Pres. Piscitello – Est. Bianchi
Cassa di Risparmio del Friuli Venezia Giulia S.p.A. (Avv.ti S. Gattamelata, E. Minnei) c/ Provincia di Pordenone (Avv.ti S. Di Mattia, A. Del Col), Banca Popolare Friuladria S.p.A. (Avv. M. Sanino, G. Sbisà)

sulla natura di concessione del servizio di tesoreria e sull’insussistenza dell’obbligo di prestare la cauzione definitiva nella gara medesima

1. Contratti della P.A. – Concessioni – Natura –Appalto – Differenze – Traslazione alea.

2. Contratti della P.A. – Gestione del servizio di tesoreria – Natura – Concessione – Conseguenze – Art. 75 D.lgs. 163/2006 – Cauzione definitiva – Obbligo – Non sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Servizio di tesoreria – Bando – Criteri di valutazione – Stipula contratti di sponsorizzazione – Legittimità – Sussiste – Condizioni.

1. Le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato.

2. Il contratto di tesoreria va qualificato in termini di rapporto concessorio, e non di appalto di servizio avendo ad oggetto la gestione del servizio di tesoreria comunale implicante il conferimento di funzioni pubblicistiche quali il maneggio del denaro pubblico, il controllo sulla regolarità dei mandati e prospetti di pagamento. Ne consegue che in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 del Codice citato che, non pone l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75.

3. E’ legittima l’indizione di una gara relativa alla messa a concorso del servizio di tesoreria in cui, tra i criteri di valutazione, sia prevista l’attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilità, manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri, a condizione che, da un lato, il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione ed i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nel bando o nella lettera di invito, che, dall’altro, il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni non deve essere tale da costituire l’elemento discriminante principale e – per la sua oggettiva portata – tendenzialmente risolutivo dell’iter concorsuale. Il conferimento di punteggio per tale voce deve muoversi nell’ambito di una forcella esattamente definita della lex specialis della gara, tale da non comportare in alcun caso l’attribuzione di punteggi aggiuntivi direttamente e illimitatamente proporzionale al crescere dell’entità dell’offerta per la voce stessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5921 del 2010, proposto da:

Cassa di Risparmio del Friuli Venezia Giulia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata, Enrico Minnei, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;

Provincia di Pordenone, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Di Mattia, Andrea Del Col, con domicilio eletto presso Salvatore Di Mattia in Roma, via Confalonieri 5;

Banca Popolare Friuladria S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Giuseppe Sbisà, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE: SEZIONE I n. 00358/2010, resa tra le parti, concernente APPALTO PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA PER IL PERIODO 2010-2014 – RIS.DANNI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Pordenone e di Banca Popolare Friuladria S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Gattamelata, Di Mattia, Del Col e Salvatore, per delega dell’Avv.Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Provincia di Pordenone autorizzava con delibera dirigenziale n. 1878 del 05/08/2009, l’avvio della procedura di gara per l’affidamento del servizio di tesoreria, per il periodo 1° gennaio 2010 -31 dicembre 2014.

Alla gara partecipavano due candidate, la Cassa di Risparmio del Friuli Venezia Giulia s.p.a., odierna appellante, e la Banca popolare Friuladria.

Valutate le offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il servizio veniva aggiudicato in via provvisoria alla Banca popolare Friuladria.

CARIFVG impugnava, con ricorso n.r.g. 606/2009, gli atti di gara avanti il TAR per il Friuli Venezia Giulia, esponendo a fondamento del gravame due motivi di doglianza. Impugnava, quindi, con motivi aggiuntivi anche la successiva aggiudicazione definitiva.

Il TAR friulano, nel merito, respingeva il ricorso, con sentenza n. 358/2010.

Avverso tale decisione, la CARIFVG ha interposto l’odierno atto di appello, chiedendone l’integrale riforma.

Si è costituita la Provincia di Pordenone intimata, chiedendo la reiezione dell’appello siccome infondato.

Si è altresì costituita la Banca Friuladria controinteressata, chiedendo parimenti il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del giorno otto marzo 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1 L’appello è infondato.

2 Con il primo mezzo di gravame il ricorrente censura la sentenza impugnata, laddove ha ritenuto che l’affidamento del servizio di tesoreria per cui è causa abbia natura di concessione e non di appalto, ed ha di conseguenza affermato l’insussistenza dell’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui all’art. 75 del D. Lgs 163/06.

2.1 La doglianza non può essere condivisa.

Ed invero, il 2° comma dell’art. 30 del D. Lgs n. 163/2006, nel definire la concessione di servizi, precisa che la stessa si caratterizza per il fatto che “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, pur potendo, essere previsto anche un prezzo “qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”.

Non diversamente, le direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004 definiscono la concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Alla stregua di quanto sopra, poi, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di precisare che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), né per la loro natura autoritativa o provvedi mentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato (cfr. Sez. VI 15 maggio 2002, n. 2634).

Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi.

Così, si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione.

E tale assunto, è stato più volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, la quale ha ribadito che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, C – 196/08), mentre in caso di assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l’operazione rappresenta un appalto di servizi (Corte Giustizia CE, Sez. III, 10 settembre 2009, C – 206/08).

Tanto permesso, non v’è dubbio che la gara per cui è causa rientri tra quelle in cui “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, e, per ciò solo, tra le concessioni di servizi, ai sensi dell’art. 30, 2° comma, del D. Lgs 163/2006.

Infatti, come esattamente rilevato dal giudice di prime cure, la richiamata normativa “non significa che il concessionario non può trarre alcuna utilità economicamente apprezzabile dallo svolgimento del servizio (se così fosse, ben difficilmente si troverebbero concorrenti per le gare di tesoreria) ma solo che la gara non deve prevedere un prezzo che remuneri il servizio, a carico della Stazione Appaltante; in altre parole, la concessione di servizi prevede il trasferimento in capo al concessionario della responsabilità della gestione, da intendersi come assunzione del rischio, che dipende direttamente dai proventi che il concessionario può trarre dalla utilizzazione economica del servizio”.

In questo senso, del resto, si è espressa anche la Corte di Cassazione, con la decisione n. 8113/09, ove viene precisato che “come reiteratamente affermato da queste Sezioni Unite (sentenze n. 13453/91, n. 874/99, n. 9648/2001) il contratto di tesoreria … va qualificato in termini di rapporto concessorio, e non di appalto di servizi … avendo ad oggetto la gestione del servizio di tesoreria comunale implicante, ai sensi del T.U. della Legge Comunale e Provinciale, approvato con R.D. 3 marzo 1934, n. 383, art. 325, il conferimento di funzioni pubblicistiche quali il maneggio del denaro pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati e prospetti di pagamento, nonché sul rispetto dei limiti degli stanziamenti in bilancio”.

Conclusivamente, l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75.

Né, giova evidenziarlo, l’assunto è contraddetto dall’invocato parere della AVCP n. 186 del 12 giugno 2008.

Nella fattispecie esaminata dall’Autorità, infatti, la stazione appaltante aveva espressamente previsto nella disciplina di gara, autolimitandosi, l’obbligo in capo agli offerenti di fornire una garanzia fideiussoria costituita nei modi di cui all’articolo 75 del D. Lgs n. 163/2006.

Per quanto sopra l’Autorità, lungi dall’affermare che l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzi in un appalto, si è limitata a rilevare che “non sembra possibile, alla luce di detta norma espressamente contenuta nella lex specialis, da parte della stazione appaltante ammettere al prosieguo della procedura il partecipante che ha omesso di presentare l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, in quanto si integrerebbe, altrimenti, una violazione del principio della par condicio nei confronti degli altri partecipanti che hanno regolarmente provveduto, in applicazione dell’art. 75, a presentare la dichiarazione richiesta”.

Infine, va rilevato come sia inconducente disquisire se i servizi di tesoreria siano o meno inclusi tra i codici CPV degli appalti, essendo viceversa essenziale verificare come è stata configurata in concreto la prestazione di quei servizi, posto che ciò che appunto caratterizza (e differenzia) l’appalto dalla concessione è la presenza di un corrispettivo per la prestazione a carico della pubblica amministrazione e, conseguentemente, l’assenza di qualsivoglia traslazione dell’alea inerente la prestazione stessa in capo al soggetto privato.

Pertanto, nella specie, l’assenza di un corrispettivo a carico dell’amministrazione e la conseguante traslazione dell’alea inerente la prestazione a carico del soggetto privato, non può che sostanziare una concessione di servizio.

