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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/5/2020 n.3373

Redazione Giustamm.it — Wed, 27 May 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 28/5/2020 n.3373

Sergio Santoro, Presidente, Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore; PARTI: (T. Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi ed Andrea Zoppini, c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 e nei confronti di A. non costituito in giudizio)

Nei contratti di comunicazione elettronica, la parte debole è l’utente che opera nel mercato liberalizzato dei servizi di comunicazione elettronica e la parte forte è il professionista.

1.- Comunicazioni – Contrattualistica – contratti di comunicazione elettronica – contratti del consumatore – squilibrio informativo – clausole vessatorie – identificazione.

In generale, nell’ambito dei contratti con le parti deboli, caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo ed, in alcuni casi, economico, tra le parti, il legislatore europeo e nazionale, ha ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendo il suo esercizio a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative che costituiscono una proiezione applicativa dello stesso principio di buona fede. In particolare, nei contratti dei consumatori, il decreto legislativo n. 206 del 2005, recependo le prescrizioni europee contenute nella direttiva n. 13 del 1993 due diverse tipologie di clausole che sono state contemplate nella forma negativa della clausola da considerarsi abusiva se non rispetta determinati condizioni e limiti.
La prima clausola, che si presume vessatorie fino a prova contraria, è quella che ha per oggetto, o per effetto, di “consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso” (art. 33, comma 2, lett. m. cod. cons.).
Il potere di modificazione unilaterale riconosciuto al professionista si considera non abusivo e, dunque, valido soltanto se è rispettato il limite legale costituito dall’accertata sussistenza di un “giustificato motivo” indicato nel contratto. Ne consegue che il contratto che contempla la clausola di ius variandideve indicare i motivi che giustificano l’esercizio di tale potere, da parte del professionista, nella fase di attuazione del rapporto. Si deve trattare di condizioni oggettive da valutare alla luce del principio di buona fede e connesse, normalmente, all’esigenza di gestire eventuali sopravvenienze.
La seconda clausola che si presume vessatoria è quella che ha per oggetto, o per effetto, di “consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto” (art. 33, comma 2, lett. o, cod. cons.).
Il potere di modificazione unilaterale di modifica del prezzo riconosciuto al professionista si considera, in questo caso, non abusivo e, dunque, valido soltanto se tale potere viene bilanciato dalla previsione di un diritto potestativo, riconosciuto al consumatore, di sciogliersi dal contratto mediante il recesso.
Nei contratti di comunicazione elettronica, la parte debole è l’utente che opera nel mercato liberalizzato dei servizi di comunicazione elettronica e la parte forte è il professionista.

Pubblicato il 28/05/2020
N. 03373/2020REG.PROV.COLL.
N. 05892/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5892 del 2018, proposto da T. Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi ed Andrea Zoppini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n.47;
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
A. non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 6321/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2020 il Cons. Giordano Lamberti e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art.84 comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 – La società appellante ha proposto ricorso avverso la decisione del 30 marzo 2017 con la quale l’AGCM, ai sensi dell’art. 37 bis d.lgs. n. 206/2005, ha accertato la vessatorietà delle clausole contrattuali sullo jus variandipresenti all’interno di diverse condizioni generali praticate nei confronti dell’utenza.
Con tale provvedimento l’AGCM ha dichiarato la vessatorietà : a) della clausola inserita nei moduli contrattuali in uso sino al 30 giugno 2015, ritenendo che la medesima fosse priva dell’indicazione che solo in presenza di un giustificato motivo potranno essere effettuate variazioni unilaterali delle condizioni contrattuali, incluse quelle economiche; della definizione delle modalità e forma con cui, di volta in volta, verrà comunicata al consumatore la modifica; di tutte le giustificate motivazioni che potrebbero legittimare le variazioni contrattuali da parte del professionista, incluse quelle economiche; b) della clausola inserita nei moduli contrattuali attualmente in uso, “perchè priva delle prime due condizioni. In relazione alla specifica terza condizione, la presenza di un elenco di motivi, limitato alle cosiddette modifiche contrattuali normative, circoscrive il riconoscimento della vessatorietà alla sola omissione di giustificati motivi per le variazioni delle condizioni economiche“.
2 – Con successivi motivi aggiunti la medesima società ha impugnato la delibera dell’8 novembre 2017 con la quale l’Autorità : a) ha ritenuto che il comportamento della ricorrente, consistito nel non aver pubblicato sul proprio sito internet l’estratto della delibera n. 26516 del 30 marzo 2017, costituisce inottemperanza a quanto in essa disposto; b) ha provveduto all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di €50.000 a suo carico.
3 – A sostegno del ricorso la società ha dedotto che:
a) la disciplina dello ius variandi dettata dall’art. 70 comma 4 del codice delle comunicazione elettroniche (CCE) doveva ritenersi autoconsistente, esaustiva e conseguentemente speciale rispetto a quella dettata dal codice del consumo in tema di clausole vessatorie;
b) anche a volere ritenere applicabile alle condizioni generali utilizzate da T. la disciplina consumeristica, le variazioni delle condizioni economiche del contratto erano disciplinate esclusivamente dalla lett. o) e non anche dalla lett. m) del comma 2 dell’art. 33 del codice del consumo (CdC);
c) le clausole utilizzate da T. non potevano ritenersi vessatorie ai sensi dell’art. 33 del codice del consumo;
d) il difetto assoluto di attribuzione dell’AGCM.
4 – Con la sentenza n. 6321 del 2018, il T.A.R. per il Lazio ha respinto il ricorso.
5 – Avverso tale sentenza ha proposto appello la società originariamente ricorrente per i motivi di seguito esaminati.
6 – Con il primo motivo di appello si contesta l’assunto secondo il quale la disciplina dettata dall’art. 33 del Codice del Consumo sarebbe di applicazione generale ed orizzontale a tutti i settori economici compreso quello delle comunicazioni elettroniche, non essendo individuabile per quest’ultimo una normativa speciale in tema di clausole vessatorie, non potendo considerarsi tale l’art. 70 c. 4 del codice delle comunicazioni elettroniche.
Secondo l’appellante, la normativa settoriale contenuta nel D. lgs. n. 259/03 (in linea con la direttiva n. 2002/22), laddove ha espressamente declinato la modalità di tutela dell’utente che non intenda accettare le modifiche contrattuali (congruo preavviso e facoltà di recesso gratuito), ha fissato una disciplina compiuta ed autoconsistente in materia di jus variandi, insuscettibile di eterointegrazione da parte di disposizioni di portata generale.
7 – Con il secondo motivo di appello si contesta l’applicabilità dell’art. 33 comma 2 lett. m) del Codice del consumo anche alle modifiche contrattuali ed economiche, disciplinate esclusivamente dalla lett. o) del medesimo art. 33, sostenendo che le due norme rispondono a ratio diverse e, quindi, le due forme di tutela ben possono coesistere mentre non possono surrogarsi a vicenda.
Secondo l’appellante, la previsione di cui alla lett. o) sarebbe norma speciale derogatoria alla lett. m), trovando applicazione in via esclusiva quando lo ius variandi attiene alle condizioni economiche del rapporto di utenza; non sarebbe dunque sostenibile che le due previsioni possano essere applicate cumulativamente in quanto recanti tutele diverse e parallele per il consumatore.
8 – Con il terzo motivo si deduce la violazione dell’art. 33 del Codice del Consumo, in quanto: a) le clausole contestate risultano integralmente riproduttive dell’art. 70 comma 4 del CCE, nè potrebbero essere giudicate vessatorie considerata la costante prassi applicativa; b) AGCM ha imposto a T. di specificare nelle clausole che le variazioni unilaterali possono essere effettuate solo in presenza di un giustificato motivo, in violazione dell’art. 33, che non impone l’utilizzo di determinate formule ed espressioni; c) la delibera viola l’art. 33 nella parte in cui ha ritenuto vessatorie le clausole perchè prive della indicazione delle modalità di comunicazione al consumatore della modifica contrattuale
9 – Con il quarto motivo si deduce il difetto assoluto di attribuzione dell’AGCM.
In particolare, secondo l’appellante, le funzioni dell’Autorità delle comunicazioni (Agcom) in materia di trasparenza informativa sul contenuto dei contratti di utenza assorbono ad ogni effetto i compiti di AGCM nel valutare l’abusività delle clausole nello specifico mercato; in ogni caso, AGCM deve essere considerata carente di potere perchè l’art. 34 comma 3 del Codice del Consumo (di recepimento dell’art. 1, par. 2 della direttiva n. 93/13), laddove esclude la possibilità di dichiarare la vessatorietà di clausole riproduttive di disposizioni di legge (nella specie l’art. 70 comma 4 CCE), inibisce il potere di AGCM di accertare la vessatorietà di clausole contrattuali testualmente conformi alla disciplina regolamentare di settore.
10 – Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente in quanto tra loro connesse, sono infondate, dovendosi aderire al precedente della Sezione che si è giÃ pronunciata sul nucleo centrale della questioni sottese al presente giudizio (cfr. Cons. St. n. 1424/2020).
Giova ricordare che l’Autorità ha accertato che le clausole impiegate da T. nelle proprie condizioni generali di contratto e relative alle modifiche contrattuali risultano vessatorie in quanto prive: a) dell’indicazione che solo in presenza di un “giustificato motivo” potranno essere effettuate variazioni unilaterali delle condizioni contrattuali, incluse quelle economiche; b) della definizione della modalità e forma con cui, di volta in volta, verrà comunicata al consumatore la modifica; c) di tutte le giustificate motivazioni che potrebbero legittimare le variazioni contrattuali da parte della appellante, incluse quelle economiche.
10.1 – In generale, nell’ambito dei contratti con le parti deboli, caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo ed, in alcuni casi, economico, tra le parti, il legislatore europeo e nazionale, proprio in ragione della particolare natura della clausola in esame, ha ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendo il suo esercizio a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative che costituiscono una proiezione applicativa dello stesso principio di buona fede.
In particolare, nei contratti dei consumatori, il decreto legislativo n. 206 del 2005, recependo le prescrizioni europee contenute nella direttiva n. 13 del 1993, ha previsto, per quanto interessa in questa sede, due diverse tipologie di clausole che sono state contemplate nella forma negativa della clausola da considerarsi abusiva se non rispetta determinati condizioni e limiti.
La prima clausola, che si presume vessatorie fino a prova contraria, è quella che ha per oggetto, o per effetto, di “consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso” (art. 33, comma 2, lett. m. cod. cons.).
Il potere di modificazione unilaterale riconosciuto al professionista si considera non abusivo e, dunque, valido soltanto se è rispettato il limite legale costituito dall’accertata sussistenza di un “giustificato motivo” indicato nel contratto. Ne consegue che il contratto che contempla la clausola di ius variandi deve indicare i motivi che giustificano l’esercizio di tale potere, da parte del professionista, nella fase di attuazione del rapporto. Si deve trattare di condizioni oggettive da valutare alla luce del principio di buona fede e connesse, normalmente, all’esigenza di gestire eventuali sopravvenienze.
La seconda clausola che si presume vessatoria è quella che ha per oggetto, o per effetto, di “consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto” (art. 33, comma 2, lett. o, cod. cons.).
Il potere di modificazione unilaterale di modifica del prezzo riconosciuto al professionista si considera, in questo caso, non abusivo e, dunque, valido soltanto se tale potere viene bilanciato dalla previsione di un diritto potestativo, riconosciuto al consumatore, di sciogliersi dal contratto mediante il recesso.
10.2 – Nei contratti di comunicazione elettronica, la parte debole è l’utente che opera nel mercato liberalizzato dei servizi di comunicazione elettronica e la parte forte è il professionista.
La disciplina europea è contenuta, tra l’altro, nelle direttive n. 19-22 del 7 marzo 2002 (in questa sede rileva, in particolare, la direttiva n. 22), che sono state recepite con decreto legislativo dell’1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche).
L’art. 70 di tale Codice dispone che: i) “il contraente, qualora non accetti le modifiche delle condizioni contrattuali da parte delle imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, ha diritto di recedere dal contratto senza penali nè costi di disattivazione“; ii) “le modifiche sono comunicate al contraente con adeguato preavviso, non inferiore a trenta giorni, e contengono le informazioni complete circa l’esercizio del diritto di recesso“.
Il legislatore nazionale ha previsto, pertanto, un chiaro limite legale all’esercizio del potere di ius variandi che è costituito dal potere di recesso riconosciuto all’utente. Si tratta di una norma di protezione dell’utente che, perà², comporta l’interruzione del rapporto contrattuale, mediante la sua risoluzione conseguente all’esercizio del recesso stesso, qualora non intenda accettare la modificazione effettuata dal professionista.
10.3 – Alla luce delle censure dedotte dall’appellante, si tratta di stabilire se questa sia l’unica disposizione che prevede limiti legali al potere in esame ovvero se siano rinvenibili nel sistema altre norme che pongono ulteriori limiti allo stesso esercizio dello ius variandi idonei a consentire al consumatore di conservare il rapporto contrattuale. Occorre, in particolare, accertare se sia applicabile l’art. 33, comma 2, lett. m, del Codice del consumo che, come sopra riportato, condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo.
In tale prospettiva, occorre accertare se esistano disposizioni di collegamento tra parte generale, relativa alla tutela dei consumatori, e parte speciale, relativa al settore della tutela degli utenti nei contratti di comunicazione elettronica.
Sul piano interno, era prevista una espressa norma di collegamento costituita dall’art. 70 del decreto legislativo n. 259 del 2003 che disponeva che “rimane ferma l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori“. Tale norma è stata abrogata dall’art. 49, comma 1, lett. f), del decreto legislativo. 28 maggio 2012, n. 70, a decorrere dal 1° giugno 2012, ai sensi di quanto disposto dall’art. 82, comma 1, del medesimo decreto. Tale decreto n. 70 del 2012 è stato adottato per dare attuazione, tra l’altro, alla direttiva 2009/136 Ce.
Sul piano europeo, l’art. 1, par. 4, della direttiva 22/2002/Ce, come modificato dall’art. 1, par. 4 della citata direttiva 2009/136 Ce, stabilisce che “le disposizioni della presente direttiva relative ai diritti degli utenti finali si applicano fatte salve le norme comunitarie in materia di tutela dei consumatori, in particolare le direttive 93/13/Cee e 97/7/Ce, e le norme nazionali conformi al diritto comunitario“.
Come giÃ argomentato dalla giurisprudenza della Sezione, dalla lettura coordinata delle norme nazionali ed europee risulta come la ragione dell’abrogazione dell’ultimo inciso dell’art. 70 del Codice sia dipesa dalla volontà del legislatore di dare attuazione a quanto sancito a livello europeo con la introduzione della riportata norma generale, inserita nella direttiva n. 22, di coordinamento tra parte generale e speciale di tutela delle parti deboli. Per quanto tale norma non sia stata poi recepita a livello interno ciò non esclude che, all’esito di una interpretazione conforme, il diritto interno deve essere inteso nel senso che la disposizione dell’art. 70 non esclude che si applichino anche le disposizioni generali contenute nel Codice del consumo.
11 – Alla luce dell’inequivoca portata dell’art. 1, par. 4, della direttiva 22/2002/Ce, come modificato dall’art. 1, par. 4 della citata direttiva 2009/136 Ce sono destituite di ogni rilevanza le questioni comunitarie proposte dall’appellante.
Sul punto, è sufficiente constatare che la condotta dell’Autorità , lungi dal porsi in contrasto con la Direttiva n. 2002/22 (come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE), trova in essa conferma proprio all’articolo 1 della stessa (di cui articolo 20, par. 4, l’articolo 70, comma 4, CCE rappresenta recepimento nel nostro ordinamento), così¬ come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE, in base al quale “Le disposizioni della presente direttiva relative ai diritti degli utenti finali si applicano fatte salve le norme comunitarie in materia di tutela dei consumatori, in particolare le direttive 93/13/CEE [direttiva sulle clausole abusive nei contratti] e 97/7/CE, e le norme nazionali conformi al diritto comunitario“.
Al considerando 30 della medesima direttiva si evidenzia ulteriormente che “&Oltre alle disposizioni della presente direttiva, le transazioni commerciali dei consumatori in materia di reti e di servizi elettronici sono disciplinate dalla legislazione comunitaria sulla tutela contrattuale dei consumatori e in particolare dalla direttiva 93/13/CEE, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori e dalla direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 1997, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza“.
In definitiva, i quesiti suggeriti da parte appellante non delineano neppure quale possibile diversa interpretazione della norma comunitaria possa in ipotesi predicarsi avuto riguardo al testo della stessa, che appare chiaro ed inequivoco (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 5998 del 2017: “il rinvio ex art. 267 TFUE non è necessario laddove le precisazioni interpretative risultano sufficientemente chiare, nella loro ratio applicativa e nella loro riferibilità al caso in esame“).
11.1 – Appare invece fuorviante il paragone – e di conseguenza il supposto contrasto -tra le previsioni dell’articolo 70, comma 4 del CCE e quelle dell’articolo 33 c. 2 lettera m) del Codice del Consumo: la prima disposizione, infatti, definisce in capo all’operatore “…l’obbligo di riconoscere al consumatore il diritto di recesso dal contratto senza penali“, ovvero un diritto destinato ad operare a valle dell’esercizio dello jus variandi e che non interferisce – agendo su un piano differente – sulle modalità con le quali la clausola contrattuale che contempla jus variandi deve essere configurata.
