F. Caringella, Presidente A. Urso, Estensore

sulla interpretazione della lex specialis che non richieda “titoli di studio o professionali” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ulteriori e diversi dall’iscrizione all’albo ex art. 53 d.lgs. 446 del 1997, e sull’avvalimento e l’esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89

1. Contratti della p.a. – Bando di gara – “Titoli di studio o professionali” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ulteriori e diversi dall’iscrizione all’albo ex art. 53 d.lgs. 446 del 1997- Non possono essere sic et simpliciter tratti dall’oggetto dell’affidamento – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Avvalimento – Requisito di aver eseguito servizi pregressi per un dato importo – Non configura sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – Prestazione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria – Non necessaria

3. Contratti della p.a. – Avvalimento – Requisiti dell’oggetto del contratto di avvalimento

1. Laddove la lex specialis non richieda “titoli di studio o professionali” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ulteriori e diversi dall’iscrizione all’albo ex art. 53 d.lgs. 446 del 1997, questi non possono essere sic et simpliciter tratti dall’oggetto dell’affidamento, che non include invero un’attività  di patrocinio legale vero e proprio, nè comunque menziona eventuali titoli presupposti. D’altra parte, un siffatto (non previsto) requisito non può neppure essere implicitamente inferito dall’attività  in sè, tanto più che i servizi sono associati nella specie a una categoria priva di relazione con l’attività  professionale legale stricto sensu, e afferente piuttosto a quella organizzativo-gestionale del processo sanzionatorio, ingiuntivo e di riscossione, nonchè del contenzioso (i.e., categoria n. “72300000. Servizi di elaborazione dati“).

2. In tema di avvalimento va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111). Solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cio collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già  in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente. Il che coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14)

3. L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha chiarito che i principi applicabili in ordine ai requisiti dell’oggetto del contratto di avvalimento coincidono con quelli civilistici che ne predicando la determinatezza o determinabilità  (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23). Nella specie il richiamo alle caratteristiche e profili professionali dei lavoratori esclude che possa ritenersi l’oggetto contrattuale dell’avvalimento effettivamente indeterminato.

N. 03374/2021REG.PROV.COLL.

N. 05905/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5905 del 2020, proposto da
Municipia s.p.a., in proprio e in qualità  di mandataria di Rti con Servicenet 21 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elia Barbieri, Marco Sica, Stefano Vinti e Mariano Protto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Lucca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Megasp s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Lago e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ge.Fi.L.-Gestione Fiscalità  Locale s.p.a., Velocar s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 00698/2020, resa tra le parti.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Lucca e della Megasp s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 4 febbraio 2021 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti, con modalità  da remoto, gli avvocati Barbieri, Sica, Protto, Righi e Manzi, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando del 24 giugno 2019 la provincia di Lucca indiceva procedura di gara con modalità  telematica per l’affidamento dell’accordo quadro per il noleggio e l’installazione di strumenti di rilevazione a distanza degli eccessi di velocità , nonchè per l’acquisizione dei servizi di gestione integrata del processo sanzionatorio, di rappresentanza legale nel contenzioso e di riscossione coattiva a mezzo ingiunzione fiscale.

Risultava aggiudicatario della procedura il Rti capeggiato dalla Municipia s.p.a., odierna appellante.

2. Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la Megasp s.r.l., in proprio e quale mandataria del Rti secondo classificato in graduatoria.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Provincia di Lucca e della Municipia, dopo aver accolto con ordinanza n. 97 del 2020 l’istanza d’accesso della ricorrente, accoglieva anche il ricorso annullando i provvedimenti gravati e dichiarando il Rti capeggiato dalla Megasp aggiudicatario della procedura, fatto salvo l’esito dei controlli previsti dalla legge.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Municipia s.p.a. deducendo:

I) violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, nonchè degli altri atti di gara; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti; illogicità  manifesta;

II) violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, nonchè degli atti di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 4-bis l. n. 247 del 2012; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti;

III) violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, nonchè degli atti di gara; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti sotto diverso profilo;

IV) violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, nonchè degli atti di gara; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti sotto ulteriore profilo;

V) violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’art. 53, comma 1, d.lgs. n. 44 del 1997; violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti;

VI) violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016;

VII) violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.

5. S’ costituita in giudizio la Provincia di Lucca chiedendo l’accoglimento dell’appello, al quale resiste invece la Megasp riproponendo anche ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. il motivo di ricorso rimasto assorbito in primo grado, col quale si deduce la violazione o falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione o falsa applicazione dell’art. 88 d.P.R. n. 207 del 2010; violazione o falsa applicazione della lex specialis (disciplinare di gara, artt. 3 e 4); eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, del difetto di motivazione, dell’erroneità  del presupposto e della manifesta illogicità  e irragionevolezza; sintomi di sviamento.

6. Sulla discussione delle parti all’udienza del 4 febbraio 2021, tenuta con modalità  da remoto come da verbale, la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui afferma l’inclusione nell’oggetto dell’appalto di attività  di rappresentanza legale in giudizio, con conseguente presupposizione del possesso di titolo professionale coincidente con l’iscrizione all’albo forense: la lex specialis non contempla in realtà  una siffatta prestazione, sicchè non può invocarsi sulla base di essa l’applicazione nella specie dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, e perciò lo svolgimento diretto del servizio da parte dell’ausiliaria che presta il requisito tecnico-professionale in favore della mandante del Rti.

1.1. Col secondo motivo l’appellante prosegue nel censurare la sentenza deducendo che, se anche l’iscrizione all’albo degli avvocati fosse stata necessaria ai fini dello svolgimento di una parte dell’attività  oggetto di affidamento, essa non figura comunque fra i requisiti di gara, sicchè non può essere pretesa in capo ai concorrenti: neppure per tale via può perciò inferirsi la necessaria esecuzione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016; in ogni caso, l’esercizio della professione forense in radice precluso alle società , e d’altra parte la stessa Megasp prevede, nella propria offerta, l’affidamento a terzi del vero e proprio patrocinio legale, di talchè il ricorso dovrebbe ritenersi persino inammissibile in radice per difetto d’interesse, considerato che in capo alla ricorrente risulterebbe integrato il medesimo vizio da questa invocato avverso la Municipia.

