, il mero “tempo perso” dal Genio civile di Caserta nella definizione del procedimento di autorizzazione sismica instaurato con istanza del 4 agosto 2010 (prot. n. 662123) (cfr. retro, sub n. 5.2), ha anche allegato, a titolo di danno-conseguenza: a) l’aumento dei costi di costruzione; b) la perdita di valore commerciale degli immobili; c) l’immobilizzo dell’investimento finanziario a causa della contrazione del mercato; d) l’interruzione di trattative avviate; e) le maggiori spese esecutive dovute alla delimitazione della rilasciata autorizzazione sismica ad una soltanto delle due strutture progettate.

Ebbene, la sussistenza delle voci di danno indicate sub a, b e c può dirsi provata mediante presunzioni semplici, ricavabili dai dati correnti di mercato e di comune esperienza.

Viceversa, la sussistenza della voce di danno indicata sub d – ossia del lucro cessante per mancata conclusione di trattative di vendita avviate – non risulta minimamente documentata (ad es., attraverso l’esibizione di contratti preliminari) e va, quindi, esclusa.

Infine, il pregiudizio indicato sub e (maggiori spese esecutive dovute alla delimitazione della rilasciata autorizzazione sismica ad una soltanto delle due strutture progettate) è configurabile, almeno in linea teorica, in considerazione degli sprechi economici verosimilmente derivanti dal disallineamento tra i cronoprogrammi relativi all’uno e all’altro dei due corpi di fabbrica divisati entro un unico cantiere.

8. Quanto, poi, al rapporto di causalità tra l’illecita condotta omissiva dell’amministrazione resistente e il danno lamentato, esso è, senz’altro, predicabile in relazione alle perdite ricollegate dalla ricorrente all’aumento dei costi di costruzione ed all’intervenuto trend negativo del mercato immobiliare (cfr. retro, sub n. 7, lett. a, b e c).

E’ evidente, infatti, alla stregua di un giudizio prognostico improntato a criteri di comune esperienza, che tali perdite siano state conseguenza immediata e diretta del ritardo verificatosi nella conclusione del procedimento di autorizzazione sismica instaurato con istanza del 4 agosto 2010 (prot. n. 662123) (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 26 ottobre 2011, n. 4942; TAR Abruzzo, L’Aquila, 21 novembre 2011, n. 548; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 7 novembre 2012, n. 1883).

9. Altrettanto non può dirsi con riguardo alle maggiori spese esecutive riferite alla delimitazione dell’emessa autorizzazione sismica del 25 agosto 2011, n. 1831 ad una soltanto delle due strutture progettate (cfr. retro, sub n. 7, lett. e).

Lamenta, in particolare, la Novedil: – una meramente “possibile”, indimostrata e indeterminata “perdita per la metà dell’intervento”, in conseguenza dell’ulteriore incremento dei costi di costruzione e dell’ulteriore flessione del mercato immobiliare; – la necessità di rielaborare il piano di sicurezza e di coordinamento del cantiere e il cronoprogramma dei lavori; – il disallineamento e la sovrapposizione tra le fasi esecutive relative all’uno e all’altro corpo di fabbrica.

Non considera, però, che tra il rilascio dell’autorizzazione sismica del 25 agosto 2011, n. 1831 e il rilascio dell’autorizzazione sismica del 28 novembre 2011, n. 2540 risultano trascorsi appena tre mesi, ossia un periodo, di per sé, insuscettibile di ingenerare le denunciate diseconomie finanziarie ed organizzative.

Né considera che – come eccepito dall’amministrazione resistente nella relazione del dirigente del Settore provinciale 8 del Genio civile di Caserta, prot. n. 221917, del 21 marzo 2012 – “il piano di sicurezza e di coordinamento del cantiere doveva essere redatto a valle del rilascio del provvedimento di autorizzazione sismica per poter verosimilmente programmare in sicurezza l’esecuzione dell’intervento, a meno che tale elaborato sia concepito dalla parte come mera esercitazione teorica”, e che le duplicazioni e sovrapposizioni esecutive sono prefigurate senza tener conto che con l’autorizzazione sismica sono assentiti “i soli lavori di rilevanza strutturale, tra cui non rientra certamente sia l’esecuzione degli scavi che la realizzazione del magrone di appoggio del sistema fondazionale previsto”.