3 Il secondo motivo d’appello è parimenti infondato.

Al riguardo, il collegio non può che rilevare come l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, con decisione n. 6/2002, abbia ormai chiarito, con riferimento ai contratti di sponsorizzazione (ma lo stesso discorso vale per i contributi in questione, essendo la sponsorizzazione una forma di erogazione di contributi, caratterizzata dalla circostanza che è concesso all’erogante di pubblicizzare il marchio dei prodotti o la propria ditta), che è legittima l’indizione di una gara relativa alla messa a concorso del servizio di tesoreria in cui, tra i criteri di valutazione, sia prevista l’attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilità, manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri.

Presupposti di legittimità di tale operazione sono state ritenute due circostanze:

– che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione ed i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nel bando o nella lettera di invito, sicché in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti
– che il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni non deve essere tale da costituire l’elemento discriminante principale e – per la sua oggettiva portata – tendenzialmente risolutivo dell’iter concorsuale.

Nel dettaglio, il conferimento di punteggio per tale voce deve muoversi – anche ad evitare che si alterino i principi della concorrenza e della trasparenza dell’azione amministrativa – nell’ambito di una forcella esattamente definita della lex specialis della gara ed ivi resa nota ai concorrenti, tale da non comportare in alcun caso l’attribuzione di punteggi aggiuntivi direttamente e illimitatamente proporzionale al crescere dell’entità dell’offerta per la voce stessa.

Ciò anche al fine di evitare che, per tale via, la procedura concorsuale venga convertita in una sorta di gara con offerte illimitate in aumento, essenzialmente legate alla sponsorizzazione, con aggiudicazione al soggetto disposto ad offrire, per essa, il rialzo più elevato, senza la previa definizione, a tal fine, di un ragionevole e bilanciato tetto massimo, coerente con gli effettivi benefici sinallagmaticamente ritraibili dal concorrente attraverso la sponsorizzazione, ma anche e soprattutto con il limitato rilievo che può assumere nella gara un elemento non costituente indice di particolari capacità nell’espletamento dei servizi di tesoreria.

Orbene, nella fattispecie al vaglio del Collegio i due indicati presupposti appaiono sussistere, in quanto il punteggio per i contributi (quindici su un totale di cento punti), oltre ad essere previsto nel bando, non pare irragionevolmente eccessivo.

Né può assumere rilievo l’invocata circostanza per cui, nel caso di specie, proprio i quindici punti previsti per il contributo economico abbiano consentito alla controinteressata di aggiudicarsi la gara.

Come esattamente rilevato nella sentenza appellata, infatti, “l’argomento prova troppo”, atteso che a parità di requisiti è stato unicamente premiato il concorrente più disponibile, “essendo nella disponibilità della parte – che ben conosceva i termini del bando – offrire una somma più o meno elevata”.

4 Per le ragioni esposte il ricorso va respinto, siccome infondato.

Sussistono tuttavia giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese dell’odierna fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 6/6/2011 n.3377 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Rel. Sabatino
La Telefonica s.r.l. e altre in a.t.i. (Avv. S. Napolitano) c.Consiglio Nazionale delle ricerche (Avv.St.);Extra Informatica s.r.l. (Avv. C. Federico)

sull’interesse al ricorso di ciascun soggetto del costituendo raggruppamento in a.t.i., sull’illegittimità della partecipazione della concorrente che non abbia documentato il legame giuridico esistente con il soggetto dei cui requisiti intenda disporre e sulla legittimità della procedura negoziata al di fuori dei casi previsti dall’art. 57 del D. L.vo n. 163/06, ove il bando sia stato pubblicato prima della data di entrata in vigore dello stesso articolo

1. Processo amministrativo – Ricorso – A.t.i. costituenda – Membro – Impugnazione – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della PA – Gara – Requisiti – Avvalimento – Impresa ausiliaria – Documentazione – Omissione – Illegittimità
3. Contratti della PA – Procedura negoziata – Art. 57 D. L.vo 163/06 – Invito anteriore – Legittimità

1. Sussiste l’interesse al ricorso da parte di ciascuno dei soggetti che hanno chiesto di partecipare alla gara dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione in quanto la possibilità di una futura costituzione in giudizio di un soggetto diverso, l’a.t.i. appunto, non priva i singoli partecipanti della propria legittimazione attiva e sebbene il contrario orientamento sarebbe mirato a privilegiare la certezza che, intervenuta l’eventuale riforma della gara in sede giurisdizionale, il costituendo raggruppamento onori l’impegno assunto in precedenza ma non più attuale, tuttavia non può non rilevarsi come in concreto quest’altra interpretazione verrebbe a determinare una restrizione delle facoltà costituzionalmente garantite di tutela nei confronti della pubblica amministrazione.

2. E’ illegittima la partecipazione della concorrente che abbia presentato una documentazione dalla quale non sarebbe possibile evincere il possesso delle qualificazioni necessarie per lo svolgimento del lavoro e né sia possibile evidenziare il legame giuridico esistente con un altro soggetto di cui, la prima, abbia dichiarato di volersi avvalere, non esistendo né una dichiarazione congiunta di costituzione in a.t.i., né gli atti idonei di cui all’art. 49 del D.Lvo n. 163/06, né i documenti che attestino la realizzazione del subappalto.

3. E’ legittimo il ricorso alla procedura negoziata anche al di fuori dei casi previsti dall’art. 57 del D. L.vo n. 163/06, ma previsti da altre norme previgenti, nel caso di procedura il cui invito a presentare l’offerta sia stato inviato prima della data del primo agosto 2007, individuato dall’art. 253 comma 1 ter, quale termine iniziale di applicazione dello stesso art. 57 che appunto restringe i casi di ricorso alla procedura negoziata.

sull’interesse al ricorso di ciascun soggetto del costituendo raggruppamento in a.t.i., sull’illegittimità della partecipazione della concorrente che non abbia documentato il legame giuridico esistente con il soggetto dei cui requisiti intenda disporre e sulla legittimità della procedura negoziata al di fuori dei casi previsti dall’art. 57 del D. L.vo n. 163/06, ove il bando sia stato pubblicato prima della data di entrata in vigore dello stesso articolo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE TERZA TER

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere; Diego Sabatino Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 8410/2007 proposto da
La telefonica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con la Tesi s.r.l., elettivamente domiciliata in Roma, via Zara 16, presso lo studio dell’ avv. Salvatore Napolitano, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

contro

Consiglio nazionale delle ricerche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato in Roma, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi 12

nonché

Extra informatica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via degli Scipioni 132, presso lo studio dell’avv. Claudio Federico, unitamente al procuratore avv. Carlo Ermini, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

per l’annullamento, previa sospensione,
a. dell’esito della procedura negoziata (trattativa privata) per la fornitura di un impianto telematico e telefonico per il corpo “H” della sede degli organi del Consiglio nazionale delle ricerche di Sassari, a favore della Extra informatica s.r.l., conosciuta dalla ricorrente in sede di accesso agli atti esperito in data 23 agosto 2007;
b. dei verbali della commissione di valutazione delle offerte;
c. della relazione tecnica interna per il progetto fonia – dati CNR palazzina H;
d. del contratto di appalto, di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale, nonché per il risarcimento del danno;
Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Nominato relatore il primo referendario Diego Sabatino nella udienza pubblica del 14 febbraio 2008;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 8410/2007, la parte ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di aver partecipato alla procedura negoziata, indetta dall’Istituto di scienza delle produzioni alimentari di Sassari del Consiglio nazionale delle ricerche, per l’affidamento della fornitura e posa in opera di un impianto telematico e telefonico per il corpo H;

– che a detta procedura partecipavano otto imprese e, completate le valutazioni da parte della commissione di gara, l’opera veniva affidata all’attuale controinteressata, risultata prima con il punteggio di 91, mentre la ricorrente si classificava seconda con il punteggio di 82.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, in particolare in relazione alla ritenuta inammissibilità alla gara della aggiudicataria Extra Informatica, instava per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituivano l’Avvocatura dello Stato per la parte resistente, nonché la parte controinteressata, Extra informatica s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 25 ottobre 2007, il Collegio disponeva incombenti istruttori con ordinanza n. 1223/2007, e fissando la nuova camera di consiglio per la successiva trattazione.
Alla data del 6 dicembre 2007, veniva fissata la data dell’udienza per la trattazione nel merito, con ordinanza n. 1432/2007.
All’udienza del 14 febbraio 2008, il ricorso è stato discusso e deciso come da separato dispositivo, depositato in cancelleria il 21 febbraio 2008.