1.2. Col sesto motivo l’appellante censura la sentenza in relazione all’accolta nozione di “esperienze professionali pertinenti” posta a fondamento della necessaria prestazione diretta ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 del servizio da parte dell’ausiliaria, atteso che in realtà  la suddetta nozione va ricondotta alle sole prestazioni connotate da chiara infungibilità  e diretto legame col possesso di un titolo professionale: il che da escludere nel caso di specie, anche in considerazione del fatto che il requisito di gara costituito dall’aver prestato servizi analoghi per un determinato fatturato; anche in tale prospettiva, dunque, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 non può trovare applicazione, non potendo perciò essere predicato il necessario svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria. D’altra parte, in caso di ravvisata inadeguatezza del contratto di avvalimento per mancata esplicitazione dello svolgimento in proprio dell’attività  da parte dell’ausiliaria, anzichè disporre l’esclusione sic et simpliciter del Rti aggiudicatario si sarebbe dovuto consentire di emendare il contratto, analogamente a quanto previsto dall’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di sostituzione dell’ausiliaria.

1.3. I tre motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in ragione della loro connessione, sono fondati nei termini e per le ragioni che seguono.

1.3.1. Occorre premettere che l’oggetto dell’affidamento costituito in specie da “A) Noleggio e [&] installazione di n. 2 strumenti di rilevazione a distanza degli eccessi di velocità ; B) Acquisizione del servizio di gestione integrata del processo sanzionatorio; C) Acquisizione del servizio di gestione di rappresentanza legale nel contenzioso; D) Acquisizione del servizio di riscossione coattiva a mezzo ingiunzione fiscale” (art. 1 del disciplinare).

La categoria principale “72300000. Servizi di elaborazione dati” si compone, in particolare, della “Acquisizione del servizio di gestione integrata del processo sanzionatorio“, “Acquisizione del servizio di gestione di rappresentanza legale nel contenzioso” e “Acquisizione del servizio di riscossione coattiva a mezzo ingiunzione fiscale“.

In relazione a tale categoria il Rti aggiudicatario (segnatamente, la mandante Servicenet 21 s.r.l.) ha fatto ricorso ad avvalimento, in specie per l’assunzione del requisito consistente nell’aver prestato “servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all’importo massimo per cui saà  stipulato l’accordo quadro per la categoria principale (72300000- Servizi di elaborazione dati)“.

Al riguardo, la sentenza, dopo aver considerato il requisito di gara nell’ambito delle “esperienze professionali pertinenti”, riconoscendo per tale via l’applicabilità  dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (su cui v.infra, sub § 1.3.3), ha ritenuto che in ogni caso, poichè l’attività  messa a bando ricomprende la “rappresentanza legale nel contenzioso“, essa implica ex se titoli di studio e professionali riconducibili all’allegato XVII, parte II, lett.f), d.lgs. n. 50 del 2016, per i quali l’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 impone l’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria che presti i requisiti di capacità : in assenza d’una siffatta previsione nel contratto d’avvalimento, che stabilisca lo svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria che mette a disposizione il requisito, lo stesso avvalimento non soddisferebbe nella specie il requisito medesimo.

Le doglianze mosse all’appellante in relazione a tale capo della sentenza sono condivisibili.

1.3.2. L’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede: «Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono [&] avvalersi delle capacità  di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità  sono richieste».

La disposizione impone lo svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria che presti il requisito in presenza di «criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f)» (i.e., «titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa [&]»), ovvero ad «esperienze professionali pertinenti».

Nel caso di specie, la lex specialis non richiede alcun “titolo di studio o professionale” al di fuori della “iscrizione all’albo nazionale ex art. 53, comma 1, del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446“, indicata fra i requisiti di capacità  tecnico-professionale dall’art. 3 del disciplinare.

D’altra parte, l’oggetto dell’attività  di “rappresentanza legale nel contenzioso” ricompresa nell’affidamento, come risulta dal capitolato speciale non include la prestazione di attività  di patrocinio legale diretto da parte dell’affidatario, ma riguarda piuttosto la gestione del contenzioso e il compimento di varie attività  ad esso relative (es., attività  di notifica, inserimento dati nel software gestionale, reportistica periodica, etc.), mentre il vero e proprio patrocinio e l’attività  processuale sono demandate a un “legale incaricato“.

Nè rileva, in senso contrario, la circostanza che l’art. 10 commisuri il corrispettivo al “numero di contenziosi gestiti“, trattandosi pur sempre di “gestione” – non già  rappresentanza processuale diretta – di cause, il cui numero assunto a parametro per la determinazione del corrispettivo.

Per tali ragioni, nè la lex specialis richiede “titoli di studio o professionali” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 diversi dall’iscrizione all’albo ex art. 53 d.lgs. 446 del 1997, nè tanto meno questi possono essere sic et simpliciter tratti dall’oggetto dell’affidamento, che non include invero un’attività  di patrocinio legale vero e proprio, nè comunque menziona eventuali titoli presupposti.

Per questo, inconferente il riferimento all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – e alla necessaria prestazione in proprio dell’attività  dall’ausiliaria – in difetto del presupposto consistente nella previsione di un requisito in termini di “titolo di studio o professionale” come invece affermato dalla sentenza.

D’altra parte, come già  evidenziato, un siffatto (non previsto) requisito non può neppure essere implicitamente inferito dall’attività  in sè, tanto più che i servizi sono associati nella specie a una categoria priva di relazione con l’attività  professionale legale stricto sensu, e afferente piuttosto a quella organizzativo-gestionale del processo sanzionatorio, ingiuntivo e di riscossione, nonchè del contenzioso (i.e., categoria n. “72300000. Servizi di elaborazione dati“).

1.3.3. Parimenti fondata la doglianza inerente all’applicazione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alle «esperienze professionali pertinenti».

La sentenza afferma al riguardo che il requisito oggetto di avvalimento (i.e., “aver prestato servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all’importo massimo per cui saà  stipulato l’accordo quadro per la categoria principale (72300000-Servizi di elaborazione dati))” possa ben rientrare in tale nozione, e come tale postuli il necessario svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria che trasferisca il requisito.

In senso contrario – accogliendo la doglianza all’uopo formulata dalla Municipia – occorre osservare quanto segue.

Nella specie il requisito suindicato chiaramente qualificato dalla lex specialis alla stregua di “requisito di capacità  tecnico-professionale” (cfr. l’art. 3 del disciplinare).

Il che non implica tuttavia l’applicazione, sic et simpliciter, della previsione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

Al riguardo, proprio in relazione a una fattispecie inerente al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo [&] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘&si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704, che, al di là dell’oggetto dell’appalto, afferma il principio in sè, interpretando la disposizione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Alla luce di ciò, in relazione al suddetto requisito, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto [&] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità  non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo“.

Del resto, i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (cfr. Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; cfr. anche Id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), proprio perchè l’esperienza in sè – anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – può essere richiesta fra i requisiti di capacità  tecnico professionale (cfr. l’art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).

In tale contesto, va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cio collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già  in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente.

Il che coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già  nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’ espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità  di prospettiva di cui v’ traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett.f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virt๠della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità  personali non trasmissibili.

