Pres. Salamone/Est. Tallaro

Sulla legittimità dell’aggiudicazione di un appalto nel caso di omessa indicazione dei sovrapprezzi nell’offerta economica

1. Contratti P.A. – Gara – Offerta economica – Sovrapprezzi – Omessa indicazione – Irrilevanza
 
2. Contratti P.A. – Gara – Offerta economica – Errori di calcolo – Correzione – Ammissibilità
 
 

Pubblicato il 07/02/2018

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 1268 del 2017, proposto da: 
Carmelo Conti, quale titolare dell’impresa individuale Tecno Sud, rappresentato e difeso dagli avvocati Marianna Capizzi e Antonio Bivona, elettivamente domiciliato presso lo Studio dell’avvocato Antonio Bivona, in Catanzaro, alla via De Gasperi, n. 76/B; 

Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Cetraro, Acquappesa, Guardia Piemontese, Fuscaldo, non costituita in giudizio; 
Comune di Cetraro, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariella Tripicchio, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale, in Catanzaro, alla via De Gasperi, n. 76/B; 

Giovanni Passafaro, C.G.F. S.r.l., non costituiti in giudizio; 

– della determinazione del Responsabile del VI Settore – Ufficio lavori pubblici del Comune di Cetraro del 24 luglio 2017, n. 203, con cui è stato aggiudicato l’appalto dei “lavori di riqualificazione e adeguamento tecnico-funzionale della struttura portuale esistente e delle aree limitrofe. 2° Stralcio – Nel Comune di Cetraro”;
– dei presupposti verbali di gara ed in particolare del verbale di gara del 5 giugno 2017 nella parte in cui la Commissione ha proceduto all’individuazione della media di aggiudicazione previa correzione dei ribassi proposti dalle partecipanti;
– dell’aggiudicazione provvisoria dell’incanto;
– del diniego di intervento in autotutela sui reclami proposti dall’odierna ricorrente;
– della lex specialis di gara nella parte in cui assegna alla Commissione la facoltà di rettificare i ribassi proposti dalle concorrenti e calcolare su di essi la soglia di anomalia, e segnatamente dell’art. 6 del Disciplinare di gara, punto 4 delle “Ulteriori Informazioni” e di eventuali altre previsioni di identico tenore;
– di ogni ulteriore provvedimento presupposto, connesso o consequenziale;
nonché per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento per equivalente del pregiudizio patito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cetraro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2018 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

1. – Si controverte della legittimità dell’affidamento a Giovanni Passafaro dei lavori di riqualificazione e adeguamento del porto di Cetraro.
Carmelo Conti, titolare dell’impresa individuale Tecno Sud, deduce infatti l’illegittimità della gara e del suo esito per due ragioni: non sarebbe stata esclusa dalla gara Cotolo S.r.l., che invece avrebbe formulato un’offerta economica in violazione della lex specialis di gara; la commissione valutatrice avrebbe indebitamente provveduto a correggere gli errori di calcolo commessi dai concorrenti nella redazione dell’offerta.
Assume il ricorrente che, in assenza dei profili di illegittimità denunziati, la gara, svolta secondo il criterio del prezzo più basso (da calcolarsi in ragione dei prezzi unitari offerti per tutte le lavorazioni in cui l’opera si risolve), avrebbe condotto a individuare una diversa soglia di anomalia e ad assegnare a lui i lavori.
Domanda, conseguentemente, che gli venga risarcito per equivalente il danno derivante dalla mancata aggiudicazione della gara in suo favore, non potendo ottenere invece tutela in forma specifica in ragione dell’immodificabilità delle soglie di anomalia individuate nel corso della gara.
2. – Il Comune di Cetraro, costituitosi in giudizio, ha dedotto l’inammissibilità del ricorso, per non essergli stato notificato quale capofila della Centrale unica di committenza, e la sua irricevibilità.
Nel merito, ha affermato la bontà dell’operato contestato.
3. – Il ricorso è stato discusso nel merito e spedito in decisione all’udienza pubblica del 17 gennaio 2018.
4. – Ragioni di economia motivazionale consigliano di esaminare nel merito le censure sollevate da parte ricorrente, le quali sono infondate.
5. – Il primo motivo attiene alla mancata esclusione di Cotolo S.r.l.
5.1. – Il ricorrente richiama l’attenzione sull’art. 6 del disciplinare di gara, il quale stabilisce che l’offerta economica debba essere formulata su un modello predisposto dall’amministrazione, il quale si articola su sette colonne: le prime quattro, precompilate dall’amministrazione, indicano (1) il codice numerico della lavorazione o della fornitura, (2) la descrizione sintetica della lavorazione, (3) l’unità di misura, (4) la quantità della lavorazione richiesta; le ultime tre, da compilare a cura del partecipante, indicano (5) i prezzi unitari espressi in cifre per ogni lavorazione; (6) i medesimi prezzi unitari espressi in lettere; (7) il prodotto tra i prezzi unitari indicati per ogni singola lavorazione e la quantità richiesta.
5.2. – Ebbene, nell’offerta della Cotolo S.r.l. non risulta alcuna indicazione nelle colonne 5, 6 e 7 per ben due lavorazioni.
Ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione del concorrente, giacché l’offerta economica risulterebbe incompleta; né sarebbe ricostruibile dal raffronto tra la somma dei prezzi indicati nelle voci debitamente compilate e il prezzo globale, come invece accade nei casi in cui l’omissione riguardi una singola lavorazione.
5.3. – La tesi di parte ricorrente trova riscontro nella giurisprudenza (per tutte, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 240), secondo cui se nell’offerta manca l’indicazione di più di un prezzo, essa non è valida. Se è vero, infatti, che l’omissione di una voce può essere tale da comunque consentire – in sede di esame dell’offerta – la ricostruzione senza margini di opinabilità della volontà dell’offerente, mediante il raffronto fra la somma dei prezzi unitari ed il prezzo globale, non è men vero che una tale operazione matematica non può essere utile dove vi siano da ricostruire più voci, riguardo alle quali spetta soltanto all’offerente graduare quanto richiedere in relazione a ciascuna, trattandosi di valutazioni espressive di scelte tecniche ed economiche sue proprie, insurrogabili dall’ufficio. Di conseguenza, più omissioni riscontrate in sede di gara hanno carattere essenziale e irrimediabile d’ufficio, per il suo importo e per l’obiettiva incertezza che provoca in ordine all’effettivo contenuto delle voci dell’offerta presentata dall’appellante.
5.4. – L’esame dell’offerta di Cotolo S.r.l., però, rivela che le due voci non compilate sono quelle relative al sovrapprezzo per gli scogli di seconda categoria e al sovrapprezzo per gli scogli di terza categoria, di cui viene invece puntualmente indicato il prezzo unitario.
L’omessa indicazione delle due voci di costo, allora, non determina alcuna incertezza nell’identificazione dell’offerta economica della società concorrente, potendosi agevolmente e ragionevolmente inferire che essa ha escluso l’applicazione di un sovrapprezzo nella fornitura e posa in opera di scogli di seconda e terza categoria.
5.5. – Correttamente, quindi, la commissione di valutazione non ha disposto l’esclusione del concorrente, ma ha piuttosto ritenuto che l’omessa indicazione della voce di prezzo equivalesse all’indicazione del prezzo unitario di € 0,00.
Il primo motivo si rivela quindi infondato.
6. – Il secondo motivo di ricorso riguarda invece le correzioni che la commissione valutatrice ha apportato alle offerte di numerosi concorrenti, emendando gli errori di calcolo.
6.1. – Parte ricorrente afferma che la commissione valutatrice non avrebbe potuto effettuare tali operazioni, posto che dall’intero impianto della legge di gara risulta che il calcolo delle medie e la fissazione della soglia di anomalia deve basarsi sull’offerta economica indicata dal concorrente.
6.2. – Il Collegio rileva preliminarmente che non è contestato che la commissione di valutazione si sia limitata a correggere errori di calcolo.
A ciò era autorizzata dall’art. 6 del disciplinare di gara, in cui si legge che “il soggetto che presiede la gara (…) provvede a verificare: (…) 4. La correttezza dei conteggi nelle liste presentate dai concorrenti e, correggendo, ove si riscontrano errori di calcolo, le somme, i prodotti e i ribassi. In caso di discordanza provvede alla loro correzione e su quella rettifica determina le procedure di calcolo delle soglie di anomalia”.
La previsione riportata, chiara e puntuale, non si pone in contrasto con il tenore del bando secondo cui il calcolo delle medie e l’individuazione della soglia di anomalia si deve basare sull’offerta economica dei concorrenti.
Infatti, l’amministrazione non ha certo sostituito l’offerta formulata dai singoli concorrenti, ma si è limitata a correggere gli errori di calcolo riscontrati.
6.3. – Deve poi escludersi, come pure adombrato da parte ricorrente, che la clausola del disciplinare di gara si ponga in contrasto con i principi di evidenza pubblica.
Al contrario, è principio consolidato quello per cui le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca dell’effettiva volontà del dichiarante, con la conseguenza che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo e a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, che non sono ammesse (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487).
6.4. – Anche il secondo motivo di ricorso è infondato, sicché l’azione proposta da Carmelo Conti va respinta.
7. – Le spese di lite vanno regolate secondo il principio della soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna Carmelo Conti, quale titolare dell’impresa individuale Tecno Sud, alla rifusione, in favore del Comune di Cetraro, in persona del Sindaco in carica, delle spese e competenze di lite, che liquida nella misura di € 2.500,00, oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15%, nonché oltre a IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Francesco Tallaro, Referendario, Estensore
Germana Lo Sapio, Referendario
 

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 7/2/2018 n.338 proviene da Giustamm.

La Sezione giurisdizionale per il Lazio ha respinto tout court la domanda risarcitoria avente ad oggetto la refusione del danno di € 4.793.681,20, dovuto alla gestione del C.I.R.P.S. (Centro Interuniversitario per lo Sviluppo Sostenibile) che aveva presentato un notevole disavanzo, non conforme ai principi contabili generali previsti dalla legislazione vigente, che impongono il rispetto dei criteri di legalità, veridicità e trasparenza degli atti e delle procedure, tali da garantire il mantenimento dell’equilibrio economico e finanziario dell’ente.
Il Giudice ha rilevato l’assenza della prova del danno certo e attuale, osservando che nel processo contabile spetta al Procuratore provare l’esistenza del danno erariale per cui, già in relazione alla mancanza di elementi certi sulla sussistenza di un pregiudizio risarcibile caratterizzato da certezza ed attualità, il giudice deve respingere la domanda.
E’, pertanto, giunto all’assoluzione dei due convenuti, osservando che la certezza probatoria del postulato danno erariale va poi comunque correlata al principio generale secondo cui l’azione di responsabilità non può costituire il mezzo attraverso il quale si introducono nel giudizio addebiti generici ed eterogenei, privi di sindacato critico sui fatti specifici e concreti che si intendono contestare.
Applicando i suddetti principi al caso in esame, ha evidenziato che – allo stato degli elementi critici introdotti dalla Procura – non è dato rilevare la sussistenza di un danno erariale certo ed attuale, ovvero inferire se l’attuale squilibrio di cassa del CIRPS sia attribuibile a irregolarità gestionali della Direzione del Centro (peraltro non indicate in maniera specifica), ovvero sia mera conseguenza del ritardo nei pagamenti delle attività di ricerca finanziate da parte di soggetti pubblici, cui il CIRSP si è trovato a dover far fronte, ricorrendo ad anticipazioni di cassa e a prestiti presso istituti bancari, al fine di garantire comunque la prosecuzione dell’attività istituzionale.
In conclusione, la Sezione Lazio ha indicato una serie di elementi che conducono a ritenere non provata la pretesa accusatoria, con conseguente rigetto della domanda, quali: la natura meramente interlocutoria delle verifiche contabili in corso e il perdurante monitoraggio sul raggiungimento degli obiettivi previsti nel piano di rientro dall’esposizione debitoria, bi consistenti avanzi di gestione certificati dalla società di revisione RSM per il periodo in esame (nella specie, in attesa di valutazione critica da parte degli organi competenti della Sapienza: cfr. relazione CTI aggiornata al 31.12.2014), i ricorsi per decreto ingiuntivo contro la Regione Lazio per somme di cui il CIRPS vanta posizione creditoria in relazione ad attività oggetto di convenzione (cfr. ricorso del 10.06.2015 per € 2.563.648,28, depositato in udienza dalla difesa dei convenuti), l’assenza di contestazioni specifiche della Procura su specifici fatti di gestione.

Giudizio di responsabilità amministrativa – Disavanzo nella gestione del C.I.R.P.S. – Direttore e vicedirettore del C.I.R.P.S. –- Responsabilità amministrativa-contabile – Insussistenza 

Nel processo contabile spetta al Procuratore provare l’esistenza del danno erariale per cui, già in relazione alla mancanza di elementi certi sulla sussistenza di un pregiudizio risarcibile caratterizzato da certezza ed attualità, il giudice deve respingere la domanda, anche perché l’azione di responsabilità non può costituire il mezzo attraverso il quale si introducono nel giudizio addebiti generici ed eterogenei, privi di sindacato critico sui fatti specifici e concreti che si intendono contestare.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Lazio – Sentenza – 15/7/2015 n.338 proviene da Giustamm.

Pres. A. Scafuri – Est. M.L. Maddalena
ATI Soc. Pvb Solutions Sp, Soc. Ciotola Spa, Soc. Coimp Srl, (avv. A. Clarizia, P. Adami) c. Provincia di Roma (avv. M. Sieni, G. De Maio)

sull’applicabilità della previsione di cui all’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 (dettata per le ATI orizzontali) al sub-raggruppamento orizzontale, in caso di ATI miste

1. Contratti della p.a. – ATI – Scopo – Ratio – Cumulo dei requisiti tecnici, economici e finanziari – Categorie di lavori – Valutazione specifica possesso partecipazione maggioritaria.

2. Contratti della p.a. – Raggruppamenti temporanei – Art. 37, comma 6, d.lgs. 163/2006 – ATI mista – Costituzione – Esclusione di un tertium genus – Applicabilità della disciplina delle ATI orizzontali.

3. Contratti della p.a. – Raggruppamenti temporanei – ATI mista – Più categorie di lavori scorporabili –Possesso maggioritario dei requisiti – Rilevanza di ciascuna categoria di lavori.

4. Contratti della p.a. – Raggruppamenti temporanei – ATI mista – Sub-raggruppamento orizzontale – Percentuale maggioritaria dei requisiti – Sub-mandataria.

5. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Raggruppamenti temporanei – ATI miste – Sub-associazione orizzontale – Applicazione dell’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010.

6. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Raggruppamenti temporanei – Art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010 – Ambito applicativo – Raggruppamenti (o sub-raggruppamenti) orizzontali.

7. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Raggruppamenti temporanei – ATI miste – Rapporti tra art. 4 Direttiva 2004/18 e art. 92, comma 2, d.p.r. n.270/2000 – Tutela concorrenza – Compatibilità.

1. L’ATI – consentendo all’interno di un appalto anche per le categorie principali o scorporabili la costituzione di sub-associazioni orizzontali, in modo da permettere la maggiore partecipazione anche da parte di imprese di modeste dimensioni, in un ottica chiaramente anti oligopolistica e pro-concorrenza – consente alle imprese di cumulare i requisiti di natura tecnica ed economica e finanziaria, aventi carattere oggettivo che, in caso di ATI (o di sub-ATI) orizzontale, non possono che riferirsi a ciascuna specifica categoria di lavori (quella prevalente o quelle scorporabili) e, pertanto, è sempre nell’ambito della singola categoria di lavori che deve essere valutato il possesso della partecipazione maggioritaria.

2. Il disposto dell’art. 37, comma 6, d.lgs. 163/2006 induce a ritenere che l’ATI mista, non costituendo un tertium genus, sia costituita da uno o più sub-raggruppamenti orizzontali che si aggiungono all’ATI verticale. Coerentemente con questo il dato normativo, la disciplina delle ATI orizzontali si applica anche ai sub-raggruppamenti orizzontali (1).

3. In caso di ATI mista l’esigenza dell’individuazione di una mandate non viene soddisfatta avuto riguardo alla indicazione come mandataria della impresa che assume la categoria prevalente, ma il requisito del possesso maggioritario dei requisiti deve riferirsi a ciascuna categoria di lavori (quella principale o ognuna di quelle scorporabili), ex art. 37, comma 6 del Codice dei contratti, e non all’appalto nel suo complesso, giacché detto sub-raggruppamento orizzontale potrà essere costituito sia per la categoria principale che per ciascuna delle categorie scorporabili. Qualora il sub-raggruppamento orizzontale sia costituito per l’esecuzione di una o più categorie di lavori scorporabili, è comunque necessario individuare per ciascuna categoria scorporabile (ovvero per ciascuna sub-ati) una sub-mandataria, al fine di consentire alla amministrazione di interagire, in relazione alla categoria di lavori in questione, con un solo soggetto rappresentativo del raggruppamento temporaneo che si è assunto la realizzazione della specifica categoria scorporabile.

4. La struttura della ATI mista fa ritenere che per il sub-raggruppamento orizzontale debbano essere applicate tutte le norme previste per l’ATI orizzontale, tra cui anche quella del possesso maggioritario dei requisiti da parte della sub-mandataria, al fine di garantire alla stazione appaltante “un interlocutore forte” anche per le categorie di lavori scorporabili. Naturalmente la mandataria dell’ATI mista nel suo complesso rimarrà quella che si assume la prestazione prevalente, ma ciò non esclude che, limitatamente al sub-raggruppamento orizzontale, una delle mandati assuma anche il ruolo di sub-mandataria (1).

5. L’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010 va applicato anche alle ATI miste, in relazione al sub-raggruppamento orizzontale, in quanto si configura una sub-associazione orizzontale alla quale deve essere applicata – al pari di ogni altra ATI orizzontale – la norma sul possesso maggioritario dei requisiti.

6. La percentuale maggioritaria cui si riferisce l’art. 92, comma 2, non può essere rinvenuta con riferimento all’intero appalto, comprensivo cioè delle lavorazioni scorporabili e prevalenti, giacché esso si riferisce solo ai raggruppamenti (o sub-raggruppamenti) di tipo orizzontale e solo per essi ha un senso trattandosi di ripartizione di tipo quantitativo nell’assunzione dei lavori della medesima categoria; inoltre costituisce un principio generale quello secondo cui in relazione a ciascuna categoria di lavori devono essere individuate le imprese che si assumono l’esecuzione delle singole parti del servizio o dei lavori (2).

7. L’art. 4 della direttiva 2004/18 deve essere inteso nel senso di precludere alle amministrazioni di imporre ai raggruppamenti di imprese una forma giuridica specifica, quale ad esempio la forma societaria o consortile. L’applicazione delle norme dettate dalla stessa normativa sui contratti pubblici al fine di garantire il controllo circa la spettanza e la sussistenza dei requisiti in caso di associazioni temporanee di imprese (tra le quali va annoverato anche l’ art. 92, comma 2, del regolamento) non può configurarsi come una imposizione di una “forma giuridica”, giacché essa è solo la logica conseguenza della decisione degli operatori economici di avvalersi dello strumento dell’ATI.
Detto strumento è finalizzato proprio ad ampliare la concorrenza e a consentire ad imprese anche di piccole dimensioni – che da sole non disporrebbero dei requisiti per presentare un’offerta – di cumulare i requisiti di natura tecnica ed economico-finanziaria al fine di poter partecipare alla gara.

— *** —

1. Cfr. TAR Campania, sent. 826/2011 che ha, in una fattispecie identica, affermato l’applicazione delle norme dettate per le ATI orizzontali alle sub-associazioni orizzontali componenti della ATI mista.

2. Cfr. CONSIGLIO DI STATO Adunanza plenaria n. 22/2012 secondo la quale “l’individuazione delle parti del sevizio o della fornitura imputate alle singole imprese associate o associande si rende necessaria onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti, in relazione ai requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economica-finanziaria fissati dalla lex specialis.”

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3853 del 2012, proposto da:

Soc Pvb Solutions Spa in proprio e in qualità di capogruppo dell’ATI costituenda con le mandanti, Soc Eugenio Ciotola Spa, Soc Coimp Srl, tutte rappresentate e difese dagli avv. Angelo Clarizia, Pietro Adami, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Provincia di Roma, in persona del Presidente della giunta p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Massimiliano Sieni, Giovanna De Maio, con domicilio eletto presso Massimiliano Sieni in Roma, via 4 Novembre, 119/A;

del provvedimento di esclusione delle ricorrenti dalla gara di appalto per l’affidamento del servizio integrato energia e dei servizi di manutenzione degli impianti tecnologici del patrimonio immobiliare dell’amministrazione provinciale di Roma – lotti 1, 2 e 3, comunicato con nota del 14.5.2012, n. 74065;

dei verbali di gara del 14.5.2012 e del 26.4.2012;

della lex specialis di gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2012 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società PVB Solutions s.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con le mandanti Eugenio Ciotola s.p.a. e CO.IMP. s.r.l., espone:

– di aver partecipato, per i primi tre lotti, alla gara, indetta dalla Provincia di Roma con bando pubblicato in data 14.10.2011, per l’aggiudicazione del servizio integrato energia e dei servizi di manutenzione degli impianti tecnologici del patrimonio i
– che nella seduta del 10.5..2012 la Commissione di gara escludeva l’ATI PVB per la violazione dell’art. 92, comma2 del DPR 207/2010, in quanto dall’esame della documentazione amministrativa risultava che le imprese CIOTOLA e CO.IMP. s.r.l. dichiararono,
Avverso tale determinazione la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 34 e 37 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 92, comma 2, DPR 207/2010, nonché l’eccesso di potere sotto vari profili.