11.2 – La conferma della piena conformità all’ordinamento comunitario della conclusione a cui è giunta la Sezione risulta inoltre confermata dal considerando n. 10 della direttiva 93/13/CEE che indica chiaramente che si può realizzare “una pìù efficace protezione del consumatore adottando regole uniformi in merito alle clausole abusive” e che tali regole “devono applicarsi a qualsiasi contratto stipulato fra un professionista ed un consumatore” e dunque i contratti di telefonia di cui si discute non possono in alcun modo ritenersi esclusi dall’ambito di applicazione della disciplina dettata dalla direttiva 93/13/CEE.
Tale conclusione non risulta incrinata dalle specifiche disposizioni della Direttiva 93/13/CEE, la quale nel suo considerando 17 precisa inequivocabilmente che, “…l’elenco delle clausole figuranti nell’allegato ha solamente carattere indicativo e che, visto il suo carattere minimo, gli Stati membri possono integrarlo o formularlo in modo pìù restrittivo, nell’ambito della loro legislazione nazionale, in particolare per quanto riguarda la portata di dette clausole“.
11.3 – Da ultimo, la contestuale applicazione della disciplina dettata dalla direttiva 2002/22/CE e le direttive in materia di tutela del consumatore è stata peraltro proprio di recente confermata dalla stessa Corte di Giustizia che con le sentenze rese nelle causa C-54/17 e C-55/17 del 13 settembre 2018 ha statuito (punto 67) “…occorre rilevare che l’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva «servizio universale» prevede che le disposizioni di tale direttiva relative ai diritti degli utenti finali si applichino fatte salve le norme dell’Unione in materia di tutela dei consumatori e le norme nazionali conformi al diritto dell’Unione“.
Deve dunque ribadirsi che trovi applicazione l’art. 33, comma 2, lett. m., che condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo indicato nel contratto.
La giurisprudenza, da un altro punto di vista, ha ulteriormente chiarito che un limite legale è desumibile dal principio generale di buona fede nella fase di esecuzione del contratto, che impedisce alla parte forte di incidere in via unilaterale sul contenuto del contratto con modalità esecutive contrastanti con le regole di correttezza. Ne consegue che l’operatore di telefonia mobile, nella fase di esercizio del diritto potestativo di modificazione del rapporto contrattuale, è obbligato ad indicare le ragioni oggettive, connesse, normalmente, alla gestione di sopravvenienze rilevanti, che giustificano in modo oggettivo lo ius variandi.
Deve, infine, rilevarsi che questo Consiglio ha giÃ avuto di affermare, sia pure seguendo un diverso percorso argomentativo, che lo ius variandi disciplinato dall’art. 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche incontra due tipologie di limiti: “in primo luogo, le modifiche unilaterali possono riguardare soltanto la variazione di condizioni giÃ contemplate nel contratto; in secondo luogo, i mutamenti delle condizioni preesistenti non possono mai raggiungere il livello della novazione del preesistente rapporto obbligatorio” (Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2019, n. 8024).
11.4 – La corretta portata delle disposizioni di cui all’art. 70 come innanzi delineata esclude la pertinenza del rilievo dell’appellante facente leva sul principio che esclude la possibilità di formulare un giudizio di vessatorietà relativamente a clausole contrattuali predisposte dal professionista che riproducono disposizioni di legge.
12 – Quanto al coordinamento tra la lett. m, e la lett. o), dell’art. 33, comma 2, deve osservarsi che lettera m), riguardando gli aspetti informativi delle modifiche contrattuali unilaterali, consente al consumatore di valutare opportunamente la modifica in questione per decidere consapevolmente se accettarla o rifiutarla, recedendo dal contratto; mentre, la lettera o) censura la mancata previsione del diritto di recesso a fronte della possibilità di variare le condizioni di contratto.
Le due forme di tutela ben possono coesistere, non apparendo affatto incompatibili.
Come correttamente evidenziato dal Giudice di primo grado, la Corte di Giustizia (sentenza resa nella causa C-92/11), ha giÃ avuto modo, seppur in un differente ambito, di argomentare nel senso che l’assenza di informazioni sui giustificati motivi non trova compensazione nella evenienza che i consumatori, nel corso dell’esecuzione del contratto, saranno informati con un preavviso ragionevole della modifica delle spese e del loro diritto di recedere dal contratto qualora non desiderino accettare detta modifica.
12.1 – Da un altro punto di vista, nel caso di specie, non vi sono elementi per poter valutare la pertinenza della deroga prevista dalla lettera j) dell’allegato alla direttiva 93/13/Cee – che esclude la vessatorietà delle clausole di ius variandi che assicurino al consumatore il ragionevole preavviso e il diritto di recesso – dal momento che la stessa potrebbe trovare applicazione solo ai contratti a tempo indeterminato e parte appellante non ha specificato la sussistenza nel caso di specie di tale presupposto; mentre, al riguardo, l’Autorità ha precisato che i contratti oggetto di valutazione sono principalmente contratti di durata determinata – e non indeterminata – e limitata, nella maggior parte dei casi a 24 mesi, con successivo rinnovo, tenuto conto che dal 1° luglio 2016 i contratti T. sono stati modificati da durata indeterminata a durata determinata.
Anche rispetto a tale questione appare pertanto del tutto irrilevante la questione comunitaria prospettata dall’appellante.
13 – Quanto alla dedotta carenza di potere dell’Autorità , deve osservarsi che l’art. 5 del d.l. 1/2012, conv. dalla l. 27/2012, ha previsto una nuova attribuzione in capo ad AGCM, nella forma della “tutela amministrativa contro le clausole vessatorie”, introducendo l’art. 37-bis nel corpo del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo). Tale disposizione attribuisce all’Autorità il potere di dichiarare la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari, senza prevedere anche un potere di diffida o sanzionatorio legato a tale accertamento; la valutazione svolta da AGCM prescinde dal dato fattuale dell’applicazione della clausola in uno specifico rapporto e, a fortiori, dal prodursi in concreto di determinati effetti, come da costante giurisprudenza.
Nel caso di specie, gli argomenti dell’appellante volti a contestare la sussistenza del potere, in realtà muovono dall’assunto che non sarebbe ravvisabile alcuna violazione del Codice del consumo. Tesi che è giÃ stata disattesa nell’esaminare le precedenti censure, sicchè per le medesime ragioni (vedasi in particolare il punto 11) risulta irrilevante la relativa quesitone comunitaria prospettata da parte appellante.
14 – Contrariamente all’assunto di parte appellante, nel caso di specie la valutazione circa la natura vessatoria della clausole predisposte dall’appellante non risulta frutto di una singola valutazione discrezionale dell’autorità , bensì¬ il portato della corretta applicazione delle norme giuridiche applicabili in conformità all’interpretazione giurisprudenziale delle stesse. Invero, l’orientamento seguito dall’Autorità risulta in linea con le decisioni della Corte di Cassazione e della Corte di Giustizia UE, dove pacificamente si afferma che, in tema di contratti conclusi con i consumatori, è vessatoria la clausola, contenuta nelle condizioni generali di contratto, che riconosce unilateralmente all’imprenditore o al professionista la facoltà di modificare le disposizioni economiche del rapporto contrattuale, anche in mancanza di un giustificato motivo (Corte Cass 18 agosto 2011 n. 17360; id., n. 13051/2008; ex multis, Corte di Giustizia UE, sentenza del 26 gennaio 2017, Banco Primus SA contro Jesìºs Gutièrrez GarcÃa, causa C- 421/14).
15 – Le considerazioni che precedono, assorbendo ogni altra questione, portano al rigetto dell’appello.
La novità e la complessità del tema trattato giustificano la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) rigetta l’appello e compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere estensore

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/7/2015 n.3373

Redazione Giustamm.it — Mon, 06 Jul 2015 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/7/2015 n.3373

Pres. Torsello – Est. Durante
Gial Plast s.r.l.(Avv.to P.Quinto) c/Comune di Manduria(Avv.ti S.Savini, M.Petrone) nei confronti di IGECO Costruzioni S.p.a.(Avv.ti G.De Giorgi Cezzi, A.Cancrini)

sulla portata dell’art. 81, co. 3 del D.lgs. 163/2006

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Art. 81 comma 3-bis D.lgs. 163/2006 – Costo della manodopera – Offerta – scorporo – Legittimità – Conseguenze

2. Giustizia amministrativa – Art. 99 c.p.c. – Principio della domanda – Art. 112 c.p.c. – Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato – Processo amministrativo – Applicabilità piena – Conseguenze

1. In una gara per l’affidamento di appalti pubblici al massimo ribasso la sottrazione della manodopera dall’offerta prevista dall’art. 81 D.lgs. 163/2006 opera ex lege, sicchè la precisazione in tal senso dalla S.A. con un chiarimento web nel silenzio della lex specialis, non integra la legge di gara e non è quindi illegittimo trattandosi di obbligo già previsto a livello normativo.

2. In base al principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato fissati dagli articoli 99 e 112 del codice di procedura civile, applicabili al processo amministrativo in forza del rinvio esterno recato dall’art. 39, comma 1, del codice del processo amministrativo, il giudice nell’esaminare i motivi dedotti deve rispettare per l’appunto il principio della domanda e il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. In particolare nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado l’unicità o pluralità di domande proposte dalle parti, mediante ricorso principale, motivi aggiunti o ricorso incidentale, si determina esclusivamente in funzione della richiesta di annullamento di uno o più provvedimenti autonomamente lesivi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1269 del 2013, proposto dalla s.r.l. Gial Plast, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

il Comune di Manduria, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Santa Savini e Marco Petrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Petrone in Roma, piazza Giuseppe Mazzini, n. 27;

nei confronti di

S.p.A. IGECO Costruzioni, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriella De Giorgi Cezzi e Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Cancrini in Roma, via Giuseppe Mercalli, n. 13;

sul ricorso numero di registro generale 2138 del 2013, proposto dalla S.p.A. IGECO Costruzioni, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Cancrini in Roma, Via Giuseppe Mercalli, n. 13;

contro

Comune di Manduria;

nei confronti di

s.r.l. Gial Plast, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

della sentenza breve del T.a.r. Puglia – Sezione staccata di Lecce, Sezione III n. 52/2013 del 15 gennaio 2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di igiene urbana e raccolta differenziata, risarcimento danni

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Manduria, della IGECO Costruzioni S.p.A. e della Gial Plast s.r.l.;
Visto l’appello incidentale del Comune di Manduria;
Viste le proprie ordinanze istruttorie numeri 3550 e 5002 del 2014;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Alessio Petretti su delega dell’avvocato Pietro Quinto, l’avvocato Marco Petrone, l’avvocato Francesco Vagnucci su delega dell’avvocato Arturo Cancrini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il Comune di Manduria con bando pubblicato il 9 agosto 2011 indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei “servizi di igiene urbana e raccolta differenziata” della durata di anni nove con importo a base d’asta di complessivi euro 30.038.442,90 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla procedura concorsuale partecipavano tra le altre imprese la s.r.l. Gial Plast e la s.p.a. Igeco Costruzioni.
A quest’ultima veniva aggiudicato il servizio, essendo risultata la migliore offerta con il punteggio totale di 70,388.
2.- La s.r.l. Gial Plast – seconda in graduatoria con il punteggio totale di 69,011- con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede di Lecce (ricorso n. 1434 del 2012) impugnava la determina dirigenziale n. 656 del 19 luglio 2012 del Comune di Manduria di aggiudicazione del servizio alla Igeco Costruzioni, lamentando con unico articolato motivo l’illegittima applicazione da parte della commissione di gara della formula matematica fissata nel disciplinare di gara per la valutazione dell’offerta economica.
3.- La Igeco Costruzioni proponeva ricorso incidentale affidato a quattro motivi, di cui due a effetto paralizzante e due a effetto demolitorio, espressamente graduati, con i quali deduceva:
– in via principale l’illegittima ammissione alla gara della Gial Plast sotto due profili:
a) per aver presentato un’offerta parziale, incompleta e non conforme alla disciplina di gara;
b) per aver presentato un’offerta gravemente peggiorativa, in quanto prevedeva una variante inammissibile, in violazione della lex di gara e dell’articolo 76 del codice dei contratti;
– in via gradata l’annullamento della clausola del disciplinare relativa alla formula matematica e in via estremamente gradata (quarto motivo del ricorso incidentale) l’annullamento della gara.
4.- Il TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 52 del 15 gennaio 2013, resa ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., pronunciandosi sul ricorso della Gial Plast e sul ricorso incidentale della s.p.a. Igeco Costruzioni, accoglieva il ricorso incidentale e per l’effetto annullava gli atti di gara e dichiarava inammissibile il ricorso principale con compensazione delle spese di giudizio.
Più in dettaglio, il TAR:
a) affermava la priorità dell’esame del ricorso incidentale, essendo diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale mediante la censura di illegittimità della sua ammissione alla gara, ovvero, in subordine, a far valere l’interesse strumentale alla caducazione dell’intera selezione e alla sua riedizione;
b) riteneva fondato il gravame incidentale sia nella parte in cui veniva censurata la mancata esclusione della ricorrente principale per la presentazione di un’offerta parziale, sia nella parte in cui era dedotta l’illegittimità dell’intera procedura di gara per ingiustificata compromissione del legittimo affidamento dei partecipanti ingeneratosi sull’esatta applicazione della formula matematica prevista dal bando di gara per la valutazione delle offerte economiche;
c) assumeva, in particolare, che:
– la precisazione resa dalla stazione appaltante sulle modalità di formulazione e di valutazione dell’offerta economica, in quanto aggiuntiva al bando di gara, avrebbe dovuto essere pubblicata nelle forme del bando mentre era stata effettuata sul sito web
– l’illegittimità dell’operato della commissione di gara, incidendo sulla valutazione dell’offerta economica e alterando gli esiti della gara, si sarebbe risolta nella sostanziale compromissione del legittimo affidamento;
d) tali circostanze comportavano l’accoglimento del ricorso incidentale con conseguente annullamento degli atti della procedura di gara e l’inammissibilità del ricorso principale.
5.- Con atto di appello n. 1269 del 2013, la s.r.l. Gial Plast ha impugnato la suddetta sentenza del TAR Puglia, sezione distaccata di Lecce n. 52 del 2013, deducendone l’erroneità per contraddittorietà manifesta; ultrapetizione; mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in quanto il TAR:
a) non avrebbe esaminato la domanda principale – espressamente riproposta con l’atto di appello – volta all’annullamento dell’aggiudicazione in favore della società Igeco, la cui collocazione al primo posto della graduatoria sarebbe la conseguenzadella violazione della legge di gara nell’applicazione della formula prevista per la valutazione dell’offerta economica;
b) avrebbe disposto, in asserito esame del primo e quarto motivo del ricorso incidentale di Igeco, l’annullamento della gara per “compromissione del legittimo affidamento ingeneratosi in capo ai partecipanti in ordine alla esatta applicazione della formula matematica prevista per la valutazione dell’offerta economica (comprensiva o meno del costo del personale), sulla cui presupposta interpretazione sono state calibrate le offerte” laddove tra i motivi del ricorso incidentale mancherebbe una domanda di annullamento dellagara così prospettata;
c) avrebbe errato nell’affermare che l’avviso pubblico avrebbe modificato le modalità di valutazione dell’offerta economica, che al contrario sarebbero rimaste immutate rispetto alla formula ed ai parametri indicati dal disciplinare, avendo solamente richiamato l’attenzione dei concorrenti sulla disposizione normativa di cui all’articolo 81, comma 3 bis applicabile ratione temporis.
6.- Con atto di appello iscritto al n. 2138 del 2013, la s.p.a. Igeco Costruzioni ha impugnato la suddetta sentenza del TAR Puglia, sede distaccata di Lecce n. 52 del 2013, deducendone l’erroneità, per i seguenti motivi:
a) violazione e falsa applicazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; ultrapetizione, in quanto l’accoglimento del primo mezzo del gravame incidentale con il quale era dedotta l’illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara della ricorrente principale Gial Plast ed il conseguente accertamento del difetto di legittimazione e di interesse di essa ricorrente principale, avrebbe dovuto precludere l’esame delle ulteriori domande proposte con il ricorso incidentale, erroneamente esaminate dal giudice di primo grado;
b) erroneità della sentenza per non essersi pronunciata sulla censura di violazionedella lex di gara con riguardo all’offerta presentata dalla Gial Plast, che illegittimamente non sarebbe stata esclusa dalla gara, malgrado la incompletezza e non conformità al bando dell’offerta;
c) erroneità della sentenza, perché in violazione dei principi processuali e sostanziali avrebbe esaminato per primo un vizio dedotto in via gradata, laddove l’accertamento della carenza in capo alla ricorrente principale di un presupposto processuale avrebbe dovuto comportare l’improcedibilità del ricorso principale con assorbimento delle ulteriori domande avanzate con il ricorso incidentale, attesa la natura accessoria del ricorso incidentale, che segue la sorte del ricorso principale.
La Igeco ha chiesto di conseguenza la riforma della sentenza annullata nella parte in cui ha disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara ed ha riproposto tutte le doglianze articolate con il ricorso incidentale.
7.- Si è costituito in giudizio il Comune di Manduria che ha proposto appello incidentale per la riforma della sentenza che erroneamente avrebbe annullato l’intera gara sulla base di censure dedotte dall’appellante incidentale in via subordinata ed ha riproposto le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse e per acquiescenza del ricorso di Gial Plast, essendosi la società in sede di predisposizione dell’offerta economica conformata al bando di gara, anche quanto all’esclusione dall’offerta economica del costo del personale.
8.- Con ordinanza n. 3550 del 2014 questa sezione ha disposto verificazione al fine di “accertare se la proposta progettuale presentata da Gial Plast, avuto riguardo agli elementi descrittivi essenziali dell’appalto, rispettasse le specifiche tecniche individuate nel capitolato speciale come elementi e prestazioni essenziali e se la stessa contenesse o meno elementi o condizioni peggiorative rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante”.
Con ordinanza n. 5002 dell’8 ottobre 2014, il termine per effettuare la verificazione è stato rinviato al 31 ottobre 2014.
In data 29 gennaio 2015, il verificatore ha depositato articolata relazione.
9.- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica con le quali si eccepisce anche la sopravvenuta carenza di interesse della Gial Plast per sopravvenute disposizioni di legge in materia di bacino ottimale per il servizio di igiene urbana che precluderebbero l’affidamento del servizio da parte dei singoli comuni.
Alla pubblica udienza del 14 aprile 2015, precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi, il giudizio è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

10.- Gli appelli n. 1269 del 2013 e n. 2138 del 2013 vanno riuniti ai sensi dell’articolo 96 c.p.a., essendo proposti contro la stessa sentenza.
11.- Oggetto del giudizio è la procedura aperta indetta dal Comune di Manduria con bando pubblicato il 9 agosto 2011 per l’affidamento dei “servizi di igiene urbana e raccolta differenziata” della durata di anni nove, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed in particolare la valutazione dell’offerta economica per come effettuata dalla commissione di gara.
12.- Una prima questione da esaminare riguarda la censura di erroneità dellasentenza impugnata per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato dedotta dalla Igeco Costruzioni, nonché dalle altre appellanti principale e incidentale.
Si assume dalle appellanti che il TAR, disponendo l’annullamento dell’intera gara, avrebbe dato ingresso ad una domanda proposta dalla ricorrente incidentale in via estremamente gradata e non proposta, comunque, nei termini indicati nella gravata sentenza.
L’appellante Igeco assume in particolare che:
erroneamente la sentenza avrebbe accolto una domanda dedotta in via dichiaratamente gradata e alternativa, ovvero a condizione che fosse rigettata la domanda principale ad effetto paralizzante;
sarebbe errata la anteposizione della domanda demolitoria a quella proposta ad excludendum con il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale;
erroneamente il TAR, in omaggio ad un preteso, ma inesistente, collegamento logico tra la prima e la quarta censura, quest’ultima articolata alternativamente con le prime due censure ad effetto paralizzante, avrebbe accolto il motivo ad effetto demolitorio, del tutto residuale e condizionato al rigetto dei motivi ad effetto paralizzante.
La censura è fondata.
12.1- La sentenza impugnata al punto VI così si esprime “Il gravame incidentale è fondato sia nella parte in cui censura la mancata esclusione della ricorrente principale per la presentazione di un’offerta parziale che in quella ove deduce, strumentalmente, l’illegittimità dell’intera procedura di gara per ingiustificata compromissione del legittimo affidamento dei partecipanti ingeneratosi sull’esatta applicazione della formula matematica prevista dal bando di gara per valutazione delle offerte economiche”.
Sta di fatto che la ricorrente incidentale s.p.a. Igeco Costruzioni aveva graduato le domande proposte con il ricorso incidentale.
Essa Igeco, infatti, aveva dedotto in via principale due motivi adexcludendum: a) la illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale per la presentazione di un’offerta parziale, incompleta e non conforme alla lex di gara; b) la illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale per la presentazione di un’offerta gravemente peggiorativa che prevedeva una variante inammissibile.
In via espressamente gradata, condizionata all’accoglimento del ricorso principale quanto all’applicazione della formula matematica, chiedeva l’annullamento dellaclausola contenente la formula per il calcolo dell’offerta economica.
In estremo subordine, la ricorrente incidentale chiedeva l’annullamento dell’intera gara.
12.2- E’ indubbio che in base al principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato fissati dagli articoli 99 e 112 del codice di procedura civile, applicabili al processo amministrativo in forza del rinvio esterno recato dall’art. 39, comma 1, del codice del processo amministrativo, il giudice nell’esaminare i motivi dedotti deve rispettare per l’appunto il principio delladomanda e il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
La validità dei suddetti principi anche nel giudizio amministrativo è stata da ultimo affermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 5 del 27 aprile 2015, ha enunciato i seguenti principi di diritto in materia di ordine di esame dei motivi di ricorso:
a) nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado l’unicità o pluralità di domande proposte dalle parti, mediante ricorso principale, motivi aggiunti o ricorso incidentale, si determina esclusivamente in funzione della richiesta di annullamento di uno o più provvedimenti autonomamente lesivi;
b) nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento.
12.3- Ne consegue l’erroneità della sentenza impugnata che, invece di esaminare i motivi di ricorso secondo la graduazione della domanda, ha accolto il ricorso incidentale sul primo e quarto motivo, annullando gli atti della procedura di gara, malgrado il quarto motivo fosse dedotto in via estremamente gradata e l’accoglimento del primo motivo, ovvero la mancata esclusione della ricorrente principale Gial Plast per la presentazione di un’offerta parziale, rendeva improcedibile per carenza di interesse l’esame degli ulteriori motivi posti in via subordinata.
Ferma, dunque, l’erroneità della sentenza impugnata per violazione del principiodella domanda e per ultra petizione, vanno esaminate le questioni di merito oggetto del presente giudizio, riproduttive dei motivi dedotti nel giudizio di primo grado.
13.- In via preliminare, quanto alle censure dedotte dalla Igeco ad effetto paralizzante (primo e secondo motivo del ricorso incidentale), va dato atto che dalla verificazione disposta da questa Sezione non sono emersi elementi certi in ordine all’asserita non conformità dell’offerta della ricorrente principale Gial Plast alle richieste del bando di gara su cui era incentrato il ricorso incidentale dellaIgeco Costruzioni, aggiudicataria della gara.
Il verificatore nelle conclusioni afferma che <<per come è impostata la gara e per come è stata predisposta e redatta l’offerta tecnica presentata da Gial Plast s.r.l. questa risulta dichiaratamente rispondente allo standard minimo previsto, rispettando le specifiche tecniche individuate nel capitolato speciale come elementi e prestazioni essenziali>>.
A tali conclusioni il verificatore perviene nel dare valore dirimente alla clausola, che il verificatore definisce una sorta di “clausola di salvaguardia” contenuta nell’elaborato della Gial Plast definito “offerta tecnica”, secondo cui “per tutto quello non descritto nelle 27 relazioni illustrative si fa riferimento a quanto previsto nei documenti di gara, in particolare capitolato e relazione tecnica, presi come elementi di base della nuova organizzazione dei servizi di igiene urbana”.
D’altra parte la sentenza appellata che pure ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso incidentale con cui era dedotta la non corrispondenza al bando dell’offerta Gial Plast perché parziale, non ha motivato perché sarebbe parziale, divulgandosi sulla circostanza che il costo del lavoro non fosse soggetto a ribasso.
Sennonché non si può legittimamente sostenere che le offerte dei concorrenti siano offerte parziali, in quanto escludono il costo del lavoro, poiché tale modalità di formulazione dell’offerta era prevista dal disciplinare di gara che per detta componente dell’offerta economica aveva predeterminato l’importo, prescrivendo “non soggetta ad offerta”.
Insomma lo scorporo del costo del lavoro era previsto dal bando di gara ed è stato rispettato dalla Gial Plast così come dalle altre partecipanti alla gara.
La infondatezza delle suddette censure ad effetto paralizzante, consente di passare all’esame del ricorso principale di primo grado e, quindi, dell’appello della Gial Plast.
14.- La questione dedotta dalla Gial Plast riguarda l’applicazione della formula matematica fissata dal disciplinare di gara per la valutazione dell’offerta economica.
Ad avviso della ricorrente principale di primo grado, la formula sarebbe stata applicata in maniera difforme da quanto previsto dal disciplinare di gara con conseguente attribuzione di punti 27,583 all’offerta economica della Igeco, decisivi per l’aggiudicazione della gara.
Tale punteggio – assume essa ricorrente – non sarebbe spettato, ove la clausola fosse stata applicata in conformità del disciplinare di gara. In tal caso alla Gial Plast sarebbe spettato un maggiore punteggio per l’offerta economica rispetto ai 24,558 punti assegnati dalla commissione di gara, con conseguente aggiudicazione in suo favore, avendo riportato un più alto punteggio (punti 44,453) per l’offerta tecnica.
Tale censura dedotta dalla Gial Plast s.r.l. con il ricorso di primo grado viene riproposta con l’atto di appello, in quanto non esaminata dal TAR e viene contestata dalla resistente Igeco e dal Comune di Manduria, appellante incidentale.
15.- In proposito va osservato:
la lex di gara stabiliva per quanto qui di interesse che:
a) l’importo a base d’asta di complessivi euro 30.038.442,90 era così suddiviso:
– euro 19.057.126,86 costo del personale non soggetto ad offerta;
– euro 10.267.436,07 importo del servizio soggetto ad offerta;
– euro 713.880,00 oneri della sicurezza non soggetti ad offerta.
b) il calcolo del punteggio dell’offerta economica sarebbe avvenuto con l’applicazione della formula 30*Pi/Pb ove il coefficiente 30 rappresenta il punteggio massimo attribuibile all’offerta economica, “Pb” il prezzo complessivo più basso offerto e “Pi” il prezzo complessivo offerto dal singolo concorrente oggetto di valutazione;
c) il concorrente doveva esprimere la propria offerta esclusivamente in termini di prezzo e non in percentuale di ribasso e che da tale offerta dovevano essere esclusi gli oneri di sicurezza.
15.1- Con successivo avviso pubblicato sul sito web la stazione appaltante rappresentava che, in ragione della vigenza dell’articolo 81, comma 3 bis del d. lgs. n. 163 del 2006, “in sede di composizione dell’offerta, la stessa” avrebbe dovuto essere redatta anche formalmente secondo la ripartizione delle tre voci di costo ed “essere espressa al netto del costo del personale” e riproduceva la distinzione nelle tre voci (euro 19.057.126,86 costo del personale non soggetto ad offerta; euro 10.267.436,07 importo del servizio soggetto ad offerta; euro 713.880,00 oneri della sicurezza non soggetti ad offerta).
Disponeva anche al 17 novembre 2011 la proroga del termine di scadenza dellapresentazione delle offerte in accoglimento della richiesta di più imprese che evidenziavano la necessità di un maggior tempo per la formulazione delle offerte.