1.4. In virt๠di quanto suesposto si appalesa la fondatezza delle ragioni di doglianza dell’appellante, atteso che nel caso di specie non ravvisabile, fra i requisiti di gara, nè il possesso del titolo professionale dell’iscrizione all’albo degli avvocati (o altro titolo professionale diverso dall’iscrizione all’albo ex art. 53, comma 1, d.lgs. n. 446 del 1997), nè tanto meno una «esperienz[a] professional[e] pertinent[e]» a norma dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

Di qui l’assenza del presupposto applicativo di tale disposizione, su cui la sentenza ha fondato l’accoglimento del ricorso a fronte della mancata previsione, in sede di avvalimento, dello svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria.

1.5. L’accoglimento del primo, secondo e sesto motivo d’appello nei termini suindicati ha carattere dirimente, valendo di per sè alla riforma della sentenza – salvo l’esame della doglianza riproposta dalla Megasp, che si anticipa essere infondata – con assorbimento degli altri motivi di gravame, e in specie del terzo e quarto, incentrati sulla ripartizione delle attività  nell’ambito del Rti e sull’applicazione della nozione di “servizi analoghi“, nonchè il quinto relativo all’oggetto dell’avvalimento, espressamente proposto dall’appellante in via subordinata, e il settimo relativo all’esperibilità  del soccorso istruttorio; parimenti può prescindersi dall’eccezione sollevata da Megasp in ordine all’inammissibilità  dei nuovi documenti prodotti in appello dalla Municipia, attesa la loro irrilevanza ai fini del decidere.

2. Con unico motivo di ricorso riproposto, la Megasp deduce la nullità  o inadeguatezza del suddetto avvalimento fra la mandante Servicenet 21 s.r.l. e l’ausiliaria, con il quale si prevede il trasferimento di solo personale – non anche di mezzi e know-how – peraltro in misura e qualità  insufficiente, trattandosi di due sole risorse, neppure nominativamente indicate, una delle quali avente un profilo “junior“.

2.1. Il motivo non condivisibile, ciò che consente peraltro di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla Municipia, salvo quanto di seguito esposto in relazione al merito della doglianza.

2.1.1. Occorre premettere che, come pacifico fra le parti, la mandante Servicenet ha assunto nell’ambito del Rti il 30% dei servizi, fra cui, nella prestazione principale, l’intera attività  di gestione integrata del processo sanzionatorio (oltre ad aver fornito, peraltro, requisiti per il 33% della prestazione principale e il 100% della secondaria).

In tale contesto, il requisito oggetto di avvalimento consiste, come già  posto in risalto, nell'”aver prestato servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all’importo massimo per cui saà  stipulato l’accordo quadro per la categoria principale (72300000- Servizi di elaborazione dati)“: trattasi di un requisito d’esperienza maturato in relazione a un dato importo di fatturato, espressamente concepito dalla lex specialis in termini di requisito di capacità  tecnico-professionale.

In relazione a ciò, a prescindere dalla giurisprudenza che declina il grado di dettaglio che il contratto d’avvalimento deve presentare in ragione del suo oggetto (i.e., a seconda che afferisca a “requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità ) e risorse“: cfr. Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6690; 16 luglio 2018, n. 4329; 10 aprile 2020, n. 2359), assorbente rilevare nella specie che non può ravvisarsi alcuna invalidità  per omessa indicazione delle risorse trasferite, che sono effettivamente indicate nel contratto, seppur non nominativamente (i.e., una risorsa junior con qualifica di “assistant per funzioni operative” e una risorsa senior con qualifica di “coordinamento delle attività “).

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha chiarito in proposito che i principi applicabili in ordine ai requisiti dell’oggetto del contratto di avvalimento coincidono con quelli civilistici che ne predicando la determinatezza o determinabilità  (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23); e il che non può ritenersi in specie disatteso, giacchè il richiamo alle caratteristiche e profili professionali dei lavoratori esclude che possa ritenersi l’oggetto contrattuale dell’avvalimento effettivamente indeterminato.

Quanto all’adeguatezza, occorre tener conto del fatto che – seppur a fini tecnico-professionali – viene prescritta dal requisito di gara e forma oggetto dell’avvalimento controverso una esperienza in ordine alla prestazione d’un servizio; e la ricorrente non fornisce specifica evidenza che, sulla base delle risorse messe a disposizione alla Servicenet, tale esperienza possa ritenersi non effettivamente trasfusa a beneficio di quest’ultima, e insufficiente all’integrazione del requisito. D’altra parte, proprio perchè afferente a profili di esperienza, il requisito non impedisce che il servizio di gestione del processo sanzionatorio demandato alla Servicenet venga prestato anche servendosi dell’apparato tecnico-aziendale di quest’ultima, salvo l’imprescindibile utilizzo delle risorse rivenienti dall’avvalimento.

In tale contesto, venendo in rilievo un profilo di adeguatezza dell’avvalimento rispetto a un requisito tecnico-professionale, non può che prospettarsi un apprezzamento di discrezionalità  tecnica dell’amministrazione, il quale non si appalesa in specie irragionevole o altrimenti illegittimo.

Per tali ragioni, la doglianza infondata e va respinta.

3. In conclusione, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado, incluso il motivo qui riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.

3.1. Le spese del doppio grado di giudizio vanno compensate, stante la complessità  delle questioni trattate e la non univocità  dell’interpretazione giurisprudenziale su alcune di esse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Alberto Urso   Francesco Caringella                              

IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/4/2021 n.3374 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Russo
Azienda Servizi Igiene Ambientale “ASIA” Napoli S.p.A. (Avv.ti Alfonso Erra e Andrea Napolitano) c. Ministero dell’Ambiente (Avvocatura Distrettuale dello Stato) nei confronti di Ecodeco s.r.l. (Avv.ti Silvano Tozzi e Luca Tozzi) e Società Agricola Recupero Industriale “SARI” s.r.l. (Avv.ti Giuseppe di Palma e Gian Luca Lemmo) e con l’intervento di Sistema Ambiente e Provincia di Napoli “S.A.P.NA. s.p.a. (Avv. Bruno Cimadono).

sull’annullamento della nota del Ministero dell’Ambiente recante richiesta alla società di gestione della discarica di adozione di interventi di messa in sicurezza delle falde acquifere

Ambiente – Rifiuti – Inquinamento – Richiesta del Ministero dell’Ambiente di intervenire per la messa in sicurezza delle falde – Illegittimità – Ragioni – Principio di responsabilità dell’inquinatore.

