Pres.Sapone/ Est. Storto

Sulla sospensione della determinazione AIFA sulla classificazione di medicinali

Farmaci – Servizio sanitario – AIP – Classificazioni in fascia C – Esclusione dalla lista di trasparenza –  Va sospesa – Ragioni
 

Va sospesa la determinazione del Direttore generale dell’AIFA con la quale sono stati classificati in fascia “C” alcuni medicinali per i quali la ricorrente è in possesso di autorizzazione all’importazione parallela (AIP) e quella che esclude dalla lista di trasparenza i medesimi medicinali. Il fumus boni iuris è inquadrabile, infatti, nella circostanza che, per i farmaci delle aziende titolari di AIP, va comunque praticato lo stesso prezzo fissato per quelli corrispondenti degli originator.Oltre a ciò non risulta applicabile al caso di specie l’art. 11, comma 1 del d.-l. n. 158 del 2012.
 

N. 03390/2016 REG.PROV.CAU.
N. 13757/2015 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 13757 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Programmi Sanitari Integrati S.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Troiano e Riccardo Valle, con domicilio eletto presso Studio Legale Orrick, Herrington & Sutcliffe in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/C

contro
Agenzia Italiana del Farmaco – Aifa, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12 
nei confronti di
Gekofar s.r.l. e Farma 1000 s.r.l., in persona dei rispettivi legali rapp.ti p.t., nn.cc. 
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione del Direttore generale dell’AIFA n. 1365/2015 del 26.10.2015 con la quale sono stati classificati in fascia “C” n. 7 medicinali per i quali la ricorrente è in possesso di autorizzazione all’importazione parallela (AIP);
– della determinazione del Direttore generale dell’AIFA n. 1267/2015 del 6.10.2015 nella parte in cui esclude dalla lista di trasparenza i predetti 7 medicinali per i quali la ricorrente è in possesso di autorizzazione all’importazione parallela;
– degli altri provvedimenti indicati in ricorso;
e con motivi aggiunti:
– della determinazione del Direttore generale dell’AIFA n. 328/2016 del 7 marzo 2016 in G.U. n. 81 del 7 aprile 2016 di conferma della classificazione in classe C dei n. 7 medicinali per i quali la ricorrente è in possesso di AIP e di disposizione de
– della lista di trasparenza pubblicata sul sito internet dell’AIFA il 15 aprile 2016;
– degli altri atti indicati nel ricorso per motivi aggiunti,
nonché per l’accertamento e la declaratoria della nullità ex artt. 21-septies l. n. 241/1990 e 114, comma 4, lettera c), c.p.a. per violazione o elusione del decisum cautelare;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AIFA;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un primo sommario esame, che sussiste il fumus boni iuris con riguardo al primo motivo articolato col ricorso introduttivo e reiterato nel ricorso per motivi aggiunti, tenuto conto che per i farmaci delle aziende titolari di AIP (Autorizzazione all’Importazione Parallela) va comunque praticato lo stesso prezzo fissato per quelli corrispondenti degli originator;
Ritenuto, pertanto, che non risulta applicabile al caso di specie l’art. 11, comma 1, del d.l. n. 158/2012;
Ritenuto che sussiste anche il periculum in mora come dedotto nell’impugnativa;
Ritenuto, infine, che le spese sono regolate in dispositivo secondo la soccombenza;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), accoglie la domanda cautelare e per l’effetto sospende l’efficacia degli atti gravati.
Fissa per la trattazione nel merito del ricorso l’udienza pubblica del 7 febbraio 2017, ore di rito.
Condanna l’AIFA al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi € 2.000 (duemila).
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/06/2016
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Ordinanza – 22/6/2016 n.3390 proviene da Giustamm.

Pres. Gianpiero Paolo Cirillo, est. Dante D’Alessio
Dedagroup S.p.A. in proprio e quale mandataria di costituendo RTI. con Telecom Italia S.p.A. e Engineering Ingegneria Informatica S.p.A (Avv.ti Maria Cristina Osele e Andrea Abbamonte) c. Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento (Avv.ti Damiano Florenzano e Marco Pisoni), Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti della Provincia Autonoma di Trento, n.c., GPI S.p.A. in proprio e quale mandataria di RTI con il Consorzio Lavoro Ambiente Soc. Coop. (Avv. Stefano Vinti, Andrea Girardi, Andrea Manca, Dario Capotorto e Monica Carlin)

sull’avvalimento di garanzia

1. Contratti con la p.a.- Gara – Avvalimento – Art. 49 D.Lgs.n.163/2006 – Impresa ausiliaria – Requisito soggettivo – Indicazione chiara – Risorse messe a disposizione – Impresa ausiliata – Necessità – Sussiste