Si è costituita la Provincia di Roma che ha depositato una memoria per chiedere il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata respinta da questo TAR con ordinanza n. 1953/2012.

Il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, ha riformato la pronuncia del TAR, con ordinanza 2707/2012.

Tanto la ricorrente che la Provincia hanno depositato memorie difensive in vista dell’udienza.

All’udienza del 25.10.2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La questione sottoposta al collegio nel caso in esame è se in caso di ATI miste – vale a dire quei raggruppamenti temporanei di tipo verticale nei quali i lavori appartenenti alla categoria prevalente o alla categoria scorporabile sono assunti da imprenditori riuniti in raggruppamento di tipo orizzontale – debba o meno applicarsi al sub-raggruppamento orizzontale la previsione di cui all’art. 92, comma 2, del DPR 207/2010 dettata per le ATI orizzontali, in base alla quale – come si è detto – “la capogruppo deve possedere i requisiti (di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti”.

In applicazione di questa norma, infatti, la Provincia ha disposto l’esclusione della ricorrente ATI in quanto le mandanti CIOTOLA s.p.a. e CO.IMP. s.r.l. partecipano al 50% alle categorie dei lavori OG1, OG11, OS4, OS28 e OS30, cosicché non viene individuata la capogruppo del sub-raggruppamento orizzontale.

Sostiene di contro la ricorrente nel primo motivo di ricorso che l’art. 92, comma 2, cit. non possa essere applicato alle ATI miste, in quanto in esse – così come nelle ATI verticali – non è configurabile una ripartizione dei lavori di tipo meramente quantitativo, dal momento che esse presuppongono sempre una suddivisione dei lavori tra categoria prevalente e categoria/e scorporabile/i.

Nemmeno si ravviserebbe la ratio della norma che è quella di individuare la mandataria dell’ATI orizzontale, la quale possieda e spenda i requisiti di qualificazione in misura maggioritaria, dal momento che una mandataria è sempre individuata nel caso della ATI mista e che, nel caso di specie, sicuramente la mandataria è la PVB la quale ha assunto la totalità delle prestazioni considerate prevalenti oltre che i lavori scorporabili ricompresi nella categoria OS3.

Nel caso di specie, dunque, la mandataria PVB possiede e ha speso i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle due mandanti, cosicché comunque l’art. 92, comma 2, del DPR dovrebbe dirsi rispettato.

La Provincia, invece, nella memoria depositata per l’udienza del 31.5.2012, ha contestato la ricostruzione della ricorrente, secondo la quale le ATI miste costituirebbero una sorta di tertium genus, in quanto in base alla lettera dell’art. 37, comma 6, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006, le ATI miste sono costituite da sub raggruppamenti di tipo orizzontale, ai quali non possono non applicarsi anche le norme dettate per il modello associativo orizzontale.

Peraltro, trattandosi di appalto con categorie scorporabili – prosegue la Provincia – il requisito del possesso maggioritario di cui al comma 2 dell’art. 92 cit. non può che riferirsi all’importo delle singole categorie e non all’importo complessivo dei lavori.

1.1. Deve prendersi le mosse, in primo luogo, dal dato normativo: l’art. 37, comma 6, d.lgs. 163/2006, il quale espressamente prevede la possibilità della costituzione di un ATI mista, definendola come quel raggruppamento temporaneo di imprese nella quale i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporabili possono essere assunti da imprenditori riuniti in un raggruppamento temporaneo orizzontale.

E’ dunque lo stesso dato letterale della norma che induce a ritenere che l’ATI mista non possa costituire un tertium genus ma che essa sia costituita da uno o più sub-raggruppamenti orizzontali che si aggiungono all’ATI verticale.

E’ assolutamente coerente con questo dato normativo che la disciplina delle ATI orizzontali si applichi anche ai sub-raggruppamenti orizzontale.

In questi termini peraltro si è espressa la giurisprudenza prevalente, a proposito dell’applicazione dell’art. 95 DPR 554/1999 alle sub-associazioni orizzontali (v. in particolare TAR Campania, sent. 826/2011 che ha, in una fattispecie identica, affermato l’applicazione delle norme dettate per le ATI orizzontali alle sub-associazioni orizzontali componenti della ATI mista).

Non pare possibile invece sostenere, come fa la ricorrente, che nel caso di ATI mista l’esigenza dell’individuazione di una mandate sia già soddisfatta avuto riguardo alla indicazione come mandataria della impresa che assume la categoria prevalente.

Infatti, giacché detto sub-raggruppamento orizzontale potrà essere costituito sia per la categoria principale che per ciascuna delle categorie scorporabili, è evidente che il requisito del possesso maggioritario dei requisiti deve riferirsi a ciascuna categoria di lavori (quella principale o ognuna di quelle scorporabili) e non all’appalto nel suo complesso, e ciò per due ordini di ragioni.

In primo luogo perché, come si è detto, il sub-raggruppamento orizzontale potrebbe proprio essere costituito per assumere la categoria prevalente, pertanto in questo caso se le partecipazioni delle varie imprese facenti parte del sub-raggruppamento orizzontale fossero paritarie non sarebbe possibile individuare una sola mandataria.

In secondo luogo perché anche qualora – come nel caso di specie – il sub-raggruppamento orizzontale sia costituito per l’esecuzione di una o più categorie di lavori scorporabili, è comunque necessario individuare per ciascuna categoria scorporabile (ovvero per ciascuna sub-ati) una sub-mandataria, al fine di consentire alla amministrazione di interagire, in relazione alla categoria di lavori in questione, con un solo soggetto rappresentativo del raggruppamento temporaneo che si è assunto la realizzazione della specifica categoria scorporabile.

In sostanza, la stessa esigenza che giustifica per l’ATI orizzontale la previsione del possesso di una percentuale maggioritaria dei requisiti in capo alla mandataria si rinviene anche nel caso in cui si abbia una sub-raggruppamento orizzontale all’interno di un’ATI mista.

Infine, va anche rilevato che, nelle more della redazione della presente decisione, l’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici, nell’indicare il contenuto del Bando tipo che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero rispettare, è giunta alle medesime conclusioni fatte proprie da questo collegio circa l’applicabilità dell’art. 92, comma 2 del regolamento anche alle sub-Ati orizzontali, nell’ambito di un ATI mista.

E’ in detta delibera infatti espressamente affermato che: ““La disposizione relativa al possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria si applica nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale o misto (per la sub associazione orizzontale). Nel caso di raggruppamento verticale puro, invece, ogni concorrente deve avere i requisiti per la parte della prestazione che intende eseguire.” (Determinazione dell’Autorità per i lavori pubblici n. 4 del 10 ottobre 2012 , Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 254 del 30/10/2012, recante BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.)

Anche secondo l’Autorità, dunque, in caso di ATI miste deve essere configurata una sub-associazione orizzontale alla quale deve essere applicata – al pari di ogni altra ATI orizzontale – la norma sul possesso maggioritario dei requisiti.

In conclusione, deve affermarsi l’applicabilità dell’art. 92 comma 2 DPR 207/2010 anche alle ATI miste, in relazione al sub-raggruppamento orizzontale, cosicché la prima doglianza della ricorrente deve essere respinta.

1.3. Nemmeno può essere condivisa la censura di parte ricorrente laddove si afferma che comunque nel caso di specie l’art. 92, comma 2, cit. sarebbe rispettato perché nell’ATI mista esiste comunque una mandataria (la PVB) che possiede e spende requisiti di qualificazione in misura maggioritaria, ovvero la quale ha assunto la totalità delle prestazioni considerate prevalenti oltre che i lavori scorporabili ricompresi nella categoria OS3.

Come si è detto la percentuale maggioritaria cui si riferisce l’art. 92, comma 2, non può essere rinvenuta con riferimento all’intero appalto, comprensivo cioè delle lavorazioni scorporabili e prevalenti, giacché esso si riferisce solo ai raggruppamenti (o sub-raggruppamenti, come si è sopra chiarito) di tipo orizzontale e solo per essi ha un senso trattandosi di ripartizione di tipo quantitativo nell’assunzione dei lavori della medesima categoria; inoltre costituisce un principio generale quello secondo cui in relazione a ciascuna categoria di lavori devono essere individuate le imprese che si assumono l’esecuzione delle singole parti del servizio o dei lavori.

Sul punto è interessante il monito della Adunanza plenaria n. 22/2012 secondo la quale “l’individuazione delle parti del sevizio o della fornitura imputate alle singole imprese associate o associande si rende necessaria onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti in relazione ai requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economica-finanziaria fissati dalla lex specialis.”

Nel caso di specie poi la questione è ulteriormente complicata dalla circostanza che si tratta di un ATI mista per l’esecuzione di un contratto di appalto misto di lavori e servizi, nell’ambito della quale le prestazioni di appalto di servizi costituiscono la categoria prevalente e sono assunte in relazione al servizio Energia e di Manutenzione ordinaria in via totalitaria dalla PVB mentre i lavori sono sostanzialmente tutti assunti dalle mandanti.

Appare pertanto evidente come non sia possibile individuare e definire la percentuale maggioritaria di cui all’art. 92, comma 2, in relazione all’appalto considerato nel suo complesso ma si debbano invece considerare solo le categorie scorporabili di lavori assunte nel caso di specie dal sub-raggruppamento orizzontale.

L’ATI infatti risponde proprio al fine di consentire alle imprese di cumulare i requisiti di natura tecnica ed economica e finanziaria, aventi carattere oggettivo (cfr. deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 265 del 26.7.2007). Detti requisiti, in caso di ATI (o di sub-ATI) orizzontale, non possono che riferirsi a ciascuna specifica categoria di lavori (quella prevalente o quelle scorporabili) e pertanto è sempre nell’ambito della singola categoria di lavori che deve essere valutato il possesso della partecipazione maggioritaria maggioritario.

Ad identiche conclusioni è peraltro di recente giunta anche l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici la quale ha recentemente affermato: “.. nel caso di lavori pubblici, l’art. 92, comma 2, del Regolamento, per i raggruppamenti di tipo “orizzontale”, prevede, all’ultimo periodo, che «nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara»; la disposizione conferma l’orientamento più volte espresso dall’Autorità in relazione alla previgente normativa, secondo cui l’espressione «l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» si riferisce ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall’attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto. Si precisa, al riguardo, che la mandataria deve spendere i requisiti nella percentuale maggioritaria in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara (cfr. parere AVCP n.76 del 16 maggio 2012).” (Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 254 del 30/10/2012) BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici).

Anche sotto questo profilo, dunque, la doglianza va rigettata.

2. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente sostiene che la Provincia abbia erroneamente configurato un sub-ragguppamento orizzontale nel caso di specie così travalicando la volontà espressa dalle imprese partecipanti all’ATI, le quali hanno inteso costituire una sola ATI con una sola mandataria e due mandanti. D’altro canto, prosegue la ricorrente, sarebbe davvero illogico ritenere che una delle due mandanti debba assumere contemporaneamente anche il ruolo di mandataria del sub-raggruppamento orizzontale.