Ai sensi del d.lgs. 152/2006 l’obbligo di bonifica, smaltimento rifiuti e ripristino dello stato dei luoghi è posto unicamente in capo al responsabile dell’inquinamento, pertanto è illegittima per erroneità dei presupposti e difetto d’istruttoria la nota con cui il Ministero dell’Ambiente ha richiesto alla società ASIA di provvedere alla bonifica delle falde acquifere sottostanti la discarica di cui è gestore, laddove dalla documentazione non risulti che l’inquinamento sia direttamente o indirettamente riconducibile all’attività di tale società. (1)

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(1) Cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. V, 13 febbraio 2012, n. 745.

sull’annullamento della nota del Ministero dell’Ambiente recante richiesta alla società di gestione della discarica di adozione di interventi di messa in sicurezza delle falde acquifere.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4000 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Azienda Servizi Igiene Ambientale (ASIA) Napoli s.p.a., in personale del legale rappresentante p.t., ing. Claudio Cicatiello, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfonso Erra ed Andrea Napolitano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, via F. del Carretto n. 26;

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui ope legis domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 11;
Ente Parco Nazionale del Vesuvio, non costituito;

Ecodeco s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., dott. Enrico Fritz, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvano Tozzi e Luca Tozzi, presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in Napoli, via Toledo, n. 323;
S.A.R.I. s.r.l. (Società Agricola Recupero Industriale a r.l.), in persona del legale rappresentante p.t., sig. Aniello Picariello, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Di Palma e Gian Luca Lemmo, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via del Parco Margherita n. 31;

ad adiuvandum:


S.A.P.NA. Sistema Ambiente e Provincia di Napoli s.p.a., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante p.t., dott. prof. Claudio Roveda, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Cimadomo, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, via F. Lomonaco n. 3;

dell’atto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. 3029/TRI/DI dell’1.2.2011, di richiesta “alla società ASIA Napoli spa di adottare entro 20 giorni idonei interventi di messa in sicurezza d’emergenza delle acque di falda” a valle della discarica Cava SARI, sita nel Comune di Terzigno, in località Pozzelle.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio della Asia Napoli s.p.a. per trasposizione di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, della Ecodeco s.r.l. e della S.A.R.I. s.r.l.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della S.A.P.NA. s.p.a;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato l’Azienda Servizi Igiene Ambientale (ASIA) Napoli s.p.a. ha gravato l’atto prot. 3029/TRI/DI dell’1 febbraio 2011 con cui la Direzione generale per la tutela del territorio e delle risorse idriche del Ministero dell’Ambiente le ha richiesto “di adottare entro 20 giorni idonei interventi di messa in sicurezza d’emergenza delle acque di falda contaminate” a valle della discarica Cava SARI, sita nel Comune di Terzigno, in località Pozzelle.

A seguito di atto di opposizione notificato da Ecodeco s.r.l., ai sensi dell’art.10 del d.P.R. 1199/1971, ASIA Napoli si è costituita in giudizio ex art. 48 del c.p.a., dandone avviso mediante notificazione alle altre parti.

A sostegno della domanda di annullamento del provvedimento l’instante ha dedotto le censure di erroneità dei presupposti di fatto e di violazione degli artt. 240 e ss. del codice dell’ambiente, assumendo che i riscontrati scostamenti dai valori massimi di alcuni parametri non sono imputabili all’attuale gestore dell’impianto.

Nel giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario si sono costituiti il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, la Ecodeco s.r.l. e la S.A.R.I. s.r.l..

La società Sistema Ambiente e Provincia di Napoli s.p.a. (S.A.P.NA.) ha esplicato atto di intervento ad adiuvandum.

Con ordinanza collegiale n.4902 depositata in data 7 dicembre 2012, la Sezione ha disposto l’acquisizione, a carico dell’amministrazione statale resistente, di tutti gli atti e documenti in base ai quali è stata emanata l’impugnata nota ministeriale (segnatamente, le note della Provincia di Napoli e della ARPAC ivi menzionate ed i verbali delle conferenze di servizi decisorie del 30 gennaio 2008 e del 7 agosto 2008 e della conferenza di servizi istruttoria del 29 luglio 2010) nonché chiarimenti sui fatti di causa e sugli sviluppi avuti dalla vicenda.

L’incombente istruttorio è stato eseguito attraverso il deposito della documentazione richiesta in data 16 gennaio 2013.

Con atto notificato il 14 marzo 2013 e depositato il 19 seguente, la ricorrente ha formulato motivi aggiunti, estendendo la domanda di annullamento alla nota prot. 2684-10/01/2013-TRI-VIII con cui il Ministero dell’Ambiente ha relazionato sulla vicenda.

Le parti hanno depositato documenti e varie memorie difensive a sostegno delle rispettive richieste.

Nell’ultima produzione difensiva depositata il 18 maggio 2013, l’amministrazione ha eccepito l’inammissibilità del ricorso introduttivo – in quanto Ecodeco s.r.l. assumerebbe la veste di cointeressata e non di controinteressata, per cui non sarebbe stata legittimata a chiedere la trasposizione del gravame straordinario in sede giurisdizionale – nonché dei motivi aggiunti, per la natura non provvedimentale della relazione trasmessa in esecuzione dell’ordinanza istruttoria del T.A.R. Nel merito, la parte pubblica resistente ha chiesto, comunque, la reiezione della domanda per l’infondatezza delle censure prospettate ex adverso.

Nella memoria depositata il 29 maggio 2013, la ricorrente ha replicato alle eccezioni sollevate in rito, insistendo per il resto nella richiesta di accoglimento dell’azione.

All’udienza pubblica del 19 giugno 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata in rito dall’amministrazione statale resistente sul presupposto che Ecodeco s.r.l. non sarebbe stata legittimata a chiedere la trasposizione del gravame straordinario in sede giurisdizionale con l’atto di opposizione formulato ai sensi dell’art.10 del d.P.R. 1199/1971, in quanto nella presente vicenda contenziosa assumerebbe la veste di cointeressata e non di controinteressata.

Il rilievo è infondato.

La questione risulta sostanzialmente già affrontata nelle sentenza resa in forma semplificata dalla Sezione V di questo Tribunale n. 4991 del 27.10.2011, con la quale è stata dichiarata l’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva del ricorso n. 3716/2011 R.G. proposto da Ecodeco avverso lo stesso atto gravato dall’odierna ricorrente ASIA Napoli s.p.a.. Nella pronuncia testè richiamata si afferma testualmente quanto segue: ” La società ricorrente infatti come risulta palese dal testo del provvedimento impugnato, non è destinataria delle prescrizioni in esso contenute, rivolte esclusivamente all’ASIA Napoli s.p.a..

Quest’ultimo ente come dimostra la documentazione in atti, lungo tutto il corso del procedimento e non solo nel provvedimento finale, è stato l’interlocutore istituzionale esclusivo con cui hanno dialogato, di volta in volta, il Ministero dell’Ambiente, l’Ente Parco, la Provincia d Napoli ed il comune di Terzigno. D’altronde è altrettanto evidente che, in forza dei provvedimenti adottati, la ASIA sia l’attuale gestore e dunque i responsabile dell’ex Cava Sari, mentre di diversa area (e di diversa attività) è invece responsabile la Ecodeco s.r.l. odierna ricorrente.