2. Contratti della p.a.- Gara – Avvalimento di garanzia – Funzione – Assicurare solidità patrimoniale della società concorrente – Impresa ausiliaria – Requisito mancante – Non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto – Impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse – Necessità – Sussiste

1. In materia di avvalimento nelle gare di appalto, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, l’impresa ausiliaria deve impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale mero valore astratto» ma indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche.

2. In materia di contratti con la p.a., l’avvalimento di garanzia può spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata. Ne deriva che la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di garanzia (1). (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto l’avvalimento di garanzia dedotto in sede di gara dalla ricorrente, non formulato correttamente, con riferimento al requisito della capacità tecnico-organizzativa, risultando troppo generico l’impegno assunto e non essendo state indicate quali strutture aziendali, quale personale, quali mezzi, sarebbero stati “messi a disposizione” in concreto dall’ausiliaria, e pertanto ha respinto il ricorso)

— *** —

-1 cfr: Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015; n. 3057 del 17 giugno 2014

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 340 del 2015, proposto da:
Dedagroup S.p.A. in proprio e quale mandataria di costituendo RTI. con Telecom Italia S.p.A. e Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Cristina Osele e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5;

– Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Damiano Florenzano e Marco Pisoni, con domicilio eletto presso Damiano Florenzano in Roma, Via Paolo Emilio, n. 7;
– Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti della Provincia Autonoma di Trento, n.c.;

GPI S.p.A. in proprio e quale mandataria di RTI con il Consorzio Lavoro Ambiente Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti, Andrea Girardi, Andrea Manca, Dario Capotorto e Monica Carlin, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, Via Emilia n. 88;