Il profilo è stato ripreso nella memoria depositata dalla ricorrente per l’udienza del 25 ottobre 2012, nella quale essa ha sottolineato anche che per la costituzione dell’ATI occorre un mandato con rappresentanza, quindi in carenza di mandato o di impegno a conferirlo non è configurabile alcun ATI o subATI, né – secondo la ricorrente – la costituzione della sub ATI potrebbe essere ricondotta all’art. 37, comma 6, ope legis.

La doglianza non può essere accolta ed è anzi – in relazione a quest’ultimo profilo – inammissibile per carenza di interesse.

Infatti, per come la censura è strutturata il suo accoglimento non potrebbe attribuire alcun vantaggio alla ricorrente: se infatti si vuol sostenere che la PVB Solutions spa e le altre due imprese Ciotola s.p.a. e CO.Imp. s.r.l. non hanno voluto costituire alcuna sub-ATI orizzontale, allora la conseguenza è che essi andavano esclusi per questo motivo. Infatti, come si è detto più volte, è l’art. 37, comma 6 del codice dei contratti a prevedere nel caso dell’ATI mista l’assunzione della categoria principale o delle categorie scorporabili da parte di un raggruppamento di tipo orizzontale. Se si vuole escludere il conferimento da parte delle ricorrenti del mandato a tali fini, nemmeno può dirsi costituita l’ATI mista nel suo complesso e quindi l’offerta andava per questa ragione giudicata inammissibile poiché nessuna delle due mandanti singolarmente considerate possedevano e spendevano i requisiti tecnici ed economici finanziari in misura sufficiente con riferimento alla totalità delle categorie scorporabili.

Invece, ritiene il collegio che correttamente la Provincia abbia interpretato la presentazione dell’offerta delle imprese ricorrenti come finalizzata alla costituzione di un’ATI mista e che – sempre correttamente- non abbia dato rilievo al dato formale della mancanza di uno specifico impegno alla costituzione di una sub-ati orizzontale, ritenendolo in sostanza implicito nell’intento di costituire l’ATI mista. La Provincia, però, non ha potuto non censurare l’assenza nella sub-ati orizzontale del rispetto di una prescrizione vincolante del Regolamento e cioè della partecipazione maggioritaria da parte della sub-mandataria, e solo per questo ha disposto l’esclusione della ricorrente.

2.1. Quanto alla non configurabilità in capo ad una delle due mandanti dell’ATI verticale anche del ruolo di sub-mandataria orizzontale, osserva il collegio che invece è proprio la struttura della ATI, mista che sopra si è ampiamente descritta, a far sì che per il sub-raggruppamento orizzontale debbano essere applicate tutte le norme previste per l’ATI orizzontale, tra cui anche quella del possesso maggioritario dei requisiti da parte della sub-mandataria, al fine di garantire alla stazione appaltante “un interlocutore forte” anche per le categorie di lavori scorporabili, ruolo che non può essere svolto dalla mandataria dell’ATI mista (La PVB Solutions s.p.a.), la quale si occupa unicamente della prestazione prevalente e solo in misura minima di alcuni dei lavori appartenenti alle categorie scorporabili. Naturalmente la mandataria dell’ATI mista nel suo complesso rimarrà quella che si assume la prestazione prevalente (nel caso di specie la PVB Solutions), ma ciò non esclude che limitatamente al sub-raggruppamento orizzontale una delle mandati assuma anche il ruolo di sub-mandataria.(cfr. in termini Tar Campania, n. 826/2011).

3. Nel terzo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta che comunque la commissione avrebbe errato nel ritenere che “la misura per essere maggioritaria non può superare il 50% in capo alla capogruppo”, richiamando alcune pronunce giurisprudenziali che, in vigenza dell’art. 95 del D.P.R. 554/1999 avevano affermato la legittimità di una ripartizione al 50% dei lavori.

La doglianza, che si riferisce ad un quadro normativo ormai superato e non applicabile ratione temporis al caso di specie, non può comunque trovare accoglimento.

Basti a questo proposito rapidamente ricordare che il problema si poneva in vigenza dell’art. 95 citato, in quanto la norma si limitava a prevedere: “L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria” e la giurisprudenza era all’epoca divisa nella sua interpretazione anche se la tesi prevalente era tuttavia nel senso che dovesse essere comunque garantito, in caso di due sole imprese facenti parte della ATI (o sub-ATI) orizzontale, il possesso dei requisiti in misura superiore al 50% (cfr. in tale senso Tar Liguria, 30 ottobre 2008, n. 1930 e C.G.A. per la Regione Siciliana, 11 aprile 2008, n. 306).

Con l’entrata in vigore dell’art. 92 del Regolamento attualmente vigente (DPR 270/2010), tuttavia, i problemi interpretativi devono ritenersi definitivamente superati giacché esso, al comma 2, espressamente specifica, come norma di chiusura, che “La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti”. (Cfr. TAR Campania n. 826/2011).

In questi termini si è espressa di recente anche l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici (cfr. Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici).

Ora, nel caso in cui il sub-raggruppamento orizzontale sia composto, come nel caso di specie, da due sole imprese (le due mandanti dell’ATI mista), il requisito della partecipazione maggioritaria non può che essere inteso come possesso e spendita dei requisiti in misura superiore al 50% da parte della sub-mandataria, rispetto alla mandante, altrimenti non sarebbe una partecipazione in misura percentuale superiore a quella dell’altra impresa facente parte del sub-raggruppamento orizzontale.

4.Occorre a questo punto soffermarsi su un ultimo aspetto, che è stato valorizzato dal Consiglio di Stato in sede di appello sulla pronuncia di cautelare di primo grado, ma che si rinviene per la prima volta agli atti del giudizio nella memoria di replica presentata per l’udienza del 25 ottobre 2012 dalla ricorrente, come peraltro ha puntualmente evidenziato la Provincia nella sua memoria di replica.

Si tratta della questione della pretesa contrarietà con l’art. 4 della direttiva 2004/18 (il quale vieta che ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici richiedano ai raggruppamenti di operatori economici una forma giuri ridica specifica) della interpretazione fatta propria dalla Provincia dell’art. 92, comma 2 del regolamento n. 270/2000.

Secondo la ricorrente, la lettura di detta norma del regolamento, volta ad estendere i vincoli posti alle ATI e a configurare l’associazione temporanea di imprese come una sommatoria di molteplici sub-associazioni, tutte sottoposte a molteplici vincoli, tutte dotate di una sub-capogruppo, sarebbe profondamente in contrasto con il principio pro-concorrenziale di cui al citato art. 4 della direttiva comunitaria.

La censura è di tutta evidenza inammissibile o meglio irricevibile poiché tardiva, non essendo stata formulata nell’atto di ricorso.

Per mere ragioni di completezza, tuttavia, il collegio ritiene opportuno esaminarla.

Osserva il collegio che la disposizione comunitaria sopra richiamata deve essere intesa – come peraltro ha sempre fatto la giurisprudenza – nel senso di precludere alle amministrazioni di imporre ai raggruppamenti di imprese una forma giuridica specifica, quale ad esempio la forma societaria o consortile.

L’applicazione delle norme dettate dalla stessa normativa sui contratti pubblici al fine di garantire il controllo circa la spettanza e la sussistenza dei requisiti in caso di associazioni temporanee di imprese (tra le quali va annoverato anche il più volte citato art. 92, comma 2, del regolamento) non può configurarsi come una imposizione di una “forma giuridica”, giacché essa è solo la logica conseguenza della decisione degli operatori economici di avvalersi dello strumento dell’ATI.

Detto strumento, come si è già detto, è finalizzato proprio ad ampliare la concorrenza e a consentire ad imprese anche di piccole dimensioni – che da sole non disporrebbero dei requisiti per presentare un’offerta – di cumulare i requisiti di natura tecnica ed economico-finanziaria al fine di poter partecipare alla gara. Lo stesso strumento della ATI mista risponde, in maniera ancora maggiore, alla medesima finalità, consentendo all’interno di un appalto anche per le categorie principali o scorporabili la costituzione di sub-associazioni orizzontali, in modo da permettere la maggiore partecipazione anche da parte di imprese di modeste dimensioni, in un ottica chiaramente anti oligopolistica e pro-concorrenza.

E’ chiaro però che una volta che gli operatori decidano di avvalersi dello strumento ATI ( volto proprio a loro vantaggio) devono poi anche soggiacere all’applicazione di tutta la regolamentazione dell’istituto. Peraltro, l’obbligatoria individuazione nel sub raggruppamento orizzontale di una impresa avente requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti non comporta alcun obbligo di acquisto di una specifica forma giuridica né pare determinare un particolare aggravio tale da ledere in alcun modo la libertà concorrenziale, trattandosi piuttosto di una misura – come si è detto – volta semplicemente a garantire al migliore funzionalità dello strumento della ATI (o subATI) orizzontale. Nel caso di specie, sarebbe bastato che una delle due imprese facenti parte del sub-raggruppamento orizzontale dichiarasse di possedere e spendere il 51% dei requisiti tecnici ed economico finanziari acquisendo così il ruolo di sub-mandataria della sub associazione orizzontale e non vi sarebbe stato alcun problema di ammissione dell’offerta, così come peraltro ha rilevato anche la Provincia nella sua memoria per l’udienza del 31 maggio 2012 (v. p. 20).

Infine, rileva il collegio che la questione del rispetto della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa è stato esaminato in giurisprudenza ma con riferimento ad un altro, seppur connesso, aspetto: quello della determinazione del carattere maggioritario della partecipazione della singola impresa all’ATI orizzontale con riferimento non alle dimensioni in assoluto dell’impresa associata ma ai requisiti richiesti e concretamente spesi per lo specifico appalto.

Si è infatti affermato in giurisprudenza che “la diversa opzione ermeneutica comporterebbe un vincolo restrittivo al mercato (..) in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni, impedendo alle altre di assumere il ruolo di mandatarie, se non associandosi con imprese minori e con minori requisiti (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6363)

Un altro profilo nuovo, sollevato per la prima volta nella memoria difensiva depositata per l’udienza del 25 ottobre 2012, attiene alla riformulazione, ad opera del d.l. 135/2012 del comma 13 dell’art. 37, il quale ora prevede solo nel caso di lavori che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo di imprese debbano eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione maggioritaria.

Da tale modifica normativa, la ricorrente trae la conseguenza che in caso di appalti di servizi sarebbe ora ammissibile che un’impresa nel settore dei servizi posa eseguire l’appalto in misura diversa dalla propria partecipazione all’ATI.

Tale prospettazione, a tacer di ogni altra considerazione, non appare calzante rispetto al caso di specie posto che, pur trattandosi dell’affidamento di un contratto di appalto misto di servizi e lavori, la sub- Ati orizzontale della quale si discute è stata costituita proprio per la realizzazione di categorie di lavori scorporabili ( e non di servizi).