Neppure il tenore letterale del provvedimento impugnato si presta ad equivoci dal momento che alcun riferimento esso contiene alla ditta ricorrente.”

Nel costituirsi anche nel presente giudizio, Ecodeco ha ribadito la propria carenza di legittimazione passiva rispetto al provvedimento in discussione emesso dal Ministero dell’Ambiente, facendo così valere un interesse qualificato alla sua conservazione – almeno nella parte in cui rivolge le prescrizioni di messa in sicurezza della discarica alla sola ASIA e non la individua quale destinataria – ed assumendo in tal modo la veste di soggetto controinteressato.

2. Passando al merito della controversia, giova premettere che l’atto ministeriale impugnato, con cui si richiede alla ricorrente di “adottare entro 20 giorni idonei interventi di messa in sicurezza d’emergenza delle acque di falda contaminate” a valle della discarica Cava SARI, si basa sui lavori delle conferenze di servizi decisorie (del 30.1.2008 e del 7.8.2008) ed istruttoria (in data 29.7.2010) e dei risultati di analisi fisico-chimiche riferite al periodo maggio 2009/ottobre 2010 effettuate dalla Provincia di Napoli, dall’ASIA e dall’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania (ARPAC), le quali hanno accertato sforamenti delle soglie massime di concentrazione di fluoruri, manganese, zinco, nichel, alluminio, boro nonché la presenza di idrocarburi policiclici aromatici (IPA) con concentrazioni di benzo(a)pirene superiori alla norma.

3. Ad avviso del Collegio il ricorso è meritevole di accoglimento.

3.1. Come recentemente chiarito da questo Tribunale in altra vicenda (cfr. sentenza della Sezione V, 13 febbraio 2012, n. 745), in base al d.lg. n. 152 del 2006, la P.A. non può imporre ai privati dei quali non sia stata accertata alcuna responsabilità, né diretta né indiretta, sull’origine del fenomeno contestato – ma che vengano individuati solo quali proprietari o gestori o addirittura in ragione della mera collocazione geografica del bene – l’obbligo di bonifica, di rimozione e smaltimento di rifiuti e, in generale, della riduzione al pristino stato dei luoghi. Difatti, tale obbligo è posto unicamente in capo al responsabile dell’inquinamento, che le autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare ai sensi degli artt. 242 e 244 del citato codice dell’ambiente. Ai fini della responsabilità in questione, è perciò necessario che sussista e sia provato, attraverso l’esperimento di adeguata istruttoria, l’esistenza di un nesso di causalità fra l’azione o l’omissione ed il superamento o pericolo concreto ed attuale di superamento dei limiti di contaminazione, senza che possa venire in rilievo una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al gestore, al proprietario o al possessore dell’immobile meramente in ragione di tali qualità.

Invero, nel disciplinare le procedure operative per la bonifica di siti inquinati, il menzionato art. 242 impone specifiche misure di prevenzione in capo al “responsabile dell’inquinamento”. A sua volta, il successivo art. 244, al secondo comma, esige che vengano svolte “le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento” di superamento dei valori di concentrazione soglia di contaminazione, ed al quarto comma, stabilisce che, nel caso in cui non sia possibile individuarlo, gli interventi necessari “sono adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall’articolo 250”. Tali disposizioni sono coerenti coi principi affermati anche nelle successive previsioni del codice dell’ambiente. In particolare, a mente dell’art.301, l’applicazione del principio di precauzione “concerne il rischio che comunque possa essere individuato a sèguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva”. A sua volta, il successivo art. 303 dispone che la parte sesta del suddetto testo normativo – recante norme in materia di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente – non si applica, tra l’altro, all’ipotesi prevista alla lettera h) ossia “al danno ambientale o alla minaccia imminente di tale danno causati da inquinamento di carattere diffuso, se non sia stato possibile accertare in alcun modo un nesso causale tra il danno e l’attività dei singoli operatori”.

La necessità che venga accertato il rapporto eziologico tra l’evento e la condotta è conforme al principio comunitario “chi inquina paga” posto a base della già citata direttiva comunitaria del 21 aprile 2004, secondo quanto disposto dall’art. 1, principio il quale esclude che del danno ambientale possa essere chiamato a rispondere un soggetto la cui condotta non sia causalmente connessa con il rilevato inquinamento. Il principio è ripreso dall’art. 4 (Eccezioni), comma 5, della direttiva, che condiziona l’applicazione della normativa comunitaria al danno ambientale o alla minaccia imminente di tale danno causati da inquinamento di carattere diffuso alla concreta possibilità di accertare un nesso causale tra il danno e le attività di singoli operatori.

Un’ulteriore delimitazione della responsabilità ai sensi della direttiva deriva inoltre dal successivo art. 8, comma 4, lett. b), secondo cui gli Stati possono altresì consentire che l’operatore non sia tenuto a sostenere i costi delle azioni di riparazione, nel caso in cui il danno ambientale sia stato causato da un’emissione, da un’attività o qualsiasi altro modo di utilizzazione di un prodotto nel corso di un’attività, che l’operatore dimostri non essere state considerate probabile causa di danno ambientale secondo lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche al momento del rilascio dell’emissione o dell’esecuzione dell’attività.

In definitiva, sia la normativa comunitaria che quella nazionale richiedono che sia l’effettivo responsabile dell’inquinamento a sopportare i costi della prevenzione, della bonifica e del ripristino dei luoghi.

3.2. Nel caso di specie, dalla complessiva documentazione depositata, non solo nel presente giudizio (in particolare, relazione tecnica a firma del dott. M. Moscariello, datata 10.11.2011, espletata su incarico del Comune di Boscoreale, e relazione del prof. Pietro Bruno Celico, ordinario di idrogeologia dell’Università degli Studi di Napoli Federico II, redatta su incarico dell’ASIA, datata 19.11.2010) ma anche in altra causa connessa, chiamata alla stessa udienza pubblica (ricorso R.G. n.3327/2011 proposto da Legambiente Campania Onlus + 1 contro il Ministero dell’Ambiente con riguardo alla medesima discarica “Cava Sari”), dalla medesima amministrazione statale (cfr. provvedimento datato 19.4.2012 del dirigente della Divisione VIII della Direzione generale per la tutela del territorio e delle risorse idriche e la richiamata relazione del Corpo Forestale dello Stato datata 20.3.2012), si palesa la fondatezza delle censure di difetto di istruttoria e di erroneità dei presupposti dedotte con riguardo all’individuazione dalla ricorrente quale responsabile del segnalato fenomeno.