Considerato in diritto

1. In via preliminare, occorre dare contezza delle due eccezioni proposte dalla controinteressata Extra informatica s.r.l. che, nella sua memoria di costituzione, evidenzia la irricevibilità del ricorso, in quanto tardivo, come pure la sua inammissibilità, per carenza di legittimazione processuale.

1. 1. La prima delle anzidette eccezioni non è provata e pertanto non può essere accolta.
Dagli atti emerge, come effettivamente lamenta la controinteressata, che la decisione della stazione appaltante è stata assunta in data 30 maggio 2007, data a cui risale la lettera di comunicazione dell’aggiudicazione da parte del Consiglio nazionale delle ricerche. Tuttavia, non vi è prova che una tale comunicazione sia stata inviata, ed in quali tempi, anche all’attuale ricorrente. Pertanto, in via di fatto, non può aderirsi alla proposta obiezione.

1. 2. La obiezione di inammissibilità, parimenti, non può trovare adesione.
A parere della parte controinteressata, la circostanza che il ricorso sia stato presentato unicamente dalla capogruppo della costituenda ATI con la Tesi s.r.l. è vicenda che impedisce la presenza in giudizio di un legittimo interesse a ricorrere.
Tuttavia, la lettura operata dalla controinteressata, che si fonda implicitamente su alcune recenti aperture in tal senso operate nel dialogo tra la Corte di giustizia delle Comunità europee e la magistratura amministrativa, non appare condivisibile. Infatti, la possibilità di una futura costituzione di un soggetto diverso, l’ATI appunto, non priva i singoli partecipanti della propria legittimazione attiva (in particolare, sull’affermazione che nelle gare per affidamento di appalti pubblici, ciascuno dei soggetti che hanno chiesto di partecipare dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione, è legittimato, come portatore di un interesse proprio riconosciuto dall’ordinamento, ad impugnare l’aggiudicazione ad altro concorrente, vedi Consiglio di Stato V, 19 aprile 2005, n. 1805). Sebbene l’esigenza di imporre una legittimazione complessiva possa anche apparire corretta, qualora si voglia privilegiare la certezza che, intervenuta l’eventuale riforma della gara in sede giurisdizionale, il costituendo raggruppamento onori l’impegno assunto in precedenza ma non più attuale, non può non rilevarsi come in concreto questa interpretazione verrebbe a determinare una restrizione delle facoltà costituzionalmente garantite di tutela nei confronti della pubblica amministrazione, ed è quindi impraticabile.

2. Nel merito, il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati. Con il primo motivo di diritto, la ricorrente si duole di violazione e falsa applicazione degli art. 56 e 57, in combinato disposto con gli art. 74 e 121 del DLvo n. 163/2006, in relazione all’obbligo di ogni operatore economico di dichiarare il possesso della qualificazione tecnica richiesta per la partecipazione a procedure di selezione per l’affidamento di lavori, servizi e forniture; violazione e falsa applicazione dell’art. 74 del DM 314/1992, che prescrive il possesso dell’autorizzazione ministeriale da parte dell’operatore economico per la fornitura in opera di sistemi tecnologici; violazione e falsa applicazione delle condizioni di partecipazione alla procedura negoziata; carenza di motivazione, travisamento e erronea valutazione della documentazione di offerta; difetto di istruttoria.
Secondo l’argomentazione di parte ricorrente, l’aggiudicataria della procedura ed attuale controinteressata non avrebbe dato prova del possesso delle qualificazioni necessarie per lo svolgimento del lavoro. In particolare, dalla documentazione presentata, non sarebbe possibile né individuare la presenza dei requisiti soggettivi di partecipazione in capo alla controinteressata, né evidenziare il legame tra la stessa Extra informatica s.r.l. e la diversa azienda che avrebbe poi materialmente dovuto svolgere “l’erogazione di alcuni servizi professionali”.
La controinteressata replica alla indicata censura, rilevando che nella vicenda de qua, non sarebbe applicabile la normativa invocata, ossia quella del DLvo 163 del 2006, stante l’esistenza di una clausola limitativa evincibile dalla lettura dell’art. 253, comma 1 ter dello stesso testo, come inserito dall’art. 1 octies, lett. c) del D.L. n. 173 del 2006, convertito in legge 228 del 2006 e successivamente modificato dall’art. 1 comma 1 lett. a) del D.lgs. n. 6 del 2007.

2. 1. La doglianza è fondata.
Al fine di evidenziare il quadro normativo applicabile alla fattispecie, e per dar conto dell’eccezione sollevata dalla controinteressata, va letto l’invocato art. 253, comma 1 ter, che recita: “Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, 53, commi 2 e 3, e 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le disposizioni dell’articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l’invito a presentare l’offerta sia inviato successivamente al 1° agosto 2007”. A sua volta, l’art. 57, intitolato “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”, delimita i casi in cui sia possibile aggiudicare un lavoro anche con meccanismo di accentuazione della fase negoziale e di riduzione delle formalità di pubblicità.
Secondo la Extra informatica s.r.l., il disposto delle due norme sarebbe tale da rendere integralmente applicabile, alla procedura de qua, unicamente il regolamento per i lavori, le forniture ed i servizi in economia, valevole all’interno dell’amministrazione.
L’assunto non appare convincente.
Il rinvio, contenuto nell’art. 253, comma 1 ter del D.lgs. 163 del 2006, attiene all’applicazione della norma di cui all’art. 57, ossia alla norma che evidenzia i casi di ricorso alla procedura negoziata. Il che significa che, per le procedure il cui invito a presentare l’offerta sia stato inviato fino alla data del primo agosto 2007, è legittimo il ricorso a tale tipo di procedura, anche in casi non previsti dall’art. 57 ma che fossero invece legittimati da altre norme previgenti. Quindi, il rinvio sopra specificato riguarda la disciplina dei casi nei quali si può fare ricorso alla procedura negoziata, ed unicamente tale aspetto.
Invece, le disposizioni in merito al possesso dei requisiti di partecipazione in carico alle imprese offerenti sono elementi di valenza generale nell’intero sistema, attesa l’applicazione delle disposizioni di cui alla parte I del D.lgs. 163 a tutte le fattispecie, salve quelle espressamente indicate. Nel caso in esame, quindi, mancando una norma di esclusione (anzi, vigendo la norma contraria), deve ritenersi che i soggetti partecipanti alla gara ben avrebbero dovuto dimostrare il possesso dei requisiti indicati dalla normativa al momento vigente, e quindi dal detto D.lsg. 163 del 2006.

2. 2. Data risposta alla questione della normativa applicabile, può valutarsi in concreto l’effettivo possesso da parte dell’aggiudicataria dei requisiti per l’affidamento dei lavori.
Va immediatamente sottolineato come nell’offerta presentata, la Extra informatica s.r.l. afferma di volersi avvalere di un diverso soggetto, la Dimension Data Italia s.p.a., per l’erogazione di alcuni servizi professionali. Peraltro, da parte della controinteressata, non viene assolutamente documentato il possesso dei requisiti necessari, in quanto la stessa offerta, molto analitica nella indicazione delle scelte tecnologiche adottate, è del tutto carente nell’allegazione degli elementi di sostegno a comprova della possibilità soggettiva di partecipazione alla gara.
Appare quindi pacifica, sulla base del riscontro documentale, la carenza dei requisiti per la partecipazione ad appalti pubblici da parte della Extra informatica s.r.l.

2. 3. Sotto altro profilo, di stretto completamento del precedente aspetto, è interessante la valutazione del rapporto che lega la controinteressata Extra informatica s.r.l. con il diverso soggetto del quale intende avvalersi, ossia la Dimension Data Italia s.p.a., che ha comunque allegato, in modo non del tutto chiaro, una attestazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione con lettera di data incerta. Si tratta invero di un rapporto di difficile qualificazione.
Come sottolinea la difesa della parte ricorrente, questo legame non può essere quello di due imprese destinate a dar vita ad un raggruppamento temporaneo (anche se nella costituzione della controinteressata si utilizza tale qualificazione), in quanto non vi è alcuna dichiarazione congiunta delle due partecipanti in merito all’intenzione di dare vita a tale diversa entità.
Non può essere neppure individuata una relazione di avvalimento, in quanto mancano agli atti i documenti di cui all’art. 49 del D.lgs. 163 del 2006.
Del pari, non è possibile ritenere che la Dimension Data Italia s.p.a. si ponga come un subappaltatore, atteso che non sono rinvenibili i documenti che attestino il rispetto delle previsioni di cui all’art. 118 del già citato D.lgs. 163 del 2006.
In sintesi, il legame che intercorre tra la controinteressata e la Dimension Data Italia s.p.a. non appare riconducibile alle categoria disciplinate dalla normativa vigente, ed è inidoneo a fornire le dovute garanzie sulla effettiva e regolare prestazione del lavoro.
Da quanto sopra evidenziato, emerge come la controinteressata non possedesse i requisiti necessari alla partecipazione alla procedura negoziata, né in proprio né congiuntamente alla Dimension Data Italia s.p.a., sulla quale veniva a gravare in maniera del tutto irrituale l’onere di prestazione dei servizi.
Ne discende l’illegittimità della procedura di gara e quindi dell’affidamento alla Extra informatica s.r.l. dell’appalto de quo.

3. L’accoglimento del ricorso, in relazione alla mancanza dei requisiti di partecipazione in capo al soggetto aggiudicatario, rende evidente l’obbligo dell’amministrazione di procedere a risarcire il danno subito dalla ricorrente, atteso che tutti gli elementi della fattispecie lesiva possono essere individuati nella vicenda in esame.
Va peraltro evidenziato come il danno della ricorrente consista fondamentalmente nella impossibilità di poter svolgere i lavori, e che tale impossibilità deriva dall’intervenuta stipula del contratto. L’avvenuta sottoscrizione di tale atto è elemento affermato dalla parte ricorrente, non smentito dalla resistente e dalla controinteressata, ed implicitamente confermato dal contenuto della nota che aveva originariamente differito l’accesso agli atti al momento della conclusione del procedimento di aggiudica. Deve quindi ritenersi concluso il contratto e pertanto integrata la fattispecie di danno, in tutti i suoi elementi, come derivanti dal comportamento dell’ente pubblico.
Poiché, sulla scorta del recente arresto giurisprudenziale del giudice di legittimità (Corte di cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007 n. 27169), pare sottratta a questo giudice ogni valutazione sulla permanenza ulteriore del contratto parimenti concluso, che nel caso in esame, stante la brevità dei termini di completamento, potrebbe facilmente essere stato del tutto eseguito, rimane pendente unicamente la questione dell’entità del danno da risarcire.
Per giungere quindi ad una determinazione adeguata, può farsi riferimento allo strumento di cui all’art. 35, comma 2, del D.lgs. 31 marzo 1998, che nella sua flessibilità consente all’amministrazione di proporre una soluzione di ristoro congrua ed adeguata alla fattispecie, tenendo presente che il danno subito dalla ricorrente, dovrà essere considerato entro l’usuale limite del 10% del valore dell’offerta fatta in sede di gara di appalto (da ultimo, segnalando la continuità tra le disposizioni contenute nell’art. 345, legge 20 marzo 1865 n. 2248 allegato F e l’art. 37 septies comma 1 lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto dall’art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415, vedi Consiglio di Stato IV, 22 marzo 2007, n. 1377), o nella minor somma del 5%, sempre calcolato sullo stesso valore, nel caso in cui l’impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi (da ultimo Consiglio di Stato VI, 3 aprile 2007 n. 1514).

4. Il ricorso va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 8410/2007 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti di quanto indicato in parte motiva;

2. Dispone che il Consiglio nazionale delle ricerche, a norma dell’art. 35 comma 2 del D.Lvo 31 marzo 1998, proponga al ricorrente il pagamento di una somma, a titolo di ristoro per il danno sofferto e fino alla sua effettiva eliminazione, secondo i parametri indicati nella parte motiva, entro il termine di giorni 180 dal deposito della presente sentenza;

3. Condanna il Consiglio nazionale delle ricerche a rifondere a La telefonica s.r.l. le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi €. 1.500,00 (euro millecinquecento) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge. Compensa integralmente le spese tra le rimanenti parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 febbraio 2008.

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