Sempre nella memoria, e dunque in modo irrituale, la ricorrente ha censurato l’impugnata esclusione per un altro profilo: l’amministrazione non avrebbe valutato il possesso maggioritario dei requisiti di qualificazione ma solo la conformazione delle quote dell’ATI.

Anche questo aspetto non può trovare accoglimento giacché la percentuale maggioritaria dei requisiti va valutata non solo con riferimento al possesso ma anche alla spendita, nella singola categoria di lavori, dei requisiti.

In conclusione, dunque, il ricorso deve essere respinto.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25 ottobre 2012, 15 novembre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 15/1/2013 n.338 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con ammissione alla gara con riserva, il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta indetta da una ASL di Padova circa la fornitura di materiale vario per oculistica, sostanze viscoelastiche, soluzione salina per la durata di cinque anni, ritenuto che il provvedimento di esclusione si fonda sulla rilevata mancata presentazione, “a corredo della dichiarazione sostitutiva”, dell’ “allegato B4, a dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economica e di capacità tecnica come richiesti nel bando di gara e secondo gli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006”; che, nondimeno, risulta che la ricorrente “Carl Zeiss s.p.a.” ha prodotto all’interno della busta “A”, relativa alla documentazione amministrativa, una dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000, con la quale ha attestato di essere in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-organizzativa stabiliti dal bando di gara; che, pertanto, a fronte di tale tipo di incompletezza documentale, non idonea ad alterare la par condicio dei concorrenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto far uso dei propri poteri di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, chiedendo alla società ricorrente di integrare il contenuto della documentazione in questione, al fine di garantire il rispetto dei principi di massima partecipazione e di concorrenza nelle procedura di gara. (G.S.)

N. 00338/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00704/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 704 del 2012, proposto da:

Carl Zeiss S.P.A, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Zoppellari, Giorgio Pinello, con domicilio eletto presso Giorgio Pinello in Venezia, San Polo, 3080/L;

contro

Azienda Ospedaliera di Padova, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Grazia Cali’, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25, comma 1, lettera a), D.Lgs 2.7.2010 n. 104;

Azienda Ulss N. 16 Padova;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta dall’asl intimata ad oggetto l’affidamento della fornitura di materiale vario per oculistica, sostanze viscoelastiche, soluzione salina bilanciata per oftalmologia, secondo i quantitativi indicati nel capitolato d’oneri per la durata di cinque anni in favore dell’asl n. 16 e dell’azienda ospedaliera di padova, comunicato con nota prot. 18352/adp/lb del 5.4.2012; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Padova;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 il dott. Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il provvedimento di esclusione impugnato adottato nell’ambito della procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera di Padova, lotto n. 31, avente ad oggetto l’affidamento della fornitura di “soluzione viscoelastica per uso intraoculare ad alta viscosità”, si fonda sulla rilevata mancata presentazione, “a corredo della dichiarazione sostitutiva”, dell’ “allegato B4, a dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economica e di capacità tecnica come richiesti nel bando di gara e secondo gli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006”;

che, nondimeno, risulta che la ricorrente “Carl Zeiss s.p.a.” ha prodotto all’interno della busta “A”, relativa alla documentazione amministrativa, una dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000, con la quale ha attestato di essere in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-organizzativa stabiliti dal bando di gara;

che, pertanto, a fronte di tale tipo di incompletezza documentale, non idonea ad alterare la par condicio dei concorrenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto far uso dei propri poteri di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, chiedendo alla società ricorrente di integrare il contenuto della documentazione in questione, al fine di garantire il rispetto dei principi di massima partecipazione e di concorrenza nelle procedura di gara;

che, conseguentemente, sussistono i presupposti per l’accoglimento della richiesta di sospensione dell’atto impugnato, con conseguente ammissione con riserva della ditta alla gara;

che ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese fra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, (Sezione Prima), Accoglie e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento di esclusione e ammette con riserva la società ricorrente alla gara

Compensa le spese della presente fase cautelare

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 1/6/2012 n.338 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. A. Maggio
Sitek S.r.l. (Avv. A. Rossi) c. Comune di Sinnai (Avv. B. Ballero)

la revisione prezzi ex art. 6 L. 24.12.1993 n. 537 è applicabile anche alle concessioni di servizi

1. Contratti della P.A. – ad esecuzione continuata o periodica- revisione prezzi- rapporti tra art. 6 L. 24.12.1993, n. 537 e art. 1664 c.c. – principio di specialità.

2. Contratti della P.A. – revisione prezzi ex art. 6 L. 24.12.1993, n. 537 –concessioni di servizi – applicabilità

1. In materia di revisione prezzi relativa ai contratti stipulati dalle p.a., il conflitto e/o l’antinomia tra l’art. 6, quarto comma, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, come modificato dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e l’art. 1664 c.c., va risolto in applicazione del criterio principale che presiede alla soluzione dei conflitti tra norme, e cioè quello di specialità. Al riguardo, non può dubitarsi che l’art. 6 della legge n. 537 del 1993 costituisca norma speciale rispetto all’art. 1664 c.c., dal momento che tale ultima norma regola in via generale l’istituto della revisione prezzi nei contratti di appalto, senza ulteriore definizione dei rapporti ai quali si applica, mentre l’art. 6 della legge n. 537 del 1993 disciplina compiutamente la revisione dei contratti ad esecuzione continuativa o periodica stipulati dalle p.a. Da ciò discende che l’art. 6 della legge n. 537 del 1993 detta un regime legale speciale della revisione dei prezzi nei contratti pubblici di appalto di servizi e che, quindi, in applicazione del principio “lex specialis derogat generali”, la medesima disposizione deve giudicarsi prevalente su quella generale di diritto comune.

2. Sia il divieto di rinnovazione automatica di cui al comma 2 dell’art. 6, sia l’obbligo di inserimento della clausola revisionale, prevista dal comma 4 del medesimo art. 6, rispondono ad una stessa esigenza e perseguono un identico scopo, ossia garantire la correttezza del rapporto sinallagmatico nell’ambito di tutti contratti di cui è parte la Pubblica Amministrazione, indipendentemente dal tipo di scelta gestionale, appalto o concessione, effettuata dall’Amministrazione medesima.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 584/03 proposto dalla

Sitek s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Antonello Rossi, presso il cui studio, in Cagliari, via Bellini n°26, è elettivamente domiciliata;

contro

il Comune di Sinnai, rappresentato e difeso dall’avv. prof., Benedetto Ballero, presso il cui studio in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n° 76, è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento

della determinazione 14/3/2003 n° 3549 con cui il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sinnai ha rigettato la richiesta di revisione dei prezzi avanzata dalla Sitek in relazione al contratto d’appalto 24/9/1998 n°761;

e per la condanna

Dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 8/3/2006 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con contratto d’appalto, stipulato in data 24/9/1998, la Sitek s.r.l. ha assunto, in favore del Comune di Sinnai, la gestione di alcuni servizi per un periodo di 9 mesi.
Il contratto è stato, poi, prorogato sino al 31/5/2002.
Con tre successive istanze, rispettivamente del 21/12/2000, del 20/11/2001 e del 3/3/2003, la Sitek ha chiesto la revisione del corrispettivo d’appalto, ai sensi dell’art. 44, 4° comma della L. 23/12/1994 n°724, ma il Comune, con nota 14/10/2003 n°3549, ha respinto la richiesta affermando che la domanda non poteva “essere accolta, sia per l’inesistenza di una clausola contrattuale recante l’espressa previsione di revisione del corrispettivo, sia perché la clausola imposta dalla legge ed invocata a sostegno della tesi non ha il significato attribuitogli dall’impresa e, pertanto, non è idonea a travolgere la detta previsione contrattuale ed inoltre la revisione è stata unilateralmente calcolata”.
Ritenendo il provvedimento negativo illegittimo la Sitek lo ha impugnato chiedendone l’annullamento e domandando inoltre la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno.
Questo il motivo di gravame.
L’art. 6, 4°comma, della L. 24/12/1993 n°537 stabilisce che “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa” stipulati con la pubblica amministrazione “debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”.
In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale la norma ha carattere imperativo e si impone automaticamente alla disciplina contrattuale eventualmente difforme.
A nulla rileva quindi che il contratto in questione non contenesse una clausola sulla revisione del prezzo.
Secondo la disposizione in parola, una volta ricevuta istanza di compenso revisionale da parte del contraente privato, l’amministrazione deve senz’altro attivare il procedimento diretto alla verifica della sussistenza dei presupposti occorrenti per la concessione del compenso revisionale, riconoscendolo o negandolo poi a seconda degli esiti dell’istruttoria.
Nel caso di specie, il Comune di Sinnai, nonostante l’articolata richiesta della ricorrente, ha omesso di effettuare la dovuta istruttoria, così violando la richiamata disposizione.
L’avversato diniego è, inoltre, viziato da una insufficiente motivazione.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 8/3/2006, dove la ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla pretesa risarcitoria, la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

Va innanzitutto esaminata la domanda impugnatoria.
In punto di fatto occorre premettere che con nota 20/11/2001 la Sitek ha chiesto al Comune di Sinnai la revisione dei prezzi in relazione ad un appalto di servizi precedentemente stipulato.
Stante l’inerzia dell’ente, l’impresa ha reiterato la richiesta con nota 3/3/2003, stavolta quantificando l’importo, a suo dire dovuto, in € 14.275,57.
Orbene, eccepisce la resistente amministrazione (memoria difensiva depositata in data 22/2/2006) che la determinazione impugnata si limiterebbe a respingere la richiesta di pagamento della somma di danaro reclamata, specificando, solo ad abundantiam, di ritenere, comunque, inapplicabile l’istituto revisionale.
Relativamente alla domanda di revisione dei prezzi di cui alla nota 20/11/2001, si sarebbe, invece, formato il silenzio rifiuto, che la ricorrente non avrebbe impugnato.
L’eccezione è priva di pregio.
Con l’istanza del 3/3/2003, la ricorrente, facendo espresso riferimento alla richiesta di revisione del precedente 20/11/2001, rimasta inevasa, ha quantificato essa stessa l’importo ritenuto dovuto a titolo di revisione dei prezzi.
Il Comune, per contro, nel rispondere ad ambedue le richieste, ha denegato la revisione, motivando principalmente sull’inapplicabilità alla fattispecie della norma di cui all’art. 6 della L. 24/12/1993 n°537, e contestando, comunque, la spettanza delle somme domandate.
Nel descritto contesto ritiene il Collegio che con la determinazione impugnata il Comune non abbia soltanto rigettato la suddetta richiesta di pagamento della somma di € 14,275/57 (correttamente respinta, per essere stato l’importo determinato unilateralmente dalla ricorrente, piuttosto che in base all’apposito procedimento indicato nell’anzidetto art. 6), ma abbia anche, più radicalmente, respinto la domanda di revisione dei prezzi, esplicitamente avanzata con l’istanza del 20/11/2001, ed implicitamente reiterata con la successiva istanza del 3/3/2003.
L’asserito silenzio formatosi sulla domanda di revisione dei prezzi del 20/11/2001, è superato, dunque, dal provvedimento espresso sul punto adottato dal comune con la determinazione 3549 del 2003, avverso cui, per l’appunto, si dirige l’odierno ricorso.
Il profilo impugnatorio va, pertanto, esaminato nel merito.
L’art. art. 6, della L. 24/12/1993 n°537 stabilisce al 4°comma, che “tutti i contratti (pubblici) ad esecuzione periodica o continuativa debbano recare una clausola di revisione periodica del prezzo”.
Alla disposizione, come la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, ha chiarito, va attribuito carattere cogente (cfr. T.A.R. Sardegna 25/5/2005 n° 1179, 9/5/2002 n°507 e 8/11/2000 n°985; nonchè Cons. Stato, V Sez., 16/6/2003 n°3373; T.A.R. Lombardia – Milano, III sez., 18/7/1998 n°1912; T.A.R. Piemonte, II sez., 17/6/1999 n°420).
La norma è del resto sufficientemente completa da consentire la sua inserzione automatica nel contratto secondo il meccanismo di cui all’art. 1339 cod. civ..
Ed invero, il citato art. 6, 4°comma, prevede, nella seconda proposizione, che la revisione debba essere “operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6”. Quest’ultimo, a sua volta, dispone che “(p)er orientare le pubbliche amministrazioni nell’individuazione del miglior prezzo di mercato, l’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, per la prima volta entro il 31 marzo 1995 e successivamente, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre di ciascun anno”.
La normativa chiarisce, quindi, attraverso quali modalità determinare il compenso revisionale.
Vero è che l’ISTAT potrebbe omettere di compiere gli adempimenti di sua competenza, ma anche in tal caso la lacuna non sarebbe tale da rendere la disposizione di legge indeterminata e quindi inapplicabile. Le rilevazioni dell’ISTAT hanno, infatti, dichiaratamente, carattere orientativo per le amministrazioni, le quali devono pur sempre procedere autonomamente a verificare la sussistenza dei presupposti per la revisione del prezzo e l’entità dell’adeguamento attraverso un’apposita istruttoria, che, come emerge, chiaramente, dal contesto del trascritto art. 6, 6° comma, non può che fare riferimento ai prezzi di mercato (“miglior prezzo di mercato”).
Tale conclusione trova, inoltre, indiretta conferma nell’analogica applicabilità alla fattispecie in parola, del successivo comma 11 del ricordato art. 6, secondo cui “… in assenza dei dati orientativi di cui al comma 6, le amministrazioni pubbliche sono tenute ad effettuare, almeno annualmente, ricognizioni dei prezzi di mercato ai fini dell’applicazione del comma 2”.
Orbene, emerge chiaramente da quanto sopra esposto, che l’intimata amministrazione, di fronte alla richiesta avanzata dalla ricorrente, avrebbe dovuto effettuare apposita istruttoria al fine di verificare la sussistenza dei presupposti delineati dal citato art. 6, per il riconoscimento del compenso revisionale, per poi determinarsi di conseguenza, motivatamente operando la revisione del corrispettivo, in funzione del mutamento, positivo o negativo, dei prezzi eventualmente riscontrato.
Obietta il Comune che, in ogni caso, la revisione potrebbe essere concessa solo entro i limiti fissati dall’art. 1664 del cod. civ. e quindi soltanto in presenza di una variazione del corrispettivo convenuto superiore al 10%, circostanza questa nella fattispecie insussistente.
L’obiezione non convince.
Come questa Sezione ha già rilevato, “in materia di revisione prezzi relativa ai contratti stipulati dalle p.a., il conflitto e/o l’antinomia tra l’art. 6, quarto comma, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, come modificato dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e l’art. 1664 c.c., va risolto in applicazione del criterio principale che presiede alla soluzione dei conflitti tra norme, e cioè quello di specialità. Al riguardo, non può dubitarsi che l’art. 6 della legge n. 537 del 1993 costituisca norma speciale rispetto all’art. 1664 c.c., dal momento che tale ultima norma regola in via generale l’istituto della revisione prezzi nei contratti di appalto, senza ulteriore definizione dei rapporti ai quali si applica, mentre l’art. 6 della legge n. 537 del 1993 disciplina compiutamente la revisione dei contratti ad esecuzione continuativa o periodica stipulati dalle p.a. Da ciò discende che l’art. 6 della legge n. 537 del 1993 detta un regime legale speciale della revisione dei prezzi nei contratti pubblici di appalto di servizi e che, quindi, in applicazione del principio “lex specialis derogat generali”, la medesima disposizione deve giudicarsi prevalente su quella generale di diritto comune.
Pertanto, il sistema di verifica complessiva della funzionalità del sinallagma, disciplinato dall’art. 1664 c.c., è sostituito, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa delle pubbliche amministrazioni, dalla normativa derogatrice più volte citata, in base alla quale la revisione prezzi costituisce contenuto necessario del contratto” (così T.A.R. Sardegna, I Sez., 26/9/2005 n°1926, si veda anche Cons. Stato, V Sez., 19/2/2003 n°916, che, proprio sul punto, ha riformato T.A.R. Sardegna 1/2/2002 n°104).
Sostiene ancora la resistente amministrazione che l’istanza sarebbe da rigettare, in quanto il meccanismo revisionale previsto dal citato art. 6 opererebbe solo con riguardo ai contratti d’appalto e non anche in relazione a quelli che, come nella specie, accedono ad una concessione di pubblico servizio per i quali vigerebbe l’opposto principio dell’invariabilità del canone concessorio.
Nemmeno questa argomentazione appare meritevole di accoglimento.
Ed invero, come la giurisprudenza ha avuto modo di affermare, l’individuazione della precisa natura giuridica del rapporto si rivela ininfluente in ordine al problema dell’applicabilità del meccanismo revisionale di cui all’art. 6 della L. n°537/1993.
Difatti, “l’istituto della revisione prezzi, previsto dall’art. 33 della legge 28 febbraio 1986 n° 41, venne soppresso nel 1992 (d.l. n° 333 del 1992, conv. nella l. n° 339 del 1992) con norma che rendeva manifesto il disfavore del legislatore per tale istituto, che esponeva le pubbliche amministrazioni a sopportare oneri sopraggiunti, impedendo la predisposizione di un affidabile e concreto piano finanziario di spesa. Si era negli anni in cui il Paese ha affrontato in maniera energica il problema del disavanzo pubblico in vista della partecipazione all’Unione Europea.
L’anno successivo, infatti, l’art. 6 della legge n° 537 del 1993 ha previsto, nello stesso spirito, il divieto di rinnovo tacito dei contratti, atteso che attraverso tale strumento si venivano a perpetuare nel tempo pattuizioni pregresse, non più rispondenti alla realtà economica, quale poteva delinearsi per effetto dell’introduzione formale nell’ordinamento, con la legge n° 287 del 1990, del principio di libera concorrenza.
Può notarsi che nella stesura originaria, anteriore alle modifiche apportate dalla legge n° 724 del 1994, l’unica deroga al divieto di rinnovazione tacita fosse costituita dall’ipotesi in cui fosse concordata una riduzione del prezzo del 10% rispetto a quello anteriormente convenuto, e che, parallelamente, fosse condotto, rispetto ai contratti non ancora stipulati, un giudizio di congruità, con la previsione della non approvazione di quelli ritenuti non congrui, per i quali l’altro contraente non avesse accettato la riduzione.
E’ in questo contesto che la medesima legge “finanziaria” ha stabilito anche l’obbligo di inserzione della clausola di revisione periodica del prezzo per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, al fine primario di consentire, nell’intereresse dell’Amministrazione, di controllare che il corrispettivo pattuito si mantenesse conforme, nel tempo, ai parametri di riferimento. La norma, infatti, nella stesura originaria, prevedeva che, qualora il prezzo si discostasse da detti parametri, esso era soggetto a revisione, salvo il diritto di recesso dell’altra parte (nel qual caso si sarebbe proceduto ad una nuova aggiudicazione sulla base del prezzo ritenuto congruo).
La stesura di cui all’art. 44 della legge n° 724 del 1994 ha riprodotto il testo precedente, sopprimendo soltanto la possibilità di recesso, e prevedendo la sostituzione del prezzo convenuto inizialmente con il “miglior prezzo di mercato” in base ai dati offerti dall’ISTAT a norma del successivo comma 6 e seguenti.
Risulta dunque evidente che sia il divieto di rinnovazione automatica di cui al comma 2, sia l’obbligo di inserimento della clausola revisionale, prevista dal comma 4 del medesimo art. 6, rispondono ad una stessa esigenza e perseguono un identico scopo, ossia garantire la correttezza del rapporto sinallagmatico nell’ambito di tutti contratti di cui è parte la Pubblica Amministrazione, indipendentemente dal tipo di scelta gestionale, appalto o concessione, effettuata dall’Amministrazione medesima.
Il comma 2 citato, infatti, a proposito del divieto di rinnovazione automatica, si riferisce espressamente ai contratti “per la fornitura di beni e servizi”, precisando “ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi.” E non si vede la ragione per la quale il concorrente istituto della clausola revisionale non debba riguardare anche i contratti accessivi a rapporto concessorio, caratterizzati, come nella specie, da esborso di pubblico denaro per la corresponsione di un prezzo del servizio reso in favore dell’Ente pubblico, come soggetto esponenziale di una determinata collettività.
E ciò non solo perché il comma 4, con il termine “tutti”, sottolinea oggettivamente l’intenzione del legislatore di estendere l’istituto della revisione a ogni ipotesi di contratto di durata a prestazioni corrispettive di cui sia parte l’Amministrazione, ma anche perché la tesi contraria all’adeguamento revisionale del prezzo … in ragione della natura necessariamente concessoria del rapporto, non tiene conto dell’evoluzione introdotta nella materia dal recepimento della Direttiva CEE 92/50 ad opera del d.lgs. n° 157 del 1995.
Quest’ultima fonte, infatti, disciplina l’aggiudicazione “degli appalti dei servizi di cui all’allegato 1” (art. 1), nel quale al n° 16 è menzionato il servizio di eliminazione dei rifiuti, che, tramite il riferimento al n° 94 della classificazione CPC (Central Product Classification), adottata dalla Direttiva CEE, integra esattamente il servizio per cui è causa…. Può dunque concludersi sul punto affermando che nessun ostacolo al richiesto adeguamento revisionale ex art. 6 della legge n° 537/1993 può farsi derivare dalla pretesa natura concessoria del rapporto” (citato Cons. Stato, V Sez., n°3373/2003, nonché, VI Sez., 21/4/2001, n° 2434).
In definitiva, la domanda impugnatoria va accolta.
Quanto al profilo risarcitorio, il Collegio deve, invece, limitarsi a dare atto della rinuncia alla domanda, manifestata dalla ricorrente in pubblica udienza.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

Accoglie la domanda impugnatoria proposta col ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione 14/3/2003 n°3549.
Dà atto della rinuncia alla domanda risarcitoria.
Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.500/00 (duemilacinquecento) oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 8/3/2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 22 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/3/2006 n.338 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Metro
Comune di Casalbuttano e Uniti (Avv. A. Guarino, Avv. B. Guareschi) C.
Società Gestione Impianti Metano srl (Avv. C. Trebeschi)
Padana Condotte spa (n.c.)

sui criteri per distinguere l’affidamento della gestione del servizio pubblico dall’affidamento della mera collaborazione tecnica

Contratti della PA – Servizi pubblici locali – Gestione diretta – Gara per l’affidamento del servizio di collaborazione tecnica – Configurabilità di un nuovo affidamento del servizio – Non sussiste

L’affidamento, tramite gara, della collaborazione tecnica alla gestione del servizio pubblico assunto in via diretta dal Comune, non configura nuova concessione del servizio stesso; l’indice per distinguere la mera “collaborazione” dalla “gestione” nell’espletamento di un servizio, infatti, è dato dall’imputazione del “rischio di impresa”, il quale permane totalmente a carico dell’amministrazione nel caso in cui le prestazioni dedotte nel contratto di assistenza consistano in un corrispettivo predeterminato in misura fissa indipendentemente dal risultato economico dell’esercizio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. R.G. 432 del 1990, proposto dal
Comune di Casalbuttano e Uniti rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Guarino e Bruno Guareschi, elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio del primo, Piazza Borghese n. 3;

contro

la Società G.I.M. s.r.l. (Gestione Impianti Metano) rappresentata e difesa dall’avv. Cesare Trebeschi, elettivamente domiciliata in Roma, via Flaminia, n. 383 presso lo studio dell’avv. F. Cordiano;

e nei confronti
della S.p.A. Padana Condote, n.c.;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia – Brescia Sez. I, n. 943 del 1990;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Viste le memorie difensive,
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 19 aprile 2005 relatore il consigliere Adolfo Metro ed uditi, altresì, gli avv.ti F. Merusi per delega dell’avv. A. Guarino;

FATTO

Con l’appello in esame il comune ha impugnato la sentenza n.943/89, del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sezione di Brescia, che ha accolto il ricorso proposto dalla GIM srl, già titolare del servizio di gestione del metanodotto, avverso la delibera n. 139/86, con la quale il consiglio comunale ha approvato la gestione diretta di tale servizio e n. 151/86, con la quale ha, successivamente, disposto una gara ufficiosa di “collaborazione tecnica “relativa a tale gasdotto.
Il comune sostiene il difetto di legittimazione della srl, in quanto l’approvazione della gestione diretta del gasdotto deve ritenersi atto meramente confermativo di una scelta già effettuata nel 1973, per cui, nessun vantaggio la società potrebbe conseguire da tale annullamento.
Inoltre, si sostiene l’infondatezza delle censure accolte con la sentenza di I grado, relative alla asserita violazione dell’art. 10 del T.U. n. 2578/25 e alla contraddittorietà della delibera n. 151/86 con la precedente delibera n. 139/86.
La controparte, costituitasi in giudizio, non ha contradedotto ai motivi di appello.

DIRITTO

In via preliminare, va respinta l’eccezione di difetto di legittimazione, sostenuta dal comune appellante.
Si afferma, al riguardo, che la scrittura stipulata tra le parti il 15/3/73 disponeva che, alla scadenza della concessione, la gestione diretta dei servizi e degli impianti sarebbe passata al comune e che, soltanto nell’ipotesi in cui lo stesso non avesse inteso procedere alla gestione diretta, la GIM avrebbe avuto diritto, a parità di condizioni, ad essere preferita alle imprese concorrenti; pertanto, alla scadenza della concessione, tale società non avrebbe avuto titolo per censurare la decisione del comune di procedere alla gestione diretta.
La tesi non è condivisibile in quanto, in presenza di una norma posta dalla stessa amministrazione a vincolo della sua azione, consistente nel diritto di prelazione per il caso di stipula di un nuovo appalto, ed in presenza della domanda della ditta già assegnataria, quest’ultima aveva una posizione qualificata in ordine alla legittimità delle delibere assunte sulla gestione del servizio di distribuzione del gas, posizione che assume rilievo ancora più pregnante con riferimento all’impugnazione della seconda delibera, con la quale si sostiene la sopravvenienza di una nuova concessione, che si assume essere in contrasto con la gestione diretta del servizio.
Da ciò, l’infondatezza dell’eccezione.
Nel merito, peraltro, i motivi di appello dedotti devono ritenersi fondati.
La delibera n. 139/86, di assunzione diretta del servizio, non può, infatti, ritenersi affetta da violazione dell’art. 10, co 2, del R.D. n. 2578/25, che consente l’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni, previa indicazione di un apposito progetto di massima tecnico e finanziario, con l’indicazione dei mezzi con i quali si intende far fronte alle spese per l’impianto e la gestione del servizio.
Il giudice di I grado ha ritenuto che il comune non avesse assolto a tale incombente.
Peraltro, rilevato che risulta incontestabile la disponibilità dell’impianto acquisito contrattualmente dal comune e considerato che la norma prevede un progetto finanziario “di massima”, può ritenersi che la delibera impugnata abbia sufficientemente individuato i mezzi con i quali far fronte alla gestione, sulla base dello schema elaborato dalla GIM, con l’indicazione delle singole voci dei costi di gestione e della materia prima e con la valutazione che l’utile risulta sufficiente a coprire i costi tecnici ed amministrativi del personale per poter effettuare tale gestione in modo tecnicamente corretto ed economicamente producente.
Da ciò, la fondatezza del motivo di appello.
Anche il secondo motivo, relativo alla contraddittorietà tra la delibera n. 139/86 (relativa dall’assunzione diretta del servizio della distribuzione del metano) e la successiva delibera n. 151/86 (che indiceva una gara per la ricerca di una società che offrisse la sua collaborazione tecnica concretantesi nell’affidamento della gestione di tale servizio), deve ritenersi fondato.
Come rilevato dalla difesa del comune, l’indice per distinguere la mera “collaborazione “ dalla “ gestione “ nell’espletamento di un servizio, è dato dall’imputazione del “ rischio di impresa “.
Nel caso di specie, le prestazioni dedotte nel contratto di assistenza consistevano in un corrispettivo predeterminato in misura fissa, indipendente dal risultato economico dell’esercizio, con conseguente imputazione, al comune, del rischio d’impresa.
Deve, pertanto, ritenersi che l’affidamento della collaborazione tecnica per la gestione del servizio non si traduceva in una nuova concessione alla ditta vincitrice che potesse ritenersi in contrasto con la gestione diretta del servizio, assunta con la delibera n. 1319/86.
L’appello, di conseguenza, va accolto, essendo fondati i motivi dedotti.
Si compensano, tra le parti, le spese di onorario e di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello n. 249/90, meglio specificato in epigrafe e, per l‘effetto, respinge il ricorso di I grado; compensa, tra le parti, le spese di onorario di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19 aprile 2005 con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Adolfo Metro Consigliere estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/1/2006 n.338 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Cavallari, Est. Patrizia Moro
Istituto Athletic Club s.a.s. (avv. E. Sticchi Damiani, G. Petruzzi) c. Azienda U.S.L. Le/1 (avv. L. Ancora).

sull’applicabilità della normativa in materia di unicità del rapporto di lavoro presso il s.s.n. al personale dipendente di i.r.c.c.s. di diritto privato

1. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – Sistema di accreditamento – Finalità.

2. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – Sistema di accreditamento – Controlli delle u.s.l. – Ambito.

3. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – Rapporto di lavoro – Unicità – Normativa – Personale dipendente di istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto privato – Applicazione – Criterio.

1. In ambito sanitario, il sistema dell’accreditamento, introdotto per effetto dell’art.1, l. 23 ottobre 1992 n. 421, e dell’art.8, d.lg. 30 dicembre 1992 n. 502, in sostituzione di quello fondato sul convenzionamento con le strutture private operanti nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, ha comportato, per un verso, la possibilità per ogni cittadino di scegliere liberamente la struttura sanitaria accredita presso la quale rivolgersi per ottenere la prestazione necessaria e, contestualmente ha affermato il principio dell’equiparazione fra strutture pubbliche e private, purchè dotate di requisiti minimi ed uniformi su tutto il territorio nazionale, in modo da realizzare un regime di concorrenzialità fra le stesse funzionale al conseguimento dell’efficacia e dell’efficienza delle prestazioni offerte dalle strutture pubbliche.

2. In ambito sanitario, i nuovi rapporti con le strutture private fondati sull’accreditamento sono pur sempre qualificabili come concessioni e ciò implica che il potere-dovere di controllo delle unità sanitarie locali non è limitato all’accertamento preventivo dei requisiti necessari a tal fine, ma investe un importante ruolo in ordine alla doverosa attività di monitoraggio e controllo sugli accordi contrattuali e sulla persistenza nel tempo dei requisiti per l’accreditamento.

3. Ai fini dell’applicabilità della normativa sancita in materia di unicità del rapporto di lavoro svolto presso il s.s.n. anche al personale dipendente di istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto privato, solo con l’adeguamento previsto dall’art.15-undecies, d.lg. 30 dicembre 1992 n.502, come modificato dall’art.13, d.lg. 19 giugno 1999 n.229, si verifica una equiparazione dei servizi e dei titoli acquisiti nell’ambito degli istituti privati, a quelli acquisiti presso le unità sanitarie locali, conseguendone l’applicabilità della normativa prevista in materia di servizio svolto presso il s.s.n. fra cui anche quella attinente alla unicità del rapporto di lavoro.

sull’applicabilità della normativa in materia di unicità del rapporto di lavoro presso il s.s.n. al personale dipendente di i.r.c.c.s. di diritto privato

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE –

Registro Decis.: 338/05
Registro Generale: 2276/2004

nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI Presidente; PATRIZIA MORO Ref., relatore; TOMMASO CAPITANIO Ref.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 2276/2004 proposto da:

ISTITUTO ATHLETIC CLUB SAS rappresentato e difeso da: STICCHI DAMIANI ERNESTO PETRUZZI GIULIO con domicilio eletto in LECCE VIA 95 RGT FANTERIA, 9 pressoSTICCHI DAMIANI ERNESTO

Contro

AZIENDA U.S.L. LE/1 rappresentato e difeso da: ANCORA LUCIANO con domicilio eletto in LECCE VIA IMBRIANI, 30 presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota prot. n. 2492/P dell’11.11.2004 a firma del DG AUSL LE/1, solo successivamente pervenuta, avente ad oggetto: “Incompatibilità del Direttore Sanitario Dr. Nardulli Roberto – Avviso di avvio di procedimento amministrativo”;
–
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: AZIENDA U.S.L. LE/1
Udito nella Camera di Consiglio del 19 gennaio 2005 il relatore Ref. PATRIZIA MORO e uditi gli avv.ti Sticchi, Petruzzi, Ancora
Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Falsa ed erronea presupposizione in fatto ed in diritto. Falsa ed erronea applicazione delle disposizioni di cui all’art. 4, comma 7, L. n. 412/91. Ultroneità dell’azione amministrativa. Irragionevolezza. Incompetenza;

– Violazione dell’art. 4, comma 7, L. n. 412/91. Eccesso di potere per inosservanza delle previsioni contenute nella Circolare del Ministero della Sanità n. 900/1/42351/3075 del 24.11.1992. Perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Violazione delle disposizioni di cui all’art. 13 L.R. n. 8 del 28.5.2004;

Osservato quanto segue.
La società ricorrente espone di essere accreditata temporaneamente con il S.s.n. ex art.6 comma 6 della L.n., alla cui Direzione sanitaria è attualmente preposto il dr.Roberto Nardulli, il quale riveste altresì l’incarico di Dirigente medico dipendente dell’Istituto privato di ricovero e cura a carattere scientifico di Cassano Murge(appartenente alla Fondazione “Salvatore Maugeri”).
Con nota dell’11.11.04, il Direttore Generale dell’AUSL LE/1, avendo accertato la incompatibilità del dr Nardulli, Direttore sanitario della società ricorrente, sancita dall’art.4 comma 7 della L.30.12.91 n.412, in quanto titolare di rapporto di dipendenza con l’IRCCS “Fondazione salvatore Maugeri”, ha diffidato l’istituto ricorrente a rimuovere la accertata condizione di incompatibilità, preannunciando la sospensione del rapporto di accreditamento provvisorio in corso, nonché l’adozione di ogni eventuale provvedimento correlato all’atto autorizzativo all’esercizio dell’attività sanitaria.
La ricorrente, con il primo motivo di ricorso, censura l’operato dell’Amm.ne resistente che ha preteso di far riverberare la presunta incompatibilità del Direttore sanitario sul rapporto di accreditamento provvisorio intercorrente tra l’istituto ricorrente e l’Amm.ne Sanitaria.
In secondo luogo l’istituto ricorrente richiama la circolare n.900/1/42351/3075 del 24.11.92 la quale pur estendendo le disposizioni di cui all’art.4,comma 7 L.412/91 anche al personale degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico, tuttavia precisa che la stessa debba essere recepita dagli istituti secondo i propri ordinamenti, non essendo di automatica applicazione e che peraltro, in considerazione della natura privatistica dell’IRCCS di Cassano Murge, il personale medico ivi operante non può essere considerato dipendente del S.S.N
Pertanto, a dire dell’istituto ricorrente, non solo il rapporto lavorativo con l’IRCCS in questione non configura alcuna forma di incompatibilità ai sensi dell’art. 4 comma 7 l. 412/91, ma nessuna negativa circostanza può conseguentemente riflettersi sul rapporto di accreditamento provvisorio attualmente intercorrente tra l’istituto ricorrente ed il s.s.n..
La AUSL LE/1 ha provveduto a costituirsi nel corso del giudizio eccependo, in primo luogo la inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai controinteressati dott.Nardulli ed Istituto Maugeri ed insistendo per il rigetto del ricorso.
Il ricorso è fondato per le motivazioni che seguono.
Va, preliminarmente chiarito che il dott. Nardulli e la Fondazione Maugeri non rivestono la qualifica di controinteressati nel ricorso in oggetto.
Invero, la posizione di controinteressato è riconoscibile in capo al soggetto che in forza dell’atto impugnato ha acquisito un vantaggio che verrebbe eliminato o circoscritto in caso di accoglimento del ricorso, dovendosi detta posizione ricollegare direttamente ed immediatamente al provvedimento impugnato e non già ad atti successivi , impliciti, eventuali o sopravvenuti da emanarsi.
Nella fattispecie non può essere riconosciuto alcun interesse diretto ed attuale dei soggetti citati alla conservazione dell’atto impugnato: anzi, all’opposto, gli stessi assumono interesse alla rimozione dell’atto impugnato, unitamente allo stesso interesse dell’istituto del ricorrente.
Ne consegue che detti soggetti non assumono la veste di controinteressati ma, al più, di cointeressati, con la conseguenza che agli stessi il ricorso non richiedeva alcuna notifica .
Va, inoltre, chiarita la non condivisibilità del primo motivo di ricorso con il quale viene eccepita la incompetenza della AUSL ad incidere sul rapporto di accreditamento provvisorio con l’Istituto ricorrente a causa del riverberarsi sullo stesso della prospettata incompatibilità.
Invero, il sistema dell’accreditamento, introdotto per effetto dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992 n. 421 e dell’articolo 8 del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502, in sostituzione di quello fondato sul convenzionamento con le strutture private operanti nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, ha comportato, per un verso, la possibilità per ogni cittadino di scegliere liberamente la struttura sanitaria accredita presso la quale rivolgersi per ottenere la prestazione necessaria e, contestualmente ha affermato il principio dell’equiparazione fra strutture pubbliche e private, purchè dotate di requisiti minimi ed uniformi su tutto il territorio nazionale, in modo da realizzare un regime di concorrenzialità fra le stesse funzionale al conseguimento dell’efficacia e dell’efficienza delle prestazioni offerte dalle strutture pubbliche.
In materia, la Corte Costituzionale nella sentenza n. 416 del 28 luglio 1995, ha precisato che l’accreditamento consiste in «un’operazione da parte di un’autorità o istituzione (nella specie, regione) con la quale si riconosce il possesso da parte di un soggetto o di un organismo di prescritti specifici requisiti (c.d. standards di qualificazione) e si risolve, come nella fattispecie, in un’iscrizione in un elenco, da cui possono attingere per l’utilizzazione altri soggetti (assistiti – utenti delle prestazioni sanitarie)».
I nuovi rapporti con le strutture private fondati sull’accreditamento sono tuttavia pur sempre qualificabili come concessioni (ex lege, Cass. SS.UU., 20 febbraio 1999 n. 88; 22 ottobre 2001, ord. 12940) e ciò implica che il potere – dovere di controllo delle unità sanitarie locali non è limitato all’accertamento preventivo dei requisiti necessari a tal fine, ma investe un importante ruolo in ordine alla doverosa attività di monitoraggio e controllo sugli accordi contrattali e sulla persistenza nel tempo dei requisiti per l’accreditamento.
Peraltro, lo stesso contratto di accreditamento prevede alla lettera d) che l’erogatore(struttura accreditata) deve garantire l’esecuzione delle prestazioni sanitarie attraverso personale medico nel rispetto delle normative e dei requisiti minimi strutturali previsti dalla vigente legislazione.
Deve pertanto affermarsi la legittimità del potere di controllo esercitabile in astratto dalla AUSL nei confronti della struttura accreditata: purtuttavia tale controllo deve trovare il suo presupposto oltre che nelle disposizioni legislative presupposte, nelle specifiche disposizioni contrattuali le quali disciplinano espressamente non solo gli obblighi e gli adempimenti dell’erogatore ma anche il regime sanzionatorio cui lo stesso può essere sottoposto.
Il ricorso è tuttavia fondato in relazione al secondo motivo.
La legge 30.12.1991 n.112 ha dettato, con l’art.4, una serie di norme riguardanti l’assistenza sanitaria e farmaceutica, l’organizzazione ospedaliera, il controllo sugli atti delle U.S.L. ed altresì il rapporto di lavoro con il servizio sanitario nazionale,disponendo per tutto il personale dipendente del S.s.n., che:
a) con il s.s.n. può intercorrere un unico rapporto di lavoro;

b) tale rapporto è incompatibile con ogni altro rapporto pubblico o privato, nonché con altri rapporti, anche di natura convenzionale con lo stesso s.s.n..

Il problema posto all’attenzione del Collegio riguarda la diretta ed immediata applicabilità della suindicata normativa sancita in materia di unicità del rapporto di lavoro anche al personale dipendente di istituzioni di diritto privato, quale risulta essere l’IRCCS di Cassano Murge.
All’uopo sovviene la specifica disposizione di cui all’art.15-undecies del D.Legs.502/92, come modificato ed integrato dall’art.13 D.legs 19.6.1999 n.229, la quale espressamente prevede che”gli enti e istituti di cui all’art.4 comma 12, nonché gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto privato adeguano i propri ordinamenti del personale alle disposizioni del presente decreto. A seguito di tale adeguamento, al personale dei predetti enti e istituti si applicano le disposizioni di cui all’art. 25 del decreto del presidente della Repubblica 20 Dicembre 1979 n,761, anche per quanto attiene ai trasferimenti da e verso le strutture pubbliche.
Ne consegue che solo a seguito di tale adeguamento si verifica una equiparazione dei servizi e dei titoli acquisiti nell’ambito degli istituti privati, a quelli acquisiti presso le unità sanitarie locali.
A tale equiparazione consegue l’applicabilità della normativa prevista in materia di servizio svolto presso il s.s.n. fra cui anche quella attinente alla unicità del rapporto di lavoro.
In assenza di tale adeguamento risulterebbe assolutamente ingiustificato pretendere che detto personale, pur non avendo il diritto di essere equiparato a quello esercente presso il s.s.n. ai fini della valutazione del servizio e dei titoli nelle partecipazioni concorsuali, si trovi nella situazione di essere equiparato a tale personale sotto il profilo delle incompatibilità, con sottoposizione ai soli oneri del personale dipendente del s.s.n., senza tuttavia averne in cambio il privilegio della equiparazione nella valutazione dei titoli e servizi.
Ove si accedesse alla tesi inversa ne deriverebbe una evidente disparità di trattamento tra il personale delle istituzioni private e quello del s.s.n., dato che le posizioni giuridiche dei primi sarebbero fortemente penalizzate.
Del resto lo stesso Consiglio di Stato, nel parere n 512/2001 ha evidenziato che detti istituti siano liberi, per le parti non espressamente normate dalla disciplina statale di procedere all’autonoma regolamentazione dei rispettivi rapporti d’impiego e che per quanto concerne, le conseguenze del mancato adeguamento normativo, l’art.15-undecies del decreto legislativo n.502 del 1992 non prevede termini o sanzioni.
Tuttavia la disposizione stabilisce in maniera inequivocabile che gli istituti di ricerca privata debbano procedere all’adeguamento normativo del personale. Sicchè, pur in mancanza di termini e di sanzioni, l’inottemperanza comporta la possibilità di esercizio da parte dello Stato del potere di vigilanza e controllo, previsto dall’art. 2 del decreto legislativo n. 269 del 1993, che può condurre all’irrogazione di misure sanzionatorie indirette, quali la revoca del riconoscimento del carattere scientifico degli istituti inadempienti o l’arresto dell’erogazione di eventuali contributi o sovvenzioni pubbliche.
La possibilità di applicare dette sanzioni comporta la indiscussa inapplicabilità del regime della unicità del rapporto di impiego, prescritto dall’art.4 L.412/1991, ai dipendenti degli istituti privati suddetti che non abbiano provveduto all’adeguamento dei propri ordinamenti.
Conclusivamente il ricorso va accolto .
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese.
Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 19 gennaio 2005

Pubblicata il 29 gennaio 2005

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