Pubblicato il 28/07/2020
N. 03379/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04045/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4045 del 2016, proposto da
Anna D’Olivo, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Fimiani e Melania Cardillo, con domicilio digitale avv.giuseppefimiani@pec.it; melaniacardillo@avvocatinapoli.legalmail.it e domicilio eletto presso il loro studio, in Napoli, via G. Orsini, 42;
contro
Comune di Portici, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Irene Coppola e Rosanna Russo, con domicilio digitale irenecoppola@pec.comuneportici.it; rosannarusso@pec.comuneportici.it;
per l’annullamento
1. della Disposizione Dirigenziale n. 157- prot. n. 28824 emessa dal Dirigente Struttura Urbanistica ed Edilizia della Città  di Portici in data 11.05.2016, notificata il 12.05.2016, con la quale si ordina la demolizione delle opere realizzate presso il terrazzo di pertinenza dell’unità  immobiliare sita in Portici alla via Gianturco n. 21 ed il ripristino dello stato originario dei luoghi;
2. di ogni altro provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Portici;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le disposizioni straordinarie di cui:
– all’art. 84, co. 1, secondo, periodo, del d.l. 17 marzo 2020, n.18 a mente del quale tutti i termini relativi al processo amministrativo sono sospesi, secondo quanto previsto dalle disposizioni di cui all’articolo 54, commi 2 e 3, del codice del processo amministrativo;
– all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del d.l. n. 18 del 17.3.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 30 giugno 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà  per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;
Visto il decreto del Presidente del TAR Campania Napoli n. 14 del 31.3.2020 e, in particolare, l’art. 5;
Relatore per l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito fissata per il giorno 19 maggio 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I. Con l’odierno ricorso, parte ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. 157, prot. 28824, dell’11 maggio 2016, notificata il successivo 12, con la quale il Dirigente della Struttura Urbanistica ed Edilizia della Città  di Portici ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate presso il terrazzo di pertinenza dell’unità  immobiliare sita in Portici alla Via Gianturco n. 21, con conseguente ripristino dello stato originario dei luoghi.
I.1. Il ricorso in esame è successivo al ricorso R.G. n. 3010/2016, notificato il 3.06.2016, chiamato e definito nella medesima udienza pubblica, proposto dalla stessa ricorrente davanti a questo TAR per l’annullamento della disposizione dirigenziale prot. 21990 del 7 aprile 2016, con la quale l’amministrazione comunale aveva rigettato la domanda per ottenere il permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 D.L. n. 269/2003, convertito con modificazioni dalla legge n. 326/2003, per le stesse opere abusive.
I.2. Al rigetto della predetta domanda in sanatoria aveva infatti fatto seguito l’ordinanza di demolizione n. 157/2016, avverso la quale l’odierna ricorrente, con atto notificato il 19.07.2016, ha proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, trasposto in sede giurisdizionale davanti a questo TAR, con l’instaurazione del presente giudizio, a seguito di atto di opposizione presentato dal comune di Portici, notificato in data 4.08.2016.
II. A sostegno del ricorso parte ricorrente deduce i seguenti motivi:
a) violazione dell’art. 3 della legge 241/1990, degli artt. 7 e ss. della legge 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, degli artt. 97 e 113 della Costituzione, sul buon andamento dell’azione amministrativa, nonchè dei principi del legittimo affidamento e del giusto procedimento;
b) eccesso di potere per insufficiente istruttoria e difetto di motivazione dell’atto presupposto in relazione alla domanda di sanatoria ex legge n. 326/2003 ed omessa ponderazione;
c) illegittimità  dell’ordinanza gravata derivata da quella del diniego di condono, atto presupponente, impugnato con ricorso pendente;
III. Si è costituita l’Amministrazione comunale intimata concludendo per il rigetto del gravame.
IV. All’udienza pubblica del 19.05.2020, tenutasi da remoto, il ricorso è stato introitato per la decisione sulla base degli atti.
V. Il ricorso è infondato.
V.1. Con il primo motivo di ricorso, la parte si duole dell’illegittimità  del provvedimento di diniego di condono, richiamato nell’ordinanza qui impugnata in quanto atto presupposto, lamentandosi della insufficiente ed erronea motivazione -ritenendo le ragioni addotte dall’Amministrazione a sostegno del tutto formali e generiche-, nonchè della violazione del giusto procedimento, -sostenendo, sotto tale ultimo profilo, che la relativa emissione avrebbe dovuto essere necessariamente preceduta dalla richiesta da parte del Comune del parere della Soprintendenza BB.AA..
Il vizio di carenza di motivazione si ricollegherebbe, altresì¬, alla violazione del principio del legittimo affidamento ingenerato nel privato dall’inerzia della Pubblica Amministrazione.
V.1.1. Dalla illegittimità  dell’atto presupposto, il diniego di sanatoria ex lege 326/2003, conseguirebbe quella dell’atto presupponente, l’ordinanza di demolizione quivi gravata.