15.2- Tutte le offerte venivano formulate coerentemente con l’avviso di gara e la precisazione riportata sul sito web del Comune di Manduria.
15.3- Svoltasi la gara, la commissione nel valutare l’offerta economica, applicava la formula 30*Pi/Pb valutando la variabile “Pb (prezzo complessivo offerto) al nettodella voce fissa “costo del personale non soggetto ad offerta”, oltre che degli oneri di sicurezza.
In base a tale valutazione alla concorrente Igeco veniva attribuito il punteggio di 27,583 (a fronte di un ribasso del 12,08%) e alla Gial Plast il punteggio di 24,558 (a fronte di un ribasso del 1,25%).
La gara veniva aggiudicata alla Igeco Costruzioni con il punteggio totale di 70,388.
15.4- La s.r.l. Gial Plast – seconda nella graduatoria con il punteggio di 69,011 (di cui punti 44,453 per l’offerta tecnica e punti 24,558 per l’offerta economica) assumeva l’illegittimità dell’applicazione della formula matematica perché non conforme alla previsione del disciplinare di gara in base alla quale la variabile “Pb (prezzo complessivo offerto) andava considerata al netto della sola voce fissa “oneri di sicurezza” e non del “costo del personale non soggetto ad offerta”.
I valori espressi secondo il suddetto calcolo avrebbero comportato l’aggiudicazione in suo favore perché avrebbe ottenuto per il punteggio economico di punti 28,10 e non 24,558 che sommati al punteggio tecnico di 44,453 punti l’avrebbero collocata al primo posto della graduatoria.
A sostegno del gravame la ricorrente principale Gial Plast deduce la violazionedella lex di gara che escludeva dall’offerta solo gli oneri di sicurezza e l’inidoneità dell’avviso pubblicato sul sito web a modificare la formula prescritta dalla lex di gara per il calcolo del punteggio dell’offerta economica.
16.- La questione attiene in sostanza alla portata dell’articolo 81, comma 3 bis del d. lgs. n. 163 del 2006.
Il comma 3 bis dell’articolo 81 del d. lgs. n. 163 del 2006 (comma aggiunto dall’articolo 4, comma 2, lettera 1 bis della legge n. 106 del 12 luglio 2011 di conversione del d.l. n. 70 del 13 maggio 2011 in vigore dal 13 luglio 2011– poi abrogato dall’articolo 44, comma 2, del decreto legge n. 201 del 6 dicembre 2011 convertito nella l. n. 214 del 28 dicembre 2011) stabiliva che “L’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro“.
La disposizione imponeva, quindi, alla stazione appaltante di procedere alla detrazione dall’offerta economica di un determinato valore predeterminato nella legge di gara.
Nel caso in esame, la lex specialis di gara, conformemente al disposto della citata disposizione (articolo 81, comma 3 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006) nel testo vigenteratione temporis, predeterminava il costo del personale come voce fissa non soggetta a ribasso in euro 2.117.458, 53 annui per complessivo euro 19.057.126,86 (cfr. relazione economico – finanziaria pag. 8; calendario dei servizi e determinazione costo annuo, pag. 22 – documenti 3 e 4 della produzione documentale dellaIgeco).
La legge di gara dava quindi evidenza della dettagliata analisi condotta dalla stazione appaltante sui costi del personale e delle tabelle analitiche relative tanto al numero di “unità di personale”, quanto al relativo “monte ore di lavoro” necessario per garantire la commessa, dettagliatamente distinto per qualifica, mansioni, livelli e posizioni contrattuali, con indicazione del corrispondente costo complessivo del lavoro, e della applicazione della “Tabella Ministero Lavoro, Salute e Politiche Sociali aggiornata al novembre 2010”.
La scomposizione dell’offerta economica nelle tre componenti è, quindi, perfettamente coerente con la disciplina vigente ratione temporis, voluta al precipuo scopo di non sottoporre a ribasso il costo del personale e aggiungere un meccanismo valutativo che depurando l’offerta lorda dei costi del personale, facesse emergere il vero margine di utile dell’impresa concorrente.
Va da sé che il criterio di cui al comma 3 bis dell’articolo 81 del d. lgs. n. 163 del 2006 non riguarda solo la formulazione dell’offerta, ma anche la sua valutazione sicché si impone su disposizioni della lex di gara eventualmente contrastanti.
Invero, il Comune di Manduria aveva già previsto lo scorporo del costo del lavoro dall’offerta economica, laddove nel disciplinare di gara aveva previsto le tre distinte voci dell’offerta economica, precisando per ciascuna di esse se era o meno soggetta ad offerta.
Successivamente, aveva ribadito il criterio dettato dal comma 3 bis dell’articolo 81, per la sua portata innovativa, a mezzo la pubblicazione sul sito web del Comune ed aveva disposto anche la riapertura dei termini per la formulazione dell’offerta.
L’avviso sul web è, dunque, da intendersi quale mero chiarimento di un dato implicito ma esistente agli atti di gara, ma sarebbe stato ugualmente vincolante quand’anche volto a correggere o integrare dati mancanti negli atti di gara, essendo intervenuto allorché le imprese erano ancora nei termini per formulare la propria offerta (cfr. per caso analogo, Cons. Stato, III, 18 ottobre 2013, n. 5069).
In conclusione, gli interessati erano a conoscenza delle modalità di formulazione dell’offerta, della sua scomposizione nelle tre voci, nonché della circostanza che il costo del lavoro non era soggetto a ribasso come gli oneri di sicurezza.
17.- Fermo tanto la stazione appaltante ha applicato la formula matematica in perfetta conformità al bando e alla sua corretta interpretazione alla luce della citata disposizione normativa applicabile ratione temporis, non assumendo rilievo in tale contesto la presenza nella lex di gara di espressioni residuate nei modelli utilizzati, ove non coerenti con la previsione della novella (comma 3 bis dell’articolo 81) in base alla quale la migliore offerta è “determinata al netto delle spese relative al costo del personale”.
18.- Assume, invero, la ricorrente Gial Plast che la locuzione “non soggetta ad offerta” riferita alla voce costo del lavoro andrebbe intesa nel senso che su quell’importo – predeterminato dalla stazione appaltante – la concorrente, per sua scelta ed in applicazione della norma vigente, non può applicare alcun ribasso, ma la voce entrerebbe comunque nell’offerta economica, in quanto componente effettiva dell’offerta.
Ad avviso della Gial Plast in sostanza andrebbero distinti il momento dellacomposizione dell’offerta e quello della valutazione e in quanto momenti distintidella procedura sarebbero diversamente disciplinati, l’uno anche attraverso il richiamo dell’articolo 81, comma 3 bis operato dall’avviso pubblicato sul sito web e l’altro esclusivamente dal disciplinare di gara, ed in particolare dal punto 11.1.3.
Deporrebbe in tal senso anche la portata interpretativa dell’articolo 81 comma 3 bisdel d. lgs. n. 163 del 2006 che avrebbe confinato la vincolatività della disposizione alla mera sede delle giustificazioni dell’offerta.
L’avviso pubblicato sul sito web sarebbe, quindi, irrilevante rispetto alle modalità di valutazione dell’offerta economica sicché la commissione di gara illegittimamente avrebbe determinato il punteggio dell’offerta economica alterando i parametri previsti dalla formula della lex di gara, depurando l’importo complessivo dell’offerta economica sia degli oneri della sicurezza, sia del costo del lavoro, mentre il disciplinare di gara prevedeva la decurtazione solo dei primi.
19.- Questa prospettazione è, tuttavia, in contrasto con la novella di cui all’articolo 81, comma 3 bis del d. lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis.
E’ evidente che la norma (comma 3 bis dell’articolo 81 del d. lgs. n. 163 del 2006) ha voluto introdurre un nuovo modo di considerare e valutare l’offerta economica attraverso la sua scomposizione in elementi omogenei: costo del personale da una parte e utile e spese generali dall’altra.
Necessario corollario è che, se la stazione appaltante non può selezionare la migliore offerta in base alla verifica dei minimi salariali inderogabili, non può che determinare l’offerta depurando il prezzo del costo del personale al fine di poter verificare il prezzo migliore sulla restante parte.
Una diversa interpretazione, quale prospettata dalla Gial Plast determinerebbe uno squilibrio nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa che risulterebbe fondata precipuamente sull’offerta tecnica e risulterebbe eluso il rapporto proporzionale del punteggio e paradossalmente la gara finirebbe con l’essere aggiudicata, a parità di oneri di sicurezza e di costo del personale, al soggetto che si è riservato un maggior utile.
Verrebbe, in conseguenza, ad essere svuotata la finalità del metodo di aggiudicazione prescelto, dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto l’applicazione della formula matematica per come prospettata dalla Gial Plast, genererebbe distorsioni applicative, dando luogo all’appiattimento dei punteggi in spregio alla valorizzazione del maggior ribasso.
Solo il metodo di applicazione della formula seguito dalla commissione di gara risulta rispettoso delle differenze di prezzo ed è in linea con il valore potenziale assegnato dal bando all’offerta economica (30/100).
20.- In conclusione, deve ritenersi che la commissione di gara ha correttamente applicato la formula matematica indicata dal disciplinare per la valutazione dell’offerta economica.
Ne consegue l’infondatezza dell’appello della Gial Plast s.r.l. che va, pertanto, respinto.
Le spese di giudizio, attesa la novità della questione esaminata, vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli n. 1269 del 2013 e n. 2138 del 2013, come in epigrafe proposti, così provvede:
a) riunisce gli appelli;
b) respinge l’appello n. 1269 del 2013 proposto dalla s.r.l. Gial Plast;
c) accoglie in parte l’appello della s.p.a. Igeco Costruzioni e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado della s.r.l. Gial Plast; per il resto lo dichiara improcedibile;
d) dichiara improcedibile l’appello incidentale del Comune di Manduria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2015

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