Soprattutto, non considera che – come pure eccepito dall’amministrazione resistente nella citata relazione del dirigente del Settore provinciale 8 del Genio civile di Caserta, prot. n. 221917, del 21 marzo 2012 –, ai sensi dell’art. 2, comma 5, del r.r. Campania n. 4/2010, la Novedil avrebbe dovuto presentare due denunce distinte (tante quante gli organismi edilizi progettati), anziché una denuncia unica (quale, invece, quella di cui all’istanza del 4 agosto 2010, prot. n. 662123).

La richiamata norma regolamentare prevede, infatti, che la denuncia ex art. 2 della l. r. Campania n. 9/1983 “deve riguardare lavori che interessano le strutture di un singolo organismo”, laddove il complesso immobiliare controverso risulta composto da due corpi di fabbrica tra loro totalmente indipendenti al livello dei piani superiori (primo, secondo, terzo, quarto e sottotetto) e collegati, al livello del piano interrato e del piano terra, soltanto da ‘giunti tecnici’, nonché dalle comuni rampa di accesso ed area antistante ai rispettivi garages (cfr. retro, sub n. 4.2).

Né detta norma regolamentare avrebbe potuto reputarsi derogabile – come propugnato da parte ricorrente – in virtù del punto C.1 (“Impostazione della denuncia dei lavori”), lett. a, del ‘vademecum’ in materia di denunce dei lavori ex art. 2 della l. r. Campania n. 9/1983, che consente di “effettuare la denuncia per più organismi strutturalmente indipendenti … ma facenti parte di un unico manufatto, quali, ad esempio, gli organismi strutturali giuntati che sorreggono edifici di grosse dimensioni”.

In questo senso, è sufficiente esaminare le riproduzioni grafiche contenute nella relazione tecnica depositata dalla stessa Novedil il 24 gennaio 2012 per avvedersi che i due corpi di fabbrica A e B sono tutt’altro che “un unico manufatto”, ma – come eccepito dall’amministrazione resistente nella citata relazione del dirigente del Settore provinciale 8 del Genio civile di Caserta, prot. n. 221917, del 21 marzo 2012 – integrano, piuttosto, “due organismi con fondazioni e strutture in elevazione indipendenti”, tra loro “distanti ben 11 metri nella loro ubicazione planimetrica”, non potendosi annettere rilievo di sostanziale collegamento ad un semplice giunto sismico, alla comune rampa garage ed al magrone unico di fondazione.

A margine delle considerazioni svolte, preme al Collegio chiarire che l’erronea presentazione in via unitaria della denuncia concernente la realizzazione di due edifici strutturalmente indipendenti, se, da un lato, si rivela suscettibile di recidere il nesso eziologico tra il differimento dell’autorizzazione sismica relativa ad uno dei due prefati edifici (corpo B: cfr. retro, sub n. 4.7) e le maggiori spese esecutive ad esso ricondotte, d’altro lato, non fa venir meno, con riferimento all’edificio assentito successivamente, l’ulteriore nesso eziologico tra l’acclarato ritardo procedimentale e l’aumento dei costi di costruzione, la perdita di valore commerciale degli immobili, nonché l’immobilizzo dell’investimento finanziario a causa della contrazione del mercato.

Ed invero, se il Genio civile di Caserta avesse fornito tempestivo, ancorché parzialmente sfavorevole, riscontro alla domanda del 4 agosto 2010 (prot. n. 662123), anziché pronunciarsi su di essa oltre 10 mesi dopo lo spirare del termine di conclusione del relativo procedimento (cfr. retro, sub n. 5.2), avrebbe consentito alla Novedil di reiterare detta domanda prontamente – come, poi, avvenuto, a distanza di circa un mese dalla comunicazione del provvedimento autorizzatorio del 25 agosto 2011, n. 1831 (cfr. retro, sub n. 4.5 e 4.6) – e limitatamente al fabbricato non assentito, così da ottenere in termini ragionevoli l’intero bene finale della vita ambito.

10. Viene ora in rilievo l’elemento psicologico della condotta illecita tenuta dal Genio civile di Caserta.

In proposito, giova rammentare che la risarcibilità del danno da ritardo, ai sensi dell’art. 2 bis della l. n. 241/1990, postula, comunque, il necessario accertamento della colposità dell’inerzia, la cui dimostrazione incombe sul danneggiato, non bastando la sola violazione del termine massimo di durata del procedimento amministrativo: tale violazione non dimostra, infatti, di per sé, l’imputabilità del ritardo, potendo la particolare complessità della fattispecie o il sopraggiungere di evenienze non addebitabili all’amministrazione escludere la sussistenza della colpa (cfr. TAR Abruzzo, L’Aquila, 6 luglio 2011, n. 416; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 2 novembre 2011, n. 1911; TAR Campania, Salerno, sez. II, 25 luglio 2012, n. 1465).

Nel caso in esame, al fine di escludere l’imputabilità soggettiva del ritardo accumulato nel rilascio della richiesta autorizzazione sismica, l’amministrazione resistente – nella relazione del dirigente del Settore provinciale 8 del Genio civile di Caserta, prot. n. 221917, del 21 marzo 2012 – deduce che:

– “al momento della presentazione della denuncia dei lavori finalizzata al rilascio del provvedimento di autorizzazione sismica (agosto 2010), presso il Settore provinciale del Genio civile di Caserta erano in servizio solo n. 2 ingegneri strutturisti, di
– “al momento della presentazione dell’istanza erano già pervenute ben 1.157 richieste di autorizzazione sismica … presentate dall’utenza dal momento dell’entrata in vigore (30 novembre 2009) delle modifiche introdotte alla legge regionale n. 9/1983 dalla
– “alle suddette istanze si sommavano anche i 320 procedimenti ancora in corso, finalizzati al rilascio delle certificazioni per gli interventi di sopraelevazione di edifici esistenti”;

– “il Settore si è, quindi, ritrovato in piena emergenza, data la sproporzione esistente tra le richieste presentate e le risorse umane disponibili”;

– “per far fronte all’emergenza organizzativa così determinatasi, si è proceduto alla formazione di alcuni lavoratori socialmente utili in possesso di prerequisiti tecnici sufficienti (n. 2 architetti) … al termine di tale fase formativa, i predetti tecni
– “analoga iniziativa formativa è stata intrapresa nei confronti dei tecnici diplomati già in servizio presso il Settore provinciale e in possesso di quei minimi prerequisiti culturali necessari per le attività di istruttoria … in tal modo sono stati dest
– la possibilità di svolgere in outsourcing le obbligatorie attività istruttorie … è stata impedita, sino a tutto il settembre 2011, dai vincoli sulla spesa della Regione Campania imposti dalla normativa nazionale di settore”;

– la giunta regionale della Campania ha adottato eccezionali misure regolamentari e organizzative, proprio al fine di ovviare alla congestione determinatasi presso gli uffici del Genio civile a seguito dell’introduzione del nuovo regime abilitativo in mat
– “il Settore provinciale del Genio civile di Caserta ha posto in essere tutte quelle iniziative organizzative rese possibili dalla norma e dalla dotazione organica di cui disponeva, per soddisfare le richieste degli utenti … il Settore … ha cercato di fa
– “queste iniziative hanno permesso, nel tempo, di incrementare notevolmente la produttività del Settore con particolare riferimento ai procedimenti per la cui conclusione è previsto lo svolgimento di un’attività istruttoria di prevalente contenuto tecnic
Come opposto da parte ricorrente, il quadro operativo sopra illustrato non vale ad escludere, in capo alla Regione Campania, l’imputabilità soggettiva del ritardo accumulato nel rilascio dell’autorizzazione richiesta e sottende, anzi, una sostanziale ammissione di colpa quanto all’inadeguatezza programmatoria ed organizzativa emersa in rapporto ad esigenze funzionali non già straordinarie ed eccezionali, bensì prevedibilmente scaturenti dal regime abilitativo invalso in materia antisismica.

L’amministrazione non può, infatti, addurre a giustificazione del ritardo nell’adempimento del proprio obbligo di provvedere eventi interni alla sua organizzazione, al punto da farli assurgere addirittura a cause di forza maggiore, a guisa, cioè, di ‘vis cui resisti non potest’ in grado di far venir meno il suo dovere istituzionale di provvedere. D’altronde, anche secondo il diritto civile, per ‘causa non imputabile’ ex art. 1218 cod. civ., suscettibile di esonerare il debitore da responsabilità da inadempimento, deve intendersi quell’impedimento assolutamente imprevedibile ed estraneo alla sfera di controllo del debitore medesimo, mentre ogni altro evento tale da rendere più onerosa o difficoltosa la prestazione non potrebbe, comunque, esentare il debitore da responsabilità, facendo venir meno l’inadempimento colpevole (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 10329/2007).

Fermo restando il superiore approdo, i richiamati ragguagli della resistente Regione Campania denotano, tuttavia, un serio e consistente impegno profuso al fine di ovviare alle criticità operative determinatesi nel settore competente al rilascio della richiesta autorizzazione sismica. Impegno che, seppure inidoneo ad esonerare l’amministrazione dalla responsabilità per il ritardo procedimentale addebitatole dalla ricorrente, vale, di certo, ad attenuare il livello di gravità della colpa esplicata.

11. Ciò posto, è ora possibile passare a stabilire il quantum del danno lamentato da parte ricorrente.

11.1. Al riguardo, è appena il caso di rammentare, in via di principio, che, sul versante probatorio, incombe sul danneggiato l’onere di circostanziare la quantificazione del danno, almeno tramite l’allegazione dei fatti da cui ricavare l’importo da risarcire (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5098/2008; TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 7803/2008; TAR Sicilia, Catania, sez. II, n. 390/2013).

11.2. Ora, la Novedil richiede, innanzitutto, a titolo aumento dei costi di costruzione verificatosi nel periodo di ritardo procedimentale, € 65.000,00, rivenienti dall’applicazione della quota di incremento (5%) ai costi iniziali stimati (€ 1.300.000,00).

In proposito, occorre obiettare che – come eccepito dall’amministrazione resistente nella relazione del dirigente del Settore provinciale 8 del Genio civile di Caserta, prot. n. 221917, del 21 marzo 2012, e non contestato da parte ricorrente, ai sensi dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm. –, in base al comunicato dell’ISTAT del 6 febbraio 2012, nel periodo 2010-2011, i costi di costruzione sono aumentati del 3,7%, e non del 5%.

Occorre, altresì, obiettare che la Novedil non fornisce alcuna descrizione analitica né alcun supporto documentale circa l’originario importo dell’opera progettata, apoditticamente dichiarata in € 1.300.000,00.

Conseguentemente, il lamentato aggravio dei costi di costruzione deve essere determinato in € 1.300.000,00 x 3,7% = 48.100,00, in considerazione della suindicata minor quota di incremento, con riduzione in via equitativa del 50%, in considerazione della base di calcolo probatoriamente generica, per così ragguagliarsi a € 24.050,00.

11.3. La ricorrente richiede, poi, a titolo perdita di valore commerciale dell’immobile nel periodo di ritardo procedimentale, € 507.520,00, siccome rivenienti dall’applicazione della quota di decremento (19,52%) al valore commerciale iniziale stimato (€ 2.600.000,00).

Nel quantificare tale voce di danno, non tiene, però, conto che – come eccepito dall’amministrazione resistente nella relazione del dirigente del Settore provinciale 8 del Genio civile di Caserta, prot. n. 221917, del 21 marzo 2012, e non contestato da parte ricorrente, ai sensi dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm. – in base ai dati diffusi dall’Osservatorio del mercato immobiliare, sul territorio di Vairano Patenora, e nel periodo 2010-2011, i prezzi degli immobili sono diminuiti del 5%, e non del 19,52%.

Non solo. Dichiara assertivamente in € 2.600.000,00 il valore commerciale iniziale del complesso edilizio progettato, senza fornire alcuna indicazione circa le superfici residenziali sulle quali (unicamente) avrebbe dovuto calcolarsi detto valore, e lasciando, così, inferire che quest’ultimo sia stato determinato al lordo delle superfici non residenziali.

Conseguentemente, la lamentata perdita di valore commerciale dell’immobile deve essere determinata in € 2.600.000,00 x 5% = 130.000,00, in considerazione della suindicata minor quota di decremento, con riduzione in via equitativa del 50%, in considerazione della base di calcolo probatoriamente generica, per così ragguagliarsi a € 65.000,00.

11.4. La Novedil richiede, infine, a titolo di immobilizzo dell’investimento finanziario a causa della contrazione del mercato, € 300.000,00, siccome rivenienti dall’applicazione della misura degli interessi bancari (5%) all’entità dell’investimento, stimato in € 2.000.000,00, per un periodo di tre anni.

Anche in questo caso, non risulta offerta da parte ricorrente una descrizione analitica e un supporto documentale in ordine all’ammontare stimato dell’investimento, apoditticamente quantificato in € 2.000.000,00, né risulta offerta alcuna giustificazione della determinazione della durata dell’immobilizzo in tre anni.

Anche in questo caso, sussistono, quindi, i presupposti per una riduzione in via equitativa nella misura del 80% sull’importo richiesto, che verrebbe, così, a ragguagliarsi a € 60.000.

12. Una ulteriore riduzione equitativa, nella misura del 75%, della somma dianzi complessivamente ipotizzata a titolo di risarcimento del danno da ritardo (€ 24.050,00 + 65.000,00 + 60.000,00 = 149.050,00) trova giustificazione sia nelle illustrate iniziative volte ad ovviare alla congestione procedimentale ed attenuanti il livello di colpa imputabile all’amministrazione regionale nella relativa causazione (cfr. retro, sub n. 10) sia nella circostanza – eccepita da parte resistente – che la ricorrente, prima di instaurare il presente giudizio, non ha esperito l’azione avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm. né il rimedio sostitutivo ex art. 94, comma 3, del d.p.r. n. 380/2001 (ricorso al presidente della giunta regionale).

Con riferimento a quest’ultimo profilo, la predicata riduzione equitativa appare coerente con le previsioni dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., secondo cui “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza” e dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., secondo cui, “nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Come osservato da Cons. Stato, ad. plen., n. 3/2011, la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento – oggi sancita dall’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. – deve ritenersi ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione evolutiva dell’art. 1227, comma 2, cod. civ.

In particolare, l’obbligo di cooperazione ex art. 1227, comma 2, cod. civ. trova fondamento nel canone di buona fede ex art. 1175 cod. civ. e, quindi, nel principio costituzionale di solidarietà: da ciò deriva che anche le scelte processuali di tipo omissivo possono costituire comportamenti valutabili ai fini della esclusione o della mitigazione del danno, laddove si appuri, alla stregua del giudizio di causalità ipotetica, che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno.

La disciplina recata nel comb. disp. artt. art. 30, comma 3, cod. proc. amm. e 1227, comma 2, cod. civ. dimostra, così, di apprezzare la rilevanza eziologica anche dell’omessa reazione processuale all’inerzia dell’amministrazione e dell’omessa stimolazione all’esercizio dei poteri di autotutela, al fine di stabilire la sussistenza e la consistenza del danno da ritardo risarcibile, ossia di escludere la ristorabilità del danno da ritardo che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, avrebbe potuto presumibilmente evitarsi mediante gli anzidetti rimedi giudiziali e stragiudiziali.

In tale prospettiva, il Collegio deve ritenersi chiamato a verificare se nel novero dei comportamenti esigibili dal soggetto leso dall’inerzia amministrativa sia sussumibile anche il tempestivo esperimento dell’azione ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm. e del rimedio sostitutivo ex art. 94, comma 3, del d.p.r. n. 380/2001, nella misura in cui esso sarebbe stato idoneo a scongiurare, in tutto o in parte, il nocumento, secondo il ricordato paradigma della causalità ipotetica basata sul giudizio probabilistico, il cui nesso qualificante può rimanere spezzato dalla condotta processuale ed extraprocessuale dell’interessato, integrante violazione dell’obbligo di cooperazione.

Ebbene, nella specie, la condotta omissiva ravvisata in capo alla Novedil, se, da un lato, non elide l’acclarata illiceità dell’inerzia mantenuta dal Genio civile (cfr. retro, sub n. 5.1 e 5.2), costituisce, d’altro lato, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza.

Come dianzi illustrato, la tenuta, da parte della ricorrente, di una condotta processuale ed extraprocessuale omissiva, contraria ai canoni di diligenza e buona fede, si rivela, infatti, suscettibile di recidere il nesso eziologico che, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., deve legare l’attività antigiuridica alle lamentate conseguenze dannose risarcibili (cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 3/2011; TAR Veneto, Venezia, sez. II, n. 582/2011; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 13/2012; TAR Puglia, Bari, sez. III, n. 610/2012).

Nel caso in esame, una simile frattura del rapporto di causalità è, comunque, configurabile in misura solo parziale, giustificativa della statuita riduzione equitativa del 75% (motivata anche sulla base delle rilevate circostanze attenuanti il livello di colpa imputabile all’amministrazione regionale).

In questo senso, occorre rimarcare che una invocata pronuncia giurisdizionale sul silenzio serbato in merito all’istanza del 4 agosto 2010 (prot. n. 662123), al pari di una decisione surrogatoria del presidente della giunta regionale, avrebbe potuto invocarsi soltanto dopo lo spirare del termine di conclusione del procedimento di autorizzazione sismica, nonché emettersi ed eseguirsi in tempi che, seppure celeri, non avrebbero del tutto impedito il prodursi di un ritardo pregiudizievole.

13. In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte, la domanda di risarcimento del danno da ritardo avanzata dalla Novedil risulta fondata in parte qua e deve essere, pertanto, accolta nella misura del complessivo importo di € 149.050,00 – (149.050,00 x 75%) = 37.262,50.

14. Quanto alle spese di lite, esse devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della Regione Campania.

Dette spese vanno liquidate in complessivi € 1.500,00 in favore della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna la Regione Campania al risarcimento per equivalente del danno cagionato alla Novedil s.r.l. nella misura complessiva di € 37.262,50.

Condanna la Regione Campania al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano in complessivi € 1.500,00 in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del 20 febbraio 2013 e del 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/07/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 3/7/2013 n.3391 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Monticelli
Hospital Service s.r.l. (Avv.ti G. Cerceo, P. De Virgiliis e L. V.
Moscarini) c. Servizi ospedalieri s.p.a. (Avv.ti M. Sanino,
T. Marchese, S. Baccolini e F. Rizzo), Servizi Italia s.p.a. (n.c.),
Azienda Sanitaria Locale di Chieti (Avv.ti C. Curzi e R. Pagani)

sulla illegittimità della proroga o del rinnovo dei contratti d’appalto e sul potere del G.A. di accertare in via incidentale la nullità e/o inefficia della clausola contrattuale di proroga/rinnovo

1. Contratti della P.A. – Appalto – Proroga e rinnovo – Inammissibilità – Conseguenze
2. Giurisdizione e competenza – Contratti d’appalto –Proroga e rinnovo – Controversie – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Nullità e/o inefficacia della clausola contrattuale di proroga/rinnovo – Accertamento in via incidentale – Ammissibilità

1. In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara.
2. Allorquando un’ impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contraente e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.654/2007, proposto dalla

Hospital Service s.r.l., in proprio e quale mandante del Raggruppamento costituito con la Servizi Italia s.p.a., mandataria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giulio Cerceo, Paola De Virgiliis e Lucio V. Moscarini ed elettivamente domiciliata presso il terzo difensore in Roma, via Sesto Rufo n.23;

contro

i Servizi ospedalieri s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Tommaso Marchese, Stefano Baccolini e Francesco Rizzo ed elettivamente domiciliata presso

e nei confronti
-dei Servizi Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore,non costituitasi in giudizio;
– dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Corrado Curzi e Riccardo Pagani ed elettivamente domiciliata in Roma, via Avezzana n. 51 presso lo studio dell’avv. Leopol

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo-Sezione Staccata di Pescara 18 novembre 2006 n.716.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei Servizi ospedalieri s.p.a. e dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti .

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Nominato relatore il Consigliere Caro Lucrezio Monticelli.

Uditi, alla pubblica udienza del 4 dicembre 2007, gli avv.ti Moscarini, De Virgiliis, Curzi, Rizzo e Pagani;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Nella sentenza n.716/2006 il Tar Abruzzo- Sezione Staccata di Pescara ha così esposto i fatti di causa:
“L’Azienda Sanitaria Locale di Chieti, previo esperimento di gara pubblica, ha aggiudicato al raggruppamento temporaneo d’imprese costituito tra le società Servizi Italia s.p.a. (mandataria) e Hospital Service s.r.l. (mandante) il servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto e riconsegna della biancheria per durata di quattro anni a decorrere dal 1° marzo 2003 e per un importo complessivo annuo di € 2.545.705.
Poiché, a norma di quanto previsto dall’art. 2 del capitolato speciale di appalto e dall’art. 5 del contratto, l’Azienda Sanitaria Locale di Chieti si era riservata la possibilità “di prorogare e rinnovare il contratto per pari periodo, a discrezione della Stazione appaltante”, con deliberazione 25 novembre 2005, n. 1449, il Direttore Generale dell’Azienda ha disposto di ”prorogare” e di “rinnovare” per ulteriori quattro anni il contratto in questione alle condizioni economiche maturate a tale data per effetto degli incrementi ISTAT relativi al triennio 2003/2005, cioè per un importo complessivo annuo di € 2.708.975.
Con il ricorso in esame la società Servizi ospedalieri s.p.a., assumendo di essere “primaria impresa nazionale” che opera nel settore in questione, è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tale atto, deducendo nella sostanza che l’Amministrazione non avrebbe potuto rinnovare e prorogare il contratto in questione, ma avrebbe dovuto indire nuova gara.
Ha prospettato, a tal fine, le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 23, I e II comma, della L. 18 aprile 2005, n. 62 e di ogni altra norma o principio in materia di concorsualità e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per contraddittorietà.
2) Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, per falsa rappresentazione dei presupposti di fatto e per sviamento.
Conclusivamente, ha anche chiesto la condanna dell’Amministra-zione intimata al risarcimento dei danni subiti.
Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 1° giugno 2006.
L’Azienda Sanitaria Locale di Chieti si è costituita in giudizio e con memorie depositate il 23 febbraio, il 20 maggio ed il 26 ottobre 2006 ha pregiudizialmente rilevato di aver provveduto con deliberazione 22 febbraio 2006, n. 223, del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria ad annullare l’impugnata deliberazione 25 novembre 2005, n. 1449, di “proroga/rinnovo” del contratto relativo al servizio di lavanolo, attesa l’illegittimità di tale deliberazione, ed a “disporre la proroga tecnica della fornitura nei confronti dell’attuale affidataria, nelle more dell’espletamento della nuova procedura di evidenza pubblica”.
Si sono anche costitute in giudizio le società Servizi Italia s.p.a. e Hospital Service s.r.l., che con memorie depositate il 22 febbraio ed il 28 ottobre 2006, dopo aver pregiudizialmente eccepito il difetto di giurisdizione di questo Tribunale a conoscere dell’impugnativa proposta in quanto la delibera impugnata “si inserisce nella fase di esecuzione di un rapporto contrattuale nei confronti del quale i terzi rimangono estranei e non possono accampare alcun interesse”, hanno evidenziato, tra l’altro, di aver impugnato sia dinanzi a questo Tribunale, che dinanzi al giudice ordinario, tale sopravvenuta deliberazione e che in tali ricorsi era stato proposto regolamento preventivo di giurisdizione.
Alla pubblica udienza del 9 novembre 2006 la causa è stata introitata a decisione.”
Ciò premesso, il Tar, dopo aver disatteso le eccezioni di carattere preliminare sollevate dai resistenti, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato l’impugnata deliberazione 25 novembre 2005, n. 1449 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti.
La Hospital Service s.r.l., in proprio e quale mandante del Raggruppamento costituito con la Servizi Italia s.p.a., ha appellato la sentenza del Tar, denunciando sotto vari profili l’erroneità di tale sentenza e chiedendone pertanto la riforma.
Si è costituita in giudizio per resistere all’appello l’Azienda Sanitaria Locale di Chieti , che ha chiesto la conferma della sentenza impugnata.

1. Con il ricorso in primo grado la Servizi ospedalieri s.p.a., nella sua qualità di impresa che opera nel settore, ha impugnato dinanzi al Tar Abruzzo-Pescara la deliberazione 25 novembre 2005, n. 1449, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti ha deciso di ”prorogare” e di “rinnovare” per ulteriori quattro anni a decorrere dal 1° marzo 2006 il contratto stipulato con il raggruppamento temporaneo d’imprese costituito tra le società Servizi Italia s.p.a. (mandataria) e Hospital Service s.r.l. (mandante) per lo svolgimento del servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto e riconsegna della biancheria. Tale facoltà di proroga e rinnovo era prevista dall’art. 5 del contratto, il quale disponeva che “Il presente contratto ha la durata di quattro anni a decorrere dall’01.03.2002; l’ASL si riserva, a norma di quanto previsto dall’art.2 del capitolato speciale di prorogare e rinnovare il contratto per pari periodo, a discrezione della stazione appaltante.”
La Servizi ospedalieri s.p.a. ha assunto sostanzialmente che l’Amministrazione non avrebbe potuto rinnovare o prorogare il contratto in questione, ma avrebbe dovuto indire nuova gara.
Va poi aggiunto che nelle more del giudizio dinanzi al Tar, con la deliberazione 22 febbraio 2006, n. 223, il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria ha annullato l’impugnata deliberazione 25 novembre 2005, n. 1449, di “proroga/rinnovo” del contratto relativo al servizio di lavanolo e disposto “la proroga tecnica della fornitura nei confronti dell’attuale affidataria, nelle more dell’espletamento della nuova procedura di evidenza pubblica.,
Anche quest’ultima delibera è stata impugnata dinanzi sia al medesimo Tar sia al giudice ordinario dal raggruppamento beneficiario dell’ atto “di proroga/ rinnovo ” con ricorsi, allo stato pendenti, in relazione ai quali è stato anche proposto regolamento preventivo di giurisdizione.
Tale complessa situazione ha dato adito al raggruppamento da ultimo menzionato di proporre, con riferimento alla presente controversia, due eccezioni preliminari di difetto di giurisdizione e di difetto di interesse.
Il Tar ha disatteso le eccezioni ed ha accolto il ricorso nel merito.
2. Nell’atto di appello sono state innanzi tutto riproposte le due predette eccezioni, alle quali si è aggiunta, sempre in via preliminare, una censura sul comportamento del Tar, che ha deciso di pronunciarsi immediatamente sul ricorso avverso avverso l’atto di “proroga –rinnovo”, senza riunire , nonostante una richiesta in tal senso delle parti, i due ricorsi e senza comunque attendere l’esito del giudizio avente ad oggetto l’autoannullamento del citato provvedimento e la decisione sul regolamento di giurisdizione proposto nel giudizio stesso.
Quest’ultima doglianza va senz’altro disattesa, giacchè rientra nel potere discrezionale del Tar disporre o meno la riunione dei ricorsi e non può ravvisarsi un rapporto di pregiudizialità necessaria né con il giudizio relativo all’autoannulamento ( che come si vedrà non avrebbe comunque determinato la cessazione della materia del contendere) nè con la pronuncia sulla giurisdizione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (riguardando quest’ultima un diverso giudizio e comunque una fattispecie non coincidente, poiché viene ivi in considerazione un provvedimento di autotutela intervenuto dopo la stipulazione del contratto di“proroga –rinnovo”).
3. Si può ora passare all’esame della questione centrale proposta con l’appello, e cioè la determinazione del giudice compente in ordine alla presente controversia.
Va al riguardo in primo luogo evidenziato che, in linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall’ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara.
Ciò posto, si deve verificare quale fosse all’epoca la disciplina della materia
L’art. 6, comma 1 della L. 24 dicembre 1993, n. 537 dopo la modifica introdotta dall’art. 44 della L. 23 dicembre 1994, n. 724, disponeva che ”è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.
L’ultimo periodo del predetto comma è stato poi soppresso dall’art. 23, comma 1, della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), mentre il successivo comma. 2 dello stesso articolo ha consentito solo la “proroga” dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi “per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Sulla portata di tale normativa si è pronunciata la IV Sezione del Consiglio di Stato che, con decisione 31 ottobre 2006, n. 6457, ha avuto modo di chiarire quanto segue.
“Deve premettersi che la modifica introdotta dall’art.23 l. n.62/05 deve intendersi finalizzata, come si ricava dall’esame della relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n.2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt.43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati.
In conformità a tale premessa metodologica, deve osservarsi che all’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.
Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art.23 l. n.62/05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.
Né varrebbe, ancora, sostenere l’illegittimità del controverso diniego sulla base dell’argomento della previsione della possibilità del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).”
Da quanto sopraesposto emerge dunque che in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubbilici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara ( salva la limitata proroga di cui sopra).
Pertanto, allorquando un’ impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contrante e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.
Deve dunque concludersi per la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia.
4. Ciò posto deve ora verificarsi se, a causa del sopravvenuto provvedimento di autotutela, si fosse determinata la cessazione della materia del contendere in ordine all’impugnazione del provvedimento di proroga-rinnovo.
Al quesito va data risposta negativa, in quanto, essendo il provvedimento di autotutela ancora sub iudice, non vi è alcuna certezza in relazione al definitivo venir meno del provvedimento in contestazione e sussiste in ogni caso l’interesse dell’istante a che sia verificata in via giurisdizionale l’illegittimità del comportamento dell’amministrazione, quanto meno al fine di veder accertati in tale sede i presupposti per il ricoscimento del risarcimento dei danni, che aveva richiesto con il ricorso di primo grado.
5. Venendo ora all’esame del merito dell’appello, va evidenziato che il provvedimento in questione si pone in contrasto con la disciplina della materia, e specificamente con l’art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62 , che, mentre al comma 1 ha vietato il rinnovo dei contratti, al successivo comma. 2 ha consentito, come già sopraevidenziato, solo la “proroga” dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi “per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Nella fattispecie invece la proroga-rinnovo è stata disposta per quattro anni e non è stato bandito alcun concorso.
Né può valere la circostanza che il disciplinare ed il contratto, relativi al quadriennio decorrente dal 1 marzo 2003, menzionato sopra, prevedessero la possibilità di proroga-rinnovo per quattro anni, perché si è già visto che, per effetto dell’entrata in vigore dell’art.23 della legge n.62/2005, deve ritenersi che si è verificata l’inefficacia sopravvenuta di qualsiasi disposizione contrattuale contrastante con detta norma.
6. L’appello deve dunque essere respinto.
Le spese seguono la socombenza e vengono liquidate come da dispositivo in favore della società appellata.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge l’appello in epigrafe.

Condanna la Hospital Service s.r.l. al pagamento , in favore dell’appellata Servizi Ospedalieri s.p.a., le spese del grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 2000/00 (duemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 4 dicembre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele Iannotta PRESIDENTE

Cesare Lamberti CONSIGLIERE Caro Lucrezio Monticelli est. CONSIGLIERE

Marzio Branca CONSIGLIERE

Francesco Giordano CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 08-07-08

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