V.1.2. Orbene, le medesime questioni, infondate, sono state già esaurientemente trattate con la sentenza n. 01952 del 25/05/2020, con la quale questa sezione ha rigettato il sopracitato ricorso n. R.G. n. 3010/2016, proposto avverso l’atto presupposto ovvero il provvedimento di rigetto dell’istanza presentata, con prot. n. 37643/3989/UT del 13.12.2004, ai sensi dell’art. 32 D.1. 269/2003 convertito in L. 326/2003, a firma della medesima ricorrente, intesa ad ottenere il permesso di costruire in sanatoria per opere abusive realizzate.
L’istanza di permesso di costruzione in sanatoria riguardava, nella specie, “un manufatto sul terrazzo di copertura dell’immobile sito in via Gianturco e una scala interna di collegamento tra detto manufatto e l’immobile preesistente”, oggetto dell’ordinanza n. 157, prot. 28824, dell’11 maggio 2016.
V.1.3. Con la medesima decisione, si è, in particolare, specificato che:
1) “per giurisprudenza costante (da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. I bis, 6 febbraio 2020, n. 1572) la motivazione dei provvedimenti amministrativi è illegittima – sotto tale profilo – solo laddove essa risulti generica e indeterminata, ricorrendo la P.A. ad espressioni stereotipate, o comunque prive dei requisiti giustificativi minimi ed essenziali per assolvere alla funzione demandata alla motivazione, che è quella di far comprendere l’iter decisionale dell’amministrazione. Non è questo il caso del provvedimento impugnato, che ricollega al diniego una ragione ben precisa, basata sulla natura del manufatto e sul disposto della legge, e perfettamente compresa dalla ricorrente, che ha articolato le sue difese proprio su questo”.
Ciò posto, “con riguardo all’impossibilità  di applicare la sanatoria di cui alla l. 326/2003 per i manufatti, quali quello in questione, comportanti incremento volumetrico nelle zone assoggettate a vincolo paesaggistico, è costantemente orientata la giurisprudenza della Sezione (da ultimo vedi T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 3 gennaio 2020, n. 30, la quale richiama Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2017, n. 813; Cass. pen., sez. III, 20 maggio 2016, n. 40676), ribadendosi che per la sanatoria delle opere abusive, in base al combinato disposto dei commi 26 e 27 dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003 (convertito con la l. 326/2003), è necessaria la concorrente sussistenza delle seguenti condizioni: a) che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo; b) che si tratti di opere conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) che si tratti di opere minori rientranti nelle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del ripetuto decreto-legge n. 269/2003, senza quindi aumento di superficie; d) che vi sia il parere favorevole dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo. È da escludere, pertanto, la sanabilità  delle opere abusive in questione, anche laddove l’area sia sottoposta a vincolo di inedificabilità  solo relativa”.
2) “Va respinta anche la seconda censura, non essendovi alcuna necessità  di richiedere il preventivo parere della Sovrintendenza ex artt. 32 comma 26 e 27 l. 326/2003 e 32 e 33 l. 47/85.
Al di là dell’ovvia considerazione che la richiesta di parere spettava comunque alla parte, che non risulta averla mai fatta, va ricordato che il parere dell’autorità  preposta alla tutela del vincolo è necessario quando l’opera abusiva sia astrattamente sanabile sotto il profilo urbanistico, al punto che la pronuncia dell’Amministrazione competente in materia di paesaggio, che elimini l’ostacolo costituito dalla presenza del vincolo, costituisce il presupposto della sanatoria. Tuttavia, nel caso di specie, la legge 326/2003, come detto, esclude che nelle zone vincolate le opere del tipo 1) dell’allegato 1) (nelle quali rientrano le nuove costruzioni) siano astrattamente sanabili”.
V.1.4. Tanto premesso, secondo condivisa giurisprudenza, “Il trascorrere del tempo non può legittimare una situazione contra ius, o consolidare un affidamento tutelabile alla conservazione dell’opera abusiva oggetto di condono, essendo rinvenibile un ingiustificato mantenimento nel tempo ed utilizzo del bene insuscettibile di sanatoria” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 11/07/2019, n. 3841). Ed invero, “L’attività  sanzionatoria degli abusi edilizi è imprescrittibile, in quanto la realizzazione e la permanenza dell’opera abusiva realizza un vulnus permanente e il decorso del tempo – fatta salva ovviamente l’ipotesi di successivo condono o accertamento di conformità  – non determina l’insorgere in capo al responsabile – proprietario di alcun legittimo affidamento, difettando anzitutto il presupposto della buona fede” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 19/06/2019, n. 1070).
V.2. Con gli ulteriori motivi di ricorso, la parte incentra le censure sull’asserita illegittimità  propria dell’ordinanza di demolizione.