Con il suindicato provvedimento del 19.4.2012, il Ministero dell’Ambiente, nel riscontrare negativamente la denunzia di danno ambientale proposta dalla predetta associazione, ha rilevato che nella richiamata relazione del Corpo Forestale dello Stato “si è dato conto che, considerata la fenomenologia inquinante lamentata ed esaminate le relazioni effettuate dalla Provincia di Napoli, dall’ARPAC e dai tecnici incaricati dalla Procura della Repubblica di Napoli a seguito dell’apertura di un’indagine giudiziaria sul denunciato danno ambientale, i risultati delle relazioni acquisite hanno escluso l’esistenza di un inquinamento delle falde sottostanti la discarica riconducibile all’attività di gestione della discarica “Cava Sari”. Il superamento delle soglie di contaminazione riscontrato, infatti, va piuttosto ricondotto alle caratteristiche litologiche dell’area vulcanica in cui scorre la falda monitorata; quanto agli inquinanti organici rinvenuti in maniera occasionale, si è accertata la natura antropica degli stessi ma sono state escluse significative evidenze, mentre in relazione al deterioramento della qualità dell’aria non è stato riscontrato alcun elemento inquinante significativo.”

Ad avviso del Collegio, appare anzitutto corretta, in mancanza di altri più precisi riferimenti, l’assunzione dei parametri rilevati dall’ARPAC con i controlli di maggio e giugno 2009 quali “bianco” della falda acquifera (posta al di sotto di una massa rocciosa stratificata ad una profondità di circa 150 metri dal fondo della discarica) ossia quali “valori di fondo” cui fare riferimento per i successivi controlli, atteso che l’effettivo conferimento dei rifiuti in discarica ha avuto inizio solo a seguito dell’OPCM n. 136 del 10.6.2009.

Può reputarsi altresì, che la successiva attività di monitoraggio sulla qualità e composizione delle acque di falda svolta dall’ASIA Napoli s.p.a. gestore dell’impianto, dalla Provincia di Napoli – Settore Ambiente e dall’ARPAC (fino al mese di dicembre 2011) – pur con le criticità segnalate nella citata relazione a firma del dott. Moscariello (per l’incompleta attuazione del protocollo predisposto dal Tavolo tecnico istituito presso la Prefettura di Napoli) – abbia fornito comunque dati complessivamente sufficienti ed attendibili ai fini di una corretta disamina della vicenda.

Deve rilevarsi che nella relazione del dott. Moscariello – esibita nel presente giudizio dalla difesa erariale – lungi dal reputarsi dimostrato il nesso di causalità, si osserva (a pagina 8) che la preesistenza nell’area di altre discariche, la mancanza di un adeguato studio preliminare e i dubbi sulla corretta ubicazione dei piezometri “non consentono di formulare ipotesi precise sullo stato di qualità ambientale della falda acquifera sottostante la SARI e sull’eventuale perdita di percolato dell’invaso.” Ivi si dà anche atto (a pagina 9) che i microinquinanti organici tossici (PCB, benzo(a) pirene, aldrin, etc.), la cui presenza è stata segnalata nelle già citate iniziali indagini, “non sono stati registrati nei successivi controlli analitici eseguiti dall’ARPAC.”

Mette poi conto evidenziare che la relazione di sintesi del prof. Celico individua chiaramente la genesi naturale degli elevati valori delle concentrazione di fluoruri, ferro, manganese, nichel e zinco, riscontrati “pressoché in continuità”, in quanto riconducibili all’origine vulcanica delle rocce con le quali entra in contatto l’acquifero vesuviano ed alla particolarità dei circuiti sotterranei, ivi puntualmente descritte. Lo studio si sofferma poi sul superamento di altri parametri – quali l’aldrin, la sommatoria PCB e il cadmio – e, pure segnalando l’origine antropica dei primi due, evidenzia il carattere occasionale dei relativi rinvenimenti (dettagliatamente descritti); circa le possibili provenienze di tali inquinanti, sottolinea che essi, comunque, “non possono essere associati alla discarica perché, in relazione alle direttrici di flusso della falda: – o si trovano solo a monte di “Cava Sari; o si trovano lateralmente alla stessa cava; – o si trovano a valle, ma con rinvenimenti una tantum che possono essere associati ad uno scarico puntuale e non certo alla perdita (necessariamente continua) di una discarica.” Lo studioso conclude la relazione dichiarando che “tutte le evidenze portano ad affermare che, allo stato delle conoscenze, non esistono elementi che possano far minimamente sospettare l’esistenza di un inquinamento della falda idrica dovuto alla discarica”.

A non dissimili conclusioni pervengono anche i periti (dott. Fabio Corti, geologo, e dott. Arthur Alexanian, chimico industriale), incaricati della c.t.u. espletata su incarico della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Nola (allegato n.22 della documentazione depositata dall’amministrazione il 15.4.2013 nella causa connessa R.G. n.3327/2011), nel corso della quale sono stati effettuati ulteriori campionamenti (nel 2011), che hanno confermato “una sostanziale stabilità nel tempo di tutti gli elementi analizzati, sia che superino o non superino le CSC (Concentrazione Soglia di Contaminazione – D. Lgs. 152/06), a riprova della loro naturale presenza nelle acque di falda”. Anche l’indagine isotopica, effettuata attraverso analisi su alcuni elementi considerati “traccianti specifici” (ione cloruro e isotopi dell’idrogeno, dell’ossigeno e del carbonio), “seppure condotta su pochi punti di misura per la scarsità di pozzi presenti nelle immediate vicinanze della discarica, non evidenzia una presenza di processi di mescolamento fra la falda profonda ed il percolato di discarica […]”.

3.3. Alla stregua di quanto fin qui considerato, il ricorso introduttivo va accolto, restando peraltro assorbite le ulteriori doglianze non scrutinate.

4. Invece, i motivi aggiunti formulati avverso la nota ministeriale datata 10.1.2013 vanno dichiarati inammissibili, stante la natura non provvedimentale del citato atto con cui il Ministero dell’Ambiente ha relazionato sulla vicenda in ottemperanza all’incombente istruttorio disposto dalla Sezione con ordinanza collegiale n.4902/2012.

5. La novità e complessità delle questioni trattate giustifica, peraltro, la compensazione delle spese di lite tra le parti, fatto salvo il contributo unificato, che per legge va posto a carico dell’amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie entro i limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. 3029/TRI/DI dell’1.2.2011.

Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico dell’amministrazione soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/07/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 3/7/2013 n.3374 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Lotti
Aldo Nobile (avv. Pagani, Scaparone) c. Comune di Bogogno (avv. Calderara)

decorrenza dei termini di impugnazione del permesso di costruire in sanatoria

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Decorrenza dei termini – Permesso di costruire – Rilascio in sanatoria – Impugnazione – Pubblicazione – Principio della piena conoscenza dell’atto – Inapplicabilità.

2. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Decorrenza dei termini – Permesso di costruire – Rilascio in sanatoria – Impugnazione – Pubblicazione – Qualità di interventore del ricorrente ex l. 241/1990 s.m.i. – Irrilevanza.

1. – I termini per l’impugnazione di permesso di costruire rilasciato in sanatoria decorrono dalla data di pubblicazione, non ricorrendo le condizioni per l’applicazione del diverso principio della piena conoscenza dell’atto.

2. – La qualità di interventori nel procedimento di sanatoria ai sensi dell’art. 9 della l. n. 241 del 1990 non esime i ricorrenti dall’osservanza della predetta regola della pubblicazione, atteso che, ai sensi del medesimo art. 9 cit., gli interventori non hanno anche il diritto di ricevere la notificazione individuale del provvedimento conclusivo.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1100-06 proposto da

NOBILE Aldo, rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Pagani e dall’avv. prof. Paolo Scaparone, presso lo studio degli stessi elettivamente domiciliato in Torino, via San Francesco d’Assisi n. 14,

contro

il Comune di BOGOGNO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Michele G. Calderara, domiciliato presso lo studio dell’avv. Marcello Bossi in Torino, c.so e Umberto n. 71,

e nei confronti di

SACCO Sergio Luigi, SACCO Piergiorgio, non costituiti in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

del permesso di costruire in sanatoria n. 12/ cond. 2003 rilasciato ex art. 32 del decreto legge n. 269/2003 dal responsabile del servizio tecnico del comune di Bogogno ai signori Sacco Sergio e Sacco Piergiorgio in data 23.9.2005, del quale il ricorrente ha avuto conoscenza in data 7.6.2006.
Di ogni altro atto allo stesso presupposto, propedeutico, conseguente, collegato o comunque connesso ed afferente la procedura.

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, con memoria e documenti;

Relatore il dott. Paolo Lotti;

Uditi, all’udienza camerale del 29 settembre 2006, per la parte ricorrente l’avv. Pagani e per l’Amministrazione, l’avv. Umberto Calderara per delega dell’avv. Michele G. Calderara;

Ritenuto di doversi pronunciare sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71, nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Ritenuta l’irricevibilità del ricorso atteso che:
– l’art. 21, comma 7, del d.p.r. n. 380 del 2001 stabilisce che il provvedimento finale di sanatoria “che lo sportello unico provvede a notificare all’interessato, è adottato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio, entro quindici giorni dalla propo
– la pubblicazione del provvedimento di sanatoria sull’albo pretorio è stabilità, altresì, dall’art. 8, comma 2, del Regolamento comunale n. 12 del 19.5.2003 (come modificato dai regolamenti n. 39 del 2004 e n. 21 del 2005), come da doc. n. 4 resistente;< - la giurisprudenza amministrativa ha affermato, in casi analoghi, che, in presenza di attività edilizia "ex post" sanata, ma comunque già percepibile nella sua consistenza fisica e nella sua valenza assunta come lesiva degli interessi e/o diritti dei ter - nel caso di specie la pubblicazione del provvedimento impugnato è avvenuta dal 23.9.2005 al 9.10.2006, mentre il ricorso è stato notificato in data 14.9.2006;
– la qualità di interventori nel procedimento di sanatoria ai sensi dell’art. 9 della l. n. 241 del 1990 non esime i ricorrenti dall’osservanza della predetta regola della pubblicazione, atteso che, ai sensi del medesimo art. 9 cit., gli interventori hann
Ritenuto, pertanto, irricevibile il ricorso;
Ritenuto che le spese di lite possano essere compensate, sussistendo giusti motivi;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 1^ Sezione, pronunciandosi sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71 nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, lo dichiara irricevibile.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio dell’11 ottobre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

#NOME? GOMEZ DE AJALA – Presidente

#NOME? BAGLIETTO – Consigliere

#NOME? LOTTI – Primo Referendario, estensore.

Depositata in segreteria a sensi di legge 11 ottobre 2006

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 11/10/2006 n.3374 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Rel. Farina
Azienda U.S.S.L. n. 3 di Busto Arsizio (Avv.ti A. Cacace e C. Orlandi) C. Zaro Carni Spa (n.c.) e SACAR Snc (n.c.)

sulla derogabilità al criterio generale della massima competitività nella determinazione dei soggetti da ammettere alla gara

Contratti della PA – Gara – Determinazione dei soggetti da ammettere – Criterio generale della maggior con-correnza possibile – Eccezioni basate su ragionevoli inte-ressi della PA – Legittimità

La determinazione discrezionale della PA circa i soggetti da ammettere ad una gara di appalto per una fornitura, deve obbedire alla regola generale della massima partecipazione dei soggetti economici, che ha come presupposto quello della maggior concorrenza. Tuttavia, è legittima la deroga alla regola generale quando sia ba-sata sul ragionevole interesse ad acquistare un bene da soggetti in grado di fornire le maggiori garanzie di quali-tà sul bene stesso.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 6640 del 1997, proposto

dalla Azienda U.S.S.L. n. 3 di Busto Arsizio, rappre-sentata e difesa dagli avv. Aurelio Cacace e Camillo Orlando, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del dr. proc. Giovanni Battista Conte, in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 99,

contro

la s.p.a. “Zaro Carni”, non costituita in giudizio,

e nei confronti
della s.n.c. “SACAR”, non costituita in giudizio,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, n. 584, pubblicata il 12 maggio 1997.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il dispositivo di decisione n. 57 del 30 gennaio 2006, ex art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in-trodotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 27 gennaio 2006, il consigliere Giuseppe Farina ed udito, altresì, l’avv. Car-darelli, per delega dell’avv. Orlando;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto se-gue.

FATTO E DIRITTO

1. I fatti di causa, rilevanti per la decisione, sono quelli che seguono.
1.1.Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale 11 settem-bre 1995, l’Azienda U.S.S.L. n. 3 di Busto Arsizio ha indetto una procedura aperta – ex art. 16, n. 1, lett. a, del d. lgs. 24 lu-glio 1992, n. 358 – per acquisire la fornitura, fra le altre merci, di carni bovine fresche.
Era chiesta una dichiarazione plurima, a pena di esclusione dalla gara, con attestazione, per quel che qui interessa, del “possesso … del decreto ministeriale dal quale si evince il nu-mero del bollo CEE del macello e del laboratorio di seziona-mento” (n. 11, lett. E, del bando). In termini meno oscuri, era stabilito che le ditte concorrenti avessero acquisito, con apposi-to decreto ministeriale, il riconoscimento della idoneità alla ma-cellazione ed al sezionamento per l’esportazione di carni all’estero (cosiddetto “bollo CEE”).
1.2. L’aggiudicazione – con provvedimento n. 938 del 17 novembre 1995 – è stata disposta in favore della s.n.c. “SA-CAR”.
1.3. Il provvedimento è stato impugnato dalla s.p.a. “Zaro Carni”, collocatasi al terzo posto della graduatoria di gara, che ha denunciato che le due prime classificate non possedevano il requisito suddetto e dovevano essere escluse. La ricorrente ha contestato la tesi della AUSSL, secondo la quale non le impre-se, ma le carni dovevano essere garantite dal “bollo CEE”.
1.4. L’aggiudicazione è stata sospesa con ordinanza del T.A.R. Lombardia – III Sez. – n. 706/96 del 15 marzo 1996, in adesione alla tesi che del requisito era in possesso soltanto la terza classificata.
1.5. Con deliberazione n. 250/21 marzo 96, il direttore ge-nerale della AUSSL ha preso atto dell’ordinanza e:
1.5.1. ha annullato il bando: a) perché “l’azienda aveva in-teso soltanto assicurare che le carni fornite provenissero da sta-bilimenti” dotati del requisito in questione, e b) perché, se im-posto alle imprese, il requisito sarebbe stato ingiustificatamente restrittivo della concorrenza, limitando l’accesso alla fornitura alle sole imprese di lavorazione della carne ed escludendo quel-le che commerciano il prodotto. Ed ha annullato “tutti gli atti del procedimento ad esso [bando] connessi”. E perciò anche l’aggiudicazione che era stata approvata;
1.5.2. ha disposto, per l’urgenza di assicurare la fornitura e nelle more della nuova gara, di far luogo ad una trattativa priva-ta, fino alla precedente prevista scadenza del 31 dicembre 1996.
1.6. L’espletamento della trattativa privata si concludeva con l’assegnazione del contratto alla stessa impresa aggiudica-taria in precedenza, come da deliberazione 8 aprile 1996, n. 337.
1.7. Anche i due ultimi provvedimenti menzionati sono stati impugnati dalla medesima impresa. La pronuncia cautelare del T.A.R. è stata di nuovo favorevole alla ricorrente (ord.za 31 maggio 1996, n. 1476), riformata però in appello (Sez. V 12 lu-glio 1996, n. 1427).
2. Con la sentenza n. 584 del 12 maggio 1997, il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia ha riunito i ricorsi sub 1.3 e 1.7 e li ha accolti.
Il primo giudice ha stabilito:
2.1. che la clausola del bando, sulla prescrizione del requi-sito, non era da considerare illegittima, perché l’amministrazione “ben poteva richiedere il possesso” di tale idoneità, essendo “indubbio” che la gara si rivolgeva ai soli produttori di carne, con conseguente esclusione dei passaggi in-termedi. La scelta di escludere i commercianti di carni dalla ga-ra non appariva violare la normativa comunitaria;
2.2. che non era ammissibile, da parte della AUSSL, so-stenere che il suo interesse consisteva nell’assicurarsi che la carne fosse garantita oggettivamente, perché altrimenti la for-mulazione del bando sarebbe dovuta essere diversa;
2.3. che la scelta fatta col secondo provvedimento (in au-totutela) era giustificata soltanto in relazione alla maggior con-venienza dell’offerta della controinteressata;
2.4. che i due provvedimenti impugnati si traducevano nel-la violazione della regola della par condicio e, sul pia-no precontrattuale, nella violazione di “elementari regole di cor-rettezza e di affidamento”. Sicché anche i provvedimenti so-praggiunti di annullamento e di indizione della trattativa privata sono stati considerati illegittimi.
3. L’appello della AUSSL:
3.1. rimette in discussione la legittimità della clausola im-peditiva della partecipazione alla gara per i commercianti, senza alcun interesse dell’ente, per il quale era rilevante che la carne fornita fosse garantita dal “bollo” predetto;
3.2. rileva che l’annullamento giurisdizionale va disposto con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità ammini-strativa, mentre il T.A.R., che ha disposto l’aggiudicazione in favore della ricorrente in primo grado, ha omesso di disporre in tal senso.
4. L’appello è fondato nei termini che seguono.
Non è esatto che poteva appartenere alla scelta discrezio-nale della pubblica amministrazione la definizione dei soggetti da ammettere alla gara per la fornitura della merce in parola. Invero, quella determinazione discrezionale deve obbedire a ta-lune regole generali e, fra esse, a quella della maggior possibile partecipazione dei soggetti economici, che ha come presuppo-sto quello della maggior concorrenza. A questa regola, secondo criteri di ragionevolezza, è possibile far eccezione in non pochi casi stabiliti dalla legge, come si può desumere, ad esempio, per le forniture di merci, dal d. lgs. 24 luglio 1992, n. 358, artt. 4 (forniture escluse), 8 (specifiche tecniche), 9, commi 3 e 4 (ammissibilità dei casi di trattativa privata).
Allorché la AUSSL, anche sulla base del ricorso della so-cietà appellata, ha potuto avvedersi che la formula utilizzata nel bando si rivelava restrittiva della concorrenza – poiché non era-no individuate ragioni di esclusione dei commercianti di carni – ben ha operato nel senso correggere l’errore compiuto, vale a dire con annullamento della clausola restrittiva. Vi sono ragioni di legittimità inerenti alla parità di trattamento, oltre che inerenti alla miglior osservanza del principio della concorrenza, che hanno indotto l’Azienda sanitaria a modificare la propria linea di comportamento in tema di selezione dei propri fornitori di carni.
D’altra parte, è intuitivo ritenere che interesse di una A-zienda sanitaria locale, in tema di forniture di carni, sia quello di comprare la merce più garantita, sotto ogni aspetto, non già quello di acquistarla presso uno od altro soggetto, se ognuno può offrire il prodotto con le prescritte qualità e garanzie.
I provvedimenti adottati dopo la pronuncia cautelare del T.A.R. sono da considerare perciò conformi a legge, con con-seguente riforma della sentenza impugnata.
6. L’accoglimento dell’appello comporta: a) la dichiara-zione di improcedibilità del primo ricorso proposto (n. 217/96 r.g. del T.A.R.), essendo stato annullato il bando di gara con tutti i provvedimenti conseguenti, fra i quali l’aggiudicazione che era intervenuta; b) la reiezione del secondo ricorso (n. 1998/96 r.g. del T.A.R.).
7. Delle spese del giudizio si può disporre la compensa-zione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello, come da motivazione, e, per l’effetto, respinge il ricorso introduttivo n. 1998/96 del r.g. del T.A.R. della Lombardia – sede di Milano.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Au-torità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 27 gennaio 2006, con l’intervento dei Signori:

Sergio Santoro Presidente

Giuseppe Farina rel. est. Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Marzio Branca Consigliere

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