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento n. 419 del 21 novembre 2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento dell’appalto del servizio di gestione integrata multicanale delle interazioni con gli utenti dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento e di GPI S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2015 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Maria Cristina Osele, Andrea Abbamonte, Damiano Florenzano, Corinna Fedeli su delega dell’avv. Stefano Vinti, e Dario Capotorto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Dedagroup, in proprio e quale mandataria di RTI con Telecom Italia S.p.A. ed Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in seguito Dedagroup, ha impugnato davanti al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Provincia di Trento, in seguito T.R.G.A., gli atti con i quali l’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, in seguito APSS, ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore del RTI formato dalla società GPI e dal Consorzio Lavoro Ambiente Soc. coop., in seguito GPI, dell’appalto del servizio di gestione integrata multicanale delle interazioni con gli utenti, con tutti gli atti presupposti e consequenziali.
1.1.- Dedagroup, che si era classificata al secondo posto nella graduatoria di merito, con punti 80,24, ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata (che si era classificata al primo posto con punti 100) e la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione della gara o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
1.2.- Al ricorso si sono opposti APSS e GPI che ha anche proposto ricorso incidentale contestando i provvedimenti di ammissione alla gara di Dedagroup.
2.- Il T.R.G.A. ha ricordato che APSS aveva indetto, con bando pubblicato nel mese di gennaio 2012, una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio in questione, per il periodo di 3 anni, prorogabili, e con una base d’asta pari a € 17.209.740,00.
La procedura di gara era stata però interrotta, dopo la presentazione delle offerte, a causa di una vicenda della quale era stata protagonista l’ing. Simona Forini, responsabile del Centro Unico Prenotazioni di GPI, che, il 12 settembre 2012, prima della presentazione dei contenuti del progetto davanti alla Commissione di gara, aveva consegnato alla segretaria della Commissione una busta contenente, in luogo delle credenziali, documentazione riservata di gara.
L’APSS aveva segnalato tale vicenda all’Autorità giudiziaria ed aveva, quindi, disposto l’annullamento della gara.
3.- Il T.R.G.A. ha poi ricordato che Dedagroup, rivendicando il suo interesse al proseguimento della gara, aveva impugnato, davanti allo stesso Tribunale, il provvedimento con il quale la gara era stata annullata, aggiungendo che la relativa istanza cautelare era stata accolta con ordinanza n. 154 del 23 novembre 2012, confermata da questa Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 49 del 12 gennaio 2013. Il giudizio si era poi concluso con la sentenza n. 169 del 22 maggio 2013 che aveva dichiarato improcedibile il ricorso per difetto di interesse.
L’APSS aveva, infatti, riavviato la procedura di gara con una nuova commissione giudicatrice, composta esclusivamente da membri esterni all’Azienda, provenienti da aziende sanitarie della Lombardia e del Friuli Venezia Giulia, ed aveva, infine, aggiudicato la gara a GPI.
4.- Nel merito, il T.R.G.A., richiamati i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9, del 25 febbraio 2014, sulla questione riguardante l’ordine di esame dei motivi del ricorso principale e di quello incidentale, ha ritenuto che, nella vicenda in esame, nella quale solo due concorrenti si erano collocati nella graduatoria finale, doveva essere esaminato prima il ricorso incidentale, con il quale GPI aveva sostenuto che Dedagroup, ricorrente principale, doveva essere esclusa dalla gara sin dalla prima seduta pubblica, in cui il seggio di gara aveva il compito di aprire e riscontrare la documentazione delle buste n. 1 e n. 2 ed ammettere i concorrenti, e poi il ricorso principale nella sola parte in cui erano stati dedotti vizi che attenevano alla medesima fase procedimentale.
4.1.- Ciò premesso, il T.R.G.A. ha ritenuto fondate e assorbenti le censure dedotte con il secondo motivo del ricorso incidentale, «volte a contestare l’ammissione del raggruppamento capeggiato da Dedagroup per violazione delle regole e dei principi sull’avvalimento».
Infatti, Dedagroup, che era priva di due requisiti: quello c.d. “finanziario”, relativo al fatturato globale, di cui alla lett. c) delle norme di partecipazione, e quello c.d. “tecnico-organizzativo”, di cui alla lett. d), concernente il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, di cui agli artt. 42 e 43 del codice dei contratti pubblici, da comprovare attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi, aveva dichiarato di avvalersi, per i requisiti carenti, dei requisiti posseduti dalla società ausiliaria Capodarco. Ma, secondo il T.R.G.A., dovevano ritenersi assolutamente generiche, alla luce dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza, le «indicazioni contenute nelle dichiarazioni e nel contratto di avvalimento» con tale Società.
4.2.- In conseguenza il T.R.G.A. ha disposto l’annullamento dei provvedimenti con i quali APSS aveva ammesso alla procedura Dedagroup.
5.- Il T.R.G.A ha poi esaminato il ricorso principale di Dedagroup nella parte in cui la ricorrente deduceva, nei confronti di GPI, cause di esclusione attinenti alla stessa sub fase procedimentale di gara concernente la verifica (iniziale) del possesso dei requisiti di partecipazione, ed ha, quindi, respinto, perché infondati, i primi due motivi del ricorso per motivi aggiunti di Dedagroup.
6.- In conclusione, il T.R.G.A., con la sentenza n. 419 del 21 novembre 2014, ha accolto il ricorso incidentale di GPI ed ha in parte respinto e, per altra parte, dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso principale di Dedagroup.
7.- Dedagroup ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.
Dopo aver ricordato le vicende del procedimento che si era concluso con l’aggiudicazione in favore di GPI della gara in questione, Dedagroup ha insistito nel sostenere che GPI doveva essere estromessa della gara per la mancanza dei requisiti di ordine morale che attengono alla medesima fase procedimentale (quella dei requisiti di ammissione) della censura (riguardante il contratto di avvalimento con l’ausiliaria Capodarco) che era stata sollevata da GPI con il suo ricorso incidentale ed era stata ritenuta fondata dal T.R.G.A.
Inoltre, ha aggiunto Dedagroup, la sentenza appellata ha erroneamente ritenuto incompleto il contratto di avvalimento sottoscritto con la Capodarco che aveva invece tutti i requisiti per consentire la sua partecipazione alla gara.
8.- Questa Sezione ritiene di dover esaminare i motivi dell’appello di Dedagroup facendo riferimento all’ordine delle questioni trattate nell’appellata sentenza del T.R.G.A. di Trento.
8.1.- Infatti, oggetto dell’appello è innanzitutto la sentenza appellata, e solo in via mediata la controversia sollevata nel giudizio di primo grado nel quale è stata contestata la legittimità di uno o più atti amministrativi. Solo l’eliminazione della sentenza appellata consente peraltro al giudice di appello di poter esaminare, nei limiti dei motivi di impugnazione, le altre questioni che hanno formato oggetto (o avrebbero dovuto formare oggetto) del giudizio di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5057 del 13 ottobre 2014).
9.- Il T.R.G.A., in applicazione dei principi affermati, sull’ordine di esame dei motivi del ricorso principale e di quello incidentale, in materia di appalto, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 9 del 2014, ha esaminato preliminarmente il ricorso incidentale proposto da GPI ed ha ritenuto, come si è accennato, fondata e assorbente la censura dedotta con il secondo motivo, volta a contestare l’ammissione alla gara di Dedagroup per la violazione delle regole e dei principi sull’avvalimento.
9.1.- Dedagroup ha sostenuto l’erroneità di tale statuizione con il terzo motivo di appello.
10.- Il motivo riguarda la controversa questione dei contenuti che devono avere gli atti attraverso i quali, in sede di partecipazione ad una gara pubblica, un’impresa ausiliaria presta propri requisiti in favore di altra impresa ausiliata, che di quei requisiti è in tutto o in parte carente.
10.1.- Al riguardo, si deve ricordare che l’articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 contempla, in materia di avvalimento nelle gare di appalto, un procedimento negoziale complesso composto da atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.
10.2.- Per giurisprudenza costante, l’impresa ausiliaria deve, peraltro, impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale mero valore astratto» ma indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche.
Si è, in proposito, affermato, che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (Consiglio di Stato, Sez.V, n. 412 del 27 gennaio 2014, Sez. VI, n. 3310 del 13 giugno 2013).
10.3.- In conseguenza, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a disposizione dei requisiti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014 cit.).
10.4.- L’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo, tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente …le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
11.- In concreto, come questa Sezione ha già di recente ricordato (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015), il rispetto di tale principio è certamente più agevole nel cd. avvalimento operativo, nel quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata determinati requisiti di capacità tecnica o professionale. Mentre più complessa è l’applicazione concreta del principio quando l’avvalimento è prestato al (solo) fine di garantire la solidità patrimoniale dell’impresa partecipante alla gara (cd. avvalimento di garanzia).
12.- Con riferimento, in particolare, all’avvalimento di garanzia, questa Sezione, ha ricordato che i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire l’affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante nel caso d’inadempimento. Ciò posto, benché il c.d. avvalimento “di garanzia” debba essere distinto da quello “operativo”, anche per l’avvalimento “di garanzia i relativi atti non possono risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3057 del 17 giugno 2014).
L’avvalimento di garanzia può spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata.
Il limite di operatività dell’istituto è dato, quindi, dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015; n. 3057 del 17 giugno 2014).
13.- Ciò precisato, nella fattispecie, Dedagroup, come si è già accennato, era priva di due requisiti di partecipazione: quello di capacità economico-finanziaria (fatturato globale d’impresa in servizi nel settore oggetto di gara in ognuno degli anni 2008, 2009 e 2010) e quello della capacità tecnico-organizzativa (servizi effettuati nell’ultimo triennio con indicazione degli importi e dei destinatari), prescritti rispettivamente alle lett. c) e d) del punto 2 delle norme di partecipazione alla gara.
13.1.- Dedagroup ha, quindi, dichiarato di avvalersi, per soddisfare i predetti requisiti, della società Capodarco, ed ha, a tal proposito, allegato copia della dichiarazione dell’ausiliaria e del contratto di avvalimento stipulato il 21 marzo 2012.
Dedagroup ha, in particolare, dichiarato che intendeva «avvalersi dei requisiti» posseduti dalla società Capodarco, ed ha indicato, a tal fine, il suo fatturato globale d’impresa (per gli anni 2008-2010), nonché il tipo e l’importo dei servizi da essa svolti, nel periodo di riferimento e nel settore di gara.
13.2.- A sua volta, la società Capodarco ha precisato che metteva a disposizione «le risorse di cui è carente la concorrente in seguito specificate», limitandosi peraltro ad indicare solo gli importi del fatturato globale e dei servizi resi nel triennio.
13.3.- Con il contratto di avvalimento, l’ausiliaria Capodarco si è poi impegnata a mettere a disposizione «la sua qualificazione relativa alla gestione del servizio sopra detto, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per eseguire il servizio oggetto di gara».
14.- Alla luce dei principi che si sono prima ricordati, tali elementi non possono ritenersi sufficienti per soddisfare i requisiti di partecipazione richiesti.
14.1.- Anche a voler ammettere che l’avvalimento prestato con riferimento al requisito riguardante il fatturato richiesto (avvalimento di garanzia) poteva ritenersi formulato correttamente, l’avvalimento tra Dedagroup e Capodarco non può ritenersi invece formulato correttamente, come ha ritenuto il T.R.G.A., con riferimento al requisito della capacità tecnico-organizzativa, risultando troppo generico l’impegno assunto e non essendo state indicate (anche) quali strutture aziendali, quale personale, quali mezzi, sarebbero stati “messi a disposizione” in concreto dall’ausiliaria.
Come ha giustamente evidenziato, sul punto, il T.R.G.A., l’affermazione della società Capodarco di aver già svolto, per determinati importi, servizi rientranti nel settore oggetto di gara «comprovava, dunque, solamente che quell’ausiliaria era potenzialmente in grado di svolgere anche il servizio oggetto della procedura de qua, ma non anche la concreta capacità e l’effettiva volontà di mettere in campo ben individuate risorse strutturali ed umane per far congiuntamente fronte all’esecuzione del nuovo contratto: così fornendo oggettive garanzie sulla serietà e riscontrabilità dell’impegno aggiuntivo» assunto.
14.2.- La sentenza appellata deve essere, quindi, sul punto confermata con la conseguenza che, come ha ritenuto il T.R.G.A., Dedagroup non poteva risultare aggiudicataria della gara in questione per l’accertata carenza di uno dei requisiti di partecipazione.
15.- Il T.R.G.A., in applicazione delle regole processuali richiamate, ha, poi, ritenuto di esaminare la parte del ricorso principale con cui Dedagroup aveva sollevato, nei confronti di GPI, cause di esclusione riguardanti la stessa fase procedimentale di gara, concernente la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione.
15.1.- Il T.R.G.A. ha ritenuto, in primo luogo, infondato il motivo, sollevato da Dedagroup nel ricorso per motivi aggiunti, secondo il quale, in violazione di quanto disposto dal paragrafo 2.3. “Allestimento plico – Elenco indirizzi” delle norme di partecipazione, la Stazione appaltante aveva permesso a GPI di integrare in corso di gara la documentazione amministrativa.
In particolare, l’elenco degli indirizzi degli enti territoriali, contenuto nell’allegato schema B, mancante al momento della presentazione dell’offerta, era stato informalmente allegato dalla cooperativa Nuovi Orizzonti Informatici (NOI), ausiliaria della mandante Consorzio Lavoro Ambiente (CLA), solo in data successiva al termine per il deposito delle offerte.
15.2.- Dedagroup ha insistito nel sostenere tale motivo con il quinto motivo del suo appello.
Ma il motivo non è fondato.
Come ha giustamente affermato il T.R.G.A., «nessuna clausola delle norme di partecipazione prevedeva che la mancata produzione di detto elenco, avente evidenti ed esclusive finalità acceleratorie di accertamenti eventuali, avrebbe determinato l’esclusione dalla gara». In conseguenza, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163 del 2006, non poteva essere disposta l’esclusione di GPI dalla gara per tale motivo e correttamente l’Amministrazione ha consentito l’invio successivo di tale elenco da parte della cooperativa Nuovi Orizzonti Informatici (NOI).
16.- Con il quarto motivo di appello Dedagroup ha sostenuto l’erroneità della sentenza appellata anche nella parte in cui ha respinto la censura (sollevata con il secondo dei motivi aggiunti) riguardante il mancato svolgimento, da parte delle imprese Coop 81 Soc. Coop e Ascoop, del sopralluogo che doveva essere svolto per la partecipazione alla gara.
16.1.- Anche tale motivo non è fondato.
Come ha ricordato il T.R.G.A., le norme per la partecipazione alla gara avevano prescritto che nel caso di partecipazione in RTI, il sopralluogo doveva essere effettuato dai rappresentanti di ognuna delle ditte costituenti il raggruppamento e, nella fattispecie, i sopralluoghi erano stati regolarmente effettuati dai rappresentanti di entrambe le imprese del raggruppamento composto da GPI e Consorzio Lavoro Ambiente (CLA).
Mentre la normativa di gara non prevedeva che il sopralluogo dovesse essere effettuato anche dai rappresentanti delle imprese consorziate con una delle partecipanti.
17.- Resta a questo punto da esaminare la questione che non è stata trattata nell’appellata sentenza del T.R.G.A. e che è stata riproposta in appello da Dedagroup con il primo motivo.
Dedagroup ha sostenuto, in proposito, che la sentenza appellata ha fatto un’erronea applicazione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 9 del 2014, avendo pretermesso l’esame delle censure, sviluppate in ordine al mancato possesso da parte di GPI dei necessari requisiti di ordine morale, che attengono alla medesima fase procedimentale (quella dei requisiti di ammissione) delle censure sollevate con il ricorso incidentale da GPI che hanno determinato l’esclusione dalla gara di Dedagroup.
17.1.- Peraltro, ha aggiunto Dedagroup (con il secondo motivo di appello) la sentenza appellata nulla dice circa l’avvenuta condanna, nel giudizio di appello, dell’ing. Forini, che era la rappresentante di GPI nella gara, per la turbativa d’asta che era stata evidentemente realizzata nel corso della gara per favorire GPI, mentre, in materia di possesso dei requisiti partecipativi, vige il principio secondo cui questi ultimi devono essere posseduti dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto.
17.2.- Secondo Dedagroup anche l’altro motivo aggiunto, riguardante la composizione della Commissione per la verifica dell’anomalia, che il T.R.G.A. non ha esaminato, appartiene poi alla stessa fase procedimentale.
Infatti, proprio la delicata fase della verifica dell’anomalia era stata affidata al dr. Leonardo Sartori, già presidente della Commissione giudicatrice che la stessa APSS aveva ritenuto di dover sostituire perché coinvolta nella vicenda che aveva determinato l’annullamento della procedura di gara.
18.- Le censure di Dedagroup non possono essere accolte.
Le questioni che Dedagroup ha sollevato, con riferimento ai requisiti di partecipazione alla gara di GPI, che pure potrebbero incidere sul possesso delle qualità morali di GPI, poi risultata aggiudicataria, attengono, infatti, ad una fase del procedimento di gara che, come ha ritenuto il T.R.G.A., è certamente successiva a quella riguardante l’ammissione alla gara dei concorrenti.
Infatti, la vicenda che ha coinvolto nel corso della gara (nel momento dell’esame delle offerte tecniche) l’ing. Simona Forini, responsabile del Centro Unico Prenotazioni di GPI (e che ha poi determinato la sua condanna, per turbativa d’asta, nel giudizio penale appello) si è verificata in una fase del procedimento di gara che è certamente successiva a quella riguardante il preliminare esame dei requisiti (anche soggettivi) di ammissione alla procedura.
18.1.- In conseguenza l’accertata mancanza, da parte di Dedagroup, dei requisiti di partecipazione, facendo applicazione dei principi affermati in materia dall’Adunanza Plenaria, priva la stessa società dell’interesse processuale a far valere in questo giudizio questioni che attengono ad una fase del procedimento di gara al quale l’appellante non avrebbe potuto comunque partecipare.
19.- Peraltro, GPI aveva dimostrato, nel rispetto dei principi dettati dall’art. 38 del codice dei contratti, di essere in possesso anche dei requisiti morali per la partecipazione alla gara in questione. 19.1.- Fermo restando che la rilevanza della vicenda che ha riguardato GPI nel corso della gara, che si è prima sommariamente descritta, può essere oggetto di una valutazione successiva da parte della stazione appaltante.
Per principio consolidato, infatti, i requisiti necessari per la partecipazione ad una gara pubblica devono essere posseduti dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. IV n. 2048 del 23 aprile 2015).
Sarà quindi compito dell’Amministrazione valutare l’incidenza, sulla permanenza dei requisiti di GPI, della condanna (oggetto di ricorso in Cassazione) che ha subito in appello l’ing. Simona Forini, responsabile del Centro Unico Prenotazioni di GPI.
20.- Per tutte le esposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.
Le spese dell’appello, considerata la particolare vicenda oggetto del giudizio, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone la compensazione fra le parti delle spese del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 9 aprile e dell’11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2015

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Pres. Daniele – Est. Perna
Imprese ferroviarie Rail Traction Company s.p.a., Nord Cargo s.r.l., Railon Italia s.r.l., SBB Cargo srl (Avv.ti E.Stajano, G. Caputi e E. Attili) / Ministero dei trasporti, Ministero dell’economia e delle finanze e Comitato interministeriale per la programmazione economica (Avv. St.)

sui criteri di applicazione delle tariffe di utilizzo delle infrastrutture ferroviarie

1. Trasporti – Infrastruttura ferroviaria – Utilizzo – Canone – Disciplina transitoria – Criteri DM Infrastrutture e trasporti – Applicazione.

2. Fonti – Atti amministrativi – Effetto retroattivo – Esclusione – Ragioni.

3. Fonti – Atti amministrativi – Effetto retroattivo – Esclusione – Limiti.

4. Fonti – Atti amministrativi – Effetto retroattivo – Esclusione –
Eccezione – Condizioni.

5. Trasporti – Infrastruttura ferroviaria – Contributi – Presupposti.

6. Trasporti – Infrastruttura ferroviaria – Rapporti tra gestore dell’Infrastruttura e Impresa Ferroviaria ––Scomputo del canone. Sconto K2- Applicabilità.

7. Trasporti – Ferrovie – Contributi statali per gli extracosti dei convogli ferroviari – Portata – Individuazione.

1. Ai sensi dell’art. 17, comma 1, del d.lgs n. 188/2003, i canoni di utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria continuano ad essere calcolati, in via transitoria, fino all’attivazione della nuova procedura di determinazione del canone, sulla base dei criteri dettati dai decreti Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 21 marzo e del 22 marzo 2000, e pertanto rispetto a tali criteri deve ritenersi preclusa finanche la semplice interpretazione “orientatrice”, volta a confermare il contenuto, a tanto ostando il disposto della suddetta norma transitoria.

2. In ossequio ai principi di legalità e di certezza dei rapporti giuridici va esclusa l’ammissibilità di atti amministrativi retroattivi, atteso che la legge non dispone che per il futuro e pertanto gli atti amministrativi, che alla legge sono soggetti, a maggior ragione non possono avere effetto retroattivo.

3. Un atto amministrativo può avere effetti retroattivi solamente in situazioni in cui ricorra una determinata condizione che autorizzi o imponga la deroga al dogma della irretroattività, come: l’espressa previsione di legge extrapenale; la necessità dell’adozione dell’atto per annullamento di una precedente statuizione; la sua doverosità, in ottemperanza a pronunce amministrative o giurisdizionali; oppure il vantaggio per l’interessato.

4. Nel dispiegarsi in via eccezionale dell’efficacia retroattiva dell’atto, talune situazioni devono tuttavia essere assicurate o preservate, quali le posizioni soggettive dei terzi, la preesistenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’emanazione dell’atto fin dalla data alla quale si vogliono far risalire gli effetti, i fatti già avvenuti in epoca anteriore.

5. I contributi statali vengono concessi per il perseguimento del tendenziale equilibrio dei conti del Gestore dell’Infrastruttura ferroviaria, equilibrio che deve sussistere tra i ricavi, incrementati dei contributi pubblici definiti nel contratto di programma, ed i costi, come risultano diminuiti dagli sconti concessi alle Imprese Ferroviarie.

6. Nei rapporti tra il Gestore dell’Infrastruttura e le Imprese Ferroviarie, che sono distinti ed autonomi rispetto al rapporto tra il Gestore e lo Stato, lo sconto “K2” va a scomputo del canone, per compensare i maggiori oneri di condotta dei treni derivanti dall’arretratezza tecnologica della rete ferroviaria.

7. I contributi statali per gli extracosti di condotta dei convogli ferroviari non si pongono come condizione per l’erogazione dello sconto temporaneo denominato “K2”, ma rappresentano un elemento ad esso logicamente successivo – ed eventuale nella sua verificazione (in quanto dipendente dalle disponibilità del bilancio statale) – che nel detto sconto trovano il loro presupposto.

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Pres. Gomez de Ayala – Est. Vigotti

al G.O. il giudizio inerente il provvedimento di cancellazione anagrafica per irreperibilità al censimento

Giurisdizione e competenza – Atto di cancellazione anagrafica per irreperibilità al censimento – Giurisdizione del G.O.

Sussiste la giurisdizione del G.O. con riferimento alla controversia inerente il provvedimento di cancellazione anagrafica per irreperibilità al censimento.

(omissis)

Visto l’art. 21 comma 9 legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 3 legge 205 del 2000 e ritenuto di farne applicazione, posto che il ricorso, concernente provvedimento che incide su posizioni soggettive aventi consistenza di diritto soggettivo, esula dalla giurisdizione amministrativa ed appartiene a quella del giudice ordinario;

Ritenuto altresì equo compensare le spese tra le parti.

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