V.2.1. In primo luogo, l’amministrazione procedente, prima di comminare la sanzione demolitoria, avrebbe dovuto attendere l’esito dell’impugnativa dinanzi al giudice amministrativo dell’atto presupposto costituito dal provvedimento di rigetto dell’istanza di condono edilizio, non potendo darvi esecuzione con pregiudizio per la ricorrente.
V.2.2. La censura è infondata.
V.2.3. Con riferimento ai medesimi abusi, consistenti nella realizzazione di un manufatto sul terrazzo di copertura ed una scala interna di collegamento, in assenza di autorizzazione realizzati dai precedenti proprietari dell’unità  immobiliare di Via Gianturco di Portici, quindi responsabili dell’abuso, già v’era Sentenza di questo T.A.R. n. 4918/2014, confermativa della legittimità  diniego della istanza di sanatoria e dell’ordine di demolizione intervenuti negli anni 2001 e 2002, ormai passata in giudicato.
Considerato quindi che l’appartamento di proprietà  della odierna ricorrente era già gravato da sentenza esecutiva di rigetto di precedenti ricorsi (Rg. 10160/2001 e 739/2002) con contestuale accertamento della legittimità  tanto del diniego della istanza di sanatoria proposta dagli aventi causa che del correlato provvedimento di demolizione, doveva ritenersi, in re ipsa, che al provvedimento di rigetto del permesso in sanatoria dell’attuale istante, odierna proprietaria, seguisse, logicamente, l’ordinanza di demolizione, risultando inconferente la pendenza, quanto al secondo denegato condono, di un nuovo giudizio nell’ambito del quale non è stata nemmeno richiesta la tutela interinale.
V.3. Con riferimento alla mancata comunicazione di avvio del procedimento e al mancato preavviso di rigetto, dedotti con il terzo motivo di ricorso, la loro assenza non vizia il provvedimento, per le stesse ragioni che impongono il rigetto delle censure precedenti. Infatti, trattandosi di atto del tutto vincolato alla legge, non vi erano margini di interlocuzione per la parte privata nè all’Amministrazione residuava un potere discrezionale di scelta sull’esito.
V.3.1. Orbene, “l’ordinanza di demolizione di opere abusive è un atto vincolato, privo di discrezionalità : un atto dovuto, nell’an e nel quid, che "non richiede una specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico alla demolizione, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla rimozione di opere poste in essere in contrasto con la disciplina urbanistica vigente" (Cons. giust. Amm. Sic., sez. riun., 19 novembre 1996, n. 380/96). In altri termini, “il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione dell’opera in totale difformità  della concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento – ove ricorrono i predetti requisiti – è atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività  dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione" (Cons. Stato, sez. V, 19.03.1999, n. 286).
Secondo giurisprudenza anche pìù recente, infatti: “L’ordinanza di demolizione non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, adottata in base ad un procedimento di natura vincolata e il provvedimento con cui viene ingiunta sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità  violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso o il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 05/06/2019, n. 7300; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 21/06/2017, n. 3377).
In definitiva, quindi, “ai fini della legittima adozione dell’ingiunzione di demolizione, costituendo la stessa un atto dovuto e dalla natura vincolata, non è necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento nei confronti del soggetto destinatario della sanzione” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 24/05/2018, n. 805).
V.3.2. “Sarebbe, infatti, contrario ai principi di economicità , speditezza ed efficienza, proclamati dalla stessa l. n. 241/1990, attribuire peso ad una irregolarità  meramente formale allorchè emerga che il contenuto dispositivo della determinazione impugnata non avrebbe potuto comunque essere diverso da quello in concreto adottato, in linea con quanto previsto dall’ art. 21 octies, l. n. 241/1990” (citata sentenza di questa Sezione n. 30/2020).
V.3.3. Non ha, dunque, consistenza qualsiasi pretesa di "un obbligo di motivazione" dell’atto impugnato maggiormente dettagliato.
V.3.4. Non appare, poi, ultroneo altresì¬ puntualizzare, che: “E’ legittimo il provvedimento ingiuntivo di demolizione dell’immobile abusivo, per mancato accoglimento della domanda di condono edilizio, in quanto il comportamento del Comune, anche per il lungo tempo trascorso dal momento della presentazione della domanda di condono al momento in cui sono intervenuti prima il provvedimento di diniego e poi l’ordine di demolizione, non è idoneo a radicare in capo alla parte interessata alla sanatoria un legittimo affidamento sulla favorevole conclusione del procedimento attivato con la domanda di sanatoria” (Cons. di St., sez. VI, 08/04/2019, n. 2292).
VI. Per tutte le ragioni sopra esposte, il ricorso va respinto.
VII. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Portici, che liquida in complessivi euro 1500,00, oltre C.P.A. ed I.V.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2020 mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 d.l. n. 18/2020, dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020 e dal decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.3.2020, con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore